המועצה לשלום הילד (ע"ר) משיבה במעמד "ידיד בית הדין"

לפני: סגנית הנשיא ורדה וירט ליבנה, השופטת רונית רוזנפלד, השופטת לאה גליקסמן

נציג ציבור (עובדים) מר אלעזר וייץ, נציגת ציבור (מעסיקים) גב' יודפת הראל – בוכריס

בשם מדינת ישראל – עו"ד אביגיל בורוביץ

בשם ג'.מ.מ ומ.מ. – עו"ד חוסיין אבו חוסיין

בשם המועצה לשלום הילד – עו"ד ורד וינדמן ועו"ד עפרה בן מאיר

השופטת לאה גליקסמן:

1. שלוש שאלות עומדות להכרעה בהליך שלפנינו^[1]:
   1. האחת – האם ילדו של גמלאי שירות המדינה שנפטר, אשר נולד מזרעו של הגמלאי שנפטר באמצעות הליך של הפריה מלאכותית שבוצע לאחר מותו של הגמלאי זכאי לקצבת שאירים על פי חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל – 1970 (להלן - חוק הגמלאות).
   2. השנייה – האם בת זוג של גמלאי שירות המדינה שנפטר, אשר לא התקיימו בה תנאי הזכאות לקצבת שאירים בשעת מותו של הגמלאי על פי סעיף 28 לחוק הגמלאות, נוכח העובדה שהייתה נשואה לגמלאי פחות משלוש שנים שקדמו לפטירה ולא נולד להם ילד, זכאית לקצבת שאירים כתוצאה משינוי הנסיבות - לידת ילדו של הגמלאי שנפטר ושל בת הזוג באמצעות הליך של הפריה מלאכותית שבוצע לאחר פטירתו של הגמלאי.
   3. השלישית – ככל שהתשובה לשאלה השנייה חיובית – האם יש לדחות את תביעתה של בת הזוג במקרה הנדון בשל התיישנות התביעה לקצבת שאירים על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות.
2. בית הדין האזורי בחיפה (השופטת אביטל רימון קפלן ונציגי הציבור מר אלי רומאני ומר שגיב אברהם; תע"א 662/08), קיבל את תביעתה של בתו של הגמלאי שנפטר לתשלום קצבת שאירים (להלן גם – הקטינה), ודחה את תביעתה של אמה, בת זוגו של הגמלאי שנפטר, הן לגופה והן מחמת התיישנות.
3. על פסק הדין הוגש ערעור וערעור שכנגד: ערעור המדינה סב על קביעתו של בית הדין האזורי כי הקטינה זכאית לקצבת שאירים; ערעור בת הזוג, אמה של הקטינה, סב על דחיית תביעתה לקצבת שאירים.
4. נפתח בהצגת התשתית העובדתית, שבעיקרה אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים ובסקירת פסק דינו של בית הדין האזורי, ובהמשך נדון בשאלות הטעונות הכרעה כסדרן – זכאותה של הקטינה לקצבת שאירים וזכאותה של אמה לקצבת שאירים. ככל שנגיע למסקנה כי אמה של הקטינה זכאית לקצבת שאירים נבחן אם היה מקום לדחות את תביעתה בשל הוראת ההתיישנות הקבועה בסעיף 50 לחוק הגמלאות.

התשתית העובדתית

1. המנוח מ.מ. (להלן – המנוח), יליד שנת 1920, עבד במשך תקופה ממושכת כמורה בשירות המדינה. ביום 31.8.1980 פרש המנוח לגמלאות, והחל ממועד זה שולמה לו קצבה כהגדרתה בחוק הגמלאות.
2. המנוח וגב' מ.מ. (להלן – האם או בת הזוג), ילידת שנת 1966, נישאו ביום 1.12.2001. עד למועד נישואיהם של השניים היה המנוח רווק ללא ילדים. לטענת האם היא והמנוח חיו יחדיו במשך תקופה של כעשר שנים, החל משנת 1992 ועד שנישאו.
3. בחודש אוקטובר 2002 אושפז המנוח בבית החולים עקב מחלת ריאות קשה שתקפה אותו.
4. למנוח ולאם לא נולדו ילדים במהלך חייו של המנוח.
5. ביום 24.10.2002, יום לפני מותו, ערך המנוח צוואה, בה הורה כמפורט להלן:

"1. הואיל ונישאתי לאחרונה לאשתי היקרה מ.מ. ומשלא הבאנו ילדים לעולם, הרי שאני מבטא בכתב את רצוני שהרופאים יוציאו זרע מגופי בחיי או לאחר מותי, ואני משאיר את העניין לשיקול דעתם של הרופאים בדבר מועד ביצוע ניתוח הוצאת הזרע, בחיי או לאחר מותי, ובלבד שהזרע יהיה לרשותה ותחת פקודה של היקרה מ.מ. להשתלתו ברחמה או ברחם של כל אשה אחרת בכפוף לרצונה של אשתי וזאת במקרה שבו לא הצליח ניתוח ההשתלה ברחמה. רצ"ב העתק מטופס ההסכמה שחתמתי עליו והמנוסח בשפה העברית ושתורגם לי לשפה הערבית על ידי עו"ד חוסיין אבו חוסיין.

2. אני מצווה אשתי היקרה מ' שתנסה פעם אחר פעם אם היא חפצה בכך עד למקסימום של חמש שנים מתאריך פטירתי, במטרה להוליד ילדים שישאו את שמי אחרי.

3. לאשתי נתון מלוא החופש והזכות למכירת נכסי המקרקעין שבבעלותי מלבד הרכוש הצמוד לדירת מגורי – למימון על ניסיונות ההשתלה והלידה, וכן יש לה את הזכות שתעשה כן לפני המימוש הסופי והוצאתם לפועל של צוואה זו.

4. יידחה מימוש וביצוע הוראות צוואה זו לתקופה של חמש שנים מיום פטירתי, וזאת למימוש והבהרת אופציית הבאת ילדים לעולם".

כמו כן, המנוח הורה בצוואתו כי יורשיו יהיו בת הזוג וילדיו ככל שייולדו כאמור בלבד, אולם ככל שלא ייוולדו להם ילדים, הרי שבת הזוג תהיה רשאית לגור בביתם עד סוף ימיה, ולאחר מותה יחזור הבית לחזקתם ולבעלותם של אחייניו הזכרים או צאצאיהם ממין זכר.

בנוסף, חתם המנוח באותו מועד, בפני רופאי בית החולים ועורך דין, על הצהרה בה הוא מבקש ומאשר לצוות הרופאים לבצע את כל הפעולות הנחוצות לשם נטילת זרע מגופו, בין בעודו בחיים ובין לאחר מותו, לשימוש אשתו בלבד.

1. ביום 25.10.2002 נפטר המנוח.
2. לאחר שקיבלה האם את האישורים המתאימים לכך, החלה האם בטיפולי הפריה להפרייתה בזרע שנשאב מהמנוח.
3. ביום 24.2.2003 ניתן צו קיום צוואה לצוואת המנוח על ידי הרשמת לענייני ירושה בחיפה.
4. ביום 30.11.2003 עברה האם טיפול הפריה חוץ גופי (IVF) שבעקבותיו הרתה, וביום 19.8.2004, מעט פחות משנתיים לאחר מותו של המנוח, נולדה ג'.מ.מ. (להלן – הקטינה).
5. לאחר לידת הקטינה פנתה האם ביום 26.1.2005 למוסד לביטוח לאומי בתביעה לקבלת גמלת שאירים. המוסד לביטוח לאומי דרש שיומצא לו אישור משרד הפנים ובו ציון פרטי אביה של קטינה. בהמשך לכך, הגישה האם תביעה לבית משפט לענייני משפחה בחיפה למתן פסק דין הצהרתי כנגד עיזבון המנוח והיועץ המשפטי לממשלה, שלפיו יוצהר על היות הקטינה בתו החוקית של המנוח. ביום 19.9.2005 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, בו הורה כי "דבר אבהותו של המנוח על הקטינה יתבצע במרשם האוכלוסין כנוגע לרישום הקטינה בלבד, באופן שבפרט המרשם של שם האב יירשם שם המנוח כאביה".
6. ביום 24.11.2005 נרשמה הקטינה במרשם האוכלוסין כבתו של המנוח.
7. המוסד לביטוח לאומי אישר לקטינה ולאם גמלת שאירים בגין המנוח.
8. ביום 20.12.2006 ניתן צו על ידי הרשמת לענייני ירושה בחיפה, לתקן את צו קיום הצוואה מיום 24.2.2003, על ידי הוספת הקטינה כיורשת נוספת של המנוח בנוסף לאם.
9. ביום 28.11.2011 נולדה לאם בת נוספת בהפריה מלאכותית מזרעו של המנוח. מוסכם על הצדדים כי תוצאת פסק דין סופי חלוט בעניינה של הקטינה תוחל גם על האחות הקטינה שנולדה ביום 28.11.2011.

הליכים לעניין חוק הגמלאות

1. ביום 8.12.2002 הגישה האם לממונה על הגמלאות תביעה לקבלת קצבת שאירים. בהחלטה מיום 31.12.2002 נדחתה תביעתה מן הטעם שלא התקיימו בה באותו מועד תנאי הזכאות על פי סעיף 28(א) לחוק הגמלאות, היינו כי הייתה אשתו של המנוח במשך שלוש שנים או שנולד להם ילד. לאור זאת, אושר לאם תשלום מענק חד פעמי בסך של 27,145 ₪.
2. ביום 10.2.2003 הגישה האם תביעה נוספת לקבלת קצבת שאירים, בטענה כי הגם שהייתה נשואה למנוח רק עשרה חודשים, הרי שהיא והמנוח חיו ביחד עשר שנים, החל משנת 1992. ביום 30.3.2003 פנתה האם פעם נוספת במכתב אליו צורף מכתבה מיום 10.2.2003, וכן פנתה פעם נוספת במכתב מיום 18.10.2004. במכתב מיום 18.11.2004 נדחתה תביעתה, מהטעם כי הזכאות לקצבת שאירים קמה למי שהיה בן/בת זוגו של הנפטר אם היה בן/בת זוגו לפחות שלוש שנים שקדמו לפטירתו, ונישואיה עם המנוח נמשכו עשרה חודשים בלבד. האם לא הגישה ערעור לבית הדין לעבודה על החלטה זו.
3. ביום 29.1.2008 פנו האם והקטינה אל נציב שירות המדינה באמצעות בא כוחן, בבקשה להכיר בהן כשאירות של המנוח ולשלם להן קצבת שאירים.
4. במקביל, בטרם ניתן מענה לפנייתן, הוגשה תביעה לבית הדין האזורי ביום 21.2.2008, בה עתרו האם והקטינה למתן צו הצהרתי אשר יקבע כי הן זכאיות לקצבת שאירים בגין המנוח.
5. בשתי החלטות מיום 23.6.2008 שניתנו על ידי גב' חנה שוורץ, מנהלת תחום בכיר (גמלאות) באגף החשב הכללי במשרד האוצר, נדחו תביעותיהן של הקטינה והאם לקצבת שאירים. תביעתה של האם נדחתה בנימוק שהזכות לקצבה לפי הוראות החוק או תקנון קרן הפנסיה מתגבשת ביום קרות האירוע המזכה בתשלום הפנסיה (פרישת זקנה, נכות או מוות), ובמקרה הנדון ביום פטירתו של המנוח לא היו למנוח ולאם ילד משותף, ועל כן האם אינה זכאית לקצבת שאירים על פי הוראות סעיף 28 לחוק הגמלאות. תביעתה של הקטינה נדחתה מאותו נימוק, דהיינו כי הזכות לקצבה מתגבשת על פי המצב העובדתי והמשפטי ביום האירוע המזכה, כך שזכותו של שאיר לקצבה משתכללת ביום פטירתו של הפנסיונר או העובד, לפי העניין. עוד נקבע בהחלטה כי הרציונל העומד בבסיס תשלום קצבת השאיר הוא לתמוך באותם שאירים אשר היו סמוכים על שולחנו של הגמלאי שנפטר, וזאת בשל המחסור הכלכלי העלול לבוא עקב הפסד ההכנסות כתוצאה מפטירתו. מטבע הדברים, ילד אשר נולד מהפריית זרעו של גמלאי לאחר פטירתו לא נהנה בחייו מהכנסותיו של אביו, ולפיכך לא מתקיים הרציונל בהקניית קצבת שאירים בגין הכנסה אשר ממנה מעולם לא נהנה.
6. יצוין, כי בהחלטה בעניינה של האם לא נאמר דבר לעניין התיישנות תביעתה של האם על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות. לעומת זאת, בהחלטה בעניינה של הקטינה נאמר "למעלה מן הצורך" כי התביעה לקצבת שאירים התיישנה, נוכח העובדה כי התביעה מתיישנת בתום שנתיים מיום שנולדה העילה.
7. בהחלטה מיום 10.12.2008 קבע בית הדין האזורי כי הממונה על הגמלאות יבחן את בקשתן של האם והקטינה להארכת מועד להגשת תביעה לקצבת שאירים, מבלי לגרוע מעמדתו והחלטתו שלפיה כלל לא קיימת זכות כאמור. בהחלטה מיום 27.5.2009 נעתר הממונה לבקשת הקטינה להארכת מועד להגשת תביעה לקצבת שאירים, נוכח פסיקת בית דין זה בעניין שרה בלו [ע"ע (ארצי) 363/99 הממונה על תשלום גמלאות – שרה בלו פד"ע לז 625 (2002)], ודחה את בקשת האם להארכת מועד להגשת תביעה לקצבת שאירים.
8. בהקשר להליכים מול הממונה על הגמלאות נציין כבר בשלב זה כי האם טענה שביום 12.2.2006 פנתה אל הממונה אל הגמלאות במכתב נוסף, שנשלח בפקס, ובו ביקשה לשקול בשנית עמדתו לאור לידת הקטינה, אך בית הדין האזורי לא קיבל את גרסתה של האם בעניין זה.

פסק דינו של בית הדין האזורי

1. בפסק דין מנומק ומעמיק קבע בית הדין האזורי כי הקטינה זכאית לקצבת שאירים, ואילו תביעתה של האם דינה להידחות, הן לגופה והן מחמת התיישנות. להלן נפרט את עיקרי קביעותיו של בית הדין האזורי.

זכאות הקטינה לקצבת שאירים:

