28 יולי 2014

ע"י ב"כ עו"ד יונתן פסי, עו"ד אבי עדקי סלמן

1. התובעת הגישה 3 תביעות נגד המוסד לביטוח לאומי (להלן – הנתבע) ונגד עו"ד קרת (להלן – עו"ד קרת). בכתבי התביעה ובבקשות לצווי מניעה שהגישה התובעת התבקשו סעדים אופרטיביים שונים, כפי שיפורט להלן. סעדים אלה אינם מתבקשים עוד בענייננו לנוכח חלוף הזמן, ומאחר שאחת מהבקשות למתן סעדים זמניים נמחקה. כל שמתבקש הינו פיצוי כספי בשל הנזק שנגרם לתובעת בשל אי העסקתה בחוזה אישי, הפרת התחייבויות הנתבע כלפיה, הפלייתה כאשה ועוגמת הנפש שנגרמה לה.

2. ואלה העובדות הרלבנטיות לענייננו, כפי שהן עולות מחומר הראיות שהוצג לפנינו:

א. התובעת עובדת אצל הנתבע 1 למעלה מ-30 שנה, והיא מנהלת תחום שיבוב במשרד הראשי.

ב. ביום 29.4.2010 הגישה התובעת בקשה למתן צו עשה המורה לנתבע לבטל את קידומו של המשיב 2 למשרת סגן בכיר ליועץ המשפטי (ס"ע 40039-04-10, להלן – התביעה הראשונה). לדעת המבקשת קידום זה נעשה שלא כדין וללא הליך מכרז פנימי לאיוש המשרה. הבקשה נדחתה ביום 13.6.2010 (השופטת אורנית אגסי ונציגי הציבור גב' רוביו ומר ענר). בהחלטה נקבע כי קידומו של עו"ד קרת נעשה, לכאורה, כדין, ובהתאם לאישור נציבות שירות המדינה.

ג. התביעה המתייחסת לבקשה הנ"ל לסעד זמני נדונה במסגרת פסק דין זה.

ד. ביום 17.5.2010 הגישה התובעת תביעה נוספת (ס"ע 29358-05-20, להלן – התביעה השניה), ובה התבקשו הסעדים הבאים: ביטול המרת משרתו של עו"ד קרת ומינויו לתפקיד סגן בכיר ליועץ המשפטי, חיוב הנתבע 1 לקיים מכרז אם ברצונו לאייש משרה זו, וחיוב הנתבע בפיצוי כספי לתובעת בגין הפרת התחייבותו כלפיה, הפלייתה כאשה ופיצוי בגין נזק לא ממוני. התיק הועבר לגישור.

ה. התובעת הגישה מועמדותה למכרז למשרת סגן בכיר ליועץ המשפטי לעניינים כלכליים (131/2010, להלן – המכרז), ועמדה לפני וועדת בוחנים ביום 26.1.2010.

ו. ביום 30.1.2011 הודע לתובעת כי הוועדה החליטה לדחות את ההחלטה בדבר בחירת מועמד למועד אחר (נספח ב' לכתב התביעה בס"ע 49651-05-11).

ז. הוועדה התכנסה לישיבה נוספת ביום 13.4.2011. ערב חג הפסח הודע לתובעת טלפונית כי ועדת המכרזים החליטה לא לבחור איש מהמועמדים למשרה, ולאחר מכן הודע לתובעת בכתב כי הוועדה החליטה לא לבחור בה (נספח ד' לכתב התביעה בס"ע 49651-05-11). בפרוטוקול הוועדה מיום 25.1.2011 נכתב כי הוועדה החליטה כי איש מן המועמדים אינו מתאים לתפקיד (נספח ו' לכתב התביעה הנ"ל).

ח. ביום 26.5.2011 הגישה התובעת בקשה נוספת למתן סעד זמני המורה לנתבע שלא לקיים הליך בחירה, לרבות במכרז חיצוני, לתפקיד סגן בכיר ליועץ המשפטי לעניינים כלכליים, עד לקיום חוזר של מכרז פנימי למשרה זו, שבו לא תשתתף מנכלי"ת הנתבע דאז הגב' דומיניסיני (ס"ע 49651-05-11).

