האם ניתן לחייב עובד בהסכם העבודה לשאת בהפסדי מעבידתו – זוהי הסוגיה העיקרית העומדת להכרעתנו.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. התובעת היא חברה פרטית שעיקר עיסוקה מתן שירותי תיירות פנים וחוץ וארגון הפקת אירועים).

2. ביום 15.4.04 החל הנתבע לעבוד בתובעת כמנהל מכירות וטיפל בלקוחות התובעת. נחתם עם הנתבע הסכם עבודה (להלן: "הסכם 2004"). בהסכם 2004 נקבע כי שכרו הבסיסי של התובע יעמוד על סך 3,335.18 ₪ בתוספת עמלות בשיעור של 25%. כמו כן נקבע בהסכם 2004 כי אם בעִסקה מסויימת לא יהיה רווח אלא הפסד, ישא הנתבע בהפסד בגובה העמלה (25%) (סעיף 7.2.2 להסכם 2004).

3. בהסכם העבודה, שנחזה להיות חתום ע"י הצדדים ביום 1.5.08, נקבעה הוראה דומה להסכם 2004 אולם העמלה עמדה על שיעור של 40% (להלן: "הסכם 2008"):

"7.1 עמלות: העובד יהיה זכאי לעמלה בשיעור של 40% מהרווח בגין כל עיסקה בה יטפל והוסכם לגביה מראש ובכתב כי תהיה בטיפולו (להלן: "השכר המוסכם").

"רווח" לעניין סעיף קטן זה: פירושו כלל ההכנסות (ללא מע"מ), בעיסקה, שנתקבלו ונפרעו בפועל, בניכוי ההוצאות (ללא מע"מ) שחלו בגין העיסקה.

"הוצאות" לעניין סעיף קטן זה: כל ההוצאות הישירות החלות בגין העיסקה וכן ההוצאות המפורטות בנוהלי החברה כנחשבות להוצאות עיסקה (לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל ומזכות ארנון-פז לעדכן ו/או לשנות את נוהלי החברה, עמלה עקב תשלום בכרטיסי אשראי, עלות שיקים חוזרים, עלויות מימון ועלות תביעות ודרישות לקוחות ו/או ספקים).

למען הסר ספק מובהר כדלקמן:

7.1.1 העמלות יחושבו מכלל הכספים ששולמו לחברה ונפרעו בפועל, ובלבד שהעיסקה לא נעשתה במחירים נמוכים יותר ו/או בתנאי תשלום טובים פחות מאלה שהיו קבועים בנוהלי החברה כפי שיהיו מעת לעת.

7.1.2 היה ובעיסקה מסויימת אין רווח אלא הפסד - ישא העובד בהפסד זה כדי שיעור העמלה הנקוב לעיל. החברה תהיה רשאית לקזז כל סכום כאמור מכל סכום המגיע לעובד ממנה.

7.1.3 ספרי החברה יהווה (כך במקור - הוספה לא במקור - א.ג.כ) ראיה חלוטה לעניין ההתחשבנות בינה ובין העובד לגבי העמלה המגיעה לו והתשלומים ששולמו לו על ידי החברה.

7.1.4 חבות החברה לתשלום העמלה תקום בתום 30 יום מהמועד בו ניתן לחשבה, כקבוע בנוהלי החברה. עמלות בגין עיסקאות בהן יהיו ללקוח ו/או לספק תביעות ו/או טענות אשר עשויות לשנות את ריווחיות העיסקה או להופכה לעיסקה עם הפסד – יוקפא תשלומן עד להגעה להסדר סופי עם הלקוח ו/או הספק, לפי העניין.

7.1.5 ביטול עיסקה על ידי לקוח ו/או אי הופעתו של הלקוח אצל נותן השירות, לא יזכה את העובד בקבלת עמלה בגין אותה עיסקה, אך אין בכך לגרוע מחובתו לעשות כמיטב יכולתו כדי לגבות מהלקוח את דמי הביטול ו/או דמי אי-ההופעה.

7.2. בנוסף לשכר המוסכם ולעמלות יהיה העובד זכאי להחזר ההוצאות, לתשלומים ולזכויות הסוציאליות כדלקמן:

7.2.1 החזר הוצאות דלק: סכום של 1,300 ₪ לחודש ברוטו;

7.2.2 החזר הוצאות בגין שימוש בטלפון סלולרי: סכום של 700 ₪ לחודש ברוטו;

7.2.3 דמי הבראה: בהתאם לתשלום דמי הבראה לפי ההסכם השנתי שנחתם בין ההסתדרות הכללית להתאחדות התעשיינים;

7.2.4 חופשה שנתית: בהתאם לקבוע בחוק חופשה שנתית התשי"א – 1951.

העובד לא יהא רשאי לצבור חופשה שנתית. העובד יתאם את צאתו לחופשה לפחות 30 יום מראש;

7.2.5 דמי מחלה: בהתאם לקבוע בחוק דמי מחלה, תשל"ו – 1976, כנגד הצגת אישורים רפואים.

7.2.6 ביטוח מנהלים : ארנון-פז תפריש לחברת ביטוח במסגרת פוליסת ביטוח 8.33% מהמשכורת בגין רכיב פיצויים, ו-5% מהמשכורת בגין רכיב גמל וכן תנכה מהמשכורת ותפריש לפוליסת הביטוח סכום השווה ל-5% מהמשכורת כחלק העובד ברכיב הגמל, והעובד מסכים בזאת שארנון-פז תנכה ותפריש משכרו 5% כאמור. כן תכלול פוליסת הביטוח כיסוי בגין אבדן כושר עבודה. ההפרשות לפוליסת הביטוח לעיל יבוססו על שכר בסך 15,000 ₪.

7.2.7. ביטוח בריאות : לפי המקובל בחברה.

על מנת להסיר ספק, נקבע בזאת במפורש כי העובד אינו זכאי לכל תשלום ו/או תמורה ו/או טובת הנאה – בין בכסף ובין בשווה כסף – שלא הוסכם עליו במפורש בהסכם זה."

4. ביום 6.9.09 התפטר הנתבע (נספח 1 לתביעה).

טענות הצדדים

טענות התובעת:

1. ביום 1.5.08 נחתם הסכם חדש עם הנתבע, לפיו נקבע כי לנתבע ישולם שכר השווה ל-40% מהרווח הנקי בכל עִסקה ואם העִסקה תסתיים בהפסד, על הנתבע יהיה לשאת ב-40% מההפסד.