1. בית הדין האזורי בחן תחילה את הוראות חוק הגמלאות, וקבע כי על פי סעיף 4 לחוק הגמלאות, המגדיר מי הם שאיריו של עובד או גמלאי שהלך לעולמו (להלן גם יחד – הנפטר), למעט לגבי ילדו של הנפטר (לרבות ילדו המאומץ או החורג של נפטר) שטרם הגיע לגיל 20 ואם הוא בשירות סדיר – שטרם הגיע לגיל 21, זכאותם של שאר השאירים כהגדרתם על פי חוק מותנית בהתגבשותם של תנאים עובדתיים שרק עם התגבשותם יוכרו כשאירים לפי החוק; כך, בכל הנוגע לבן/בת זוג, שעליהם להיות נשואים לנפטר/ת בשעת מותו, או להיות ידועים בציבור ולהתגורר עמו "אותה שעה", וכמו כן משך הנישואים צריך להיות לפחות שלוש שנים, או שנולד ילד. כמו כן, הזכאות לקצבת שאירים קמה לבן הזוג "כל עוד לא נישא". בכל הנוגע לנכדים ולהורים (להלן – תלויים) קובע החוק כי הם זכאים לקצבת שאירים ככל שפרנסתם הייתה על הנפטר, וזכאותם מותנית בתנאים נוספים – העדר בן זוג ויתום הזכאים לקצבה. לעומת זאת, זכאותם של היתומים לקצבה אינה מותנית בתנאי עובדתי נוסף מעבר לסטטוס של היותם ילדיו של הנפטר.
2. בית הדין האזורי ציין כי התפיסה הגלומה בהוראות חוק הגמלאות, שלפיה עצם מעמדו של הילד כילדו של הורהו מהווה מקור לזכויות, ללא תנאי נוסף שהוא, אינה זרה למשפט, והפנה בעניין זה לחוות דעתו של השופט חשין בעניין ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט (2) 578, שבו טבע את המונח "אבהות אזרחית".
3. בית הדין האזורי הוסיף כי מעמדו של הילד שונה לא רק ממעמדם של השאירים האחרים, אלא גם ממעמדו של עובד המדינה לפי החוק, שזכאותו לקצבה מותנית בהתקיימותו של מצב עובדתי מסוים. בהקשר זה ציין בית הדין האזורי את הפסיקה הקובעת כי עילת התביעה של שאיר לפי חוק הגמלאות היא עילה עצמאית, הגם שהיא מושתתת על הקצבה שהייתה מגיעה לזכאי אילו לא נפטר. נוכח האמור, אין ללמוד מהפסיקה שהובאה על ידי המדינה בסיכומיה, שבה נקבע כי הזכות לגמלה מתגבשת במועד האירוע המזכה, שכן היא עסקה בזכותו של עובד או בזכותם של שאירים שזכאותם לקצבת זקנה, קצבת נכות או קצבת שאירים מהמדינה או מקרן הפנסיה מותנית בהתקיימותם של תנאים עובדתיים מסוימים בזמן נתון. לעומת זאת, זכאותו של הילד לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות נובעת מעצם הסטטוס או מעין סטטוס שלו כילדו של הנפטר, שהוא כשלעצמו מקים לאותו ילד זכות עצמאית לקצבת שאירים מכוח הוראות החוק – זכות שאינה מותנית בהתגבשותם של תנאים עובדתיים נוספים, לא כל שכן אינה מותנית בהתגבשותם במועד מסוים. המגבלה היחידה מבחינת המועד ככל שהיא נוגעת לזכאותו של ילד לקצבת שאירים אינה מתייחסת למועד קרות האירוע המזכה אלא דווקא למועד שבו פוקע הסטטוס של אותו ילד כ"ילד", בהגיעו לגיל 20 או 21.
4. הגם שהפרוצדורה הרפואית והמשפטית שבאמצעותה התאפשר למנוח ולאם להביא לעולם את הקטינה לאחר פטירת המנוח היא חדשה יחסית, ולא הייתה קיימת ומוכרת בתקופת חקיקתו של חוק הגמלאות, הרי שהאפשרות שלנפטר ייוולד לאחר מותו ילד שנהרה לפני מותו הייתה קיימת מאז ומעולם בדרך הטבע ללא צורך בהתערבות רפואית. אילו התכוון המחוקק לשלול את הזכאות לקצבת שאירים מילדו של נפטר שנולד לאחר פטירת ההורה היה מסייג את הגדרת "ילד" שבחוק למי שנולד לפני פטירת הנפטר, אולם כך לא נעשה, לא לעניין ילדו של גמלאי שנפטר ולא לעניין ילדו של עובד פעיל שנפטר.
5. אשר לתכלית החוק, בכל הנוגע לזכאות בת הזוג לקצבת שאירים, נוכח חלוף העיתים, הוסט מרכז הכובד של מבחן התלות הכלכלית מסיפוק צרכי בת הזוג בפועל עובר לפטירת העובד או הגמלאי לעבר מבחן התלות הכלכלית שמקורה במהותו של הקשר הזוגי. אם כך נפסק לגבי מהות הקשר שבין בת זוגו של נפטר לנפטר, הרי הדברים נכוחים מבחינת קל וחומר לגבי הקשר שבין נפטר לבין ילדו, שהוא מעצם טיבו קשר טבעי שאינו טעון הוכחה ואינו בר שינוי, וככל שהדברים נוגעים לתלות כלכלית של הילד בהורהו, הדבר הוא בבחינת הברור מאליו. נוכח הקשר שבין ההורה לבין ילדו, שהוא בבחינת סטטוס, עצם פטירת ההורה בטרם הגיע הילד כהגדרתו בחוק לגיל 20/21 – היא היא "קטיעת פרנסתו" של הילד עקב מותו של המפרנס. תכלית החוק להבטיח את זכויותיו של הילד ש"פרנסתו נקטעה", כוללת גם את ילדו של הנפטר שנהרה לפני מות הנפטר ונולד לאחר מותו, או ילוד בן שבועיים שטרם הספיק לפתח תלות כלכלית בנפטר. נוכח האמור, אין לקבל את טענת המדינה כי תכלית החוק היא להגן רק על זכויותיהם של מי שהיו סמוכים בפועל על שולחנו של הנפטר לפני פטירתו.
6. אשר לנסיבות המקרה שלפנינו קבע בית הדין האזורי כי מכוח הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ופסיקתו של בית המשפט השלום בעניין רישום אבהותו של המנוח על הקטינה, שאלת מעמדה המשפטי של הקטינה כבתו של המנוח כבר הוכרעה, במסגרת פסק דין הצהרתי שתוקפו כלפי כולי עלמא, בו הוכרה הקטינה כבתו של המנוח. לפיכך, השאלה העומדת להכרעה היא האם יש הצדקה לעניין קצבת שאירים לפי חוק הגמלאות, להבחין בין הקטינה לבין ילדו הביולוגי של נפטר, בין אם הוא ילוד בן שבועיים במועד פטירת הנפטר או אם הוא ילד של הנפטר שנהרה לפני מות הנפטר ונולד לאחר מותו של הנפטר. בית הדין האזורי קבע כי בהכרעה בעניין זה על בית הדין להיות מונחה הן על ידי עצם מעמדו של הילד כמקור לזכויות, והן על ידי עקרון השוויון, שאין עוררין על תחולתו עת עוסקים בזכויותיהם של ילדים, הזקוקים במיוחד להגנת החברה, עקרון שבא לידי ביטוי גם באמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד, שאושררה על ידי מדינת ישראל בשנת 1991. במקרה הנדון, הגם שאין זהות מוחלטת בין הילד שנהרה לפני פטירת אביו ונולד לאחר פטירתו לבין הקטינה, לצורך יישום עקרון השוויון יש לבחון האם יש הבדלים של ממש שהם רלוונטיים לעניין הזכות לקצבת שאירים לפי חוק הגמלאות. בית הדין קבע כי אין כל הבדל של ממש שהוא רלוונטי למטרתו של חוק הגמלאות – מניעת מחסור מהילד כהגדרתו בחוק שפרנסתו קופחה עקב פטירת הורהו. הקטינה, כמו גם ילד שנהרה לפני מותו של הגמלאי אך נולד לאחר מותו, או ילד שהיה בן שבועיים עת הלך ההורה לעולמו – כולם תלויים כלכלית בנפטר תלות הנובעת ממהות הקשר שבין ההורה שנפטר לבין ילדו, שהוא מעצם טיבו קשר טבעי שלא חדל להתקיים ואינו בר שינוי. גם מן ההיבט התקציבי של חוק הגמלאות אין כל הבדל מהותי של ממש שהוא רלוונטי לאינטרס הוודאות וההיערכות מבחינה כלכלית לתשלום הקצבאות, במובן זה שכל עוד ביכר המחוקק שלא להגביל את זכאותו של ילדו של הנפטר לקצבת שאירים בגין הנפטר למועד הולדת הילד, אין שוני מבחינת היבט תקצוב הגמלאות בין הילד שנהרה לפני מות הנפטר ונולד לאחר מכן לבין הילד שנהרה לאחר מותו של הנפטר.
7. סיכומם של דברים: בית הדין האזורי קבע כי הענקת זכות לקטינה אינה עומדת בניגוד להוראות חוק הגמלאות, אלא מתיישבת עם הוראותיו, אשר הכירו בזכותו העצמאית של ילדו של גמלאי שנפטר לקצבת שאירים, שאינה תלויה בהתגבשותם של תנאים עובדתיים מסוימים, אלא היא נובעת מעצם הסטטוס שלו כילדו של הנפטר, שהוא כשלעצמו מקים זכאות עצמאית לקצבת שאירים מכוח הוראות החוק, שאינה תלויה בדבר. על המשפט להתאים עצמו למציאות החיים המשתנה, ויש לפרש את החוק פרשנות דינמית, באופן שישתלב ויקדם את המציאות המודרנית. הכרה בזכאותה של הקטינה לקצבת שאירים היא מחויבת המציאות לאור ההתפתחות הטכנולוגית המודרנית והיא מתחייבת מעקרונות העל של השיטה בדבר שוויון ומניעת הפליה, במיוחד כשהם באים להגן על החלש מפני קיפוח. על יסוד כל האמור, קבע בית הדין האזורי כי הקטינה זכאית לקצבת שאירים עקב פטירת אביה המנוח מכוח הוראות סעיפים 4 ו- 28 לחוק הגמלאות.

זכאות האם לקצבת שאירים:

1. בית הדין האזורי עמד על כך שעל פי הוראות חוק הגמלאות, מעמדה של בת הזוג כשאירה של נפטר מותנה בתנאים עובדתיים – היותה אשתו בשעת מותו, לרבות אם הייתה ידועה בציבור כאשתו שגרה עמו בשעת מותו. עצם הזכאות לקצבת שאירים מותנית בתנאים עובדתיים חלופיים – אם הייתה בת זוגו לפחות שלוש שנים שקדמו לפטירתו של הנפטר או נולד להם ילד. מכאן, שעל פי הוראותיו המפורשות של החוק, זכאות בת הזוג לקצבת שאירים מותנית בהתקיימותם של תנאים עובדתיים שרק עם התגבשותם במועד האירוע המזכה, פטירת המנוח, קמה זכאות לקצבת שאירים. זאת, במובחן מזכאותו של הילד לקצבת שאירים, שהיא זכות עצמאית שאינה תלויה בדבר.
2. במקרה הנדון, במועד פטירתו של המנוח, האם הייתה שאירה של המנוח, שכן הייתה נשואה לו, אולם לא התקיימו בה תנאי הזכאות לקצבה, נוכח העובדה שהשניים לא היו נשואים במשך שלוש שנים ולא נולד להם ילד נכון לאותו מועד. בית הדין האזורי הדגיש כי האם לא ערערה על החלטת הממונה על הגמלאות שלא להכיר בה כזכאית לקצבת שאירים מכוח היותה ידועה בציבור של המנוח עוד בטרם נישאו, וגם בהליך זה לא טענה לזכאות לקצבת שאירים מכוח חייה המשותפים עם המנוח כידועה בציבור עובר לנישואיהם. נוכח האמור, משלא התקיימו באם התנאים העובדתיים לגיבוש זכאותה לקצבת שאירים במועד הפטירה, בדין נדחתה תביעתה לקצבת שאירים.
3. גם בבחינת תכלית החוק, אין מעמדה של האם דומה למעמדה של הקטינה. במובחן מן הקטינה, אשר תלותה הכלכלית במנוח נובעת מהסטטוס שלה כבתו של המנוח וממהות הקשר ילד – הורה בינה לבין המנוח - אביה, תלותה הכלכלית של האם במנוח נובעת ממהות הקשר שבינה לבין המנוח בהיותם בני זוג ללא ילדים. במובחן מן הקטינה שלא היה בידה לבחור את דרך הבאתה לעולם או לשלוט על עצם הבאתה לעולם, לאם גם על פי הצוואה שהותיר המנוח הייתה זכות בחירה להחליט אם להביא את הקטינה לעולם לאחר פטירת המנוח או לא להביאה. החלטתה המודעת של האם היא זו שיצרה מצב עובדתי חדש בכל הנוגע למהות הקשר שבינה לבין המנוח ולתלותה הכלכלית בו, מצב שלא היה קיים במועד הקובע.
4. בית הדין האזורי דחה גם את טענת האם כי חל בעניינה סעיף 44 לחוק הגמלאות, הקובע כי הממונה רשאי ליתן החלטה חדשה בכל עניין, "אם נוכח על סמך ראיות חדשות שלא היו לפני המחליט הקודם כי אותה החלטה בטעות יסודה". סמכות הממונה לקבל החלטה חדשה מותנית בקיומן של "ראיות חדשות" במובחן מ"מצב עובדתי חדש", ועל הראיות החדשות להתייחס למצב העובדתי והמשפטי במועד התגבשות הזכות ואין מדובר בראיות חדשות שנוצרו לאחר המועד הקובע לגיבוש הזכות.
5. בית הדין האזורי הוסיף כי מצב דברים שלפיו ילדו של נפטר יהיה זכאי לקצבת שאירים בשל פטירת הנפטר, בעוד שהורהו השני של הילד לא יהיה זכאי לקצבת שאירים נלקח בחשבון על ידי המחוקק, בקובעו שיעורי קצבה שונים לשני המצבים – מצב בו יש בן זוג הזכאי לקצבה ומצב בו אין בן זוג הזכאי לקצבה. כך, שיעור הקצבה של יתום מקום שאין הורה הזכאי לקצבת שאירים גבוה במידה משמעותית משיעור הקצבה של יתום שגם הורהו מקבל קצבת שאירים.

התיישנות תביעתה של האם:

1. בית הדין האזורי קבע כי ככל שקמה לאם זכאות לקצבת שאירים בשל הולדת הקטינה, הרי מועד הלידה של הקטינה הוא המועד בו נולדה העילה, דהיינו יום 19.8.2004.
2. בכל הנוגע למחלוקת העובדתית אם ביום 12.2.2006 פנתה האם אל הממונה על הגמלאות בבקשה לבחון את זכאותה שלה ואת זכאותה של הקטינה לקצבת שאירים קבע בית הדין האזורי, לאחר שמיעת עדויות, כי האם לא הוכיחה את דבר משלוח הפקס אל הממונה על הגמלאות, ובעיקר לא את דבר קבלתו על ידי הממונה על הגמלאות. נוכח קביעתו זו קבע בית הדין האזורי כי המועד המוקדם ביותר שבו ניתן לראות את הגשת תביעתה של האם לקצבת שאירים עקב הולדת הקטינה הוא מועד הפנייה לנציב שירות המדינה – 29.1.2008.
3. בית הדין האזורי דחה את טענתה של האם כי לא ניתן היה להגיש את התביעה לממונה על הגמלאות לפני שתוקן צו הירושה ביום 20.12.2006. בית הדין האזורי קבע כי יש להבחין בין מועד הגשת התביעה אשר עוצרת את מירוץ ההתיישנות לבין השלמת פרטים לצורך אישור התביעה. על כן, גם אם לא היו בידי האם כל האסמכתאות הדרושות לצורך אישור התביעה על ידי הממונה, אין בכך כדי להשליך על מועד הולדת עילת תביעתה ועל המועד האחרון להגשת תביעתה לפי הוראות סעיף 50 לחוק הגמלאות. מעבר לכך, לכל היותר, ניתן היה לראות את מועד קבלת הצו ההצהרתי מיום 19.9.2005 או את מועד רישומה של הקטינה במרשם האוכלוסין (24.11.2005) כבתו של המנוח כמועדים רלוונטיים לעניין התגבשות זכות התביעה של האם, וגם ממועדים אלה חלפו למעלה משנתיים בטרם הוגשה התביעה לממונה, ולכן התיישנה התביעה על פי הוראת סעיף 50 לחוק הגמלאות.
4. בית הדין האזורי בחן גם טענתה של האם כי סירוב הממונה להאריך לה את המועד להגשת תביעתה לקצבה היה שלא כדין. בית הדין האזורי דחה טענה זו, וקבע כי אין לקבל את טענת האם כי לא הייתה מודעת לזכויותיה לפי חוק הגמלאות, נוכח העובדה שהגישה תביעה לממונה על הגמלאות לקבלת קצבת שאירים ביום 8.12.2002, וכן פנתה למוסד לביטוח לאומי לתשלום גמלת שאירים, וניהלה הליכים משפטיים נוספים. רק בעניין הגשת תביעתה לגמלאות עקב לידת הקטינה השתהתה האם באופן שאין לו כל הסבר. זאת ועוד. גם לאחר הולדת הקטינה, במכתבה מיום 18.10.2004 לממונה על הגמלאות, לא ציינה האם כי לה ולמנוח נולד ילד משותף, וגם לאחר קבלת פסק הדין ההצהרתי בדבר רישום הקטינה כבתו של המנוח ביום 19.9.2005 השתהתה האם בהגשת התביעה לממונה למעלה משנתיים ללא כל הסבר. בית הדין האזורי הדגיש כי חדשנות הנסיבות לא מנעה מהאם לנקוט הליכים משפטיים שונים. נוכח האמור, האם לא הוכיחה כי השיהוי בהגשת התביעה נבע מסיבות שלאם לא הייתה שליטה עליהן, וכפועל יוצא מכך בדין ניתנה החלטת הממונה על הגמלאות שלא להאריך את המועד להגשת תביעתה לקצבת שאירים בשל הולדת הקטינה. אין עילה להפלות בין האם לבין שאירים אחרים שאיחרו את המועד להגשת תביעה לקצבת שאירים, מן הטעם שמדובר בנסיבות מיוחדות או שזכאותה שנויה במחלוקת.
5. בהתייחס לטענה כי בהחלטת הממונה בעניינה לא הועלתה טענת ההתיישנות, קבע בית הדין האזורי כי סעיף 50 קובע התיישנות מהותית על עצם הזכות להגיש תביעה לממונה, והסמכות להאריך את המועד מוקנית לממונה על הגמלאות ולא לבית הדין, ולכן אין באי העלאת הטענה בהחלטת הממונה כדי להביא לדחיית טענת ההתיישנות.

