1. ביום 30.5.2010 הגישו המבקשים נגד המשיבה (להלן: "הוט") תביעה ובקשה לאישורה כתביעה ייצוגית. עניינן של הבקשה ושל התביעה – בטענות המבקשים לפיהן הוט שלחה אליהם מסרונים בעלי תוכן פרסומי למכשיר הטלפון הסלולרי שלהם, מבלי לקבל את הסכמתם או אישורם מראש ובכתב, ומבלי לציין בהם את פרטי השולח ודרכי יצירת קשר עם הוט לצורך מתן הודעת סירוב. המבקשים טענו כי בכך הפרה הוט את הוראות ס' 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב – 1982 (להלן: "חוק הבזק").

ביום 27.4.2011 הגישו המבקשים בקשה לתיקון הבקשה לאישור והתביעה, באופן שתורחב ההגדרה של קבוצת התובעים, והיא תכלול גם נמעני הודעות אלקטרוניות או שדרי פקסימיליה או הודעות במערכת חיוג אוטומטי.

הוט השיבה לבקשת האישור, כפרה בטענות המבקשים, וטענה כי יש לדחות את הבקשה ואת התביעה מכל הטעמים שפורטו בתגובתה.

2. ביום 29.12.11 הודיעו הצדדים לבית-המשפט כי הם הגיעו להסכם פשרה ביניהם (להלן: "הסכם הפשרה המקורי"), וכי הם מבקשים כי הסכם הפשרה יאושר על ידי בית המשפט. במסגרת הסכם הפשרה הומלץ כי המבקשים יהיו זכאים לגמול בשיעור של 200,000 ש"ח, בחלקים שווים, וכי באי-כוחם יהיו זכאים לשכר טרחה בשיעור של 200,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין.

3. ביום 2.11.12 נקבע כי אין מקום לדחות את הסדר הפשרה המקורי על הסף. כן מונה על ידי בית-המשפט בודק להערכת שווי ההסדר. בעקבות חוות-דעתו של הבודק – מר פרלמן, שופרה הצעתה של הוט באופן ששוויה ללקוחות עלה – כך נטען - כדי שווי ההטבה עליה סוכם בין הצדדים בהסכם הפשרה המקורי.

4. בהמשך, הודיעו הצדדים לבית-המשפט כי הם מבקשים לתקן את הסכם הפשרה באופן שהוא יכלול גם פיצוי ללקוחותיה של המשיבה 2 (להלן: "הוט טלקום"). ביום 2.7.12 הוגש הסכם הפשרה מתוקן. בהחלטה מיום 10.7.13 שבחנה את הסכם הפשרה המתוקן, נקבע כי יש לאשרו בכפוף למספר תנאים שפורטו בהחלטה.

5. ביום 15.8.2013, הודיעה הוט כי אחד התיקונים שפורטו בהחלטה מיום 2.7.12, כרוך מבחינתה בעלויות משמעותיות, שאינן מוצדקות לאור היקף הנזקים הנטען והיקף ההטבה המוצעת ללקוחות הוט טלקום. לכן, בית-המשפט התבקש לאשר את תיקון הסכם הפשרה באופן שתשונה הגדרת קבוצת התובעים באופן שקבוצת לקוחות מסוימת (8,000 לקוחות של הוט טלקום), לא תיכלל בהגדרת הקבוצה, ואף לא ייווצר לכן מעשה בית דין לגביה.

6. בסופו של דבר, בהחלטה מיום 4.12.13 אושר הסכם הפשרה בין הצדדים ביחס ללקוחות הוט בלבד. נקבע כי הוט טלקום לא תצורף כמשיבה נוספת בבקשה, ולקוחותיה אינם לכן חלק מהקבוצה נושא בקשת האישור והסכם הפשרה.

ביום 29.12.13 ניתן תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה בין הצדדים בהתאם לנוסח המתוקן שהוגש לאור ההחלטה הנ"ל מיום 4.12.13. בהתאם להסכם הפשרה, ניתנה לחברי הקבוצה הטבה- של צפייה חד פעמית ללא תשלום או חיוב בשני סרטים בשירות Hot VOD movies, כמפורט בס' 4 להסכם הפשרה. שווי ההטבה הוערך על ידי הבודק בסכומים שבין 6.33 מיליון ₪ ל-7.25 מיליון ₪. בנוסף, הסדיר הסכם הפשרה את אופן הפנייה של הוט ללקוחותיה ביחס למשלוח הודעות שיווקיות בעתיד.

