המבקשים הגישו נגד המשיבה 1 תביעה ובקשה לאישורה כתביעה ייצוגית.

ביום 19.12.12 הודיעו הצדדים לבית-המשפט כי הם הגיעו להסכמה ביניהם וכי הם מבקשים כי בית-המשפט יאשר את הסכם הפשרה. הסכם הפשרה התייחס לקבוצת התובעים המיוצגים נושא בקשת האישור המקורית – קרי לקוחותיה של המשיבה. ביום 2.11.12 נקבע כי אין מקום לדחות את הסדר הפשרה על הסף. כן מונה על ידי בית-המשפט בודק להערכת שווי ההסדר.

בהמשך, ביום 27.1.13, הודיעו הצדדים לבית-המשפט כי הם מבקשים לתקן את הסכם הפשרה באופן שהבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית תתוקן, וחברת הוט טלקום (להלן: "הוט טלקום") תצורף כמשיבה נוספת. הסכם הפשרה המתוקן יכלול לכן גם את לקוחותיה של החברת הוט טלקום. ללקוחות אלה ניתנה במסגרת הסכם הפשרה המתוקן הטבה - שירות משיבון חכם או שירות אנטי-וירוס (הטבה זו תכונה להלן: "ההטבה").

לאחר קבלת עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה ביחס לתנאי הסכם הפשרה המתוקן, נקבע בהחלטה מיום 10.7.13 כי יש לאשרו, בכפוף למספר תנאים שפורטו בהחלטה. ההחלטה התייחסה בין היתר לחלק מלקוחות הוט טלקום, שלא יכלו לינות מההטבה, משום שהם היו מנויים על השירותים שניתנו כהטבה מלכתחילה. מדובר בקבוצה של כ-8,000 לקוחות, שתכונה להלן: "8,000 הלקוחות".

נקבע בהחלטה כי ל-8,000 הלקוחות, יינתן זיכוי לתקופה שהוסכמה בהסכם הפשרה, באופן אוטומטי, ללא שתידרש הודעה כלשהי מטעמם; עוד נקבע לגבי לקוחות הוט טלקום האחרים, כי תתווסף על אפשרות הבחירה בין ההטבות באמצעות מוקד שירות הלקוחות הטלפוני, אפשרות לבחור בהטבות באמצעות טופס פנייה מכוון.

ביום 15.8.2013, הודיעו המשיבות כי הן מצאו שהשינוי שנקבע בהחלטה הנ"ל, לפיו יינתן זיכוי אוטומטי ל-8,000 הלקוחות, כרוך בקשיים תפעוליים ומיחשוביים ניכרים, ובעלויות חריגות באופן שאינו מוצדק ביחס להיקף הנזקים הנטענים וביחס להיקף ההטבה המוצעת ללקוחות אלה.

לכן, בית-המשפט התבקש לאשר את תיקון הסכם הפשרה באופן שחלף ההטבה האוטומטית ל-8,0000 הלקוחות תשונה הגדרת קבוצת התובעים באופן שקבוצת לקוחות זו (8,000 הלקוחות) לא תיכלל בהגדרת הקבוצה, ואף לא ייווצר לכן מעשה בית דין לגביה.

ב"כ היועץ המשפטי לממשלה התנגד לתיקון המבוקש.

בדיון בישיבת יום 7.11.2013, ציינה ב"כ המשיבות כי מבחינת הצדדים להסכם הפשרה, ישנן 3 אפשרויות ביחס להסכם הפשרה:

1. החרגת 8,000 הלקוחות;
2. אפשרות לפיה 8,000 הלקוחות יצטרכו לפנות למשיבות ולבקש את ההטבה (בניגוד להסדר שנקבע בהחלטה מיום 10.7.13);
3. הוצאת כל לקוחות הוט טלקום מהסכם הפשרה, ואישור הסכם הפשרה ביחס ללקוחות המשיבה בלבד, בהתאם לנוסח המקורי של הסכם הפשרה שהוגש לבית-המשפט ביום 2.7.2012. אם תתקבל בקשה זו, יבקשו המשיבות לחזור בהן מבקשתן להוספת לקוחות הוט טלקום לבקשת האישור.

ב"כ היועץ המשפטי לממשלה הגישה את תגובתה ביחס לחלופות שלעיל. לגישתה, יש מקום למצוא סעד ראוי אחר לאותם 8,000 לקוחות של הוט טלקום. זאת, לאור ההחלטה מיום 10.7.13, ועמדת ב"כ היועה"מ מיום 13.5.13.