הולדה לאחר מיתה

1. קודם לדיון בשאלות הטעונות הכרעה בהליך זה, מצאנו לנכון להביא סקירה תמציתית על התופעה של הולדה לאחר מיתה והסדרתה בדין הישראלי.
2. התקדמות הטכנולוגיה הרפואית בתחומי הפריון והרבייה מאפשרת בין היתר הפריה והולדה לאחר מיתה של האב, וזאת בשתי דרכים: האחת – שימוש בזרע של האב שהוקפא עוד בחייו; השנייה – שימוש בזרע שניטל מגופו של האב לאחר מותו. אפשרות טכנולוגית זו מעוררת שאלות במישורים רבים – אתיים, הלכתיים ומשפטיים – ולה תומכים ומתנגדים. בין היתר, עולות בהקשר זה שאלות הנוגעות לחובה לשמור על כבוד המת, בעיקר עת מדובר בנטילת זרע שניטל מגופו של האב לאחר מותו,^[2] והחובה לכבד את רצונו של המת .^[3] היבט נוסף שלו יש התייחסות רחבה בספרות הוא טובת הילד שייוולד מזרעו של האב המת: האם ראוי לעודד הולדת ילדים ל"יתמות מתוכננת"? האם אין חשש שהילד ישמש כגלעד לאביו המת, או כמעין "תינוק למזכרת" שהאישה משאירה לעצמה מיחסיה עם האב, כך שהילד הוא אמצעי להגשמת רצונה של האישה ולא מטרה בפני עצמה?^[4] האפשרות להולדה לאחר מיתה מעוררת גם שאלות הלכתיות, כגון – ייחוס הילד וזכויותיו לירושה ולמזונות; השלכותיה על ייבום וחליצה.^[5]
3. בדין הישראלי אין הסדר כולל של סוגית ההולדה לאחר מיתה בחקיקה ראשית, והיא נשלטת בעיקרו על ידי תקנות וכללים, ובכלל זה תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז – 1987, תקנות בריאות העם (בנק הזרע), תשל"ט 1979, חוזרים של המנהל הכללי במשרד הבריאות בדבר "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית", שהאחרון שבהם, מס' 20/70 נכנס לתוקפו ביום 1.6.2008 (להלן – הכללים). על פי תקנות 8 ו- 10 לתקנות הפריה חוץ גופית - אם התאלמנה בעלת הביצית המופרית טרם השתלתה, לא תושתל בה הביצית אלא אם כן עברה שנה לפחות ממועד נטילת הביצית והפרייתה והתקבל דין וחשבון מעובד סוציאלי התומך בבקשת האישה. בכללים הוסדרה, בין היתר, שמירת זרע של גבר שנפגע או עלול להיפגע במערכות ייצור הזרע כתוצאה ממחלה או מטיפול רפואי, ונקבע (סעיף 27(ב) לכללים) כי במקרה של פטירה ובחלוף שנה ממועדה מותר להשמיד את מנות הזרע של הנפטר, אלא אם בת זוגו ביקשה להמשיך לשמור את הזרע ובכפוף לרצון המפקיד כפי שהובע במעמד השמירה. עוד נקבע כי ניתן להשתמש בזרע לצורכי טיפול בבת זוגו של הנפטר, ככל שהדבר ניתן, לפי תנאי הסכמתו של הנפטר (כפי שניתנה בחייו), וזאת בתום שישה חודשים ממועד הפטירה, ולאחר קבלת חוות דעת מעובדת סוציאלית שתבהיר שהטיפול נעשה מבחירה מוחלטת ומרצון חופשי ולא מתוך לחץ נפשי, כספי או אחר.
4. החל משנות התשעים הוגשו בקשות של בנות זוג לבתי המשפט, בהן נתבקש צו שיאפשר להן לעשות שימוש בזרעו של בן הזוג שנפטר, ובתי המשפט דרך כלל נעתרו לבקשות.^[6]
5. נוכח הבקשות שהוגשו לבתי המשפט למתן היתר לשימוש בזרעו של המת גיבש היועץ המשפטי הנחיות בעניין "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" (הנחייה מספר 1.2202) מיום 27.10.2003, וזאת "במטרה ליצור כללים מנחים ברורים ואחידים" (להלן – ההנחיות או הנחיות היועמ"ש). כעולה מההנחיות, יוחס בהן משקל ניכר לכך שהולדה מהווה נושא חשוב ומהותי בחברה הישראלית, ומוקדשים לכך מאמצים ומשאבים רבים, רגשיים וכספיים, כמו גם לנושא של הנצחת המת. על פי ההנחיות, הן מבוססות על שני יסודות מרכזיים: האחד – כיבוד רצון הנפטר הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו; השני – רצונה של בת זוגו של הנפטר בהמשכיות שאיפתם המשותפת, שנקטעה באיבה בשל המוות, בילד משותף לשניהם. בהמשך לכך נקבע בהנחיות כי ככל שהנפטר לא נתן ביטוי מפורש לרצונו, בין הסכמה ובין התנגדות לשימוש בזרעו לאחר מותו, יש להתחקות אחר רצונו המשוער, ונדחתה הגישה כי יש להתיר שימוש בזרעו של הנפטר רק אם יש אינדיקציה פוזיטיבית להסכמתו של הנפטר. בהקשר זה נקבע בהנחיות כי גם במקרה של טעות בהערכת רצונו של המת, לא נכפית למעשה הורות על המת, שכן המת אינו הורה של הצאצא שייוולד במובן המקובל והפעיל של המונח "הורה", ולא "ייאלץ" למלא את החובות המוטלות דרך כלל על הורה אל מול ילדו. גם בהיבט של דיני הירושה הצאצא לא ייחשב, ככל הנראה, כיורש, שכן אינו עומד לכאורה בתנאי סעיף 3(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה – 1965, הקובע כי כשיר לרשת את המוריש "מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, ...זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי כן [אחרי מות המוריש – ל.ג.]". בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה יש התייחסות למעמדם של בת הזוג ושל הורי הנפטר, להליכים בעניין נטילת זרע מאדם הנוטה למות או מנפטר, והטיפול בבקשות לבית המשפט לשימוש בזרע לאחר המוות.^[7] בהקשר זה נציין כי הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (מאי 2012) המליצה כי ככל שמדובר באדם שהפקיד זרע בבנק הזרע בחייו יש לפעול על פי הוראותיו המפורשות, ולכבד כל הוראה שנתן שאינה סותרת את הדין, אך שימוש להפרייתה של מי שלא הייתה בת זוגו של המנוח בעת הפטירה יחייב אישור בית המשפט. בכל הנוגע לאדם שנפטר ולא הפקיד זרע ולא השאיר הוראות מקדימות מפורשות, המליצה הוועדה, ברוח הנחיות היועמ"ש, להמשיך ולקיים את האפשרות של שימוש בזרע על פי רצונו המשוער של הנפטר ולאפשר לבת זוגו הקבועה של הנפטר לעשות שימוש בזרעו. כמו כן המליצה הוועדה שלא להפקיד בידי הורי הנפטר, אחיו או ילדיו את הזכות להחליט בדבר השימוש בזרע.^[8]
6. פסיקת בתי המשפט שניתנה לאחר הנחיות היועמ"ש נקטה גישה מרחיבה יותר מזו שנקבעה בהנחיות. בהנחיות נקבע כי ככלל, מקום שלנפטר לא הייתה בת זוג קבועה ומסוימת בחייו לא ניתן יהיה לייחס לו רצון משוער להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו, ולכן בהיעדר בת זוג כאמור אין מקום להיענות לבקשה. כמו כן נקבע בהנחיות כי להוריו של נפטר, כמו גם לקרוביו האחרים למעט בת זוגו, אין להעניק זכות או מעמד חוקי לעניין השימוש בזרע לאחר המוות (סעיפים 19 – 22 להנחיות). בניגוד להנחיות, ובמקרה אחד בניגוד לעמדת היועמ"ש שהובעה בהליך, נעתר בית המשפט לבקשות הוריו של הנפטר או לאישה זרה שלא הכירה את הנפטר (שבקשתה נתמכה על ידי הורי הנפטר) לעשות שימוש בזרע.^[9] בפסק דין שניתן לפני כשנה נעתר בית המשפט לבקשת הורים להתיר להם לעשות שימוש בזרע בנם שנפל לצורך הפרייתו על ידי אישה זרה, למרות התנגדות אלמנתו של בנם, אשר טענה כי המנוח לא היה רוצה לראות את זרעו בשימושן של נשים אחרות.^[10]
7. כפי העולה מהספרות, הן הנחיות היועץ המשפטי לממשלה והן פסיקת בתי המשפט בישראל נוקטות גישה מרחיבה ביותר למתן היתר לשימוש בזרעו של הנפטר לאחר מותו. כך, בחלק מהמדינות (גרמניה, צרפת, שוודיה, קנדה, הונגריה וסלובניה) יש איסור על שימוש בזרעו של הנפטר. חלק מהמדינות (בלגיה, אנגליה וחלק ממדינות ארצות הברית) מתירות הולדה לאחר המוות רק על סמך הסכמה בכתב של הנפטר. לטענת כץ, ההנחיות בישראל הן ייחודיות, בהשוואה בין לאומית: הן היחידות המאפשרות הפריה לאחר המוות גם בהעדר הסכמה כתובה של המת.^[11] מסקנת הדברים היא כי בישראל הויכוח בין המצדדים להתיר את השימוש בזרעו של הנפטר לבין המתנגדים הוכרע חד משמעית לטובת גישתם של הראשונים, וכעולה הן מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה והן מפסיקת בתי המשפט בנושא הגישה למתן היתר לשימוש בזרעו של הנפטר היא רחבה ביותר.
8. למרות הגישה המרחיבה למתן היתר לשימוש בזרעו של אדם לאחר מותו, ולמרות הגידול בהיקף השימוש בטכנולוגיה זו, אין בחקיקה הסדר כולל ומקיף של הולדה לאחר מיתה בהיבטים השונים. כמפורט לעיל, ההסדרה הנורמטיבית בחקיקת משנה ובהנחיות היועמ"ש היא חלקית בלבד, ומתייחסת בעיקרו של דבר לפרוצדורה של מימוש הטכנולוגיה. לעומת זאת, אין כל הסדרה בחקיקה בעניין מעמדו של הילד שנולד על פי ההיתר לשימוש בזרעו של הנפטר ולזכויותיו, למעט התייחסות בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין רישום הילד במרשם האוכלוסין כילדו של אביו המנוח. בעניין זה נקבע בהנחיות היועמ"ש (סעיף 35) כי –

"במסגרת הדיון בבית המשפט בבקשה להתרת השימוש בזרע, יש לבקש מבית המשפט ליתן הוראות למשרד הפנים באשר למעמדם של הילדים אשר ייוולדו כתוצאה משימוש זה, ובעיקר לעניין הליך רישומם במרשם האוכלוסין כילדיו של המנוח, והמנוח כאביהם, זאת לאחר הצגת המסמכים המתאימים מהמוסד הרפואי המטפל, אשר יוכיחו כי ילדים אלה נולדו לאחר שימוש בזרע המנוח.

במקרים בהם הופקד הזרע טרם מותו של האב, ולא נדרש אישור בית המשפט לשימוש בזרע, מהטעם שהמנוח הפקיד את זרעו טרם מותו, רישום הילדים שיולדו כתוצאה מהליך ההפריה כילדיו של המנוח ושל המנוח כאביהם יחייב פניה לבית המשפט למתן פסק דין הצהרתי אשר יקבע על סמך ראיות שיוצגו בפניו, כי הילדים שנולדו הם אכן ילדיו של המנוח. על המוסד הרפואי בו מטופלת האישה לעדכנה בדבר הצורך בהליך שיפוטי זה לשם רישום הילדים במרשם האוכלוסין".

1. מעבר להסדרת הרישום במרשם האוכלוסין, לא הוסדרו בחקיקה מעמדו של הילד שנולד על פי ההיתר לשימוש בזרעו של הנפטר וזכויותיו, ובכלל זאת לא הוסדרו בחקיקה זכותו של הילד לרשת את האב שמזרעו נולד, זכויותיו של הילד לקצבאות שונות המשולמות על פי הדין ליתומים וכיו"ב. בהקשר לזכותו של הילד לרשת את אביו המנוח, הרי שלכאורה על פי הוראות החוק לא קמה לו זכות לרשת את אביו נוכח הוראת סעיף 3(א) לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, שבו נקבע כי כשר לרשת כל מי שהיה בחיים במותו של המוריש, והוראת סעיף 3(ב) לחוק הירושה כי "מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי כן". נציין, שעל מצב דברים זה נמתחה ביקורת בספרות, והובעה דעה כי על המחוקק להסדיר את זכויות הירושה של ילדים שנולדו מזרעם של אביהם המת.^[12] בהצעות החוק הפרטיות שהוגשו על ידי חברת הכנסת זהבה גלאון הוצע לתקן את סעיף 3(ב) לחוק הירושה כך שהתקופה בת 300 ימים שנקבעה בחוק תועמד על 1000 ימים. עוד יש לציין בהקשר זה כי זכאות ילד למזונות מעיזבון אינה מותנית בכך שנולד בתוך 300 יום לאחר פטירת המוריש, ולדעת גרין יש לפרש החוק כך שילד שנהרה ונולד לאחר מות מולידו זכאי למזונות מן העיזבון.^[13]
2. בכל הנוגע לתשלום קצבאות ליתומים, הרי שכאמור המוסד לביטוח לאומי משלם גמלת שאירים הן לקטינה והן לאמה. כפי העולה מדברי ב"כ המדינה בדיון לפנינו, עת נעשה שימוש בזרעם של חיילי צה"ל שנפלו או נפטרו במהלך שירותם, משולמת קצבה לילד שנולד מזרעו של החייל.
3. כללו של דבר: מבין הגישות השונות בעניין שימוש בזרע לאחר מותו של אדם הגישה הנוהגת בישראל, הן על פי הפסיקה והן על פי הנחיות היועמ"ש, היא גישה מרחיבה, המתירה במקרים רבים שימוש בזרעו של אדם שנפטר לצורך הפריה, הן לבקשת בת זוגו והן לבקשת הוריו ונשים זרות לו. למרות האמור, אין הסדרה מלאה ומקיפה בחקיקה של מעמדם וזכויותיהם של ילדים שנהרו מזרעו של אביהם לאחר מותו, ובכלל זאת לזכאותם לקצבאות המגיעות ליתומים מכוח חוקים שונים, לרבות חוק הגמלאות.

משפט משווה – הסדרת הנושא במדינות אחרות

1. קודם שנדון בדרך הפרשנית בה עלינו לילך במתן תשובה לשאלות העומדת להכרעה, מצאנו מקום לבחון אם וכיצד הוסדרה השאלה העומדת להכרעה בהליך זה בפסיקה במדינות אחרות. זאת, גם נוכח העובדה שהמועצה לשלום הילד הפנתה בסיכומיה לפסיקה שניתנה על ידי בתי המשפט בארצות הברית בהם נקבע שילדים שנולדו מזרעו של אביהם לאחר מותו זכאים לקצבת שאירים (survivor's benefits).
2. שאלת זכאותם של ילדים שנולדו מזרעו של אביהם המת לתשלום קצבה ליתום נדונה בעיקר בארצות הברית, עת נדונה זכאותם של ילדים אלה לתשלום קצבת שאירים (survivor's benefits) על פי ה- Social Security Act (להלן – הפקודה), שנחקקה על ידי הקונגרס האמריקאי בשנת 1935, שמכוחה זכאים עובדים ושאיריהם לקצבאות על בסיס הכנסתו של העובד המבוטח. בשנת 1939 תוקנה הפקודה, כך שקמה זכאות לקצבה לתלויים ולשאירים של העובד.^[14]
3. שאלת זכאותם של ילדים שנהרו ונולדו לאחר מותו של אביהם נדונה במספר ערכאות בארצות הברית, אשר הגיעו למסקנות שונות. בעניין Gillett – ^[15]Netting קבע בית המשפט כי עת אין מחלוקת שהמנוח היה אביהם הביולוגי של הילדים, הם בגדר תלויים באביהם המנוח, והם זכאים לקצבת שאירים. בית המשפט קבע גם שנוכח העובדה שלא הייתה מחלוקת שהמנוח הוא אביהם הביולוגי של הילדים, אין צורך לבחון אם הילדים זכאים לרשת את אביהם המנוח או אם מתקיימים בהם תנאים שנקבעו בחלופות אחרות להגדרת "ילד" על פי הפקודה, שכן תנאים אלה רלוונטיים רק במקרה שההורות הביולוגית שנויה במחלוקת או אם ההורים לא היו נשואים. גישה אחרת נקט בית המשפט בעניין Schafer ^[16], שבו קבע בית המשפט כי יש לבחון בכל מקרה אם הילד שנהרה ונולד לאחר מות אביו הוא בגדר יורש של אביו או מתקיימים בו התנאים האחרים שנקבעו בחלופות אחרות בפקודה להגדרת "ילד" על פי הפקודה. נוכח העובדה שעל פי חוקי מדינת וירג'יניה, מקום מגוריו של האב בעת מותו, על מנת להיות זכאי לירושה על הילד להיוולד בתוך 10 חודשים ממותו של המוריש, נקבע כי לילד אין זכאות לרשת וכפועל יוצא מכך הוא אינו בגדר "ילד" על פי הוראות הפקודה.

בעניין Woodward ^[17] בית המשפט העליון במדינת מסצ'וסטס קבע כי ילד שנולד מזרעו של אביו המת יכול בנסיבות מסוימות לרשת את אביו, וכפועל יוצא מכך הילד זכאי לקצבת שאירים על פי הפקודה.

1. שאלת זכאותו של ילד שנולד מזרעו של אביו המת הגיע לפתחו של בית המשפט העליון בארצות הברית בעניין ^[18]Capato, אשר החליט לדון בעניין נוכח הפסיקה הלא אחידה של הערכאות הנמוכות יותר. בעניין Capato, הערכאה הנמוכה יותר Court of Appeals (Third Circuit) קבעה כי ככל שאין מחלוקת על ההורות הביולוגית ילד שנולד מזרעו של אביו המת זכאי לקצבת שאירים, ללא קשר לשאלה אם הוא בגדר "יורש" על פי חוקי המדינה בה נפטר אביו המנוח. בית המשפט העליון קיבל את הערעור שהוגש על ידי ה- Commissioner of Social Security וקבע כי בכל מקרה תנאי לזכאות לקצבת שאירים על פי הפקודה הוא זכאותו של הילד לרשת את אביו המת, גם אם האבהות הביולוגית אינה שנויה במחלוקת, ואין להבחין בין ילד שהוריו נשואים לבין ילד שהוריו אינם נשואים. בית המשפט העליון הוסיף כי ככל שהילד זכאי לרשת את הורהו, סביר יותר שהוא גם תלוי בהורה, ומטרת הפקודה היא תמיכה כלכלית בבן משפחה שהיה תלוי בנפטר. ככל שהילד אינו בגדר "יורש" עליו לקיים את אחת החלופות האחרות על פי הפקודה. בעניין Capato, נוכח העובדה שילדיו של ההורה שנפטר לא היו זכאים לרשת על פי חוקי מדינת פלורידה, בה התגורר אביהם בעת מותו, ונוכח העובדה שלא התקיימו בהם התנאים החלופיים שנקבעו בפקודה, נקבע כי הילדים אינם זכאים לקצבת שאירים.
2. על פסיקתו של בית המשפט העליון של ארצות הברית בעניין Capato נמתחה ביקורת בספרות: ראשית, נטען כי היא יוצרת חוסר אחידות בזכויותיהם של ילדים על פי הפקודה, נוכח העובדה שזכאות הילד לקצבת שאירים תלויה בזכותו לרשת את אביו, ויש חוסר אחידות ושונות רבה בחקיקה של המדינות השונות בעניין זה, ורק בחלק מהמדינות בארצות הברית ילד שנהרה ונולד מזרעו של אביו המת זכאי לרשת אותו. שנית, נטען כי בית המשפט העליון התעלם מתכלית החוק וההיסטוריה החקיקתית שלו, ליתן למשפחה "אמצעי הגנה" כתחליף להכנסת המפרנס שנפטר, בכך ששלל את הזכאות להטבה זו מילדים שנולדו לאחר מות אביהם, וזאת בהעדר כל הצדקה להבחנה בין ילדים אלה לבין ילדים שנולדו בחיי אביהם. שלישית, נטען כי שונות בזכויות הילד בין אם היא על בסיס מועד הלידה, שלא נבחר על ידי הילד, ובין אם היא על בסיס המדינה בה התגורר אביו בעת פטירתו או בה מתגורר הילד מפרה את עקרון השוויון. על רקע זה נטען כי יש מקום לתיקון הפקודה על ידי הקונגרס.^[19]
3. כללו של דבר: בחלק מפסקי הדין של הערכאות הנמוכות בארצות הברית הוכרה זכאותם של ילדים שנהרו ונולדו מזרעם של אביהם המת לתשלום קצבת שאירים, וזאת מכוח מעמדם כילדיו של הנפטר. גם בספרות הובעה תמיכה בזכאותם של ילדים אלה לקצבת שאירים. מכל מקום, המבחן שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון של ארצות הברית בענין Capato– היותו של הילד יורש את אביו המת אינו רלוונטי ואין בו כדי לסייע לפרשנות חוק הגמלאות, שכן הוא מבוסס על ההגדרה הקונקרטית של "ילד" על פי הפקודה, הקובעת כי "ילד" הוא מי שזכאי לרשת את הורהו או מתקיימים בו תנאים אחרים שנקבעו בחלופות אחרות של הפקודה. כידוע, על פי חוק הגמלאות אין שום קשר בין זכאות השאירים לקצבת שאירים לבין מעמדם כיורשים על פי חוק הירושה. שאיריו של עובד או גמלאי הם כמוגדר בסעיף 4 לחוק הגמלאות, וזכאותם לקצבת שאירים מוסדרת בסעיפים 26(א) ו-28 לחוק הגמלאות, במנותק וללא קשר להיותם יורשים על פי דין או על פי צוואה.