ט. בדיון שהתקיים ביום 30.6.2011 ביקשה התובעת למחוק את הבקשה, והליך הגישור שהתקיים בין הצדדים נמשך. בסופו של דבר הליך זה לא צלח.

י. התובעת הגישה מועמדות למכרז נוסף שהתפרסם לתפקיד סגן בכיר לעניינים כלכליים, אולם הסירה את מועמדותה למכרז זה (פרוטוקול הדיון מיום 21.4.2013, ע' 12 ש' 20).

יא. קודם לכן נגשה התובעת למכרז לתפקיד משנה ליועץ המשפטי, אשר פורסם ביום 6.1.2009. הטיפול במכרז הוקפא בשל פניית התובעת ועו"ד לאה רוזנברג לבית הדין בבקשה לביטול הפנייתן למבחני התאמה. בקשתן נדחתה, ובסופו של דבר בוטל המכרז (נספחים כ-כב לתצהיר התובעת).

3. טענתה העיקרית של התובעת הינה כי הנתבע והמנכלי"ת דאז, הגב' דומיניסיני, הכשילו אותה ומנעו את קידומה משיקולים זרים, ותוך הפלייתה הן בשל היותה אשה והן מחמת גילה. טענות התובעת מתמקדות בעיקר בהליכים השונים שהתקיימו בנוגע למכרז למשרת סגן בכיר ליועץ המשפטי לעניינים כלכליים. לטענתה החלטת ועדת המכרזים בראשותה של הגב' דומיניסיני שלא לבחור בה לתפקיד סגן בכיר ולהעדיף מועמד חיצוני הינה בלתי סבירה באופן קיצוני לנוכח ניסיונה הרב, כישוריה, תוצאות מבחני ההתאמה, חוות הדעת שהוגשו על ידה וקביעתו של חבר הוועדה, עו"ד יורם שגב ז"ל, בעניינה.

כמו כן במכרז במחלוקת הופרו רוב הוראות התקשי"ר הרלבנטיות לעניין, ובכלל זה ההוראה לגבי ניהול פרוטוקול. ומדובר בפגמים חמורים ומהותיים היורדים לשורשו של עניין.

התובעת מוסיפה כי להחלטת ועדת הבוחנים לפנות אל היועצים המשפטיים הקודמים אין כל ביטוי בפרוטוקול ישיבת הוועדה, וכי בפנייתה של גב' דומיניסיני בעניינה של התובעת בלבד פעלה האחרונה שלא על פי החלטת הוועדה, שלא כדין ולא בסמכות ובאופן מגמתי, וכי גם היבחרה לתפקיד של מי שלא נבחרה לתפקיד זה במכרז חיצוני מעוררת תמיהות.

4. הנתבעים טוענים מנגד כי משהסירה התובעת את מועמדותה למכרז הנוסף שהתקיים למשרת סגן בכיר לעניינים כלכליים, שמטה את הבסיס לתביעתה, הן לסעדים המהותיים והן לסעדים הכספיים, מאחר שבחרה שלא להעמיד במבחן אמיתי את טענותיה.

באשר לטענות של התובעת בעניין המכרז למשרת סגן בכיר לעניינים כלכליים טוענים הנתבעים כי התובעת לא עמדה בנטל המוטל עליהו, ולא הוכיחה כי יש הצדקה לביטולה של החלטת ועדת המכרזים בשל נסיבות חריגות או פגמים היורדים לשורשו של עניין.

5. לפני שנפנה לדון בתביעות לגופן נציין כי בשתיים מתביעותיה טענה התובעת כי להפליתה מחמת היותה אשה ומחמת גיל. טענות אלה נטענו בעלמא לא זכו לביסוס ראייתי מינימלי ולהתייחסות עניינית, אף לא בסיכומי המשיבה (ראו גם האמור בהחלטת מותב בראשות השופטת אגסי בהחלטה מיום 13.6.2010). מטעם זה יש לדחותן.