7. במסגרת הסכם הפשרה, חזרו הצדדים והמליצו על גמול למבקשים בשיעור של 200,000 ₪ ושכר טרחה לבאי כוחם בשיעור של 200,000 ₪ + מע"מ. הם ציינו כי בהסכם הפשרה הציפו מבקשים סוגיה צרכנית חשובה, וכי התכלית העיקרית של בקשת האישור הושגה – לאור התחייבויותיה של הוט להסדרת התנהלותה בעתיד כמפורט בהסכם הפשרה. כן צוינו נכונות המבקשים ובא-כוחם להביא את המחלוקת לכדי סיום בצורה מהירה ויעילה; היקף ההטבות המוענקות לחברי הקבוצה, הנאמדות בסכום של 7 מיליון ₪; העובדה כי הגמול ושכר הטרחה משולמים בנוסף לסכום הפשרה ולא כחלק ממנו; והטרחה של המבקשים ובא-כוחם עבור חברי הקבוצה בהגשת התביעה והבקשה לאישור, בהגשת הבקשה לתיקון כתב התביעה, בניהול המשא ומתן ובגיבוש הסכם הפשרה.

8. הצדדים הסכימו ביניהם כי הם יגישו טיעון כתוב קצר ביחס לשאלה האם יש מקום להוסיף על המלצתם ביחס לגמול ולשכר הטרחה סכומים נוספים לאור תיקון הסכם הפשרה, ואם כן – מה התוספות הראויות.

9. המבקשים טענו בהקשר זה כי על בית המשפט להתייחס לבקשתם כאילו הוחל הסדר הפשרה גם על לקוחות חברת הוט טלקום, וכאילו ניתן גם להם הפיצוי עליו הסכימו הצדדים במסגרת הסדר הפשרה.

לטענת המבקשים, הסכם הפשרה הוא תולדה של הבקשה שהוגשה על ידיהם. כתוצאה מכך שינתה הוט את דרכי הפעולה שלה, כאשר אלמלא הבקשה לא היה עדכון של אופן ההתנהלות של הוט לטובת לקוחותיה. המבקשים מניחים שגם הוט טלקום – הגם שזו בחרה "לצאת" מההסדר - תשנה את דרכי הפעולה שלה.

10. באשר להוט טלקום, נטען כי זו בחרה לדבוק בבקשה לאפשר את צירופה כצד להסכם הפשרה, ולכן היה עליה לשאת גם בעלויות ההסדר. לעלויות אלה ישנה חשיבות של ממש בהשגת יעדי התביעה הייצוגית. הוט טלקום בחרה לסגת מהבקשה לצרפה כצד להסכם לאחר החלטת הביניים והעלות הכרוכה בה מבחינת הוט טלקום. אולם מרכיב שכר הטרחה והגמול הוא גורם חשוב ואלי הגורם המרכזי בהשגת היעדים הציבוריים של התובענה הייצוגית. המבקשים ובא-כוחם הבהירו להוט ולבאי-כוחה כי צירופה של הוט טלקום יהיה כרוך בעלויות. עלויות אלה כוללות הן את עלויות הפיצוי של הלקוחות והן את עלויות הגמול ושכר הטרחה.

11. המבקשים שבו ופירטו במסגרת הטיעון שהוגש על ידיהם, את השיקולים בגינם התבקש בית-המשפט לאשר את המלצת הצדדים המקורית בקשר עם הגמול ושכר הטרחה (ר' ס' 24 לטיעון המבקשים). בין היתר צוין כי ההסדר הבטיח הסדרה עתידית תוך פיצוי הלקוחות על נזקיהם; כי מדובר בסוגיה שלה חשיבות ציבורית רבה; כי ההסדר עתיד לקדם הרתעה גם במעגלים נוספים; כי המבקשים ובאי-כוחם העלו סוגיות חדשות ולא פשוטות, תוך לקיחת סיכון הכרוך בהשקעה של שעות עבודה רבות. התביעה נוהלה במסירות, באופן מקצועי, הוגן יעיל והולם. הליכי הפשרה קודמו לאורך תקופה ארוכה, ואף בהקשר זה פעלו ב"כ המבקשים באופן מקצועי, אחראי והולם.