חוק הגמלאות – הליך הפרשנות – הפרשנות התכליתית

1. כאמור לעיל, לא הוסדר בחקיקה באופן מלא ומקיף מעמדם של ילדים שנהרו ונולדו מזרעו של אביהם המת לאחר פטירתו, ובכלל זה לא הוסדרה בחקיקה באופן מפורש שאלת זכאותם לקצבאות שונות המגיעות ליתומים בכלל, והזכאות לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות בפרט. כמו כן, נוכח מועד חקיקתו של החוק המקורי (1955), שנים רבות לפני פיתוחה של הטכנולוגיה של הולדה לאחר מיתה, ברור כי מתן תשובה לשאלה זו, כמו גם לשאלת זכאותה של האם לקצבת שאירים, הינו פרי הליך פרשנות החוק על ידי בית הדין. על בית הדין ליתן פרשנות להוראות חוק הגמלאות, על פי כללי הפרשנות התכליתית, שלאורם בתי המשפט, ובכלל זה בתי הדין לעבודה, מפרשים דברי חקיקה.^[20]
2. וזהו הנתיב שבו על בית הדין ללכת במתן פרשנות לחוק:

"פרשנותו של סעיף חוק נפתחת בלשון, החושפת את משמעותו המילולית של הטקסט. אכן, פרשנות המשוללת כל עיגון בלשון הטקסט, ואפילו כזה שאינה דווקא המשמעות הרגילה של אותה תיבה לשונית, אינה יכולה לעמוד, שהרי 'גבול הפרשנות הוא גבול הלשון'(...). משנמצא מתחם האפשרויות הלשוניות, יש לקבוע מהי האפשרות המגשימה באופן מיטבי את תכלית החקיקה. אפשרות זו היא שתהיה משמעותה המשפטית של ההוראה החוקית (....). במסגרת זו, תינתן הדעת להבחנה שבין התכלית הסובייקטיבית של דבר החקיקה, היא המטרה שאותה ביקש המחוקק להגשים באמצעות חקיקת החוק; לבין התכלית האובייקטיבית, המבטאת את 'כוונת השיטה המשפטית' או כוונת 'המחוקק הסביר' (ראו אהרון ברק פרשנות תכליתית במשפט 195 (2003) (להלן: פרשנות תכליתית)), הכוללת את המטרות והמדיניות, הערכים והעקרונות שאותן נועד להגשים כל דבר חקיקה בחברה דמוקרטית מודרנית (ראו ברק, בעמ' 204-201; ....). שני סוגי התכלית מוסקים משורה של מקורות, ובכלל זה לשון החוק, ההיסטוריה החקיקתית, הרקע הכללי שביסוד היצירה החקיקתית ועקרונות היסוד של השיטה המשפטית  (ברק, בעמ' 291;....). בהתגלע סתירה בין מספר תכליות, ובגדר כך, בין התכלית האובייקטיבית לזו הסובייקטיבית, יערוך הפרשן איזון ביניהן תוך הפעלת שיקול-דעת שיפוטי, כשבתום התהליך, תיקבע התכלית הסופית העומדת ביסוד דבר החקיקה  (ברק, בעמ' 209-204;....)"^[21].

1. בספרו פרשנות תכליתית במשפט, בפרק הדן ב"פרשנות חוק"^[22] עמד הנשיא ברק על כך שהחוק צריך להתפרש הן על בסיס "התכלית הסובייקטיבית" והן על בסיס "התכלית האובייקטיבית" של החוק. התכלית הסובייקטיבית של החוק היא התכלית אשר יוצר החוק ביקש להגשים בשעת חקיקתו. לשונו של החוק מהווה את המקור המרכזי להבנת התכלית הסובייקטיבית, עת לשון הסעיף הטעון פירוש נבחנת על רקע החוק בכללותו. כמו כן, נלמדת התכלית הסובייקטיבית מההיסטוריה החקיקתית של החוק. כאשר אין לפרשן נתונים בדוקים על התכלית הסובייקטיבית עליו לעבור לתכלית האובייקטיבית. התכלית האובייקטיבית של החוק היא האינטרסים, המטרות, הערכים, היעדים, והמדיניות אשר החוק נועד להגשים בחברה דמוקרטית. על תכליתו האובייקטיבית של החוק למד הפרשן משני מקורות עיקריים: מקורות פנימיים - לשון החוק בכללותו, וכן נושא החקיקה והאופן שבו מוסדר נושא החקיקה; מערך החקיקה בשיטת המשפט, שכן ההנחה צריכה להיות כי יש לקיים הרמוניה חקיקתית בתוך מערכת החקיקה; הרקע החברתי וההיסטורי הכללי; הדין הכללי וההלכה השיפוטית. מקור משמעותי ממנו יש ללמוד על התכלית האובייקטיבית הוא עקרונות היסוד של השיטה המשפטית – אופיה הדמוקרטי של המדינה, עקרונות השוויון החירות ושלטון החוק. בסופו של התהליך על בית המשפט לקבוע את "התכלית הסופית של החוק", תוך עריכת איזון בין התכלית הסובייקטיבית לבין התכלית האובייקטיבית, בהתחשב גם בסוג החקיקה.
2. אין ספק, כי בעת חקיקת חוק הגמלאות, בשנת 1955, ואף בשנת 1970, שבה נחקק הנוסח המשולב, לא צפה המחוקק את האפשרות של הולדה לאחר מיתה, דהיינו כי לעובד או לגמלאי ייוולד ילד שנהרה לאחר מותו. במצב דברים זה, ההכרעה בשאלת זכאותו של ילד שנולד מזרעו של אביו המת מוטלת על בית הדין. ויפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון:

"כאן המקום להזכיר מושכלות יסוד: הגישור שבין המשפט לבין מציאות החיים העדכנית הוא בגדר מטלותיו של בית המשפט. הוא נדרש לעשות כן בתוך טווח האפשרויות הפרשניות שלשון החוק חובקת. עליו לעמוד על כוונת המחוקק לצורך גיבוש תכלית החקיקה, וזאת בהתאם לתנאי הזמן והמקום בהווה. כלומר, מקום שמתאפשרת פרשנות עדכנית – אין לשאוף ל'הקפאתו' של החוק, כך שלא ישרת את הכלל בהתאם לעקרונות השיטה המשפטית וערכיה, אלא יש לפרש את הדברים באופן דינמי, מתוך מודעות לשינוי העתים והמקום. שיקול הדעת השיפוטי והפרשנות התכליתית הם הכלים הנתונים בידו של בית המשפט כדי למנוע מן החוק 'לקפוא בזמן'"^[23].

1. בספרו פרשנות במשפט עמד הנשיא בדימוס ברק על כך שיש ליתן לחקיקה פרשנות דינמית, על יסוד תכלית החקיקה, באומרו:

"פרשנות החוק צריכה להיות דינמית, כלומר על רקע הנתונים החברתיים והמשפטיים של ההווה. עמד על כך אסקריג' (Eskridge) באומרו:

'Interpretation is not static, but dynamic. Interpretation is not an archeological discovery, but a dialectical creation. Interpretation is not mere exegesis to pinpoint historical meaning, but hermeneutics to apply that meaning to current problems and circumstances' " ^[24].

...

1. על ההכרח להתאים את פרשנות החוק למציאות החיים המשתנה עמד בית המשפט העליון בעניין לינדורן:^[25]

"החוק הוא חלק מהחיים, והחיים משתנים. עם השינוי במציאות משתנה גם הבנת החוק. לשון החוק עומדת על מכונה, אך משמעותה משתנה עם 'תנאי החיים המשתנים' (השופט אגרנט בע"א 58/0 ברנר נ' וינריך .. עמד על כך השופט זילברג באומרו:

'לכל חוק וחוק יש מציאות מסוימת, ועם השתנותה היסודית, משתנה מאליו גם החוק' (בג"צ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה ..).

החוק משתלב במציאות חדשה. כך מדבר חוק ישן אל האדם המודרני. מכאן הגישה הפרשנית כי 'החוק מדבר תמיד' ... הפרשנות היא תהליך מתחדש. יש לתת תוכן מודרני ללשון הישנה, בכך יקטן הפער בין החוק לבין החיים. על רקע זה נכון לומר, כפי שאמר רדברוך, כי הפרשן עשוי להבין את החוק טוב יותר מיוצר החוק, וכי החוק הוא לעולם חכם מיוצרו (....). מכאן, הגישה הפרשנית המקובלת באנגליה, שלפיה יש ליתן לחוק פרשנות שהיא updating (... ). אכן, החוק הוא יצור חי, פרשנותו צריכה להיות דינמית, יש להבינו באופן שישתלב במציאות המודרנית ויקדם אותה ....".

1. יחד עם זאת, הפרשנות התכליתית הניתנת לחוק אינה יכולה לחרוג מלשון החוק:

"פירוש זה לפי התכלית הנותנת תשובה לבעיות ההווה אפשרי רק עם מילות החוק 'סובלות' את הפירוש העדכני. הפרשן אינו רשאי
לשנות את לשון החוק; הוא רשאי ליתן לה משמעות מודרנית"^[26].

וכן נפסק בעניין זה:

"מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למלים, אך המלים מגבילות את הפירוש... ייתכן, שיינתן ללשון החוק פירוש מרחיב או פירוש מצמצם, פירוש רגיל או פירוש חריג. אך בדרך כלל יש למצוא נקודת אחיזה ארכימדית למטרה בלשון החוק"^[27].

1. לאורם של כללי פרשנות אלה נבחן את שאלת זכאותן של הקטינה ושל האם לקצבת שאירים.

זכאותה של הקטינה לקצבת שאירים

טענות הצדדים:

1. לטענת המדינה, לא קמה לקטינה זכאות לקצבת שאירים מנימוקים אלה:
   1. הוראות חוק הגמלאות אינן חלק מחקיקת המגן הסוציאלית "מסדר ראשון", אלא חוק הגמלאות הוא חוק סוציאלי "מסדר שני" שתכליתו לכלכל את העובד ובני משפחתו הסמוכים על שולחנו לאחר פרישתו, בהתאם לרמת השתכרותו ולזכויות שצבר במהלך תקופת העבודה. פסיקתו של בית הדין שלפיה עצם פטירת ההורה בטרם הגיע ילדו לגיל 20 או 21 הוא בבחינת "קטיעת פרנסה" של הילד עקב מותו של הורהו המפרנס, מתעלמת מההלכה הפסוקה שלפיה חוק הגמלאות אינו חוק סוציאלי במובן הקיומי, אשר נועד "להבטיח את קיומו של הילד", כחוק הביטוח הלאומי למשל, אלא נועד לדאוג לרווחתם של שאיריו של העובד או הגמלאי המוכרים על ידי החוק במועד פטירתו. נוכח האמור, אין השלכה לעובדה שהמוסד לביטוח לאומי הכיר באם ובקטינה כזכאיות לגמלת שאירים. מאותו טעם, טעה בית הדין בקובעו שיישום עקרון השוויון מחייב כי הקטינה תהיה זכאית לקצבת שאירים, שכן כאמור מטרת חוק הגמלאות אינה "מניעת מחסור מן הילד" אלא להבטיח את הכנסתם של מי שהיו סמוכים על שולחנו של הנפטר בעת מותו. נוכח מטרה זו, האבחנה בין מי שנהרה לפני פטירתו של הנפטר לבין מי שנהרה לאחר פטירתו היא אבחנה מותרת ואינה הפליה פסולה. מעבר לכך, לא ניתן לדבר על "קטיעת פרנסה" לגבי מי שטרם נהרה בשעת מותו של אביו ומעולם לא נהנה מהכנסתו.
   2. חוק הגמלאות לא נועד להיטיב עם עובדי המדינה או שאיריהם, ויש ליתן לו פרשנות נכונה ומדויקת, כפי שזו עולה מלשונו, ממבנה החוק ומתכליתו, ולאו דווקא פרשנות המיטיבה עם העובד או הגמלאי או שאיריהם. זאת, נוכח העובדה כי כל מתן הטבה מעבר לקבוע בחוק מהווה העמסה על תקציב המדינה לשנים הבאות.
   3. מתכליתה ומהותה של קצבת השאירים שהיא נועדה לכלכל את מי שנתפס על יסוד הוראות החוק כמי ש"סמוך על שולחנו" של המנוח עובר לפטירתו, ונוצרה לו תלות אישית וכלכלית בעובד או גמלאי שנפטר, מתחייבת המסקנה שהמועד בו נבחן מעמדו של שאיר כשאיר ואשר בו אף מתגבשות הזכויות לקצבת שאירים הוא מועד פטירתו של העובד או הגמלאי. תפיסה זו אשר עומדת ביסוד הוראות חוק הגמלאות עוגנה בשורה ארוכה של הלכות משפטיות, לרבות של בית המשפט העליון.
   4. אכן, בסעיף 4 לחוק הגמלאות העוסק בהגדרת שאיר אין התייחסות למועד הורתו או מועד לידתו של הילד, אולם התייחסות כזו מתחייבת מהעקרונות השונים של דיני הגמלאות ובראשם העיקרון שלפיו ההכרה במעמדם של שאירים כשאיריו של הנפטר מתגבשת ונבחנת במועד הפטירה, המועד המקים את העילה לתביעת קצבה מטעם שאיר. לפיכך, פרשנות תכליתית ושלמה אשר מתיישבת עם עקרונות היסוד של דיני הגמלאות כפי שנקבעו בחוק, מביאה לכך שילדו של הגמלאי הנפטר הוא מי שנהרה עובר למותו, ולא לאחר מכן. הממונה על הגמלאות סמך טענות אלה על פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין גרטנר^[28] ובעניין אביבה שאוה^[29], שלפיה זכותם העצמאית של השאירים לקצבה מתגבשת עם פטירת העובד או הגמלאי או עמית קרן הפנסיה. נוכח האמור, יש לדחות את פרשנותו של בית הדין להוראת סעיף 4 לחוק הגמלאות, פרשנות הקוראת את הוראות החוק כפשוטן, כך שהן אינן מטילות מגבלה על מועד היוולדו של הצאצא לצורך מעמדו כשאיר. פרשנות זו של לשון החוק אינה מתיישבת עם מושכלות היסוד של דיני הגמלאות.
   5. הוראות חוק הגמלאות כוללות למעשה תכנית פנסיה מקיפה וזאת בדומה לתקנוני מרבית קרנות הפנסיה בישראל, המקנות ביטוח לעובד לתשלום קצבת זקנה ממועד פרישתו ועד למועד פטירתו וכן ביטוח לסיכוני נכות ומוות. משמעות ההכרה בקטינה כשאירה לצורך קצבה בשעה שהיא נהרתה לאחר מות אביה משמעותה עריכת ביטוח בדיעבד, פעולה בלתי אפשרית.
   6. הרחבה של מעגל השאירים מעבר לזה המוכר וקיים במועד מותו של העובד או הגמלאי, הוא מועד גיבוש הזכאות, מגדילה את חבותה של המדינה כמשלם הקצבה, ומערערת מושגי יסוד המנחים את עולם הגמלאות, שכן הדבר פוגע ביכולתה של המדינה או של כל מעסיק אחר המשלם פנסיה תקציבית לערוך תכנון אקטוארי ארוך טווח, ומטיל נטל כספי נוסף שלא ניתן להיערך אליו על בסיס המועדים המוכרים כיום בדיני הגמלאות כמגבשי זכאות לקצבה. האמור לעיל חל גם עת הסדרי הפנסיה אינם פנסיה תקציבית אלא הסדר פנסיה צוברת בקרן פנסיה ותיקה או בקרן פנסיה חדשה. האפשרות לעשות שימוש בזרעו של נפטר לאחר מותו אינה מוגבלת בזמן ויכולה להביא להולדתם של מספר צאצאים. הכרה בזכאותם של הצאצאים לקצבת שאירים יש בה כדי להטיל נטל בלתי ידוע מראש על קופת הציבור. בהקשר זה הפנתה המדינה גם לדו"ח הוועדה הציבורית לבחינת חלוקת חיסכון פנסיוני בין בני זוג שנפרדו, שבו נקבע העיקרון של אי הרחבה של הזכאות המשפחתית הכוללת, כך שלא יחול שינוי בסך החבות של קרן הפנסיה, המבטח או המעסיק בפנסיה תקציבית, ככל שתשולם קצבה לבן/בת זוג לשעבר של העובד או הגמלאי.
   7. הוראות חוק הגמלאות אינן חריגות להוראות חוק אחרות. כך, על פי הוראת סעיף 3 לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, כשר לרשת רק מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו הייתה אחרי כן. הדברים אף עולים מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה הצאצא מזרעו של המנוח שנהרה לאחר מותו לא ייחשב כיורש.
   8. במצב המשפטי הקיים, וכל עוד המחוקק לא מצא לנכון לתקן את חוק הגמלאות, יש להעניק לחוק את הפרשנות ההולמת את תכליתו כפי שהוכרה בפסיקה, ואין מקום להכיר בקטינה כמי שזכאית לקצבת שאירים. גם אם יש מקום לשנות את המצב המשפטי, מדובר בעניין המסור למחוקק. בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי, שלפיה שלילת זכאותו של ילד שנהרה לאחר מות העובד/הגמלאי צריכה להיעשות במפורש, הרי שהענקת הזכאות, המטילה נטל כספי על הקופה הציבורית, צריכה להיעשות במפורש.
2. הקטינה ואמה תמכו בנימוקיו ובמסקנותיו של בית הדין האזורי בעניינה של הקטינה, וטענו כי המדינה לא הצביעה על טעות משפטית בפסק דינו של בית הדין האזורי המצדיקה התערבות בפסק הדין. מעבר לכך טענו האם והקטינה כך:
   1. אין ללמוד מפסקי הדין שאוזכרו על ידי המדינה לעניין זכאותה של הקטינה, נוכח העובדה שעסקו בזכאותם של העובדים או בזכאותם של שאירים – בני זוג – שזכאותם לקצבה מותנית בהתקיים נתונים עובדתיים שונים, להבדיל מזכאותו של ילדו של המנוח, שאינה מותנית בהתגבשות נתונים עובדתיים כלשהם.
   2. לטענתה של המדינה שלפיה יש להבחין בין ילד שנהרה לפני מותו של הנפטר לבין ילד שנהרה לאחר פטירתו אין עיגון כלשהו בלשון החוק. המחוקק עת חוקק את חוק הגמלאות לא צפה פני עתיד ואת ההתפתחויות המדעיות שיאפשרו הבאת ילדים לעולם מזרע האב לאחר מותו, אך יש ליתן לחוק פרשנות המתאימה את המשפט למציאות החיים המשתנה. הוראות החוק אינן שוללות אפשרות זו, ולשון החוק מאפשרת הכללת ילדים שנהרו לאחר מות הוריהם בגדר הזכאים לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות. פרשנות תכליתית ראויה מחייבת הכללתם של ילדים אלה בגדר הזכאים לקצבת שאירים על פי החוק.
   3. פרשנות המדינה מביאה לאפליה ולפגיעה קשה בזכותה לשוויון של הקטינה, אשר לא בחרה את מועד היוולדה ואת הוריה. פרשנות המדינה פוגעת בעקרון השוויון, ובכך סותרת עקרונות יסוד של השיטה המשפטית.
   4. בהתייחס לטענת המדינה בדבר הנטל הכספי האקטוארי שיוטל על קופת הציבור, הרי שטענה זו דינה להידחות על הסף נוכח העובדה שלא הועלתה בבית הדין האזורי, ולא הונחה לה תשתית עובדתית מתאימה. גם לגופו של עניין אין ממש בטענה, שכן מדובר במקרים אחדים שאינם יכולים לשנות את המאזן האקטוארי של הגוף המשלם, שכן לא רבים הילדים שנולדים לאחר מות הוריהם, שהוריהם היו עובדי מדינה.
   5. בהתייחס לטענה שהכרה בזכאות לקצבת שאירים כמוה כעריכת ביטוח בדיעבד, הרי שעצם טיבם של החיים הם אירועים בלתי צפויים מראש, ובחישובי האקטואריה יש להביא בחשבון גם אירועים מסוג זה.
3. ידידת בית המשפט, המועצה לשלום הילד, תמכה גם כן בפסק דינו של בית הדין האזורי וטענה כך:
   1. הפרשנות המוצעת על ידי המדינה אינה מעוגנת בלשון החוק והיא בלתי מתקבלת על הדעת מבחינת פרשנותן התכליתית של הוראות החוק. תכליתו של החוק היא מניעת מחסורו של הקטין נוכח קטיעת פרנסתו הפוטנציאלית על ידי הנפטר אשר היה אמור לכלכלו ולתמוך בו. לפיכך, אין מקום לאבחנה בין הקטינה לבין ילד של הנפטר שנהרה או נולד לפני פטירתו של העובד או הגמלאי. פרשנות זו נלמדת גם מלשון החוק, שלפיה זכאותם של שאר הזכאים לקצבת שאירים מותנית בהתגבשות תנאים עובדתיים במועד הפטירה, ואילו זכאותו של הילד היא מוחלטת ונובעת מעצם הסטטוס שלו כילדו של הנפטר.
   2. מבחן התלות הכלכלית רלוונטי לעניין בני הזוג, אשר הקשר ביניהם, מעצם טיבו, ניתן לשינוי ולניתוק, אך הוא אינו רלוונטי לשאלת זכותו של הילד, אשר הקשר בינו לבין הורהו, מעצם טיבו, אינו ניתן לניתוק. טענה זו מובילה לאבסורד, שכן גם ילד שנולד שבועיים לפני הפטירה לא פיתח תלות כלכלית בהורה שנפטר.
   3. יש ליתן לחוק פרשנות תכליתית, המתיישבת עם ערכי היסוד של השיטה המשפטית, לרבות עקרון השוויון. אין כל הצדקה עניינית לאבחנה בין הקטינה, המוכרת מבחינה משפטית כבתו של המנוח ואשר הורתה ולידתה הוסדרו בהוראות הדין והנחיות היועץ המשפטי לממשלה, לבין ילד שנהרה או נולד לפני פטירתו של הגמלאי/העובד. שלילת זכאותה של הקטינה לקצבת שאירים מהווה פגיעה בעקרון השוויון, ומנוגדת באופן בוטה לאמנה בדבר זכויות הילד.
   4. פרשנות המדינה אינה הולמת את ההסדרים אשר המדינה הנהיגה, התומכים ואף מעודדים הפריה חוץ גופית והפריה שלאחר המוות וזאת בהסדרים נורמטיביים שונים, לרבות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
   5. בהתייחס לטענת המדינה כי חוק הגמלאות נמנה על הרובד השני של החיסכון הפנסיוני להבדיל מהרובד הראשון המוסדר בחוק הביטוח הלאומי, הרי שעל פי הפסיקה יש הבדל בין חוק הגמלאות לבין ביטוח מסחרי, והסדר פנסית שאירים לפי החוק הוא מתחום הביטחון הסוציאלי ותכליתו סוציאלית מובהקת. מעבר לכך, הרובד השני של תחום הפנסיה אף הוא כלול בעקרון "הרווחה", ועל רקע זה הוטלה חובת ביטוח פנסיה של כל עובד החל מחודש ינואר 2008.

הכרעה:

1. כאמור, הצעד הראשון בפרשנות תכליתית של החוק הוא בחינת לשון החוק והעולה ממנה.
2. הוראות החוק הרלוונטיות לבחינת זכאותה של הקטינה לקצבת שאירים הן אלה (כל ההדגשות הוספו – ל.ג.):
   1. סעיף 4 לחוק הגמלאות שכותרתו "שאירים" מגדיר מי הם שאיריו של נפטר לעניין חוק הגמלאות:

"(א) אלה הם שאיריו של נפטר לעניין חוק זה:

ׁ (1) מי שהייתה אשתו בשעת מותו, לרבות מי שהייתה ידועה בציבור כאשתו וגרה עמו אותה שעה (להלן – אלמנה);

(2) מי שהיה בעלה בשעת מותה, לרבות מי שהיה ידוע בציבור כבן זוגה וגר עמה אותה שעה (להלן – אלמן);

(3) ילדו, ילדו החורג, וילדו המאומץ שאינם עומדים ברשות עצמם, וכן נכדו שאינו עומד ברשות עצמו שכל פרנסתו עליו;

(4) הורהו שאינו עומד ברשות עצמו ושכל פרנסתו עליו, ודינו יהיה כדין תלוי כאמור בפסקה (5);

(6) בן משפחה אחר, אשר תלותו בנפטר הייתה סיבה להגדלת משכורתו או קצבתו האחרונה של הנפטר לפני מותו; ואם במות הנפטר לא היה להרכב המשפחה השפעה על שיעור משכורת המשתלמת לעובדים – בן משפחה אשר תלותו בנפטר הוכרה לפי כללים שנקבעו בתקנות (להלן – תלוי);

(ב) לאלמנה או לאלמן ייקרא להלן 'בן זוג'".

• 1. סעיף 1 לחוק הגמלאות מגדיר "עומד ברשות עצמו" כך:

"עומד ברשות עצמו – מי שהגיע לגיל 18, ובילדו ובנכדו של נפטר, לרבות ילדו החורג או המאומץ – מי שהגיע לגיל 20, ואם הוא בשירות סדיר לפי חוק שירות ביטחון התשי"ט – 1959 [נוסח משולב] מי שהגיע לגיל 21, והכל, פרט למי שאין לו הכנסה די מחייתו ואינו מסוגל לכלכל את עצמו;"

• 1. ובסעיף 28 לחוק הגמלאות שכותרתו "קצבה לשאיריו של זכאי לקצבת פרישה" מוגדרים הזכאים לקצבת שאירי גמלאי:

1. זכאי לקצבת פרישה שנפטר – תשולם לשאיריו כל תקופת הזמן המפורשת בסעיף זה, ובכפוף להוראות סעיף 109(ב)(2) קצבה באחוזים מהקצבה שהייתה מגיעה לזכאי אילולא נפטר והם:
2. לבן זוג, אם היה בן זוגו לפחות שלוש שנים שקדמו לפטירתו או נולד להם ילד, כל עוד לא נישא – ששים אחוז, אך לא יותר מארבעים אחוז ממשכורתו הקובעת של הזכאי לקצבת פרישה שנפטר;
3. ליתומים, כל עוד אינם עומדים ברשות עצמם, ויש בן זוג הזכאי לקצבה – חמישה עשר אחוז לכל יתום;
4. ליתומים, כל עוד אינם עומדים ברשות עצמם ואין בן זוג הזכאי לקצבה – חמישה אחוז לכל יתום בתוספת עשרים וחמישה אחוזים לכלל היתומים, אף אם אין יותר מיתום אחד;
5. לתלויים, כל עוד אינם עומדים ברשות עמם ובאין אחרי הנפטר בן זוג ולא יתום הזכאים לקצבה – עשרים אחוז לכל אחד".
6. להשלמת התמונה, נביא את הוראת סעיף 26(א) לחוק הגמלאות, שכותרתו "קצבה לשאיריו של עובד" בעניין זכאותם של שאירי עובד שנפטר לגמלת שאירים:
7. עובד שנפטר בזמן שירותו והוא שירת לפחות שלוש שנים –תשולם לשאריו, כל תקופת הזמן המפורשת בסעיף זה, קצבה באחוזים ממשכורתו הקובעת והם –
8. לבן זוג כל עוד לא נישא – ארבעים אחוז;
9. ליתומים כל עוד אינם עומדים ברשות עצמם ויש בן זוג הזכאי לקצבה – עשרה אחוזים לכל יתום בתוספת חמישה אחוזים לכלל היתומים, אף אם אין יותר מיתום אחד;
10. ליתומים כל עוד אינם עומדים ברשות עצמם ואין בן זוג הזכאי לקצבה – חמישה עשר אחוז לכל יתום בתוספת חמישה עשר אחוז לכלל היתומים, אף אם אין יותר מיתום אחד;
11. לתלויים, כל עוד אינם עומדים ברשות עצמם – עשרה אחוזים לכל אחד; ובאין אחרי הנפטר לא בן זוג ולא יתומים הזכאים לקצבה – חמישה עשר אחוז לכל אחד.
12. כפי שקבע בית הדין האזורי, חוק הגמלאות אינו קובע תנאי כלשהו להיותו של ילדו של הגמלאי בגדר "שאיר" ולזכותו לקצבת שאירים. על פי לשון החוק, ילדו של הגמלאי (לרבות ילדו החורג או ילדו המאומץ) הוא בגדר "שאיר" של הגמלאי מעצם מעמדו כילדו של הנפטר, ולא נדרש שיתקיים בו תנאי כלשהו לצורך הגדרתו כ"שאיר" או לצורך זכאותו לקצבת שאירים.
13. העולה מן האמור הוא כי ניתן למצוא עיגון בלשונו של חוק הגמלאות לפרשנות המקנה לילד שנהרה ונולד לאחר מות אביו זכאות לקצבת שאירים, וודאי שלשון החוק אינה שוללת פרשנות כזו. אולם, לטענת המדינה, כאמור בהרחבה לעיל, פרשנות זו, על אף שהיא מתיישבת מילולית עם לשון החוק, אינה מתיישבת עם תכלית החוק - לכלכל את מי שנתפס על יסוד הוראות החוק כמי ש"סמוך על שולחנו" של העובד או הגמלאי (להלן גם יחד –הנפטר) עובר לפטירתו, ונוצרה לו תלות אישית וכלכלית בנפטר. לטענת המדינה, כפועל יוצא מתכליתה ומהותה של קצבת השאירים נובע עיקרון היסוד של דיני הגמלאות, שלפיו המועד אשר בו נבחן מעמדו של שאיר כשאיר ואשר בו אף מתגבשות הזכויות לקצבת שאירים הוא – מועד פטירתו של העובד או הגמלאי. נוכח האמור, לטענת המדינה, פרשנות תכליתית של החוק מחייבת דחיית הפרשנות המקנה זכאות לקצבת שאירים לילד שנהרה ונולד לאחר מותו של העובד או הגמלאי, שכן פרשנות זו מנוגדת לתכלית החוק ולעקרונות היסוד של החוק.
14. אין בידינו לקבל את עמדתה של המדינה, ואנו סבורים כי הפרשנות שלפיה ילדו של עובד או גמלאי שנפטר שנהרה ונולד לאחר פטירתו זכאי לקצבת שאירים היא פרשנות המגשימה את תכליתו של חוק הגמלאות.
15. כמובהר לעיל, לא ניתן לאתר "תכלית סובייקטיבית" של החוק בהתייחס לשאלה השנויה במחלוקת, שכן האפשרות שייוולד לגמלאי ילד שנהרה ונולד לאחר מותו של הנפטר לא הייתה קיימת בעת חקיקתו של החוק. עלינו אפוא להתחקות אחר "התכלית האובייקטיבית" של החוק, על בסיס המקורות מהם ניתן ללמוד על "התכלית האובייקטיבית" של החוק.

1) מעמדו המיוחד של ילד על פי חוק הגמלאות:

1. המקור הראשון ממנו ניתן ללמוד על התכלית האובייקטיבית של החוק הוא החוק עצמו בכללותו. "... מתוך המבנה הכולל של דבר החקיקה, מתוך חלוקתו לפרקים ומתוך השוואה בין הוראותיו השונות ניתן להסיק על דבר תכליתו האובייקטיבית של החוק".^[30]
2. כאמור, על פי חוק הגמלאות זכאותו של ילדו של הנפטר לקצבת שאירים אינה מותנית בתנאים, להבדיל מזכאותם של השאירים האחרים. כך, לא נקבע בחוק הגמלאות שילדו של הנפטר זכאי לגמלה בתנאי שנולד קודם לפטירתו של העובד או הגמלאי, ואף לא נקבע שהוא יהיה זכאי לגמלה בתנאי שנולד פרק זמן מסוים לאחר הפטירה, בדומה להוראת סעיף 3(ב) לחוק הירושה. ילדו של נפטר אף אינו נדרש להוכיח תלות כלכלית בפועל בנפטר, כך שגם ילד של נפטר שלא גר עמו בשעת מותו אלא עם ההורה השני, וגם ילד שבפועל לא נתמך כלל על ידי הנפטר, זכאי לקצבת שאירים.
3. לעומת זאת, כפי שפירט בהרחבה בית הדין האזורי, זכאותם של שאירי הגמלאי שאינם ילדיו מותנית בתנאים שונים שנקבעו בסעיפים 4 ו- 28 לחוק הגמלאות. כך, לגבי בן זוגו של גמלאי נדרש שיהיה בן זוגו של הנפטר (בין כתוצאה מקשר של נישואין ובין כתוצאה מקשר של ידועים בציבור) במשך שלוש שנים עובר לפטירתו, או שנולד לו ולנפטר ילד. זאת ועוד. במועד פטירתו של המנוח עמד בתוקפו סעיף 38(ג) לחוק הגמלאות, שבו נקבע כי –

" (ג) אדם שנפרד מאשתו פרידה של קבע, דינה לעניין חוק זה כדין גרושה, אף אם לא השאיר אחריו אישה אחרת."

כפי שנקבע בפסיקה, הוראת סעיף 38(ג) לחוק הגמלאות סייגה את זכותה של אשת הנפטר לגמלאות, גם אם התקיימו בה התנאים שנקבעו בחוק הגמלאות, דהיינו הייתה נשואה לנפטר במשך שלוש שנים עובר לפטירתו או נולד להם ילד, ושוללת את זכאותה במקרה של "פרידה של קבע", באמצעות קביעת חזקה כי בנסיבות אלה יראו את אשת הנפטר כגרושה, שכלל אינה זכאית לגמלאות, אלא במקרה בו היא זכאית למזונות על פי פסק דין או הסכם בכתב.^[31]

1. מקובלת עלינו טענתה של המדינה שלא ניתן לבסס על לשון החוק לבדה את הקביעה בדבר זכאותו של ילד שנהרה ונולד לאחר פטירת אביו לקצבת שאירים, שכן ברור שהחוק לא התייחס לסיטואציה זו. אולם, מכלול הוראות החוק, מהן עולה כי לילדו של הגמלאי (או העובד) מעמד מיוחד על פי הוראות חוק הגמלאות, כך שזכאותו לקצבת שאירים אינה מותנית בתלות כלכלית בפועל בנפטר או בתנאים אחרים, תומכות בפרשנות כי חוק הגמלאות פורש חסותו על כל ילד של הגמלאי או העובד שנפטר, לרבות ילד שנהרה ונולד לאחר פטירתו.
2. בעניין גרטנר^[32] נפסק כי -

"חוק הגמלאות נועד להבטיח תנאי קיום של כבוד לעובד המדינה הפורש, ולאחר מותו, להבטיח את קיומם הכלכלי של שאיריו. הוא נועד להגן על רמת החיים של עובד המדינה לאחר פרישתו, ועל זו של בני משפחתו הסמוכים על שולחנו ותלויים בו לכלכלתם.."