1. הסכם העבודה קבע את תנאי עבודתו של הנתבע והנתבע חתם על ההסכם לרבות סעיף העוסק בתשלום בגין הפסדים. אין מקום לדון בביטול הסעיף מאחר שהוא נוגד את תקנת הציבור, שכן סעיף 25(א)(6) לחוק הגנת השכר מאפשר ניכוי חוב של עובד ובלבד שניתנה התחייבות בכתב ע"י העובד.
2. בשנת 2009 יזם הנתבע את הופעתו של הזמר ההודי שַאן בישראל, אשר נכשלה כישלון חרוץ וחלקו של הנתבע בהפסד עומד על סך 293,929 ₪.
3. טענת הנתבע לעניין כוח עליון, דינה להידחות. סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) דורש הפרת הסכם מצד הנתבע אולם כאן אין כל טענה מצידה של התובעת כי הנתבע הפר את ההסכם. המופע התקיים אלא שהנתבע אינו משלם את חובו.
4. העד מטעם הנתבע, ששימש כמנכ"ל התובעת, כתב במייל (נספח י"ב לתצהיר עדות ראשית של פז) שהנתבע הודה בחובו והציע לשלם בשלב הראשון 50,000 ש"ח ולאחר מכן יעשה מאמץ לגייס את מלוא הסכום. עוד טוענת התובעת, כי בכך הודה הנתבע כי חל עליו הסכם 2008 ואם כך הנתבע מודה כי נוהל 10 (מיום 1.1.05 בנושא : קיזוז חובות) לא חל עליו, שכן הודה במלוא החוב. ועוד, נוהל 10, העוסק בהגבלת השתתפות של מנהלי מכירות בגין נזקים וחובות שנגרמו בגין אי עמידה בנהלי החברה, לא חל במקרה של עסקת שַאן (הבאת זמר הודי למופע בארץ) מאחר שלא הייתה בעיה של גבייה שכן קוני הכרטיסים שילמו על המופע. טענות הנתבע בדבר נהלים נוספים (מעבר לנוהל 10) דינן להידחות מאחר שהן מהוות הרחבת חזית והוגשו לאחר תצהירי התובעת.
5. התובע הודה בחקירתו כי לוּ היה מסתיים הפרוייקט ברווח הוא היה זכאי לרווחים, למרות שלשיטת התובע, במקרה של הפסד, התובעת צריכה לשאת בהפסדים לבדה.
6. הנתבע לא העלה בכתבי הטענות טענה באשר להתחשבנות 2009, על כן כל טענותיו לעניין 2009 למעט עסקת שַאן דינן להידחות.
7. בשנת 2009 שולמו לנתבע מקדמות בסך כולל של 138,353 ₪.
8. בשנת 2009 עמדה יתרת חובו של הנתבע, בגין מקדמות ששולמו לו ביתר בשנת 2008, על סך 63,746 ₪. הנתבע בחן את ספרי התובעת מול מר ברינבוים, מנהל הכספים של התובעת, ואישר את ההתחשבנות האמורה (נספח ד' לתצהיר ברינבוים).
9. לפיכך הנתבע נותר חייב סך של 356,322 ₪ בגין שנת 2009.
10. בשלב כתב התביעה נטען ע"י התובעת כי לנתבע נותרו יתרות חוב פתוחות שלא ניתן היה לגבותן בסך של 90,590 ₪. כמו כן הנתבע נותר חייב סך של 3,041 ₪ בגין השתתפות במחצית מעלויות רכישת מחשב נייד (2,000 ₪) ובגין תיקון רכב שנמסר לנתבע (1,041 ₪) (רכיבים אלה נמחקו בשלב התצהירים למעט סך של 1,000 ש"ח בגין רכישת מחשב נייד).
11. בתצהיריה ובסיכומיה נטען ע"י התובעת כי הנתבע חב לה סך של 63,746 ₪ בגין עמלות ששולמו ביתר, 293,929 ₪ בגין עסקת שאן וסך של 1,000 ₪ בגין עלות מחשב נייד.

1. התובעת איננה מבקשת לשלול את שכרו של הנתבע אלא להשיב לה את חובה.
2. עם סיום עבודתו הודה הנתבע לתובעת במכתב ההתפטרות על תמיכתה ולא העלה כל טענה נגדה. הנתבע נזכר שיש לו טענות כלפי התובעת רק לאחר שהועלו כנגדו טענות ע"י התובעת.
3. באשר לתביעה שכנגד טוענת התובעת (הנתבעת שכנגד) כי לא ניתן היה לפקח על עבודתו של הנתבע, מאחר שעיקר עבודתו נעשה מחוץ לחצרי התובעת ולכן הנתבע ויתר על גמול נוסף לשעות נוספות מאחר שתוגמל ברווח מעסקאותיו. הנתבע לא החתים כרטיס נוכחות עד לשנת 2007, הנתבע קלט עובדת תחת פיקוחו והסכים בהסכם העבודה כי לא ישולמו לו שעות נוספות. הנתבע לא הלין מעולם כי לא שולמו לו שעות נוספות אלא רק לאחר עזיבתו. דוחות הנוכחות שהועברו לנתבע לא צורפו על ידו שכן הם אינם תומכים בטענתו.
4. התובעת שילמה לנתבע כל שמגיע לו.
5. התביעה לדמי חופשה התיישנה וכעולה מתלוש השכר הנתבע נטל ימי חופשה. הנתבע לא היה רשאי לצבור ימי חופשה. לתובעת לא היה פיקוח על ימי החופשה. אין בסיס לחישוב ימי החופשה ומחישובי התובעת עולה כי הנתבע קיבל ימי חופשה ביתר.
6. התביעה לדמי הבראה התיישנה. ימי הבראה שולמו לנתבע ביתר.
7. למרות שעל פי הסכם 2004, לא הייתה התובעת מחוייבת להפריש לפנסיה, התובעת הפרישה לפנסיה עבור הנתבע ובשיעורים נאים. משנת 2008 הפרישה התובעת כספים לפנסיה על פי הסכם 2008.

טענות הנתבע:

1. בהסכם העבודה שנחתם בין הצדדים בשנת 2004 נקבע שכר כולל שמנוגד לדין. ההסכם פג תוקפו ביום 31/12/04.
2. עד שנת 2007 (כולל) שולם לנתבע שכרו בצירוף עמלות ומשנת 2008 שולם לו שכר בלבד, שכוּנה כ"תשלום על חשבון עמלות".
3. בשנת 2008 נתבקש הנתבע לחתום על הסכם עבודה חדש אולם הוא סירב. החתימה של הנתבע המופיעה כביכול בעמוד האחרון להסכם העבודה דומה לשלו אך לנתבע לא זכור שחתם על ההסכם. ההסכם משנת 2008 נוגד את תקנת הציבור ודינו להתבטל.
4. עסקת חַאן הייתה עִסקה בסיכון גבוה (5,000,000 ₪) ולא הייתה עִסקה במהלך העסקים הרגיל של התובעת. מר זאב הורן יו"ר דירקטוריון התובעת, אישר את העִסקה. משחַאן לא רצה להגיע לארץ, הוצע להביא את הזמר שַאן. התובעת אישרה עיסקה זו (המנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון). עקב הפיגוע במומבאי (ובנציגות חב"ד) ביטל שַאן את הגעתו לישראל. מאחר שנמכרו כבר כרטיסים החליט דירקטוריון החברה לדחות את המופע לחודש פברואר 2009. הנתבע השקיע רבות בשיווק ובפרסום המופע. על מעסיקה לקחת אחריות למעשיה ואף אם כטענתה הנתבע ומנכ"ל התובעת שכנעו אותה להמשיך מתוך הנחה שסכום ההפסד יצומצם, עדיין האחריות על התובעת שמפעילה את עסקיה לטוב ולרע.
5. בשלב של כתב התביעה נטען, כי מר ניסים לחמיש (כנס יוצאי לוב) נותר חייב לתובעת 30,000 ש"ח אשר סירב לשלם בשל טענות כלפי מלון הולידיי אין באשקלון. לטענת הנתבע העִסקה אושרה על פי נהלי התובעת והנתבע לא התרשל.
6. בשלב של כתב התביעה נטען, כי הנתבע חב בגין חובו של מר אילן קורן, אולם לטענת הנתבע התריע הוא אודות חובו של מר אילן קורן, ומנכ"ל התובעת שוחח עם החייב שהתחייב לשלם את חובו.
7. בהתייחסו לנטען רק בשלב כתב התביעה לעניין נזק שגרם לרכב בתובעת, טען הנתבע כי השיב את הרכב בשלמותו ללא נזקים. הנזק לרכב נגרם לאחר שהנתבע העביר את הרכב למנכ"ל החדש, מר עוזי זילכה, אשר ביצע עם הרכב תאונה.
8. דרישתה של התובעת לקבל לידיה את ההפסדים מהנתבע תגרום לכך שהנתבע לא יקבל שכר בעבור תקופת העסקתו בשנת 2009. דרישה שהיא בניגוד לחוק.
9. לחלופין טוען הנתבע, כי על פי נוהלי החברה השתתפות העובד בהפסד יכולה להגיע לסך מקסימלי של 50,000 ₪ (נוהל מס' 10), אולם הנתבע לא התרשל בעסקת שַאן. העִסקה אושרה ע"י נציגי התובעת ולכן הוא אינו חב בהפסד.
10. על התובעת לשלם את כל הזכויות הסוציאליות על פי שכרו האמיתי של הנתבע.
11. הנתבע עותר ליתרת תשלום שכר לשנת 2009 בסך של 47,920 ₪ (הפער בין הסכומים ששולמו לסכומים שהיו אמורים להשתלם לו בפועל).
12. שכרו הממוצע של הנתבע עמד על סך 25,500 ₪ ובשנת 2009 על 15,000 ₪. לא ניתן לדרוש השבת תשלומי שכר ועל כן יש לשלם לנתבע שכר בגובה של 306,000 ₪ לשנת 2008 ו 135,000 לשנת 2009 ולחלופין 15,000 ₪ לחודש לשנים 2008 – 2009.
13. התובעת הפרישה לפוליסת ביטוח מנהלים כספים בחסר והפרשות נעשו על בסיס שאין לו כל אחיזה במציאות. התובעת נותרה חייבת כספים להפרשות גמל מעביד (45,818.8 ש"ח) ופיצוי פיטורים (76,365.5 ₪). לחלופין אם שכר הבסיס לכל השנים יעמוד על 15,000 ₪ נותרה התובעת חייבת כספים להפרשות גמל מעביד (28,367.9 ₪) ופיצוי פיטורים (47,156 ₪).
14. התובעת נותרה חייבת לנתבע 36.5 ימי חופשה וזאת על פי תלושי השכר. שוויים של ימי החופשה הוא 23,871 ₪ או על בסיס חישוב שכר חודשי בגובה 15,000 ₪ סך של 18,250 ₪. בסיכומים ובתצהירים הוקטן מספר ימי החופשה הנתבעים ל-5.5 ימי חופשה בסך של 3,778.5 ₪.

1. על התובעת להשלים 14.4 ימי הבראה שטרם שולמו לו (4,896 ₪). מספר ימי ההבראה הנתבעים הוקטן בתצהירים ובסיכומים ל-5.09 ימי הבראה.
2. התובעת שילמה לנתבע שכר בחסר בשנת 2009 בסך של 47,920 ₪ (בתצהירים הוקטן הסכום ל- 29,383 ₪).
3. הנתבע היה אמור לעבוד מידי יום שעה נוספת אחת (על פי שעות העבודה המצוינות בהסכם), אולם בפועל עבד שעתיים נוספות. בנוסף עבד הנתבע בסופי שבוע. חובה של התובעת עומד על סך 672,656.26 ₪. לחלופין אם יערך חישוב שעות נוספות וגמול שעות בגין יום המנוחה השבועי על בסיס שכר חודשי של 15,000 ₪ לחודש יעמוד חובה של התובעת על 428,662.5 ש"ח בגין גמול עבודה בימי המנוחה ושעות נוספות. בתצהירים בסיכומים הוקטן הסכום.
4. החל מחודש 8/08 ועד 2/09 (תקופת עסקת שאן) עבד הנתבע שעות נוספות רבות יותר (ביום רגיל 15 שעות עבודה ביום ו' 7 שעות) ועל כן נותרה התובעת חייבת לנתבע בגין שנת 2008 סך של 173,045 ₪ בעבור שעות נוספות ועבודה בימי המנוחה ובגין 2 חודשי עבודה בשנת 2009 סך של 40,670 ₪. לחלופין אם החישוב ייעשה על בסיס שכר חודשי של 15,000 ₪ אז על התובעת לשלם לנתבע 142,345 ₪ בגין שעות נוספות ועבודה ביום המנוחה השבועי בעבור 7 חודשי עבודה בשנים 2008 – 2009.
5. הנתבע עותר לשחרור פוליסת ביטוח המנהלים.

עדויות

מטעם התובעת העידו:

מר ברק זילברשטיין, מנהל הכספים של התובעת מחודש 2/04 ועד ליום 10.5.08.

מר ערן בירנבוים, מנהל הכספים של התובעת מחודש 7/08 ועד לחודש 4/10.

מר אסף כהן, מנהל הכספים של התובעת נכון למועד הגשת התצהירים.

מר עודד פז, אחד מבעלי מניות של התובעת.

מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו כן העיד מר ירון קיסרי, אשר שימש כמנכ"ל התובעת משנת 2005 עד 2009.

הכרעה

1. לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים ובחנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה והתביעה שכנגד להידחות ברובן.

נפקותם המשפטית של הסכמי העבודה

הסכם 2004:

1. בהסכם 2004 (נספח א' לתצהיר פז) נקבע מפורשות כי בעִסקה שהתובעת תפסיד בגינה, ישא הנתבע בהפסד. בהסכם 2004 נקבע כי יפוג תוקפו ביום 31/12/04. ההסכם לא הוארך. יאמר כי למעשה הסכם 2004 לא נחתם ע"י התובעת אלא ע"י חברה אחרת, ארנון פז נופש ותיירות וספורט (1985) בע"מ, שמה הקודמת של התובעת. אולם שמה של התובעת שונה משם זה לשמה כיום עוד בחודש 9/98. מדוע, אם כן, נחתם בשנת 2004 הסכם עבודה עם הנתבע תחת שמה הקודם של התובעת? לתובעת הפתרונים. לכן ספק אם התובעת יכולה להסתמך על הסכם 2004 ובכלל זה הסעיף העוסק בנשיאת הפסדי התובעת ע"י הנתבע.
2. זאת ועוד, עיון בהסכם ההעסקה של שנת 2004 מעלה כי נקבע שהשכר כולל שעות נוספות (ס' 7). על פי חוק הגנת השכר (ס' 5) חל איסור לקבוע שכר כולל ולכן דינו להתבטל. קל וחומר, כפי שצויין בהמשך להסכם, כי הנתבע יעבוד 45 שעות בשבוע וכן יעבוד בערב, בלילה, בשישי ושבת, על פי צורכי המעביד (סעיף 6.2 להסכם 2004).
3. על פי הסכם 2004, פג תוקפו של ההסכם בסוף שנת 2004. אכן הנתבע מודה בחקירתו כי הסכם 2004 חל על הצדדים בשנים שלאחר 2005. אולם אין לכך כל נפקות משפטית נוכח ההוראות הלא חוקיות בהסכם 2004.