6. התביעה הראשונה (ע"ס 40039-04-10)

תביעה זו הפכה תיאורטית לחלוטין מאחר שעו"ד קרת זכה במכרז לתפקיד המשנה ליועץ המשפטי, והוא אינו נושא עוד במשרת סגן יועץ משפטי. יתר על כן, בקשת התובעת לסעד זמני בתיק זה נדחתה (סעיף 2.ב לעיל). אכן מדובר בהחלטה בבקשה למתן סעד זמני שהינה לכאורית בלבד. אולם עיון בהחלטה מגלה כי בקשת התובעת נדחתה בעיקר מטעמים משפטיים. בהחלטה נקבע כי אין מדובר במשרה פנויה שהתפנתה, אלא בשינוי ושדרוג התקן של עו"ד קרת באישור נציבות שירות המדינה ועל פי הוראות התקשי"ר, בצורה דווקנית (סעיפים 7-13 להחלטה). לא הובאו לפנינו ראיות או טענות משפטיות או עובדתיות שיש בהן כדי להפריך או לסתור מסקנה זו.

באשר לטענת התובעת הפלייתה בשל היותה אשה נאמרו בהחלטה הדברים הבאים:

"באשר לטענה כי הענקת חוזה בכירים למשיב 2 יש בה משום הפליה של המבקשת וכן פגיעה בזכויותיה לקבל בעתיד חוזה בכירים אף היא דינה להוכחות.

מעבר לעובדה כי זוהי פררוגטיבה ניהולית להחליט הן על המרת משרה ומתן חוזה בכירים לעובד אחר במחלקה ולא למבקשת, הרי שמובן אף למבקשת כי אינה זכאית על פי התקשי"ר לקבל חוזה בכירים בשל גילה שכן חלף המועד כבר ב-8/09 כפי שאף היא כתבה במכתבה למשיב 1.

על כן, בקשתה ועילת תביעתה הלכאורית להפלייתה מעוררים פליאה וכאמור לטעמנו אין להם כל בסיס משפטי בהתבסס על העובדות לכאורה שהוצגו בפנינו. לכן, בעניין זה דין הבקשה להידחות בהיותה תיאורטית ובמידת מה אף קנטרנית, שכן ביודעה כי אינה זכאית לחוזה בכירים, תקיפת ההחלטה של מתן חוזה בכירים למשיב 2 תוך הפליה, עדיף היה אם לא נטענה".

דברים אלה יפים בשינויים המחוייבים אף לענייננו.

לפיכך משנדחו כל טענותיה של התובעת בעניין זה, ובכלל זה טענתה כי הופלתה בשל היותה אשה, נדחית אף תביעתה לפיצוי כספי בשל כך.

7. התביעה השניה (ס"ע 29358-05-10)

בתביעה זו ביקשה התובעת את הסעדים הבאים: ביטול המרת משרתו של עו"ד קרת, ומינויו לתפקיד סגן בכיר ליועץ המשפטי, חיוב הנתבע 1 לקיים מכרז אם ברצונו לאייש משרה זו, וחיוב הנתבע בפיצוי כספי לתובעת בגין הפרת התחייבותו כלפיה, הפלייתה כאשה ופיצוי בגין נזק לא ממוני.

מקובלת עלינו במלואה טענה הנתבעים כי כל הסעדים שנתבקשו הפכו תיאורטיים מאחר שעו"ד קרת נבחר במכרז לתפקיד משנה ליועץ המשפטי, והוא מכהן בתפקיד זה מזה כ-3 שנים. בסיכומיה טענה התובעת בהרחבה לגבי ביטול מכרז לתפקיד המשנה ליועץ המשפטי, שאליו נגשה, אך המכרז בוטל. לטענתה למרות שהיו לה כל הסיבות לתקוף את ההחלטה לבטל את המכרז הנ"ל, ואת הליך הבחירה לתפקיד של עו"ד קרת, לא עשתה זאת מתוך רצון להמשיך ולעבוד ללא מאבקים משפטיים נוספים (סעיף 128 לסיכומי התובעת). משכך, לא ברור מדוע מועלות טענותיה אלה של התובעת במסגרת הליך זה, שהרי אף לטענת התובעת הן לא הועלו במסגרת הליך משפטי כלשהו, ובכלל זה ב-3 התביעות הנדונות לפנינו, גם שגב' דומיניסיני לא נחקרה על כך. על כן גם לגופו של עניין טענות התובעת בעניין זה לא הוכחו.