(ההדגשה הוספה – ל.ג.).

כל ילד, מדרך הטבע, תלוי כלכלית בהוריו. זו גם נקודת המוצא של חוק הגמלאות, עת קבע כי ילד זכאי לגמלה מעצם מעמדו כילדו של ההורה, ולא נדרש קיומם של תנאים נוספים. תלותו של הילד בהורהו לפרנסתו נוצרת עם לידתו, והיא שרירה וקיימת בין אם נולד לפני פטירתו של ההורה, בין אם נהרה לפני פטירתו של ההורה ונולד לאחריה, ובין אם נהרה ונולד לאחר פטירתו של ההורה. ילדו של העובד או הגמלאי שנהרה ונולד לאחר מותו לא בחר את עצם בואו לעולם, את אופן בואו לעולם ואת עיתוי בואו לעולם. נוכח האמור, הגשמת תכליתו של חוק הגמלאות – להבטיח את קיומם הכלכלי של שאיריו של העובד או הגמלאי התלויים בו לכלכלתם – היא בהחלתו של החוק על כל ילד של העובד או הגמלאי, ללא תלות במועד לידתו. אכן, במקרה של ילד שנהרה ונולד לאחר פטירתו של ההורה, כמו גם ילד שנהרה לפני פטירת ההורה אך נולד לאחריה, התלות הכלכלית לא באה לידי מימוש בפועל בטרם הפטירה. אולם, במתן פרשנות תכליתית לחוק תוך התאמתה לשינוי העיתים והמציאות החדשה - התופעה של הולדה לאחר מיתה – השאלה אותה יש לבחון היא קיומה המהותי של תלות כלכלית, גם אם במועד הפטירה מדובר בתלות כלכלית פוטנציאלית שטרם מומשה בפועל. לכן עצם העובדה ש"הקטינה לא הייתה קיימת" במועד פטירתו של המנוח, כך שתלותה הכלכלית בו לא מומשה בפועל, אין בה כדי לשלול את זכאותה לקצבת שאירים.

1. פרשנות זו גם מתיישבת עם פרשנות המדינה לחוק הגמלאות, שכן כאמור המדינה אינה חולקת על זכאותו לקצבת שאירים של ילד שנהרה לפני פטירתו של הנפטר ונולד לאחר פטירתו, למרות שגם ילד זה לא נתמך בפועל על ידי הנפטר עובר לפטירתו.
2. לאור האמור, יש לדחות גם את טענתה של המדינה כי לא קמה לקטינה זכאות לקצבת שאירים נוכח העובדה שחוק הגמלאות מעניק זכויות סוציאלית מן "המעגל השני", בהתאם לזכויותיו של הגמלאי בעת שהיה עובד פעיל, למי שנתפסים כמי שהיו סמוכים על שולחנו של הגמלאי (או העובד), להבדיל מזכויות סוציאליות מן "המעגל הראשון", המעניקות קצבאות קיום. כמוסבר לעיל, יש לראות את הקטינה כמי שהייתה סמוכה על שולחנו של העובד או הגמלאי שנפטר.
3. כפי שיוסבר להלן, פרשנות תכליתית זו מתחייבת גם מעקרונות יסוד של השיטה – עקרון טובת הילד ועקרון השוויון (איסור הפליה), וכן מפרשנות חוק הגמלאות בהרמוניה חקיקתית עם הסדרים אחרים בדין.

2) עקרונות היסוד של השיטה – עקרון טובת הילד ועקרון השוויון (איסור הפליה):

1. כאמור, אחד המקורות מהם לומד בית המשפט על תכלית החקיקה הוא "עקרונות היסוד של השיטה". לענייננו רלוונטיים שני עקרונות יסוד – עקרון טובת הילד ועקרון השוויון (איסור הפליה).
2. עקרון טובת הילד שימש בכל תקופה עיקרון מנחה ומרכזי בקבלת החלטות ובביצוע פעולות הנוגעות לילדים, וזכה לעיגון מפורש בחקיקה ובפסיקה.^[33] עקרון זה עוגן בסעיף 3 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד (להלן – האמנה), שהוא המסמך הבינלאומי המקיף והחשוב בתחום זכויות הילדים. האמנה נעשתה ביום 20.11.1989, ונכנסה לתוקף ביום 2.9.1990. מדינת ישראל חתמה על האמנה ביום 3.7.1990, והיא נכנסה לתוקף לאחר אשרורה ביום 2.11.1991.^[34] בסעיף 3 לאמנה, נקבע, בין היתר, כך:

"1. בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאליים ציבוריים או פרטיים ובידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה.

2. המדינות החברות מקבלות על עצמן להבטיח לילד הגנה וטיפול ככל שיידרש לטובתו, תוך התייחסות לזכויות וחובות הוריו, אפוטרופוסים חוקיים או אישים אחרים האחראים משפטית לו או לה, ולשם כך ינקטו צעדים מתאימים, תחיקתיים או מינהליים". ^[35]

1. אנו סבורים, כי במתן פרשנות תכליתית להוראות חוק הגמלאות, יש להביא בחשבון גם את עקרון "טובת הילד", דהיינו את טובתה של הקטינה. גם אם, כטענת המדינה, תכליתו של חוק הגמלאות אינה "מניעת מחסור מן הילד", אלא דאגה לקיום העובד והגמלאי ובני משפחתו התלויים בו, בהכרעה הפרשנית אם יש להחיל את הוראת סעיף 28 לחוק הגמלאות גם על ילד שנהרה ונולד לאחר פטירת אביו, יש לתת משקל לעקרון טובת הילד, ולמחויבות המדינה כלפי הילד^[36].
2. אחד מעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית הוא עקרון השוויון, ואין צורך להכביר מילים על כך.^[37] עקרון השוויון הוא גם העקרון הראשון בסעיף 2 לאמנה, שבו נקבע כי המדינות החברות יכבדו ויבטיחו את הזכויות המפורטות באמנה לכל ילד שבתחום שיפוטן "ללא הפליה משום סוג שהוא, ללא קשר עם גזע, צבע, מין, שפה, דת, השקפה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי, אתני או חברתי, רכוש, לידה או מעמד אחר, בין אם של הילד ובין אם של הוריו או אפוטרופסו החוקי". (ההדגשה הוספה – ל.ג.)
3. על חשיבות יישומו של עיקרון השוויון ביחס לילדים נאמר בדו"ח הוועדה ^[38]:

"בהקשר לחקיקת העקרון [עקרון השוויון – ל.ג.] ראוי לעמוד על המחויבות המוגברת ליישומו שאותה חבה המדינה כלפי הילדים בשל מאפייניהם הייחודיים ובשל תלותם במבוגרים לשם יישומו הלכה למעשה. במובחן ממבוגרים, השלכות פגיעתם של ילדים בשל הפלייתם מקיפות ועמוקות יותר לעומת פגיעת ההפליה במבוגרים. זאת, הואיל וילדים נמצאים בתהליך משמעותי ומואץ של התפתחות מגוונת, שבמסגרתו עלולה פגיעה בזכות אחת או יותר מזכויותיהם להביא לכדי פגיעה בהתפתחותם, לעתים באופן בלתי הפיך, ולעתים באופן אשר יגרור שורה של פגיעות בזכויות נוספות שלהם. ... כך למשל, ילדים וילדות שיופלו בזכותם לתנאי חיים הולמים עלולים שלא להתפתח מבחינה פיזית, מוטורית או שכלית. .. מכאן אחריותה המוגברת של המדינה לפעול ליישום עיקרון איסור ההפליה כלפי ילדים, לרבות באמצעות חקיקה".

(ההדגשה במקור).

1. כפי שהבהירה המדינה בסיכומיה, אין עוררין על מעמדה של הקטינה כלפי כולי עלמא כבתו של המנוח. מעמד זה של הקטינה נובע בראש ובראשונה מהיותה פרי זרעו של המנוח ומהקשר הביולוגי בינה לבין המנוח, וגם מרישומה במרשם האוכלוסין.
2. מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי כי לעניין הזכאות לקצבת שאירים אין שונות רלוונטית בין הקטינה לבין ילדו של עובד או גמלאי שנפטרו, בין אם מדובר בילד שנהרה ונולד לפני פטירתו של ההורה, וקל וחומר עת מדובר בילד שנהרה לפני פטירתו של ההורה אך נולד לאחריה. אין בידינו לקבל את טענת המדינה כי קביעה זו מוטעית, נוכח העובדה כי תכלית חוק הגמלאות אינה "מניעת מחסור מן הילד" אלא "הבטחת הכנסתם של מי שנתפסים שהיו סמוכים על שולחנו של המנוח בעת מותו". כמובהר לעיל, לגישתנו, גם לילד שנהרה ונולד לאחר פטירת ההורה תלות כלכלית בהורה שנפטר, וכפועל יוצא מכך אין שוני מהותי בין הקטינה לבין ילד שנהרה או נולד לפני פטירתו של הגמלאי. שלילת זכאותה של הקטינה לקצבת שאירים מפלה אותה על רקע המועד והאופן בו נהרתה ונולדה, שלא על פי בחירתה. אפליה על רקע שני אלה היא הפליה אסורה הפוגעת בעיקרון השוויון^[39]. במתן פרשנות תכליתית להוראות החוק יש ליתן פרשנות המתיישבת עם עקרון השוויון, ככל שפרשנות זו אינה סותרת את לשון החוק.

3) הסדרים נורמטיביים אחרים:

1. מקור נוסף לפרשנות תכליתית של החוק הוא הסדרים נורמטיביים אחרים, שכן ככלל יש ליתן לחוק פרשנות היוצרת הרמוניה חקיקתית בין החוק לבין הסדרים נורמטיביים אחרים.
2. כאמור, מבין הגישות השונות בעניין שימוש בזרע לאחר מותו של אדם הגישה הנוהגת בישראל, הן על פי הפסיקה והן על פי הנחיות היועמ"ש, היא גישה מרחיבה, המתירה במקרים רבים שימוש בזרעו של אדם שנפטר לצורך הפריה, הן לבקשת בת זוגו וגם לבקשת הוריו ונשים זרות לו. לגישתנו, מגישה מרחיבה זו נובעת גם מחויבות המדינה והחברה לדאוג לרווחתם של אותם ילדים שנולדו מזרעו של אביהם שנפטר. על כן, ככלל, וככל שהדבר אינו עומד בסתירה להוראה מפורשת בחקיקה, כגון סעיף 3(ב) לחוק הירושה, יש ליתן להוראות בחקיקה המעניקות זכויות לילדים פרשנות המעניקה זכויות שוות לילדים שנהרו ונולדו מזרעו של אביהם שנפטר, ואין להבחין בינם לבין ילדים שנהרו ונולדו לפני פטירתו של האב. ואכן, גישה פרשנית זו יושמה על ידי המוסד לביטוח לאומי, המשלם לקטינה גמלת שאירים, וכעולה מטיעון המדינה לפנינו היא מיושמת גם בכל הנוגע לילדים שנולדו מזרעם של חיילים שנפטרו במהלך שירותם. אנו סבורים, כי גישה פרשנית זו יש להחיל על כל זכות המוקנית לילד על פי החוק או הסדר אחר, ואין לצמצמה רק לזכויות סוציאליות "מסדר ראשון" שנועדו להבטיח קיום מינימאלי, כנטען על ידי המדינה.
3. בהתייחס להוראות חוק הירושה, עליהן בין היתר הסתמכה המדינה, הרי שאכן על פי סעיף 3(ב) לחוק הירושה, הקובע כי רק ילד שנולד 300 יום לאחר מות המוריש כשר לרשת אותו, לכאורה ילד שנהרה ונולד לאחר פטירתו של אביו אינו בגדר "יורש" של אביו.^[40] אולם, לדעתנו, ההשוואה הרלוונטית היא להוראות סעיפים 56 ו- 57 לחוק הירושה, הקובעות את זכאותו של ילדו של המוריש למזונות, שבהן נקבע במפורש כי גם ילד שנולד לאחר מותו של המוריש, ללא הגבלת התקופה שלאחר מותו של המוריש, זכאי למזונות מן העזבון, כמפורט להלן:

56. הניח המוריש בן-זוג, ילדים או הורים והם זקוקים למזונות, זכאים הם למזונות מן העזבון לפי הוראות פרק זה, בין בירושה על פי דין ובין בירושה על פי צוואה.

57. (א) הזכות למזונות היא -

......

(2) לילדי המוריש - עד גיל 18 לילד נכה - כל זמן נכותו, לילד שהוא חולה נפש - כל עוד הוא חולה נפש, ולילד מפגר - כמשמעותו בחוק הסעד (טיפול במפגרים), תשכ"ט-1969.

(תיקון

(3) לילד בגיר של המוריש שבית המשפט ראה לפי הנסיבות שמן הראוי לקבוע לו מזונות - עד גיל 23.

....

(ד) ילד, לענין מזונות - לרבות ילד שנולד אחרי מות המוריש, ילד שלא מנישואין, ילד מאומץ, וכן נכד של המוריש שנתייתם לפני מות המוריש או שהדאגה לפרנסתו היתה על המוריש ערב מותו ואין הוריו יכולים לספק לו מזונותיו.

(ההדגשה הוספה – ל.ג.).

מהוראות חוק הירושה עולה איפוא כי לגישת המחוקק בכל הנוגע לסיפוק צרכי המחייה של ילד מעיזבון המוריש, דווקא אין להבחין בין ילד שנהרה ונולד לפני מותו של המוריש לבין ילד שנולד לאחר מותו של המוריש, דהיינו ילד שלא נתמך בפועל על ידי המוריש, וזאת בכל עת שלאחר מות המוריש. כאמור, לדעת גרין, גם ילד שנהרה לאחר פטירתו של המוריש זכאי למזונות מן העזבון.^[41]

1. בהתייחס לטענות המדינה, ככל שלא ניתן להן מענה באמור עד כה:
   1. אין בידינו לקבל את טענת המדינה כי על בית הדין להימנע מלהכריע בשאלת זכאותה של הקטינה לגמלת שאירים, וכי עד אשר יוסדר נושא זה על ידי המחוקק דין התביעה להידחות. כפי שנפסק, "הגישור שבין המשפט לבין מציאות החיים העדכנית הוא בגדר מטלותיו של בית המשפט", ו - "מקום שמתאפשרת פרשנות עדכנית – אין לשאוף ל'הקפאתו' של החוק, כך שלא ישרת את הכלל בהתאם לעקרונות השיטה המשפטית וערכיה, אלא יש לפרש את הדברים באופן דינמי, מתוך מודעות לשינוי העתים והמקום".^[42] לפיכך, מתפקידו של בית הדין ליתן פרשנות עדכנית לחוק הגמלאות בעניין זכויותיה של הקטינה (והאם) בנסיבות המקרה הנדון – הולדת ילד שנהרה ונולד לאחר פטירתו של העובד או הגמלאי ששאיריהם זכאים לקצבה על פי חוק הגמלאות.
   2. בהתייחס לטענה כי מדובר ב"עריכת ביטוח בדיעבד" הרי אף כי חלק מהזכויות שחוק הגמלאות מעניק הן זכויות המוענקות לשאירים על פי תכנית פנסיה מקיפה בקרן פנסיה, אין זהות בין ההסדרים, ולחוק הגמלאות אף מאפיינים של חוק מתחום המשפט הפומבי המינהלי^[43] ומתחום החקיקה הסוציאלית^[44], ואין מקום להשוואה בינו לבין תכנית ביטוח.
2. כללו של דבר: לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי קמה לקטינה שנולדה מזרעו של המנוח זכאות לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות.

זכאותה של האם לגמלת שאירים

1. אין מחלוקת, כי במועד פטירתו של המנוח אמה של הקטינה לא הייתה זכאית לקצבת שאירים על פי הוראת סעיף 28 לחוק הגמלאות, כיוון שמשך נישואיהם עמד על פחות משלוש שנים ולא נולד להם ילד קודם לפטירתו. נזכיר, כי האם לא ערערה על החלטת הממונה על גמלאות שלא להכיר בזכאותה לקצבת שאירים מכוח היותה ידועה בציבור של המנוח, וגם במסגרת הליך זה לא הועלתה על ידי האם כל טענה בעניין זכאותה לקצבת שאירים מכוח מעמדה כידועה בציבור של המנוח. לפיכך, השאלה העומדת להכרעה היא האם הולדת הקטינה לאחר פטירתו של המנוח מקימה לאם זכאות לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות.