הסכם 2008:

1. לטענת התובעת, בשנת 2008 נחתם הסכם חדש. אין מחלוקת כי לא הוצג בפנינו ע"י התובעת הסכם 2008 האותנטי אלא צילום בלבד. הנתבע בעדותו העיד כי הוא איננו זוכר אם חתם על ההסכם. זאת ועוד, ההסכם איננו חתום ע"י הנתבע בכל עמוד ועמוד אלא רק בעמוד האחרון ואילו נציג התובעת חתום בראשי-תיבות על כל אחד מהעמודים. לפיכך קיים ספק אם כלל נחתם ע"י הנתבע.

אולם אף בהתעלם מכך, אם אומנם זכרונו של הנתבע בוגד בו והוא חתם על כך, לא מכך תצמח הישועה לתובעת ונסביר.

1. ראשית, עיון בניסוחו של הסכם 2008 מגלה כי העמלות הן שכרו של הנתבע ולא ניתן כלל שכר יסוד בנוסף אליהן ולא נכתב שהן ניתנות להשבה. על פי הכלל של "פרשנות כנגד המנסח" ומשאין מחלוקת כי ההסכם נוסח ע"י התובעת ברי, כי לא ניתן לדרוש השבה של עמלות.
2. שנית, כפי שנקבע בהסכם 2004 בסעיף 7.1.2, גם בהסכם 2008 נקבע כי על הנתבע לשאת בהפסדי התובעת (ראו לעיל סעיף 3 לעובדות). האם התובעת יכלה לקבוע הוראה זו בהסכמי העבודה שנחתמו עם הנתבע? סבורות אנו שלא.
3. סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי חוזה שתוכנו סותר את תקנת הציבור בטל. הסכם עבודה שתוצאתו כי עובד אינו זכאי לתשלום שכר כיוון שהוא נושא בהפסדי מעסיקתו, מנוגד לחוק שכר מינימום. תקנת הציבור מעגנת בתוכה מחד גיסא, את הערך של חופש החוזים ומאידך גיסא, גם ערכים נוספים כגון זכותו של עובד להשתכר למצער שכר מינימום. על בית הדין לאזן בין ערכים אלו. ברי, כי יש להגן על אינטרס המעביד לקביעת תנאי העסקתו של עובד ובלבד שאיננה מנוגדת לחוק.
4. סעיף 31 לחוק החוזים קובע כי אין משמעותו של סעיף 30 לחוק החוזים כי חוזה הנוגד לתקנת הציבור בטל :

"...בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו."

קרי, בית המשפט יוכל לחייב צד לקיים את החוזה, כולו או מקצתו. בנסיבות העניין ולמרות שחלק מהוראות ההסכם נוגדות את תקנת הציבור, אין מקום להשיב את השכר ששולם הן בדמות של שכר בסיס או בדמות של עמלות. על פי הדין המעביד אינו רשאי לדרוש שכר ששולם לעובד.

1. לא זו אף זו, בין העובד למעסיקו לא מתקיים מאזן כוחות, שכן המעסיק הוא שמשלם לעובד ומעסיק אותו והעובד רוצה לעבוד ויסכים לחתום כמעט על כל הסכם. בעוד שהעובד נמצא לבדו, מהצד של המעביד ישנם יועצים משפטיים וחשבונאיים. אין זה משנה אם הוסבר לתובע אם לאו, הסעיפים בהסכם הנוגעים להשבת שכר ונשיאה בהפסדי המעסיקה הנם סעיפים בניגוד לחוק ולפיכך אין להם תוקף משפטי.
2. לכן, עובד שכיר, בשונה מעובד עצמאי או שותף, אינו נושא בהפסדי מעבידו ועליו לקבל את שכרו כדין. מצב בו מבקש מעביד לחייב עובד בעסקאות שבהן המעביד מפסיד הנו מעשה שיש להוקיעו. לטענת התובעת, בשנת 2009 שולם לנתבע שכר בסך 135,000 ₪ וכעת מבקשת היא להשיב לה 293,929 ₪ בגין הפסד עִסקה. לו היינו נעתרים לסעד המבוקש, היינו מגיעים לתוצאה שהנתבע לא היה משתכר כלל שכר במשך שנת 2009. לכך לא ייתן בית הדין ידו – עובד אינו יכול לוותר על זכויותיו הקוגנטיות. הלכה פסוקה וממושכלות יסוד בדיני עבודה היא כי זכויות המוקנות לעובד מכוח חוק מגן אינן ניתנות לוויתור (דיון לג/12-3 (ארצי) איליה צ'יבוטרו - אטלקה אברהם פד"ע ד 173 שם עמ' 177).
3. אשר על כן, הננו קובעות כי ההוראה שנקבעה בהסכמי העבודה שנחתמו, אם נחתמו, עם הנתבע, כי על הנתבע לשאת בהפסדי התובעת, בטלה ועל כן הנתבע אינו חב לתובעת כספים בגין שנת 2009.
4. למעלה מן הצורך נתייחס לשאלה, האם היה מקום לחייב את הנתבע בהפסדי עסקת שַאן גם אילו הוראות ההסכם היו חוקיות.

האם על הנתבע לשאת בהפסדי עסקת שַאן?

1. לטענת התובעת בשל כישלון עסקת שַאן נגרם לתובעת הפסד כספי בגובה של 734,821.52 ₪. חלקו של הנתבע על פי הסכם 2008 הוא 40%, קרי 293,929 ₪. אין בידנו לקבל טענה זו.
2. ראשית, בהסכם 2008 נקבע כי העמלה מותנית בעִסקה בה טיפל הנתבע. לא הוכח ע"י התובעת כי עסקת שַאן הייתה עסקתו של הנתבע.
3. שנית, מהעדויות התברר כי אמנם הנתבע היה אחד מהיוזמים של הבאת האומן לארץ אולם עִסקה בסדר גודל כזה ברי שהיא נדונה בדירקטוריון ועל הדירקטוריון לאשרה. התובעת לא טרחה להציג בפנינו החלטות דירקטוריון המזימות את טענות הנתבע לפיהן עסקאות שכאלו אכן אושרו בהחלטות דירקטוריון. ברי כי המהלך הרגיל של עסקי התובעת כולל שיווק חבילות תיור ובתי מלונות, שלעיתים כלול בהן מופע אומנים, אולם הבאת אומן מחו"ל מהווה עִסקה חריגה המחייבת החלטת דירקטוריון. עסקת שַאן איננה במהלך הרגיל של עסקי התובעת והיא אכן הובאה לאישור הדירקטוריון בכל השלבים (אישור, דחיה וקיבעת מועד חדש), כפי שעלה מהעדויות.
4. מסעיף 66 לתצהיר פז עלה כי עסקת שאן אומנם אושרה בדירקטוריון:

"מכאן כי אישור עסקת שאן על ידי הדירקטוריון הינו הילך רגיל בתובעת וכשם ששולמו לנתבע עמלות בעסקאות אותן אישר הדירקטוריון, כך ראוי לגבות מהנתבע את חלקו במקרה של עסקה מפסידה."