ב"כ היועה"מ טענה כי החלופה לפיה ההטבה תמומש באמצעות המנגנון שהציעו הצדדים (קבלת פיצוי בכפוף להודעה של הלקוח) – אינה עומדת כלל על הפרק, משום שבית-המשפט דחה באופן מפורש את החלופה הזו בהחלטה מיום 10.7.13.

באשר לחלופה של החרגת 8,000 הלקוחות, נטען כי אין מקום לאפשר זאת, כאשר הטעם היחידי להחרגה הוא משום שבית-המשפט לא אישר את המנגנון למימוש הסעד עליו הסכימו הצדדים. בנוסף החרגה של חלק מהקבוצה אפשרי רק על ידי הגשת בקשה מתוקנת לאישור התביעה כייצוגית. עוד נטען כי הגדרת הקבוצה צריכה להתבסס על קריטריונים רלוונטיים – קרי קיומן של עילות משותפות לחברי הקבוצה, ולא ניתן להחריג חלק מהקבוצה רק משום שבית-המשפט לא אישר את מנגנון הפיצוי המבוקש על ידי ה צדדים.

באשר לאפשרות של החרגת כל לקוחות הוט טלקום מהסדר הפשרה, טענה ב"כ היועה"מ כי לצורך כך יש מקום להגיש בקשה מתוקנת לאישור התביעה כייצוגית, שבמסגרתה יוגש הסדר פשרה מתוקן שייבחן פעם נוספת על ידי היועה"מ.

המשיבות הגיבו לתגובת היועה"מ. הם ציינו כי ביום 23.8.12 הביע היועה"מ את עמדתו ביחס להסכם הפשרה הראשון, והסתייג רק מצירופה של הוט טלקום להליך במסגרת הבקשה לאישור הסכם פשרה. עוד צוין כי הצדים ניסו, לאור המלצת בית המשפט למצוא פיתרון שיאפשר הגעה להסכם פשרה גם ביחס ללקוחות הוט טלקום. ואולם, מתן הטבה לקבוצת 8,000 הלקוחות כרוך בעלויות חריגות, שהופך את ההטבה לבלתי מוצדקת. המשיבות טענו כי הדרך הטובה ביותר היא מתן ההטבה לכל הלקוחות באופן זהה, קרי כי יהיה עליהם לפנות לחברה כדי לקבל את ההטבה.

עוד נטען כי יש מקום לבחון גם את האפשרות של החרגת חלק מלקוחות הוט טלקום (קבוצת 8,000 הלקוחות), שיוכלו להגיש תביעה פרטית, אם ימצאו לנכון. נטען כי דרישת ב"כ היועה"מ כי יוגש הסכם פשרה מתוקן הזהה בהוראותיו להסכם שב"כ היועה"מ לא התנגד לו, תגרום רק לעיכוב חסר תוחלת באישור ההסכם.

המבקשים טענו כי מבין החלופות שהוצעו, החלופה הטובה ביותר היא להחיל את הסדר הפשרה על הרוב המכריע של לקוחות הוט טלקום, תוך החרגת קבוצת 8,000 הלקוחות מההסדר, באופן שהם לא ייכללו בו, ואף לא ייווצר נגדם מעשה בית דין. ב"כ המבקשים ציין כי לא נמצאה חלופה נוספת במסגרתה יינתן סעד ראוי ל-8,000 הלקוחות.

דיון

ס' 19(ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"מצא בית-המשפט כי יש צורך לקבוע בהסדר פשרה תנאים מסוימים, אשר נראים לו דרושים לשם הגנה על עניינם של חברי הקבוצה שעליה חל ההסדר, לשם הבטחת אכיפת הדין או לשם פיקוח על ביצוע ההסדר, לרבות תנאים והוראות לפי סעיף 20(א) עד (ג) או תנאי בדבר יציאה מן ההסדר, יודיע לצדדים להסדר הפשרה כי מתן אישורו להסדר הפשרה מותנה בהסכמתם לאותם תנאים".

ההחלטה מיום 10.7.13, היא החלטה שניתנה מכוח ס' 19(ד)(1) הנ"ל. כעולה מהאמור בסעיף, הצדדים אינם חייבים לקבל עליהם את התנאים הנוספים שבית-המשפט קובע כי יש להוסיף להסכם הפשרה. אם הם אינם מקבלים אותם – הסכם הפשרה כפי שהוגש על ידיהם מלכתחילה אינו מאושר (שכן אישור בית- המשפט מותנה בהסכמת הצדדים לתנאים).

אין מניעה במצב כזה כי הצדדים יציעו הסכם פשרה אחר, שכמובן צריך אף הוא להיות מאושר על ידי בית-המשפט. כך פעלו הצדדים במקרה דנן – הם לא קיבלו על עצמם את כל התנאים שנקבעו בהחלטה מיום 10.7.13, ובקשו לכן להציע הסכם פשרה אחר, בעל תנאים שונים, שהם עתרו שבית-המשפט יאשרו.