במהלך שנת 2010 פורסם מכרז לתפקיד סגן בכיר ליועץ המשפטי. התובעת נגשה למכרז, אך למשרה נבחר עו"ד ששפורטה. לא הוגשה תביעה ביחס למכרז זה.

התובעת טוענת בתביעתה זו כי הנתבע הפר את התחייבותו כלפיה. לא על ברור מטיעוני התובעת מהי אותה התחייבות שהופרה. בכתב התביעה נכתב כי הנתבע 1 הפר את התחייבויותיו כלפי התובעת בעודו מאייש את תפקיד סגן בכיר ליועץ משפטי ללא הליך של מכרז (סעיף 54), ואולם בתצהירה לא חזרה התובעת על טענתה זו. הגם שהתובעת מתייחסת בתצהירה לביטול המכרז למשרת משנה ליועץ המשפטי ולמשרת סגן בכיר ליועץ המשפטי (ע' 10 לתצהיר) אין התייחסות ספציפית להפרת התחייבות כלשהי.

9. התביעה השלישית (ע"ס 49651-05-11)

לפני שנפנה לדון בשאלה אם נפלו בהתנהלותה של ועדת המכרזים פגמים המצדיקים את ביטול החלטתה, נציין כי יש טעם לפגם בכך שהתובעת בחרה לא לגשת, בסופו של דבר, למכרז שהתקיים למשרת סגן בכיר לעניינים כלכליים. טענתה העיקרית של התובעת, בתמצית, הינה כי היא המתאימה לתפקיד, וכי לא נבחרה בשל שיקולים זרים. ואולם משניתנה לה להזדמנות נוספת לבסס את טענתה, לא נטלה לידיה את ההזדמנות, אף כי הגישה את מועמדותה למכרז. כמובן שהתובעת רשאית לנהוג כראות עיניה, ואולם התנהלותה זו מערערת את טענתה כי היא הראויה ביותר להיבחר למשרה זו. נדגיש עוד כי גב' דומיניסיני סיימה את תפקידה כמנכלי"ת הנתבע בחודש 4/2012. לכן, היה ברור כי בוועדות הבוחנים שהתקיימה ביום 17.11.2012 לא תשתתף גב' דומיניסיני, שחלק נכבד מטענות התובעת מופנות כלפיה. אף על פי כן, בסמוך לישיבת ועדת הבוחנים הודיעה התובעת על ביטול מועמדותה.

10. כאמור לעיל הגישה התובעת את מועמדותה למכרז. בוועדת הבוחנים למכרז השתתפו: גב' אסתר דומיניסיני – מנכלי"ת הנתבע דאז, עו"ד דן אורן – נציג משרד אחר ועו"ד יורם שגב ז"ל, המזכיר הארצי של איגוד המשפטנים בהסתדרות החדשה. לדאבון הלב נפטר עו"ד שגב לאחר הגשת התצהיר, ומבלי שנחקר בחקירה נגדית על תצהירו. הוועדה החליטה ברוב קולות כי איש מן המועמדים איננו מתאים לתפקיד, ואינו בקיא בנושאי התוכן של התפקיד. עו"ד שגב סבר כי התובעת מתאימה למלא את התפקיד המוצע (נספח ו' לתצהיר התובעת).