אולם בחקירתו הנגדית סתר מר פז את עדותו הראשית:

"ש. דנתם בשאלה אם לבטל את עסקת שאן אחרי ארועי מומבאי או לדחות אותם?

ת. הדיון היחיד שהיה לי עם ירון קיסרי שהיה מנכ"ל החברה ומשה שבאו אלי למשרד אחרי שהם היו אצל זאב הורן וביקשו ממני להמשיך את העסקה. אני סירבתי."

(עמ' 19 לפרוטוקול שורות 9-7 לעדות פז).

אם כן, ברי כי ההחלטה על המופע נתקבלה ע"י ההנהלה וכך גם ההחלטה בדבר דחיית המופע.

1. לא הובא מר הורן, יו"ר הדירקטוריון, לעדות על מנת להכחיש את טענות הנתבע כי מר הורן אישר את עסקת חַאן (מופע פירוטכניקה) ולא נסתרה טענת הנתבע כי עסקאות של מעל 250,000 ₪ מצריכות אישור של המנכ"ל או סמנכ"ל המכירות. כשהאומן (חַאן) סירב להגיע לישראל, שקד הנתבע על הבאת הזמר ההודי שַאן. לא הוזמה טענת הנתבע כי מר הורן אישר את העִסקה. עדותו של מר קיסרי תמכה בגרסה זו לפיה התקיימו פגישות רבות בשאלת הבאת שַאן לארץ לרבות פגישה עם מר הורן שהחליט לקיים את המופע (עמ' 24 שורות 25 – 28 לעדות קיסרי).
2. כאמור לעיל, עסקת שַאן אושרה על ידי כל הגורמים בתובעת. לא זו אף זו, הנתבע אינו חתום על העִסקה עם שַאן (נספח 17 לתצהיר הנתבע). הנתבע לא היה חבר דירקטוריון ולא מנהל, כיצד אם כן ניתן לחייבו בהפסדים.
3. שלישית, הסיבה שהמופע של שאן נדחה היא פיגוע הטרור במומבאי וסגירת שגרירות ישראל במומבאי. הזמר ופמלייתו לא הצליחו להפיק ויזה לישראל ולכן בוטלה הופעתו של האומן.
   ברי, כי אירוע פיגוע בהודו נגד סניף חב"ד אינו אירוע צפוי ומהווה אירוע חריג ולכן הסכם העסקה סוכל, שכן לא ניתן היה לצפות את הנסיבות של ביטול המופע בעת כריתת הסכם ההעסקה והנזקים שנגרמו עקב כך. פז הודה בכך בעקיפין בעדותו: "אלוקים ביטל את האירוע" (עמ' 20 לפרוטוקול שורה 7 לעדות פז).
4. נראה, אם כן, כי עסקינן בכוח עליון שסיכל את המופע של שַאן ולכן נגרמו הפסדים בגין הבאת הזמר לארץ. תוצאתו של הסיכול היא ביטול חלק מתנאי הסכם העסקה של הנתבע או כולו. לטענת התובעת ההסכם לא סוכל כיוון שלאחר מספר חודשים התקיים המופע. אין דעתנו כדעת התובעת. ביטול המופע ודחייתו היו בגין האירוע המסכל, כפי שהוסבר לעיל.
5. התובעת הציגה מייל שנכתב ע"י מנכ"ל התובעת לשעבר, אשר שימש עד מטעם הנתבע בתיק דנן. במייל כותב המנכ"ל כי ניהל מו"מ עם הנתבע בעניין חובו לתובעת ודיבר עימו על אפשרויות להסדרת החוב בגובה של 280,000 ₪ (נספח י"ב לתצהיר פז), אולם אין בכך כדי להעיד כי אכן הנתבע הודה בחובו. כפי שציין מר קיסרי בעדותו באותה עת הוא שימש כמנכ"ל וחובת הנאמנות שלו הייתה נתונה לתובעת (עמ' 32 שורות 12 – 14 לעדות קיסרי). לפיכך ניסיונו של מר קיסרי לקבל כספים מהנתבע אינה מעידה שאכן היה חוב כזה.

האם התרשל הנתבע בעסקת שאן?

1. לטענת הנתבע, הדירקטוריון אישר לדחות את המופע לחודש 2/09. מאחר שכבר נמכרו 2,000 כרטיסים לא ברור מדוע סברה התובעת כי הנתבע התרשל בעבודתו. לא הוכח ע"י התובעת כי אופן עבודתו היה שגוי או שהתרשל בדרך זו או אחרת. בעבר (2007) משכה אליה ה"הודיאדה" אלפי משתתפים והנתבע ארגן את ה"הודיאדה" אשר הייתה ככל הנראה רווחית.
2. נוכח מסקנתנו כי דחיית המופע נגרם בשל כוח עליון, ברי כי עת מתקיים סיכול של חוזה אין מקום לטענת התרשלות מצידו של הנתבע. זאת ועוד, החלטה על דחיית המופע התקבלה ע"י התובעת בעצמה כך שלא ברור כיצד היא טוענת לרשלנות של הנתבע. אף לשיטת התובעת כי אכן התרשל הנתבע בעבודתו בהבאת הזמר לארץ, הרי שהוצגו בפנינו נוהלי התובעת לרבות נוהל מס' 10 אשר מגביל השתתפות עובד בהפסד מכוחה של עִסקה הרשומה על שמו של העובד לסך מקסימלי של 50,000 ₪:

"נוהל מס' 10... נושא: קיזוז חובות...במקרה של רשלנות אישית שלך, ללא קשר לכישלון הספקים, תחוייב בחלק היחסי של הנזק בגובה מקסימאלי של עד 50,000 ₪ מהחלק היחסי של העובד בתיק..."

1. נוכח מסקנתנו דלעיל, ספק אם אנו נדרשים לדון כלל בנהלים. אולם למעלה מן הצורך נציין, כי לא הוכחה כלל רשלנות מצידו של הנתבע, אלא עסקינן בכוח עליון או למצער בכוחות השוק. התובעת החליטה בעצמה לדחות את המופע. לכן אין מקום כלל להפעלת נוהל 10 ולחיוב הנתבע בסכום כלשהו בגין עסקת שַאן.

מה היה שכרו של הנתבע?

1. בשנת 2004 שילמה התובעת לנתבע משכורת בסיסית (3,335.18 ₪) בתוספת עמלות של אלפי שקלים שכונו "על חשבון עמלות 2004".