במסגרת ההחלטה הנוכחית יש לבחון אם כן את בקשת הצדדים בהתייחס לשלוש החלופות שהועלו על ידיהם, תוך בחינת השאלה האם הסכם הפשרה בהתאם לכל אחת מהחלופות, הוא הסדר פשרה ראוי שבית-המשפט סבור כי יש לאשרו.

אני סבורה כי אין מקום לאשר את הסכם הפשרה בהתאם לחלופה המוצעת הראשונה. מקובלת עלי בהקשר זה עמדתה של ב"כ היועה"מ לממשלה לפיה הגדרת קבוצה במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית, צריכה לקחת בחשבון קריטריונים רלוונטיים, הקשורים במאפיינים של הקבוצה, ההופכים את כל החברים בה לבעלי עילת תביעה דומה. הקריטריון לפיו ישנו קושי ליצור קשר עם חלק מחברי הקבוצה, או קושי לפצותם, אינו קריטריון כזה.

אני סבורה כי אין גם מקום לאשר את הסכם הפשרה בהתאם לחלופה המוצעת השנייה. זאת משום שחלופה זו נבחנה ונדונה במסגרת ההחלטה מיום 10.7.13, ונדחתה בה.

אני סבורה כי ניתן לאשר את הסכם הפשרה בהתאם לחלופה השלישית.

כזכור, התביעה הוגשה מלכתחילה כתביעה ייצוגית רק בשמם של לקוחות המשיבה, ולא בשמם של לקוחות הוט טלקום. המשיבה היא זו שבקשה לתקן את בקשת האישור באופן שהסכם הפשרה יחול גם על לקוחות הוט טלקום. ההחלטה בדבר צירופה של הוט טלקום כמשיבה נוספת בבקשת האישור, ניתנה במסגרת ההחלטה מיום 10.7.13. כפי שהובהר לעיל, משהצדדים לא הסכימו למכלול התנאים שנקבעו באותה החלטה, אין לה עוד תוקף, ויש מקום לבחון את הסכם הפשרה החדש שהצדדים מבקשים לאשר. בכלל זה ולאור האמור, אין גם תוקף בשלב זה לצירופם של לקוחות הוט טלקום כמבקשים בבקשת האישור.

לו היו צדדים מצליחים להגיע להסכמה ביחס ללקוחות הוט טלקום, באופן שניתן היה לאשר הסכם פשרה שייטיב גם איתם, ניתן היה לתקן את בקשת האישור, לצרף לקוחות אלה לבקשה, ולאשר הסכם פשרה גם ביחס אליהם.

אולם, מאחר שהצדדים לא השכילו להגיע להסכם פשרה המתייחס ללקוחות הוט טלקום שבית-המשפט אישר את תנאיו, וכדי לא לפגוע בלקוחות המשיבה, שלגביהם הצדדים הגיעו להסכמה שקבלה את אישור בית-המשפט, אני סבורה כי הפתרון המיטבי הוא לא לכלול את לקוחות הוט טלקום במסגרת בקשת האישור. לכן, מובן כי הסכם הפשרה לא יחול עליהם.

אינני סבורה – כפי שטוענת ב"כ היועה"מ, כי בנסיבות אלה יש מקום שתוגש בקשת אישור מתוקנת, והסכם פשרה מתוקן שייבחן שוב על ידי היועה"מ. תנאי הסכם הפשרה ביחס ללקוחות המשיבה נבחנו כבר על ידי ב"כ היועה"מ ועל ידי בית-המשפט, ואין צורך בבחינה נוספת של תנאים אלה.

סיכומו של דבר, אני מאשרת את הסכם הפשרה ביחס ללקוחות המשיבה. הוט טלקום לא תצורף כמשיבה נוספת בבקשה, ולקוחותיה אינם לכן חלק מהקבוצה שאותה מייצגים המבקשים במסגרת בקשת האישור.

הצדדים יגישו נוסח נקי של הסכם הפשרה המתוקן לבית המשפט תוך 10 ימים מהיום. כן יציינו הצדדים תוך פרק זמן זה את עמדתם ביחס לשאלה האם יש מקום להוסיף על המלצת הצדדים ביחס לשכר הטרחה לבא כוח המבקשים והגמול למבקשים עצמם, נוכח תיקון הסכם הפשרה.

התיק יועבר לתז"פ לצורך אישור הסכם הפשרה וקביעת הגמול ושכר הטרחה, ביום 16.12.13.

ניתנה היום, א' טבת תשע"ד, 04 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.