גם בעניין זה לא הוכחה טענת התובעת להפליה מחמת גיל. גב' דומיניסיני לא נחקרה על כך בחקירה הנגדית, ואיש מחברי ועדת הבוחנים לא התייחס לכך בפרוטוקול הוועדה. גם עו"ד יורם שגב ז"ל, אשר תמך במועמדותה של התובעת לא אמר דבר בעניין זה. יתר על כן, לתפקיד נבחרה בסופו של דבר אישה. לפיכך נדחית טענתה זו של התובעת.

11. טוען הנתבע כי יש לדחות את טענות התובעת בעניין התנכלות בכלל, וככל שהדבר נוגע לגב' דומיניסיני בפרט. זאת, משום שהתובעת לא ביקשה כי גב' דומיניסיני לא תשתתף בוועדת המכרז לא לפני התכנסות הוועדה ולא במהלכה.

טענות התובעת בדבר התנכלות והתנהלות בלתי תקינה של הנתבע כלפיה החלו זמן רב לפני התכנסות ועדת הבוחנים מושא דיוננו זה. עוד כאשר נדרשה התובעת להשתתף במבחני התאמה בשנת 2008 נטענה טענה זו, וכן כאשר בוטל המכרז למשנה ליועץ המשפטי. כבר בחודש 5/2009 פנה ב"כ התובעת בכתב לנתבע 1 והעלה טענות בעניין פרסום מכרז לתפקיד משנה ליועץ המשפטי. אף על פי כן לא פנתה התובעת בבקשה כי גב' דומיניסיני תשב בראש ועדת הבוחנים אלא לאחר שהוועדה החליטה את שהחליטה. היה על התובעת להעלות את טענותיה בדבר התנכלות, ובעניין יחסה של גב' דומיניסיני אליה עוד לפני שהופיעה לפני ועדת הבוחנים או לפחות במהלכה. מי שמלין על הרכבה של ועדת מכרזים, אינו יכול לבחור בדרך של השתתפות במכרז תחילה כדי להעלות את ההשגות רק לאחר מכן, במקרה שייכשל ולא יבחר במכרז. במלים אחרות יש להעלות טענה זו על אתר ולא לחכות לתוצאות דיוני הוועדה, כאילו מדובר בפגם מותנה, המתרפא עם בחירתו של בעל ההשגותב(בג"צ 422/85 תופיק גאנם נגד משרד החינוך והתרבות ואח' פ"ד לט' (4) 290,301; וראו גם: דב"ע נ"ה/1-4 ההסתדרות הכללית - המוסד לביטוח לאומי פד"ע כ"ח 76, 80 ; דב"ע נ"ז 184-3 סמי חטיב - הועדה למכרזים ואח' פד"ע ל"ב, 66,76). הלכה זו מצאה את דרכה גם לתקשי"ר והיא משתקפת בהוראת סעיף 12.380 שבו (ע"ע 001279/02 מדינת ישראל ואח' – שלמה כרמי, ניתן ביום 16.1.2003).

 12. האם נפלו פגמים במכרז היורדים לשורשו של עניין?

בעניין שנער, התייחס בית הדין הארצי לשיקולים שעל בית הדין לשקול בבואו לבטל מכרז:

"ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מיניה וביה החלטתה של רשות ציבורית; כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה" (ע"ע (ארצי) 1070/01 גילה שנער נגד נציב שירות המדינה ואח', ניתן ביום 25.4.01).

כמו כן לא ישים בית הדין את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, בענייננו ועדת המכרזים, אלא אם כן נמצא כי ההחלטה נגועה בפגמים היורדים לשורשו של עניין (ע"ע (ארצי) 1123/00 בית ספר תיכון עירוני "כל ישראל חברים, - יצחק צויזנר, ניתן ביום 27.6.2001).