טענות הצדדים:

1. אמה של הקטינה טענה כי טעה בית הדין האזורי בדחותו את תביעתה להכיר בה כ"שאיר" הזכאי לקצבה בניגוד ללשון החוק ורוחו; סעיף 28(א)(1) קובע כי בן זוג זכאי לקצבת שאירים "אם היה בן זוגו לפחות שלוש שנים שקדמו לפטירתו או נולד להם ילד ..". על פי לשון החוק, בניגוד לתנאי של זוגיות לפחות בת שלוש שנים, לגביו נקבע כי עליו להתקיים לפני פטירת בן הזוג, לא צוין בסעיף מועד לידתו של הילד; בית הדין האזורי קרא לתוך הסעיף נקודת זמן שאינה מצויה בו, עת קבע כי נדרש שהילד יוולד לפני מותו של המוריש, וזאת בניגוד ללשון הסעיף; אכן, בעת פטירתו של המנוח האם לא הייתה זכאית לקצבת שאירים. אולם, עם היוולד הקטינה 22 חודשים לאחר פטירתו של המנוח, "קמות לתחיה" שתי זכויות עצמאיות: אחת לקטינה ואחרת לאם, מכוח עצם הלידה של הקטינה; תוצאה זו נתמכת בפרשנות תכליתית של החוק, שעליה לשקלל את כוונת החוק ואת עקרונות היסוד של השיטה, בהם תום לב, הגינות, יושר וסבירות. בהיבט של כוונת החוק, חוק הגמלאות הוא חוק סוציאלי שתכליתו להיטיב עם ציבור העובדים ולהבטיח להם ולשאיריהם רמת חיים נאותה; פרשנות המבטיחה קצבה גם לקטינה וגם לאמה עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון, ההרמוניה בפרשנות דברי חקיקה ושלמות התא המשפחתי. בהקשר זה נטען גם שניתן להקיש מהפסיקה בדיני נזיקין בעניין לינדורן שלפיה זכאי בן זוג לפיצוי לא רק על תלות שהייתה קיימת בפועל ונקטעה אלא גם על "תלות בכוח"; פסיקתו של בית הדין שלפיה לא קמה לאם זכאות לקצבת שאירים אינה עולה בקנה אחד עם הפרשנות הדינאמית המתחייבת מעצם השינויים בחיים המודרניים, והיא סותרת את הפרשנות החדשנית של בית הדין עצמו בנוגע לקטינה; גם שיקולי צדק מחייבים להכיר בזכאות האם לקצבת שאירים, ולא להפלות את האם לעומת בתה הקטינה; אי הכרה בזכאותה של האם עלול בסופו של יום לפגוע ביציבות המשפחתית ובאינטרסים של הקטינה, שכן האם תעשה שימוש בקצבה המשולמת לקטינה שתשולם לידיה לשתיהן, ובכך תיגרם פגיעה בלתי ישירה באינטרס של הקטינה; פרשנות זו נתמכת גם בהוראת סעיף 44 לחוק הגמלאות, המקנה לממונה סמכות לקבל החלטה חדשה בכל עניין על סמך ראיות חדשות שלא היו לפני המחליט הקודם. בית הדין האזורי טעה בכך שנתן לסעיף 44 לחוק הגמלאות פרשנות צרה, שלפיה נדרש שהראיות החדשות "מתייחסות למצב המשפטי במועד התגבשות הזכות ולא ראיות חדשות שנתגבשו לאחר שנתגבשה הזכות".
2. המדינה העלתה טענה מקדמית שלפיה נוכח העובדה שערעורה של המדינה סב רק על הכרעת בית הדין בעניינה של הקטינה, לא קמה לאם זכות להגיש ערעור שכנגד בעניין הכרעת בית הדין בעניין זכאותה לקצבה. לגופו של עניין טענה המדינה כי בדין נדחתה תביעתה של האם, נוכח העובדה כי לא הניחה תשתית עובדתית לכך שהיא חיה עם המנוח יותר משלוש שנים עובר לפטירתו וכי נולד להם ילד עובר לפטירתו; הולדת הקטינה אינה יכולה להצמיח זכות לבחינה מחודשת של מעמדה של האם כשאיר, נוכח העובדה כי מעמדם וזכותם של השאירים לקצבה מתגבשת עם פטירת הגמלאי או העובד; חוק הגמלאות שם דגש על טיבו של הקשר בין השאיר לבין הגמלאי עובר לפטירתו של הגמלאי; ככל שבני הזוג חיו יחד פחות משלוש שנים לפני הפטירה, הכיר המחוקק באלמנה כשאיר רק אם נולד להם בתקופה זו ילד משותף; גם אם מילולית לא נקבע בסעיף 28 לחוק כי הילד צריך להיוולד לפני מותו של הגמלאי, הרי ההיגיון המנחה את החוק והאופן בו פורש בפסיקה הם שנקודת הזמן הקובעת לבחינת יחסי הזוגיות היא מועד פטירתו של הגמלאי או העובד והאירועים בסמוך לפטירתו.

הכרעה:

1. לאחר בחינת טענות הצדדים אין בידינו לקבל את טענתה של האם כי פרשנות תכליתית של הוראת סעיף 28 לחוק הגמלאות מביאה למסקנה כי עם הולדת הקטינה קמה לה זכאות לקצבת שאירים, למרות שלא הייתה זכאית לקצבת שאירים במועד פטירתו של המנוח.
2. כאמור, הצעד הראשון בפרשנות הוראת חוק הוא בחינת לשון החוק והעולה ממנה, שכן "מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למלים, אך המלים מגבילות את הפירוש ..."^[45].
3. הוראת סעיף 28(א)(1) לחוק הגמלאות קובעת את התנאים לזכאותו של בן זוג של הזכאי לקצבת פרישה לקצבת שאירים, כמפורט להלן:

"לבן זוג, אם היה בן זוגו לפחות שלוש שנים שקדמו לפטירתו או נולד להם ילד, כל עוד לא נישא – ששים אחוז, אך לא יותר מארבעים אחוז ממשכורתו הקובעת של הזכאי לקצבת פרישה שנפטר;"

אנו סבורים, כי מלשון החוק עולה כי שני התנאים החלופיים לזכאות לקצבת שאיר - זוגיות בת שלוש שנים לפחות או הולדת ילד – צריכים להתקיים במועד הפטירה של הזכאי לקצבת פרישה. נוכח האמור, אנו סבורים כי בכל הנוגע לזכותה של בת הזוג לקצבת שאירים, לשון החוק אינה מאפשרת לפרש את החוק באופן שזכותה של בת הזוג לקצבת שאירים יכולה להיבחן במועד מאוחר יותר למועד הפטירה, כך שתקום לה זכאות לקצבת שאירים ככל שנולד לה ולגמלאי ילד שנהרה ונולד לאחר פטירתו של הגמלאי. כבר בשלב זה נציין, והדברים יוסברו בסעיף 112 להלן, כי לגישתנו ככל שהילד נהרה לפני פטירתו של גמלאי ונולד לאחר פטירתו קמה לבת הזוג זכאות לקצבת שאירים.

1. לדעתנו, גם פרשנות תכליתית של הוראות חוק הגמלאות מביאה למסקנה שלפיה בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן הקטינה נהרתה ונולדה לאחר פטירתו של המנוח, לא קמה לאמה זכאות לקצבת שאירים.
2. תכליתו של חוק הגמלאות היא להעניק קצבת שאירים לבן זוגו של העובד או הגמלאי שנפטר, שפיתח תלות כלכלית אישית בנפטר כתוצאה הקשר הזוגי. על פי תפיסתו של חוק הגמלאות, התלות הכלכלית אישית של בן הזוג בגמלאי או בעובד שנפטר לא קמה מעצם מעמדו כבן זוגו של הגמלאי או העובד, אלא היא תולדה של החיים המשותפים ומתגבשת במהלכם. בהתאם לתפיסה זו של חוק הגמלאות, נקבעו שני תנאים לזכאות בן הזוג של גמלאי שנפטר לקצבת שאירים. האחד – היותו בן זוגו של הנפטר בשעת מותו, ועת מדובר בידוע בציבור עליו להתגורר עם הגמלאי או העובד שנפטר בשעת במותו. בהקשר זה גם נקבע בסעיף 38(ג) לחוק הגמלאות כי ככל שהייתה "פרידה של קבע" בין בני הזוג, הרי למרות קיומו של קשר פורמאלי של נישואין בן הזוג אינו זכאי לגמלה; השני – היותו בן זוגו של הגמלאי שנפטר במשך שלוש שנים עובר לפטירתו או שנולד להם ילד משותף. נציין, בעוד התנאי הראשון חל הן על בן זוגו של עובד שנפטר והן על בן זוגו של גמלאי שנפטר, התנאי השני חל רק על בן זוגו של גמלאי שנפטר.
3. נוכח תפיסתו של חוק הגמלאות בעניין אופן התגבשות התלות הכלכלית אישית, קיומם של תנאים אלה נבחן במועד הפטירה של הזכאי לגמלה. עמד על כך בית המשפט העליון בעניין גרטנר:

" החוק נועד להעניק קצבת שאירים לבן זוג שניהל קשר זוגי עם הנפטר במשך תקופת זמן המצביעה על יצירת קשר של תלות אישית וכלכלית- בין בשל אורך תקופת הזוגיות קודם לפטירה של שלוש שנים לפחות, ובין בשל הולדת ילד משותף בתקופה הסמוכה לפטירה, גם אם משך הזוגיות פחת משלוש שנים. מצבים אלה מצביעים, על פניהם, על קיום תא משפחתי הדוק, ועל היווצרות תלות משפחתית וכלכלית של בן הזוג בנפטר, המצדיקה זכאות לקצבת שאירים. כך הוא כאשר חיי הזוגיות נמשכו לפחות שלוש שנים בטרם הפטירה, וכך הוא כאשר נולד ילד משותף במסגרת הקשר הזוגי, גם אם משך תקופת הזוגיות היה קצר יותר. נקודת הזמן הקובעת לבחינת חיי הזוגיות נמדדת על פי מועד פטירתו של המנוח ועל פי מה שארע בסמוך לפני כן .. ".

(ההדגשה הוספה – ל.ג.).

1. האם הולדת ילד שנהרה ונולד לאחר פטירתו של העובד או הגמלאי מקימה תלות כלכלית אישית של בת הזוג בנפטר המזכה בגמלת שאירים? אנו סבורים כי התשובה לכך היא שלילית. כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, מצאנו כי פרשנות תכליתית של החוק מביאה למסקנה שלפיה קמה לקטינה זכאות לקצבת שאירים. הטעם העיקרי לקביעה זו הוא כי כל ילד, מדרך הטבע, תלוי כלכלית בהוריו, וזו גם נקודת המוצא של חוק הגמלאות, עת קבע כי ילד זכאי לגמלה מעצם מעמדו כילדו של ההורה שנפטר, ולא נדרש קיומם של תנאים נוספים. תלות זו של הילד בהורהו לפרנסתו נוצרת עם לידתו, עת הילד אינו בוחר את עצם בואו לעולם, עת אופן בואו לעולם ואת עיתוי בואו לעולם. תלות כלכלית זו של הילד שרירה וקיימת בין אם נהרה ונולד לפני פטירתו של ההורה ובין אם נהרה ונולד לאחר פטירתו של ההורה.
2. עת נבחנת זכאותה של בת הזוג יש לבחון האם מעצם הולדת ילדו של הגמלאי שנפטר נתגבשה לה תלות כלכלית אישית בנפטר המעניקה לה על פי הוראות חוק הגמלאות זכאות לקצבת שאירים. אנו סבורים שהתשובה לשאלה זו שלילית. להבדיל מילדו של הנפטר, שאינו בוחר את עצם בואו לעולם ואת עיתוי בואו לעולם, החלטתה של בת הזוג להוליד את ילדו של הגמלאי שנפטר שנהרה לאחר מותו היא החלטה שלה, שמתקבלת על ידה לאחר פטירתו של בן הזוג. אכן, בחלק מהמקרים, כבמקרה הנדון, ההחלטה של בת הזוג ללדת ילד מזרעו של הגמלאי שנפטר היא פרי מחשבה והחלטה משותפות של בני הזוג עוד בטרם הפטירה. בחלק אחר של המקרים, עת הגמלאי שנפטר לא הקפיא זרע לפני פטירתו או לא נתן הוראות בדבר שימוש בזרע לפני פטירתו, מדובר בהחלטה של בת הזוג לבדה. בכל המקרים, לרבות באותם מקרים בהם בן הזוג שנפטר הביע רצון והשאיר הוראות שלפיהן בת זוגו תהיה רשאית לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו, ההחלטה לעשות שימוש בזרע היא של בת הזוג, והוראת בן הזוג אינה מחייבת את בת הזוג לעשות שימוש בזרע. בהקשר זה לא למותר לציין כי הן בכללים לניהול בנק הזרע והן בהנחיות היועמ"ש הושם דגש רב על כך שיש להבטיח כי החלטת בת הזוג תתקבל מרצונה החופשי והאמתי. על פי הכללים לניהול בנק הזרע, ניתן להשתמש בזרע לצורך הפרית בת הזוג רק בתום שישה חודשים ממועד הפטירה, ולאחר קבלת חוות דעת מעובדת סוציאלית שתבהיר שהטיפול נעשה מבחירה מוחלטת ומרצון חופשי ולא מתוך לחץ נפשי, כספי או אחר. בהנחיות היועמ"ש נקבע כי על בית המשפט, בטרם מתן החלטה המתירה את השימוש בזרע, להשתכנע שמדובר בקיומו של רצון כן, חופשי ואמתי של בת הזוג, וראוי לבקש תסקיר של פקיד סעד על מנת לוודא שבת הזוג אינה נתונה ללחצים והשפעות אשר מאפילים על שיקול דעתה העצמאי ועל התייחסותה האישית לסוגיה. בהנחיות גם נקבע כי מן הראוי שהחלטה בעניין לא תתקבל תחת ההשפעה הקרובה של אירוע הפטירה, אלא תינתן לאחר תקופה של מספר חודשים לפחות ממועד המוות. גם במקרה הנדון, המנוח בצוואתו הורה כי השימוש בזרעו לאחר מותו ייעשה על פי רצונה של אמה של הקטינה, והיא לא הייתה חייבת לעשות בו שימוש. לדעתנו, מכך שהולדת ילדו של הנפטר היא פרי החלטתה העצמאית של בת הזוג שנתקבלה פרק זמן לאחר מותו של בן הזוג, שיכול לעמוד גם על שנים אחדות, לא ניתן לראות בהולדת ילד, שנהרה ונולד לאחר פטירתו של בן הזוג כמגבשת וכמשקפת תלות כלכלית אישית של בת הזוג בגמלאי שנפטר. גם באותם מקרים שבהם זרע ההחלטה על הולדת הילד נטמן בחייהם המשותפים של האם והגמלאי, הן העובדה שמדובר בהחלטה של בת הזוג לבדה והן התקופה שחלפה ממועד הפטירה יש בהן כדי ליצור נתק ששולל את גיבוש התלות האישית כלכלית, נתק שלא ניתן לגשר עליו בדיעבד, עם הולדת הילד שנהרה לאחר הפטירה. נוכח האמור, יש לדחות לטעמנו את הטענה כי פרשנות תכליתית של החוק מחייבת הקניית זכאות לקצבת שאירים לאם, שכן כמוסבר בהרחבה לעיל תכלית החוק היא הענקת קצבת שאירים רק לבן זוג שפיתח תלות כלכלית אישית בנפטר בסמוך לפטירתו.
3. נוסיף, כי בעניינה של האם לא מתקיימים השיקולים הנוספים שתמכו בפרשנות המקנה זכאות לקטינה לקצבת שאירים – עקרון טובת ילד ועקרון השוויון, והתאמה בין פרשנות הוראת סעיף 28 לחוק הגמלאות להוראות חקיקה אחרות.
4. למען הסר ספק נבהיר כי ככל שמדובר בילד שנהרה לפני פטירתו של הגמלאי אך נולד לאחריה, נוכח העובדה שהילד נהרה במהלך החיים המשותפים, יש בכך כדי להצביע על "קיום תא משפחתי הדוק" שנוצר עובר לפטירתו של הגמלאי, ולכן קמה לבת הזוג זכאות לגמלת שאירים.
5. בהתייחס לטענותיה של האם, ככל שאין להן מענה באמור לעיל:
   1. אין בידינו לקבל את הטענה כי קביעה בדבר העדר זכאות של האם לקצבת שאירים פוגעת בזכותה לשוויון של האם אל מול הקטינה ואינה מתיישבת עם הקביעה שהקטינה זכאית לקצבת שאירים. כמוסבר לעיל, קיים שוני מהותי בין הקטינה לבין האם, הן בכך שלהבדיל מהאם לקטינה תלות כלכלית במנוח הנובעת מעצם מעמדה כבתו של המנוח, השרירה וקיימת בין אם נולדה לפני פטירתו ובין אם נולדה לאחריה, והן בכך שהאם היא זו שהחליטה על הולדת הקטינה ועל העיתוי, והקטינה לא בחרה בשני אלה.
   2. אכן, תכליתו של חוק הגמלאות היא תכלית סוציאלית – לדאוג לרווחתם של שאירי העובד או הגמלאי שנפטר – אולם התכלית היא לדאוג לרווחתם של השאירים שלהם תלות כלכלית – אישית בנפטר. כמובהר בהרחבה לעיל, איננו סבורים כי פרשנות תכליתית של חוק הגמלאות, גם לאחר התאמתה למציאות החיים המשתנה, מביאה למסקנה שלפיה יש לראות את האם כמי שפיתחה תלות אישית כלכלית במנוח.
   3. בהתייחס לטענה כי שלילת זכאותה של האם לקצבת שאירים תביא לפגיעה ברווחתה של הקטינה, הרי כפי שציין בית הדין האזורי בפסק דינו, נוכח העובדה שהאם אינה זכאית לקצבת שאירים משולמת לקטינה קצבת שאירים בשיעור גבוה יותר, משיעור הקצבה שהיה משולם אילו גם האם הייתה זכאית לקצבת שאירים.
   4. נוכח התכלית השונה של דיני נזיקין ודיני הגמלאות והמבחנים השונים לזכאות לפיצוי נזיקי ולזכאות לקצבה, איננו סבורים כי ניתן להקיש מהפסיקה בדיני נזיקין לעניין ה"תלות בכוח" שאוזכרה בעניין לינדורן לזכאותה של האם לקצבת שאירים.
   5. על פי סעיף 44 לחוק הגמלאות, הממונה על גמלאות רשאי להחליט החלטה חדשה "אם נוכח על סמך ראיות חדשות, שלא היו לפני המחליט הקודם, כי אותה החלטה בטעות יסודה". מקובלת עלינו גישתו של בית הדין האזורי כי אין תחולה לסעיף 44 במקרה הנדון, שכן ברור כי עת ניתנה ההחלטה המקורית של הממונה על הגמלאות בדבר העדר זכאותה של האם לקצבת שאירים מכוח מעמדה כאלמנתו של המנוח ההחלטה הייתה נכונה ולא "בטעות יסודה", נוכח משך תקופת הנישואין והעובדה שלא נהרה ולא נולד ילד לה ולמנוח עובר לפטירה.
6. כללו של דבר – מכל הטעמים המפורטים לעיל אנו דוחים את ערעורה של האם וקובעים כי הולדת הקטינה לא הקימה לה זכאות לקצבת שאירים כאלמנתו של המנוח.