משנת 2005 הועלה שכרו הבסיסי ל 6,050 ₪ בתוספת עמלות של אלפי שקלים (עד 2/05) ולאחר מכן ל 6,500 ₪ (12/07) ועמלות בגובה של אלפי שקלים ועשרות אלפי שקלים.

משנת 2008 לא שילמה התובעת משכורת בסיסית אלא רכיב שכונה "ע"ח עמלות 07" בגובה של 31,500 ₪ ומחודש 2/08 36,000 ₪ "ע"ח עמלות 07" ולאחר מכן הרכיב כונה "ע"ח עמלות 08" עד לחודש 8/08.

מחודש 9/08 שולם "ע"ח עמלות שנת 08" בסך של 18,000 ש"ח ואלה ירדו ועלו מדי חודש עד לחודש 11/08.

מחודש 12/08 שולם 15,000 ₪ "ע"ח שנת 09" עד לחודש 9/09.

האם העמלות הן חלק משכרו?

1. על פי הפסיקה עמלות מכירה אישיות הן חלק מהשכר הקובע לפיצויים לחישוב שכרו של עובד לפדיון חופשה שנתית:

"עובד ששכרו משתלם בחלקו על פי מרכיב קבוע ובחלקו האחר בעמלות המחושבות על פי מחזור המכירות או הרווחים, יחושבו פיצויי הפיטורים על פי השכר בשני המרכיבים (עע 300048/98 עובדיה סימן נ' הסתור בע"מ לא פורסם; עע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב, פרויקטים ומחשוב בע"מ לא פורסם)."

(גולדברג-פיינברג דיני עבודה מהדורה ספטמבר 2009. שער עשירי פרק 32 עמ' 42).

"אין ספק, שהגדרת שכר העבודה הרגיל ככוללת "כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות, כוללת בתוכה גם תשלום עמלה. בית דין זה פסק לא אחת, כי "השכר הרגיל" לעניין חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה עבור עבודה בשעות הרגילות."

עע (ארצי) 300048/98 עובדיה סימן - הסתור בע"מ (ניתן ביום 26.3.2002 – פורסם במאגרים האלקטרוניים, שם עמ' 4).

1. קל וחומר, עת קיבל הנתבע במקרה דנן בחלק גדול מתקופת עבודתו רק עמלות ללא שכר יסוד. לכן העובדה שנרשם בתלוש "תשלום על חשבון עמלות" הרי זה למעשה שכר היסוד של הנתבע.

האם נותר הנתבע חב כספים בגין עמלות יתר ששולמו לו בשנת 2008?

1. במהלך תקופת עבודתו שולמו לנתבע מידי חודש מקדמות על חשבון העמלות שאמורות להשתלם. לטענת התובעת, המקדמות שולמו על יסוד הערכה בלבד שכן העסקאות נמשכו מספר חודשים והיתרה השנתית הייתה "מתגלגלת" לשנה שלאחר מכן. התובעת טוענת כי על הנתבע להשיב לה עמלות בסך 63,746 ש"ח בגין מקדמות ששולמו ביתר בשנת 2008.

1. למרות שלטענת התובעת נעשתה התחשבנות בין הצדדים על בסיס שנתי, לא מצאנו בתלושי השכר אינדיקציה לקיזוז של כספים בגין התחשבנות שכזו שנעשתה מידי שנה. כאמור טענת התובעת היא כי בתחילת 2009 עמד חובו של הנתבע על סך 63,746 ₪. האומנם?
2. תמוה בעינינו כי אם אכן שולמו עמלות ביתר בשנת 2008, מדוע לא קיזזה התובעת את העמלות בתחילת שנת 2009? לפיכך מסקנתנו היא כי הנתבע לא נותר חייב לתובעת בגין עמלות 2008.
3. לטענת התובעת ספרי החברה קובעים כי גובה חובו של הנתבע עומד על סך 63,746 ₪ ואף לשיטת הנתבע בסעיף 29.3 לתצהירו, מודה הנתבע כי חב 21,500 ש"ח. לכן טוענת התובעת שבשנת 2009 לא הייתה אמורה התובעת לשלם לנתבע "עמלות ע"ח 2008".
4. התובעת לא הציגה "ספרי חברה" כמתחייב בהסכמי ההעסקה. טענת התובעת לפיה הנתבע בחן את ספרי התובעת ואישר את ההתחשבנות עם התובעת (סעיף 7 לתצהיר בירנבוים) אין לה על מה לסמוך. אומנם צורף לתצהירו של בירנבוים פירוט ובו חובותיו הלכאוריים של הנתבע (נספח ד' –התחשבנות משה פרימושר 30.9.09 ארנון פז (1985)). אולם לא מצאנו כי אכן הנתבע אישר את נספח ד', כפי שנכתב במסמך.
5. אכן בהסכמי העבודה נקבע כי ספרי החברה יהוו ראיה חלוטה לעניין ההתחשבנות בין הצדדים לגבי העמלה המגיעה לנתבע והתשלומים ששולמו לו ע"י התובעת. על פי הסכם העבודה משנת 2004, שהנתבע אינו חולק כי חתם עליו, נקבע כי ספרי החברה יהוו ראיה חלוטה (סעיף 7.2.3 להסכם ההעסקה מיום 15.4.04) (עמ' 39 לפרוטוקול שורות 7-2 לעדות הנתבע). העובד הסביר, אשר איננו בעל ידע חשבונאי, איננו מבין מה הנפקות החשבונאית של ספרי החברה. הנתבע חתם על הוראה זו בהסכם בדיוק כפי שחתם על שאר הסעיפים הלא חוקיים בהסכם 2004 ובהסכם 2008, וברי כי משמעות הוראה זו היא השבה של שכר ששולם לנתבע.
6. כאמור לעיל, "תשלום ע"ח עמלות" היוו את שכרו של הנתבע ועל כן מקום להשבתן. לא זו אף זו, לוּ פעלה התובעת כך, היה עליה לערוך התחשבנות רבעונית על מנת שהנתבע יכלכל צעדיו, שכן, מצב בו על העובד להשיב מאות אלפי שקלים ששולמו לו בגין שכר ולאחר שהסתמך על קבלת כספים אלו, איננו צודק.

1. לא זו אף זו, הנוהל בתובעת הוא כי נפתח "דוקט" תיק של לקוח. התובעת לא הציגה דוקטים של העסקאות לשנים 2008 – 2009 וצ'ארטים שנתיים.

"ש. צירפת לתצהירך דוקט או צ'ארט ?

ת. אני צירפתי דוח כללי שמציין את אופן החישוב של החוב של הנתבע, שכולל בתוכו גם את ההכנסות של 2009.

ש. זה דוח מאת הנהלת החשבונות או דוח שאתה ערכת ?

ת. זה דוח שאני ערכתי בהסתמך על הנתונים שהיו לי מהנהלת החשבונות.

ש. עד כמה קשה להפיק דוקט לכל עיסקה וצ'ארט שנתי ?