בענייננו אמנם לא נבחר איש מן המתמודדים לתפקיד, ואולם יש לראות את בקשת התובעת לבטל את החלטת ועדת המכרזים לא לבחור לתפקיד אחת מן המועמדות, ולקבוע כי היא המועמדת המתאימה לתפקיד, כבקשה לביטול מכרז. לפיכך יש לבחון את הליך המכרז לאור ההלכות המפורטות לעיל. עם זאת נדגיש כי כל החלטותינו בעניין זה יהיו תיאורטיות בלבד, שהרי גם אם ייקבע כי נפלו פגמים במכרז, לא תהיה כל תוצאה אופרטיבית לביטולו, שכן התובעת לא ניגשה למכרז פנימי נוסף למשרת סגן בכיר לעניינים כלכליים, ולתפקיד נבחרה גב' מיכל גורי, אשר לא צורפה להליך זה.

13. פניה ליועצים משפטיים קודמים לקבל את חוות דעתם

התובעת טוענת כי הפסקת דיוני הוועדה כדי לקבל חוות דעת מיועצים משפטיים קודמים נעשתה בלא שהדבר תועד בפרוטוקול ישיבת הוועדה, כי היה על חברי הוועדה לרשום את התרשמויותיהם מן המועמדים שהופיעו בפניהם לפני שהופסקה הישיבה, וכי היה על הוועדה לתת לתובעת להגיב על דבריהם של היועצים המשפטיים הקודמים.

נסמן 11.462 לתקשי"ר, אשר אין מחלוקת כי הוא חל גם על עובדי המוסד לביטוח לאומי, עוסק בהתנהלות חברי ועדת הבוחנים. בס"ק (ד) שבו נקבע כי:

"חברי ועדת הבוחנים רשאים להתקשר במהלך הוועדה לממונה הנוכחי ולממונים הקודמים של המועמד ולממליצים שצויינו על ידי המועמד, לקבל את חוות דעתם על המועמד, ובלבד שהדבר ייעשה בנוכחות כל חברי הוועדה.

אם ניתנה חוות דעת המהווה נימוק שלא לבחור במועמד לתפקיד יש להודיע על כך למועמד ולאפשר לו להגיב על המידע"(ההדגשות הוספו ד.פ.).

ההוראה הנ"ל מאפשרת לחברי ועדת הבוחנים לפנות לממונים נוכחיים או קודמים, כל עוד נעשה הדבר על פי הוראות הסעיף. לא כך נהגה הוועדה בענייננו. מפרוטוקול הוועדה (נספח א' לתצהיר עו"ד יורם שגב ז"ל) עולה כי המועמדים הופיעו לפני הוועדה ביום 26.1.2011. דיוני הוועדה הופסקו במועד זה בלא שהדבר נכתב בפרוטוקול הוועדה, וביום 13.4.2011 הקריאה גב' דומיניסיני את חוות דעתם של היועצים המשפטיים הקודמים. מכאן שהשיחה עמם לא נערכה בנוכחות חברי הוועדה, ולא ניתנה להם הזדמנות להתרשם באופן ישיר מדבריהם, ולשאול את היועצים המשפטיים הקודמים שאלות. יתר על כן, הוועדה גם לא הודיעה לתובעת את מה אמרו היועצים המשפטיים הקודמים, ולא אפשרה לה להגיב על כך.

הנתבע טוען כי מתצהירו של עו"ד שגב עולה כי לא התנגד למהלך הדברים. לדאבון הלב נפטר עו"ד שגב ז"ל לפני שנחקר על תצהירו. לפיכך לא ניתן לתת לתצהירו משקל כלשהו (ראו לעניין זה רע"א 7853/99 גלעד פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529, ניתן ביום 31.5.2000). אין צורך להכביר מילים על חשיבותה של החקירה הנגדית, וההשערות השונות המועלות בסיכומי הצדדים לגבי האמור בתצהירו של עו"ד שגב ז"ל מחזקות את המסקנה כי משלא התקיימה חקירה נגדית, לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים כלשהם בהסתמך על תצהירו של עו"ד שגב ז"ל.