12. המבקשים עתרו כי בית המשפט יוסיף סכום נוסף לשכר-הטרחה שהומלץ על ידי הצדדים בהסכם-הפשרה סכום של 300,000 ש"ח, ולגמול - סכום של 60,000 ש"ח, באופן שהסכום הכולל של הגמול ושכר-הטרחה יעמוד על 760,000 ₪. המבקשים טענו כי היקף הפיצוי שהיה אמור להינתן ללקוחות הוט טלקום, היה אמור לעמוד על כ-1.5 מיליון ₪. גם אם ייטען כי אין מקום להתייחס ללקוחות הוט טלקום - שבסופו של דבר אינם חלק מהסכם הפשרה - הרי הסכום המבוקש על ידי המבקשים הוא סביר – שכן מדובר בשיעור של כ-10% מסכום הפשרה.

13. הוט טענה כי אין מקום להוסיף לשכר-הטרחה שהומלץ על-ידי הצדדים בהסכם הפשרה. לגישתה, למבקשים לא היתה יד ורגל בתיקון הסכם הפשרה, שנבע מעמדת היועה"מ לממשלה ומהחלטות בית המשפט. בהקשר זה, נדחתה עמדת הצדדים להסכם. עוד נטען כי תיקון הסכם הפשרה לא הביא בסופו של דבר תועלת נוספת לקבוצת התובעים, שצומצמה בהחלטת בית-המשפט ולא כללה בסופו של דבר את לקוחות הוט טלקום. המשיבה טענה כי הסכום המומלץ במסגרת הסכם הפשרה הוא ראוי ביותר, ואין מקום לשנותו.

דיון

14. ס' 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), קובעים כי בית-המשפט יורה על תשלום גמול לתובע, ויקבע את שכר-הטרחה של באי-כוחו. ההכרעה ביחס לגובה הסכום אותו יקבל התובע הייצוגי ויקבלו באי-כוחו, היא לכן הכרעה של בית-המשפט ושלו בלבד. ה"המלצה" שצדדים נוהגים להוסיף במסגרת בקשות לאישור הסכם פשרה, היא אם כן המלצה בלבד. בית-המשפט אינו חייב להתייחס אליה, והוא אינו מחויב לאמץ אותה. למעשה – על בית-המשפט לבחון - ללא קשר אליה - את השאלה מהם הסכומים שהוא סבור שראוי לפסוק לזכות התובע המייצג ובא-כוחו, ולקבוע סכומים אלה בהתאם לשיקול-דעתו, ללא קשר להמלצתם של הצדדים בהקשר זה.

15. בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (23.5.12; להלן: "פסק-דין רייכרט"), התייחת בית המשפט העליון לשאלת אופן קביעת שכר הטרחה של בא כוחו של התובע המייצג. בית המשפט קבע בהקשר זה כי:

"אנו סבורים שבתובענות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מהאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל. כמו כן, מן הראוי לפסוק את שכר הטרחה בשיעור מדורג, במובן זה שככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן".

בפסק הדין הנ"ל בענין רייכרט פסק בית המשפט לבאי-כוח התובעים שכר טרחה בשיעור של 25% מכל סכום שנגבה עד ל-5 מיליון ₪, 20% על סכומים בין 5 מיליון ל-10 מיליון ₪ ו-15% על סכומים מעבר ל-10 מיליון ₪. באותו ענין ציין בית המשפט כי שכר-הטרחה הזה מושפע מהנסיבות החריגות של אותו מקרה, ובכלל זה "אופן התנהלותם הראוי לשבח של באי כוח התובע המייצג, מורכבותו הייחודית של ההליך והזמן הרב מאוד בו הוא נוהל".

16. במקרה דנן, התנהל ההליך במשך למעלה משלוש שנים. במסגרת ההליך, התנהלו מספר ישיבות, שלאחריהן הגיעו הצדדים להסכמה ביניהם. גם אישור הסכם הפשרה ארך זמן מה, בין היתר לאור מינויו של הבודק, ולאור ניסיונם של הצדדים לתקן את הסכם הפשרה ולהוסיף לו את לקוחות הוט טלקום – ניסיון שבסופו של דבר וכפי שפורט לעיל, לא עלה יפה.

עוד יש לציין כי המבקשים העלו סוגיה צרכנית חשובה – סוגית משלוח מסרונים לטלפונים סלולריים. הבקשה הביאה גם להסדרת הנושא בצורה טובה יותר, הן מבחינת חברי הקבוצה והן מבחינת לקוחות עתידיים של הוט.