ת. לא קשה. זה כרוך בעבודה שוטפת, רגילה. לא זכור לי אם זה ב"לחיצת כפתור" אבל זו הייתה העבודה השוטפת שלי."

(עמ' 3 לפרוטוקול שורות 31-24 לעדות בירנבוים).

1. זאת ועוד, נתוני הנהלת החשבונות לא צורפו. דו"ח שערך העד על סמך נתוני הנהלת חשבונות אינו הראיה האותנטית. הדו"ח מתבסס על ראיות שלא הובאו בפנינו.
2. עוד התחוור כי חישובי התובעת הם הערכה בלבד:

"ת. קודם כל אני לא הייתי החשב בתקופה הזאת, אבל גם במקרה הזה אני מניח שבינואר ופברואר 2008 עדיין לא ניתן לקבוע בוודאות ובדיוק מה החוב של הנתבע, זו הערכה עדיין – הערכה של החשב לפניי. לא שוחחתי עם החשב על זה."

(עמ' 6 לפרוטוקול שורות 28-26 לעדות בירנבוים)

1. התובעת הציגה כרטסת פנימית שלה (נספח ז' לתצהיר פז) שממנה עולה כי חלקו של הנתבע לשנת 2008 עומד על סך 226,385 ₪ בלבד. אולם הנתבע הציג צ'ארט של שנת 2008 (נספח 8 לתצהיר הנתבע), שממנו עולה כי הרווח הכולל בעסקאות התובע עמד כל סך 633,552 ₪ ועל כן חלקו של הנתבע עומד על סך 253,420 ₪. לטענת התובעת נספח 8 אינו חתום ע"י התובעת אולם כפי שנראה נספח 8 הוא צ'ארט ועליו ניתן להסתמך כפי שהעידו עדי התובעת.
2. לא זו אף זו, בחודשים ינואר ופברואר 2008 נתקבלו עמלות בעבור שנת 2007 (ראו תלושי שכר לחודשים אלו). קרי, שכרו של הנתבע בשנת 2008 כלל בחובו שכר של שנת 2007 (סך של 67,500 ₪). בשנת 2008 שולם לתובע סך כולל של 275,000 ₪ (מחודש 3/08 ועד 1/09). כאמור לעיל וכעולה מצ'ארט שהוצג ע"י הנתבע הרווח הכולל של עסקאותיו עמד על סך 633,552 ₪. הנתבע זכאי על פי הסכם 2008 ל 40%, קרי לסך של 253,420 ₪. לפיכך חובו לשנת 2008, לו ההוראה בהסכם 2008 הייתה חוקית, היה עומד לכל היותר על סך 21,580 ₪. בסיכומיה טענה התובעת כי זוהי הרחבה חזית מצידו של הנתבע שכן הטענה הופיע לראשונה בתצהיר עדות ראשית ולא בכתב ההגנה. אין בידנו לקבל טענה זו. תלושי השכר מהווים הודאת בעל דין ולטעון כי "הרישום בתלוש השכר חסר משמעות" (סעיף 14 לסיכומי התובעת) טוב הייתה לולא נטענה. התובעת רשמה בתלושי השכר לחודשים ינואר –פברואר 2009 כי העמלות משולמות בגין שנת 2008 לפיכך הן שולמו בגין 2008.
3. סיכום ביניים :

לא נותרה יתרת חוב של הנתבע לתובעת בגין העמלות ששולמו לו.

האם נטל הנתבע כספים לכיסו הפרטי והאם בעטיו של הנתבע נגרמו נזקים וחובות לתובעת?

1. חלק מהטענות שנטענו בכתב התביעה נמחקו בשלב התצהירים. אולם הטענות שהועלו על ידי התובעת באשר ללקוחות פיקטיביים, יש בהן כדי להעיד על דרך התנהלותה של התובעת בתיק דנן משטענות אלו לא הוכחו כלל ועיקר. לא הובאו שמות של לקוחות וטענות אחרות אף הן נמחקו בשלב הגשת התצהירים. נתייחס בקצרה לחלק מן הטענות על אף שאלו נמחקו באשר לחובות לכאורה שנוצרו בעטיו של הנתבע.

1. בשלב המקדמי טען הנתבע כי למר ניסים לחמיש (כנס יוצאי לוב) טענות כלפי מלון הוליידי אין ובשל כך מסרב הוא לשלם את חובו. התובעת לא פירטה כיצד ניסתה לגבות את החוב או האם למצער ניסתה כלל לגבות את החוב.
2. לטענת התובעת חובו של מר אילן קורין נגרם בשל הנתבע, אולם אף בשלב המקדמי לא הסבירה התובעת כיצד ניסתה לגבות את החוב של מר אילן קורן.

1. עוד נטען כלפי הנתבע כי גרם נזק לרכב התובעת, אולם התובעת לא הציגה בפנינו ראשית ראיה כי בטרם העביר הנתבע את הרכב למר עוזי זילכה, המנכ"ל החדש, נגרמו נזקים לרכב. רכיב תביעה זה נמחק אף הוא בשלב המקדמי של התיק.
2. הנתבע מודה בתצהירו (סעיף 76) כי הוא חב 1,000 ₪ בגין המחשב הנייד. לפיכך עליו לשלם לתובעת את הסך של 1,000 ₪.

התביעה שכנגד

הפרשי שכר לשנת 2009:

1. בכתב התביעה לא פירט הנתבע רכיב תביעה זה אלא טען בעלמא כי התובעת חבה לו 47,920 ₪. עד להגשת כתב התביעה כנגדו לא העלה הנתבע טענות באשר לחוב כביכול של התובעת בגין שנת 2009. בתצהירו, בהתייחסו לרכיב תביעה זה, העלה לראשונה פירוט של עסקאות שבגינן זכאי לעמלות (נ/8 – נ/16) אולם זכרן לא בא בכתב התביעה שכנגד. אשר על כן דין רכיב תביעה שכנגד זה להידחות.

שעות נוספות:

1. מהעדויות התברר כי סוכני המכירות חוייבו לחתום על כרטיס נוכחות בתחילת יום העבודה ולא בסופו.
2. הסכם העבודה מהווה הודאת בעל דין. על פי ההסכם העבודה התחייב הנתבע לעבוד כל יום (א'-ה') מהשעה 9:00 בבוקר עד השעה 18:00 בערב וכן התחייב לעבוד בערבים, בלילות על פי צורכי המעביד (סעיף 6.1 להסכם 2008 וכן סעיף 6.1 להסכם 2004) . התובעת לא שילמה לנתבע גמול שעות נוספות. כמו כן על פי ההסכם התחייב הנתבע לעבוד בימי שישי ושבת וללון מחוץ לביתו על פי דרישת התובעת מעת לעת (סעיף 6.2 להסכם 2008 וכן סעיף 6.2 להסכם 2004 ).
3. בטרם תוקן חוק הגנת השכר, הנטל להוכיח מה היקף שעות עבודתו של עובד הוטל על העובד (עע (ארצי) 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים – ניתן ביום 12.11.2008 פורסם במאגרים האלקטרוניים, עמ' 10). תיקון 24 לחוק הגנת השכר, שנכנס לתוקפו ביום 1.2.09, הסדיר את חובת המעביד לנהל פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדים ופרטי השכר ששולם להם. כמו כן המעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות העבודה באופן שוטף וחייב לכלול רישום שעות עבודה בפועל.
4. מחד גיסא, הנתבע לא הוכיח מתכונת עבודה אולם ברור כי הוא עבד שעות נוספות שכן עבודתו במסגרת שנקבעה בהסכם מכילה בתוכה לפחות שעתיים נוספות בשבוע. אולם בנוסף לשעות אלו עבד הנתבע בימי שישי ואף בשבת, כפי שאכן נקבע בהסכם העבודה. עם זאת הנתבע לא הוכיח בכתובים ובאופן אריתמטי כי ביצע, כפי שנטען על ידו, בשנת 2005 42 שעות נוספות בחודש ו-10 שעות עבודה ביום המנוחה השבועית, כפי שלא הוכיח שעות אלו בשנים 2006 – 2008. מאידך גיסא, התובעת לא הציגה דוחות נוכחות מאז התיקון לחוק. על כן על התובעת לשלם לנתבע גמול שעות נוספות בעבור שמונה חודשי עבודה בשנת 2009. לפיכך חישובינו ייערכו על-פי 60 שעות עבודה נוספות חודשיות כאמור בסעיף 26 ב' (ב) לחוק הגנת השכר.
5. שכרו הקובע של הנתבע בשנת 2009 עמד על סך 15,000 ₪. על כן ערך שעת עבודה רגילה היא כ-80 ₪ (על בסיס של 43 שעות חודשיות ולא על פי 45 שעות כפי שנקבע בהסכם העבודה). על כן על התובעת לשלם לנתבע 43,200 ₪ בגין גמול שעות נוספות.
6. הנתבע עבד בסופי שבוע אולם לא השתכנענו כי הנתבע עבד, כטענתו, מאות שעות בימי המנוחה השבועית בכל תקופת עבודתו ובעיקר בתקופת עבודתו בעסקת שאן (8/08 ועד 2/09). לא נעלם מעינינו כי התובעת לא הציגה כאמור דוחות נוכחות בכלל ולימי המנוחה השבועית בפרט ואין ספק כי בשל רצונו של הנתבע לקדם עסקאות שעליהם קיבל עמלות, עבד הנתבע לעיתים ביום המנוחה השבועי אולם לתובעת לא הייתה אפשרות לפקח על שעות עבודה אלו ביום המנוחה השבועי. אשר על כן דין רכיב לגמול שעות עבודה ומנוחה להידחות.

הפרשות לקרן פנסיה:

1. הנתבע הסתמך בסיכומיו בנוגע לרכיב תביעה זה על "דברי מור, נציגת חברת הביטוח" אולם נציגת חברת הביטוח לא הובאה לעדות ועל כן לא ניתן להסתמך על "דבריה".
2. הסכם 2004 לא חייב את התובעת להפריש כספים לקרן פנסיה וגם על פי דין לא הייתה מחוייבת בהפרשת כספים לקרן הפנסיה, אולם התובעת בכל זאת עשתה כן. לפיכך אין מקום לכל טענה בעניין אי הפרשה לפנסיה עד להיכנסו לתוקף של צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק ולאחר מכן מחתימת הסכם 2008. מחודש ינואר 2008 ועד מאי 2008 חלה חובת הפרשת כספים לפנסיה על פי הצו בלבד. לפיכך על התובעת לשלם לנתבע סך של 624.75 ₪ לחודשים ינואר – מאי 2008 מכוח צו ההרחבה בגין גמל וסך של 625.5 ₪ בגין פיצויי פיטורים (על בסיס של 15,000 ₪ כפי שנקבע בהסכם 2008).
3. בהסכם 2008 נקבע כי תעשה הפרשת כספים לפנסיה בשיעור של 8.33% בגין פיצויי פיטורים ו5% בגין גמל על בסיס משכורת של 15,000 ₪. על כן, ככל שישנה טענה של הנתבע כלפי התובעת, יכולה היא להישמע רק בהקשר לחודשים יוני 2008 ועד לסיום עבודתו. לפיכך, אם מצוי בקופת הפנסיה לפחות סך של 12,000 ₪ (חלק מעביד) בגין גמל ו- 19,929 ₪ בגין פיצויי פיטורים, לא נותרה התובעת חייבת לנתבע כספים בגין אי הפרשה לפנסיה בגין חודשים אלו.

שחרור פוליסת ביטוח המנהלים:

1. נוכח מסקנתנו כי על הנתבע לא חלה כל חובה לשלם את חובותיה של התובעת על התובעת לשחרר לידי הנתבע את פוליסת ביטוח מנהלים במלואה.

דמי הבראה:

1. בשנתיים האחרונות לעבודתו שולמו לנתבע 19 ימי הבראה (10/09- 5.25 ימים; 12/08 – 7 ימים; 12/07 - 6.75 ימים). הנתבע היה זכאי ל- 14 ימי הבראה בעבור השנתיים האחרונות לעבודתו. אשר על כן התובעת לא נותרה חייבת לנתבע כספים בגין דמי הבראה.

דמי חופשה

1. כעולה מסעיף 31 לסיכומי הנתבע, מודה הנתבע כי ניצל 64.5 ימי חופשה. התובע ערך חישוביו על בסיס 6 ימי עבודה וכפי שקבענו לעיל, לא הוכח כי אומנם עבד התובע 6 ימים באופן קבוע. לפיכך, אף בהתעלם מתקופת ההתיישנות, הנתבע היה זכאי ל-10 ימי חופשה (נטו) בעבור ארבע השנים הראשונות לעבודתו ול-12 ימי חופשה (נטו) בעבור השנה החמישית. לפיכך הנתבע קיבל ימי חופשה ביתר ואינו זכאי לדמי חופשה שנתית.

סוף דבר:

התיק העיקרי-

1. התביעה נדחית למעט רכיב התביעה בגין השתתפות הנתבע בעלות המחשב. על הנתבע לשלם לתובעת 1,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.10.09.
2. בהתחשב בפער בין סכום התביעה לסכום שנפסק בפסק דין זה ובשל חשיפתו של הנתבע לתביעה בסדר גודל של מאות אלפי שקלים, מצאנו מקום לפסוק הוצאות לחובת התובעת, שתשלם לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

בתביעה שכנגד –

1. היה ומופקדים כספים בקרן הפנסיה למצער כאמור בסעיפים 55 ו-56, אין מקום להשלמת כספים ע"י הנתבעת שכנגד (התובעת בתיק העיקרי).
2. הנתבעת שכנגד (התובעת בתיק העיקרי) תשלם לתובע שכנגד (הנתבע בתיק העיקרי) סך של 43,200 ₪ בגין גמול שעות נוספות בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.10.09.
3. הנתבעת שכנגד (התובעת בתיק העיקרי) תשלם לתובע שכנגד שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ והוצאות משפט בסך 1,000 ₪.

זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏א' תמוז תשע"ד (‏29 יוני 2014) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

ק. אסף כהן