14. למעלה מהצריך לענייננו נוסיף כי גם אם תתקבל הטענה כי עו"ד שגב המנוח אכן לא התנגד למהלך, אין בכך כדי להכשיר אותו. על הוועדה לנהוג על פי הוראות התקשי"ר. ועדת הבוחנים הינה גוף מינהלי. בתור שכזו עליה לפעול בגדר סמכויותיה, לשקול שיקולים ממין העניין ולכלכל את צעדיה בשוויון, בהגינות, בסבירות ובשקיפות (ע"ע (ארצי) 00621/07 שמואל גונן – רות זוארץ ואח', ניתן ביום 21.9.2008). הוראות התקשי"ר נועדו להנחות את חברי ועדת הבוחנים, להכתיב הליכים אחידים, שיוויוניים וצודקים בוועדות הבובחנים השונות, כדי שאלה ימלאו את תפקידהן כנדרש וכמצופה. משום כך חברי הוועדה אינם רשאים לסטות מהוראות התקשי"ר אלא בנסיבות חריגות.

בענייננו אין מחלוקת כי השיחה שהתנהלה עם היועצים המשפטיים הקודמים לא נעשתה בנוכחות חברי הוועדה האחרים, ולא ניתנה לתובעת הזדמנות להגיב על דבריהם. במכתבו מיום 30.1.2011 הודיע מנהל מחלקת המכרזים, מר אלי כהן, לתובעת בכתב כי הוחלט לדחות את ההחלטה למועד אחר כדי לפנות ליועצים המשפטיים הקודמים לגבי המועמדים (נספח ב' לתצהיר התובעת). לא הובא לידיעתנו כי הדברים שנאמרו בשיחה עמם הובאו לידיעתה, וניתנה לה אפשרות להגיב עליהם, אף כי חיזקו את מסקנת הוועדה כי התובעת אינה מתאימה לתפקיד. יושבת ראש ועדת הבוחנים, גב' דומיניסיני אישרה בעדותה כי לא הביאה לידיעת התובעת את הדברים שנאמרו עליה, ואין היא יודעת אם מישהו אחר עשה זאת (ע' 19 ש' 3-12).

15. יתר על כן, ההחלטה על הפסקת ישיבת הוועדה לצורך פניה ליועצים המשפטיים הקודמים לא נרשמה בפרוטוקול (ראו גם דברי גב' דומיניסיני בעניין זה בע' 17 ש' 9-20). כמו כן לא נעשתה פניה בכתב ליועצים המשפטיים הקודמים, ודבריהם לא נרשמו (ע' 18 ש' 7-28, ע' 19 ש' 1-2).

על חשיבות ניהול פרוטוקול המשקף הלכה למעשה את כל שארע בוועדת הבוחנים אין צורך להכביר מילים. כבר נפסק לא אחת כי:

"....חייבת ועדה לרשום פרוטוקול אשר ישקף את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע. החובה לכתיבת פרוטוקול שורשיה במשפט המינהלי הכללי ובעקרון שקיפות פעילותו של המינהל. זכותו של הציבור וזכותם של המועמדים לדעת כיצד ועל יסוד איזה מידע נתקבלו החלטות שנתקבלו; זכותם של חברי הוועדה היא כי הציבור והמועמדים ידעו כיצד התנהלו וכיצד מילאו הם את חובתם; זכותם של אלה ושל אלה לגילוי האמת, גילוי שיאפשר ביקורת ציבורית ומשפטית. ועל כל אלה: הצורך הדוחק לחשיפת האמת ולהבטחה כי המכרז אכן מילא את ייעודו והעניק שוויון הזדמנויות מלא למתַחֲרים בו..." (הובא בע"ע (ארצי) 621/07 הנ"ל).

יתר על כן, מדברי גב' דומיניסיני בעדותה עולה כי הפניה ליועצים משפטיים קודמים נעשתה רק לגבי התובעת, ולא לגבי מועמדים אחרים. גב' דומיניסיני הסבירה זאת בכך שרק לתובעת לא היתה חוות דעת של הממונה הישיר. אם אמנם כך הוא הדבר, היה על הוועדה לפנות לממונה הישיר על התובעת, ולא לנקוט לגביה בהליך שלא התקיים לגבי המועמדות האחרות.