התיישנות תביעת האם נוכח הוראת סעיף 50 לחוק הגמלאות

1. נוכח המסקנה אליה הגענו, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם היה מקום לדחות את תביעתה של האם לקצבת שאירים בשל התיישנות התביעה על פי הוראות סעיף 50 לחוק הגמלאות, ונסתפק בהקשר זה במספר הערות.
2. לעניין מועד היווצרות העילה: לטענתה של האם, היא זכאית לקצבת שאירים בשל לידת הקטינה. נוכח האמור, ככל שהייתה קמה לאם זכאות לקצבת שאירים לאם בשל לידת הקטינה, מובן כי מניין השנתיים על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות לא החל ביום פטירתו של הגמלאי, ולא יכול היה להתחיל לפני מועד הולדת הקטינה, ביום 19.8.2004.
3. בהתייחס לטענה כי ההליכים המשפטיים – רישום הקטינה במרשם האוכלוסין ותיקון צו הירושה – אינם צריכים לבוא במניין הימים לעניין תקופת ההתיישנות על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות:
   1. בעניין חיות^[46] נדונה תביעתה של בת זוגו וילדיו של גמלאי לקצבת שאירים, שנדחתה על הסף על ידי הממונה על הגמלאות בשל התיישנות על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות. באותו מקרה, למעלה מארבע שנים לאחר פטירתו של הגמלאי ניתן פסק דין של בית משפט לענייני משפחה כי בת הזוג היא ידועה בציבור ויורשת של הגמלאי שנפטר, וכי שניים מילדיה הם ילדיו של הגמלאי שנפטר, וזאת לאחר מאבק משפטי ממושך בינה לבין גרושתו של הגמלאי שנפטר. בסמוך למתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה הוגשה תביעתה לממונה על הגמלאות, שנדחתה בשל הוראת סעיף 50 לחוק הגמלאות. בהחלטות שניתנו באותו הליך, עמד בית דין זה על הקשיים שמעוררות הוראת סעיף 50 לחוק הגמלאות והפרשנות שלפיה ניתן להאריך את מועד הגשת התביעה לגמלה על פי חוק מעבר לשנתיים ימים רק במקרה של נבצרות. בהחלטה שניתנה באותו הליך (מיום 9.10.2012), בהתייחס להודעת הממונה על הגמלאות בדבר אמות המידה שלפיהן יפעיל את שיקול דעתו בהארכת תקופת ההתיישנות לפי סעיף 50 לחוק קבע בית הדין כי –

"לאור מהותו של חוק שירות המדינה (גמלאות) כחוק סוציאלי, בשים לב לחזקה 'הכמעט מוחלטת' של התיישנות זכות התביעה על פי סעיף 50 וחומרת השלכותיה על שלילת הזכות לגמלאות מן השאיר, ונוכח פרשנות החקיקה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מוצע בזאת לממונה על הגמלאות, לשקול אפשרות של הוספת 'סעיף סל' לאמות המידה אותן יפעיל במסגרת שיקול הדעת הנתון לו בסיפא של סעיף 50.

סעיף הסל, כאמור, יכול ויהיה מ'שיקולי צדק' ברוח הסיפא של סעיף 48 לחוק, שעניינו בתשלום בעד תקופה שלפני הגשת הבקשה".

בסופו של יום, לא נדון עניין חיות לגופו, נוכח הודעת הממונה על הגמלאות על הוספת אמת מידה להנחיות, שלפיה, "בכל מקרה שבו לצורך הוכחת תביעתו של שאיר נדרשת הוכחה בדבר קרבת משפחה שניתן להוכיחה באמצעות בדיקת מעבדה (כגון: בדיקת רקמות), שניתן לבצעה רק בהוראת ערכאה שיפוטית או בהסכמת גורם שלישי, יראו בתקופה שמהגשת הבקשה לביצוע הבדיקה ועד לסיום ביצועה כתקופה שאיננה כלולה בתקופת ההתיישנות". נוכח העובדה שחלופה זו התקיימה בעניינה של גב' חיות, חזר בו הממונה על הגמלאות מהערעור, והודיע כי הוא יבחן את תביעתה של גב' חיות לגופה. נציין, כי בפסק הדין שבו נמחק הערעור הודגש כי היענות בית הדין לבקשה למחוק את הערעור בנסיבות המקרה הנדון "אין בה כדי לקבוע כי האמור בהודעת המדינה דלעיל ממצה את אמות המידה לפיהן נדרש הממונה להפעלת שיקול דעתו בהארכת תקופת ההתיישנות לפי סעיף 50 לחוק הגמלאות על חלופותיו. בירור השאלות המשפטיות בסוגיה זו והשלכותיהן נותיר לעת מצוא".

• 1. במקרה הנדון, כפי העולה מהחומר שבתיק, נדרש הליך משפטי לרישום הקטינה במרשם האוכלוסין כבתו של המנוח, ללא שהיה צורך בבדיקת מעבדה כגון בדיקת רקמות לשם כך. לדעתנו, ספק אם טרם רישום הקטינה כבתו של המנוח הייתה יכולה האם להגיש תביעה לקצבת שאירים, ולכן על פני הדברים גם התקופה שממועד הגשת התביעה לפסק דין הצהרתי ועד למתן פסק הדין שלפיו הקטינה היא בתו של המנוח, אינה צריכה לבוא במניין תקופת ההתיישנות. לעומת זאת, אין רלוונטיות להליך בעניין תיקון צו קיום צוואה, שכן אין קשר בין הזכאות לקצבת שאירים של האם או הקטינה לבין זכויות הירושה.

1. שאלה נוספת היא אם בנסיבותיו של הליך זה, ככל שהיינו קובעים כי קמה לאם זכאות לקצבת שאירים, היה מקום שהממונה יפעיל את שיקול דעתו להאריך את תקופת ההתיישנות על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות. כאמור, בעניין חיות, הושארה בצריך עיון שאלת אמות המידה הראויות שלפיהן נדרש הממונה על הגמלאות להאריך את תקופת ההתיישנות על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות. נוכח המסקנה אליה הגענו, בדבר העדר זכאות של האם לקצבת שאירים, גם בהליך זה תושאר שאלה זו בצריך עיון.

סוף דבר

1. על יסוד כל האמור לעיל, נדחים הערעור והערעור שכנגד. אנו קובעים כי הקטינה זכאית לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות, ואמה של הקטינה אינה זכאית לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות. נוכח המסקנה אליה הגענו, אין צורך להכריע בשאלת התיישנות תביעתה של האם, על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות.
2. בהתחשב בתוצאה – דחיית הערעור והערעור שכנגד – כל צד יישא בהוצאותיו בערעור.

פסק הדין נחתם ביום ל' ניסן תשע"ו (08 מאי 2016). בהסכמת הצדדים, פסק הדין שנחתם פורסם ללא שינוי ביום ל ניסן תשע"ו (8 במאי 2016).

1. על פי החלטה מיום 3.4.2016 מונו השופטת רונית רוזנפלד ונציגת הציבור גב' יודפת הראל בוכריס במקום השופט עמירם רבינוביץ ונציג ציבור מר יחזקאל דסקל, שסיימו את כהונתם, ופסק הדין ניתן על יסוד מכלול החומר שבתיק. ↑

2. כרמל שלו, "הזרעה לאחר המוות – ינוח בשלום על משכבו?" רפואה ומשפט 27, 96 (2002) (להלן – שלו); אבי וינרוט, "נטילת זרע מנפטר – היבטים משפטיים" רפואה ומשפט 27, 100 (2002); איתי אפטר ונורית ענבל "נטילת זרע מנפטר ושימוש בו: הגשמת חלום או חלום בלהות? בעקבות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה" הארת דין א(1) 11 (התשס"ד) (להלן – אפטר וענבל); יוסי גרין "הולדה לאחר מיתה: הרהורים על מאבק זכויות בין החיים, המת והיילודים העתידיים" מאזני משפט ד' 463, 504 – 508 (להלן – גרין). ↑

3. שלו, 97; יעל השילוני – דולב, דפנה הקר וחגי בועז "רצון המת – שלושה מקרי מבחן ישראליים" סוציולוגיה ישראלית טז[1]31, 40 – 45 (להלן – השילוני דולב); אפטר וענבל 14 – 15; גרין 508 – 514. ↑

4. ר. לנדאו "יתמות מתוכננת" דילמות באתיקה רפואית (ר' כהן אלמגור עורך, 2002) 203, 206 – 209; אפטר וענבל, 18 – 19; גרין, 523 – 528. ↑

5. יוסי גרין, "הולדה לאחר מיתה באמצעות הפריה חוץ גופית והשלכותיה על דיני יבום וחליצה" מאזני משפט ב' 207 (תשס"ב); יוסי גרין "'ואתם פרו ורבו' (בראשית א' כ"ח) גם לאחר מיתה? הרהורים על ההולדה לאחר מיתה בדין העברי" מאזני משפט ג' 119 (תשס"ה); הרב יוסי שרעבי וד"ר יובל סיני "הפריית אישה מזרע חברה שנרצח" המרכז ליישומי משפט עברי במכללה האקדמית נתניה (12.6.2005). ↑

6. ה"פ 1922/96 פלונית נ' שירותים רפואיים בינלאומיים; תמ"ש (כ"ס) 11870/03 י.ש. נ' מדינת ישראל (29.9.2003); וכן ראו פסקי דין שאוזכרו בתמ"ש (קריות) 13530/08 "משפחה חדשה" ארגון לקידום הזכויות במשפחה – מרכז רפואי רמב"ם (6.12.2009). ↑

7. להתייחסות מפורטת להנחיות ראו גרין, 486-489; אפטר וענבל; ראו גם ביקורת במאמר השילוני – דולב על ההנחיות והפסיקה, שלפיהן בהחלטה על השימוש בזרע מן המת לא ניתן משקל ראוי לרצונו של המת אלא לרצונם של החיים ובעיקר בנות הזוג וגם הוריו של המת ונשים זרות לו. עוד נציין כי בהצעת חוק פרטית שהוגשה על ידי ח"כ זהבה גלאון הוצע כי הן נטילת זרע והן נטילת ביצית לאחר המוות לא ייעשו ללא הסכמה מדעת ובכתב של הנפטר או הנפטרת [ה"ח פ/3313 בכנסת השש עשרה. הצעת חוק זהה הוצעה בכנסת השבע עשרה]. ↑

8. מהמלצה זו הסתייג חבר הוועדה פרופ' אסא כשר, שלגישתו באין לנפטר בת זוג ובאין הנחייה נגדית מפורשת של האדם עצמו, יש לאפשר להוריו לבקש שאיבת זרע ולעשות בו שימוש באמצעות אישה שהסכימה להרות מזרעו של הנפטר. ↑

9. תמ"ש (קריות) 13530/08 משפחה חדשה ארגון לקידום הזכויות במשפחה ומ.מ. נ' מרכז רפואי רמב"ם (6.12.2009); תמ"ש (ק"ש) 12977-01-14 פלונית ואלמונית נ' מדינת ישראל (6.1.2015). ↑

10. תמ"ש (פ"ת) 31344-09-13 פלונית – מדינת ישראל (18.3.2015). ↑

11. כץ א' עד טיפת הזרע האחרונה: בקשות למימוש זרע מוקפא של מת. (עבודה לשם קבלת תואר מוסמך, האוניברסיטה העברית בירושלים, 2012), צוטטה במאמרם של השילוני – דולב; לסקירה על התייחסות שיטות משפט בעולם לסוגיה ראו גם -

    Maya Sabatelo, Posthumously Conceived Children: An International and Human Rights Perspetive. 27 J.L. & Health 29 (2014). ↑

12. יוסי גרין "ולא תהא הביצית המופרית כעובר לדיני הירושה?" מאזני משפט א 393 (תש"ס); מיכאל קורינאלדי דיני ירושה – צוואות, ירושות ועזבונות 326 – 330 (2008). ↑

13. גרין, 532 - 533. ↑

14. לסקירה על ה - Social Security Act וההתפתחויות שחלו בה ראו: Gloria J. Banks, Traditional Concepts and Nontraditional Conception: Social Security Survivor's benefits for Posthumously Conceived Children, 32 Loy. L. A. L. Rev 251 (1999). (להלן- Banks). ↑

15. (Gillet-Netting v. Barngart, 371 F 3d 593 ( 9^th Cir. 2004 ↑

16. Schafer v .Astrue, 641F 3d 49 (4^th CIR.2011) ↑

17. Woodward v. Commissioner of Social Security, 760 N.E.2d 257 (Mass 2002)] ↑

18. Astrue v. Capato, 132 S. Ct. 2021 (2012) ↑

19. Kelsey Brown. "Posthumously Conceived Children and Social Security Survivors' Benefits", 13 U. Md.L.J. Race Reli Gender and Class 257 (2013).

    ראו גם:

    Maya Sabatelo, Posthumously Conceived Children: An International and Human Rights Perspetive". 27 J.L. & Health 29 (2014) .

    )להלן – Sabatelo).

    לביקורת נוספת, מנקודת מבט שונה, בהתייחס להשלכות הפסיקה על חופש הבחירה של נשים בהחלטות שעניינן פריון ולידה ראו:

    Arianne Renan Barzilay "You're on Your Own, Baby: Reflections on Capato's Legacy" 46 Indiana Law Review 556 (2013). ↑

20. עב"ל (ארצי) 83/06 ג'אן טייץ – המוסד לביטוח לאומי (2.6.2009); ע"ע (ארצי) 1557/04 קופת חולים כללית – קפצן (29.12.2005); ע"ע (ארצי) רות נסימי – אברהם מוטי (22.8.2007) חוות דעתו של הנשיא אדלר. ↑

21. רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ (10.10.2010) פסקה 27 לפסק הדין. ↑

22. א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט ע' 397 – 434 (2003) (להלן – פרשנות תכליתית). ↑

23. ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ (4.9.2015). ↑

24. א' ברק פרשנות במשפט כרך שני פרשנות החקיקה ע' 267. וראו הדיון בע' 264 עד 276 (להלן – פרשנות במשפט). ↑

25. ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, ע' 33-32. ↑

26. פרשנות במשפט, ע' 267; וראו גם עניין לינדורן בע' 25. ↑

27. ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו (3) 701, 715. ↑

28. בג"צ 4193/04 שרה אודיה גרטנר – גולדשמיט נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (20.6.2010) ↑

29. בג"צ 2673/06 אביבה שאוה נ' בית הדין הארצי לעבודה (21.4.2009) ↑

30. פרשנות תכליתית, ע' 414. ↑

31. ע"ע (ארצי) 183/99 אהרון – הממונה על הגמלאות, פד"ע לז' 396 (2002); סעיף 38 לחוק הגמלאות בוטל בעקבות תיקון חוק הגמלאות על פי הוראות חוק לחלוקת חיסכון פנסיוני בין בני זוג שנפרדו, התשע"ד-2014, אשר הסדיר באופן מקיף את תשלום גמלת השאירים לבני זוג לשעבר של עובד או גמלאי. ↑

32. בג"צ 4193/04 שרה אודיה גרטנר נ' בית הדין הארצי לעבודה (20.6.2010) ↑

33. לסקירת החקיקה והפסיקה ראו לעניין זה דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום ילד והמשפט ויישומם בחקיקה (דצמבר 2003) (להלן- דו"ח הוועדה), חלק כללי, ע' 132 – 135. ↑

34. דו"ח הוועדה ע' 39. ↑

35. לניתוח מפורט של הוראת סעיף 3 לאמנה ומשמעות עקרון טובת הילד ראו דו"ח הוועדה, ע' 127 – 131. ↑

36. לדיון בהשלכות עקרון "טובת הילד" וחשיבותו על היבטים שונים של החלטות שיפוטיות בעניינם של ילדים שנולדו לאחר מיתה, לרבות זכאות לקצבת שאירים ראו Sabatello ע' 41 – 67. ↑

37. פרשנות במשפט, ע' 457 – 460. ↑

38. דו"ח הוועדה, חלק כללי, ע' 103 – 104. לניתוח מפורט של הוראת השוויון באמנה ראו שם, ע' 104 – 106. ↑

39. להתייחסות למתן זכויות סוציאליות לילדים שנהרו ונולדו לאחר פטירת ההורה מכוח השוויון ראו:

    Ruth Zafran, Dying to be a Father: Legal Paternity in Cases of Posthumous Conception". 8 Houston Journal of Health Law & Policy 47, 99 - 100 . ↑

40. ראו לעניין זה: גרין, ע' 532-521; הנחיות היועמ"ש, סעיף 16. נציין כי במקרה הנדון, תוקן צו קיום צוואה לאחר הולדת קטינה, והיא הוספה כיורשת על פי צוואתו של המנוח, למרות שחלפו יותר מ- 300 יום בין פטירתו של המנוח לבין מועד הולדתה. ↑

41. גרין, ע' 533-532. ↑

42. ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ (4.9.2015). ↑

43. דב"ע (ארצי) תש"ן 146 – 3 אריה מנדלבאום – עיריית ראשון לציון פד"ע כב 363 (1990). ↑

44. עניין גרטנר, סעיף 20 לפסק הדין. ↑

45. פרשנות במשפט, ע' 267. ↑

46. ע"ע (ארצי) 19676-11-10 מדינת ישראל - הממונה על תשלום הגמלאות – רונית אורה חיות ולשכת עורכי הדין (21.10.2013) ↑