17. יחד עם זאת, המקרה דנן שונה מפסק הדין בענין רייכרט. מדובר בהליך שנושא מורכב פחות מזה שהיה נושא פסק- דין רייכרט. מעבר לכך, ההליך התנהל במשך פרק זמן קצר יותר, והתנהלו במסגרתו פחות הליכי ביניים, כאשר טרחתם של באי כוח המבקשים והמבקשים עצמם, היתה קטנה יותר מאשר בענין רייכרט. למעשה, הצדדים הגישו כתבי בית דין ראשוניים (בקשת אישור, בקשה לתיקונה, תגובה ותשובה) ומעבר לכך, לא התקיים דיון לגופו של ענין בבקשה עצמה. יתר הדיונים עסקו בהסכם הפשרה, כאשר כאמור הסכם זה עבר תהליך ארוך של שינויים ושיפורים – עד לאישור הנוסח הסופי שלו.

כפי שציינו הצדדים בבקשתם לאישור הסכם הפשרה, השווי של ההטבה נושא הסכם הפשרה מבחינת חברי הקבוצה הוא כ-7 מיליון ₪. יחד עם זאת, מדובר בהטבה שאינה כספית. הוט אינה "מוציאה" את סכום הפשרה מכיסה, אלא מעניקה כאמור הטבה ללקוחותיה, אשר שוויה מבחינת הלקוחות הוערך על ידי הבודק. מבחינת הוט – מדובר בהטבה ללקוחותיה, כאשר אין זה מן הנמנע שהוט היתה עשויה לתת הטבה כזו או הטבה דומה לה ללקוחות במסגרת וולונטרית, מטעמי שיווק.

18. בהביאי את כל השיקולים הללו בחשבון, אני סבורה כי יש להורות על תשלום גמול למבקשים – התובעים המייצגים, בסכום כולל של 100,000 ₪ כשסכום זה יתחלק בין שני המבקשים בחלקים שווים, ושכר טרחה לבאי כוח התובעים המייצגים בסכום כולל של 250,000 ₪. הסכום הכולל של הגמול ושכר הטרחה עומד על כ-5% משווי ההטבה ללקוחות, ואני סבורה כי אחוז זה הוא סביר – בהינתן כל השיקולים שפורטו לעיל.

19. אינני סבורה כי לצורך בחינת גובה הגמול ושכר-הטרחה, יש לקחת בחשבון את קבוצת לקוחות הוט טלקום. זאת משום שכפי שפורט לעיל, לקוחות אלה אינם בסופו של דבר חלק מהקבוצה, והם לא קבלו פיצוי במסגרת הסכם הפשרה – שאינו חל עליהם. יתכן כי הוט תשנה את התנהלותה גם ביחס ללקוחותיה של חברת הוט טלקום – כפי שיתכן כי הסכם הפשרה ישפיע גם על חברות אחרות, שגם הן ישנו את התנהלותם בנוגע למשלוח הודעות בעלות תוכן שיווקי. ענין זה מובא בחשבון במסגרת הסכום הכולל שנפסק לזכות המבקשים ובאי-כוחם, ואין מקום להביא בחשבון בהקשר זה באופן ספציפי דווקא את לקוחות הוט טלקום – כל עוד הם אינם חלק מהסכם הפשרה.

20. לכן, אני מאשרת את נוסחו של הסכם הפשרה מיום 26.12.13.

הקבוצה עליה חל הסכם הפשרה היא כל הנמענים שקבלו מהוט או ממי מטעמה בהודעות מסר קצר או הודעות אלקטרוניות או שדרי פקסימיליה או הודעות במערכת החיוב האוטומטי, החל ממועד כניסתו של תיקון מספר 40 לחוק הבזק (1.12.2008) ועד יום 29.12.13 (ר' ס' 1.3 להסכם הפשרה).

עילות התביעה נושא הבקשה הן הפרת אילו מהוראות ס' 30א לחוק הבזק, לרבות הוראת סעיף 30א(ה)(2) ו-30א(ב); הפרת חובה חקוקה, לרבות מכוח סעיף 30א לחוק הבזק ומכוח סעיפים 1 ו-2 לחוק הגנת הפרטיות התשמ"א – 1981; רשלנות; פיצויים שאינם תלויים בנזק כאמור בסעיף 30א(י) לחוק הבזק; פיצויים בגין נזק בלתי ממוני שנגרם עקב הפרעה, הטרדה ושלילת כוח הבחירה (ר' הפירוט בס' 6.1 להסכם הפשרה)..

הצדדים יפרסמו את הנוסח המתוקן האחרון של הסכם הפשרה כפי שאושר, בהתאם לס' 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר הוט תישא בעלות הפרסום.

ניתנה היום, כ"ז טבת תשע"ד, 30 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.