16. לכל אלה יש להוסיף כי על פי הוראות נסמן 11.466(א) על ועדת הבוחנים לסיים את תפקידה בו ביום, והיא אינה רשאית לדחות את החלטתה למועד אחר, אלא בשל נסיבות מיוחדות, ולאחר קבלת אישור מנהל אגף בחינות ומכרזים בנציבות שירות המדינה. בענייננו לא התקיימו שני החריגים המאפשרים את הפסקת דיוני הוועדה וחידושם במועד אחר. לא מצאנו כי מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, ולא הובא לידיעתנו כי קיימות נסיבות כאלה. הסכמת חברי הוועדה, גם אם ניתנה, אינה בגדר נסיבה מיוחדת, כפי שהובהר לעיל.

כמו כן גם אם חלות על הנתבע הוראות התקשי"ר בשינויים מסויימים הנובעים מהיותו תאגיד, אין בכך כדי להקנות לגב' דומיניסיני סמכויות של מנהל אגף בחינות ומכרזים בנציבות שירות המדינה, כל עוד לא הוענקו לה אלה במפורש. פגם זה נוסף לפגמים האחרים שנפלו בהתנהלות ועדת הבוחנים, וגם אם ייאמר כי אין בו כשלעצמו כדי לגרום לביטול ההחלטה שהתקבלה, הרי בנוסף לפגמים האחרים הוא מחזק את מסקנתנו כי נפלו בהתנהלותה של הוועדה פגמים היורדים לשורשו של עניין. במיוחד כאשר החלטת הוועדה לא התקבלה פה אחד, ואחד מחברי הוועדה סבר כי התובעת מתאימה לתפקיד. בשל כל אלה - החלטת הוועדה דינה להתבטל.

כפי שכבר צויין לעיל התובעת ביקשה פיצוי כספי בלבד. מטעם זה, ומן הטעמים שפורטו לעיל (סעיף 12) אין למסקנתנו זו תוצאה אופרטיבית כלשהי.

17. האם יש לפצות את התובעת בגין הפגמים שנפלו במכרז ומה שיעור הפיצוי ?

ראשית נציין כי דרך המלך בתביעות מסוג זה הינה מתן הסעד האופרטיבי המתקן את הפגמים שנפלו ובהתנהלות ועדת הבוחנים, ולא מתן פיצוי כספי תחתיו. כפי שצויין לעיל התובעת הגישה בקשה למתן סעד זמני המורה לנתבע שלא לקיים הליך בחירה, לרבות במכרז חיצוני, לתפקיד סגן בכיר ליועץ המשפטי לעניינים כלכליים, עד לקיום חוזר של מכרז פנימי למשרה זו, שבו לא תשתתף מנכלי"ת הנתבע דאז הגב' דומיניסיני. בדיון שהתקיים ביום 30.6.2011 ביקשה התובעת למחוק את בקשתה. התובעת גם הסירה את מועמדותה למכרז הנוסף שהתקיים למשרת סגן בכיר לעניינים כלכליים (ראו סעיף 6 לעיל). בהתנהלותה זו שללה התובעת כל אפשרות לתקן את הפגמים שנפלו בהתנהלות הוועדה, ויש בכך כדי להשפיע על גובה הפיצוי שייפסק לטובתה.

עם זאת, לתובעת אכן נגרמה עגמת נפש לנוכח התנהלות ועדת הבוחנים. על כן אף כי פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש אינו נפסק כדבר שבשגרה במקרים כגון זה שלפנינו, סברנו כי על הנתבע לפצות את התובעת בגין עגמת הנפש שנגרמה לה בסכום של 10,000 ₪.

כמו כן ישלם הנתבע הוצאות התובעת בסך של 6,000 ₪.

ערעור על פסק-דין זה, ניתן להגיש תוך 30 יום מיום שיומצא לצדדים, לבית-הדין הארצי לעבודה.

ניתן היום א' אב תשע"ד (28 ביולי 201428 יולי 2014), בהעדר הצדדים.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".