נגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם ביצוע עבירות של שימוש במקרקעין ללא היתר, ובסטייה מהיתר.

כתב האישום כלל מספר אישומים, אשר כל אחד מהם נוגע רק לחלק מהנאשמים.

האישום הראשון (נגד נאשם 1)

נטען באישום הראשון, כי ביום 29.4.2002, ניתן היתר בנייה להקמת מבנה משולב למגורים ומסחר, בן שתי קומות, במקרקעין נשוא כתב האישום. נטען כי על פי ההיתר, קומת הקרקע מיועדת למסחר וקומה א' מיועדת למגורים.

נטען בכתב האישום, כי הנאשם 1, עשה שימוש בקומה א' למטרת משרדים, ולא למגורים ובכך עשה שימוש בסטייה מהיתר הבניה, בלא שניתן לו היתר לשם כך. נטען, כי השימוש הינו טעון בהיתר.

נטען בכתב האישום, כי הנאשם 1 הוא האחראי על המקרקעין מכוח הוראות סעיף 208 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965. (להלן:"החוק").

האישום השני (נגד נאשמים 2 ו – 3)

נטען כנגד הנאשמים 2 ו -3, כי במועדים המפורטים באישום הראשון, ובמבנה נשוא האישום הראשון, עשו שימוש בסטייה מהיתר וללא היתר, בכך שהשתמשו בקומה א' במקרקעין למטרת משרדים, הגם שעל פי ההיתר השימוש המותר הוא למגורים בלבד. נטען כנגד הנאשמים 2 ו – 3 כי את השימוש עשו כמבצעים בפועל.

האישום השלישי (נגד נאשמים 2 ו – 3)

נטען כנגד הנאשמים, כי במועדים המפורטים באישומים הראשון והשני, ביצעו בפועל עבודות בנייה ללא היתר, בכך שפתחו שני חלונות בחזית צפונית בקומה א' של המבנה, וכן סגרו חלל בשטח של כ – 3 מ"ר.

האישום הרביעי (נגד נאשם 4)

נטען כנגד הנאשם 4, כי במועדים המפורטים באישומים דלעיל, ביצע בקומה א' של המבנה נשוא כתב האישום, שימוש בסטייה מהיתר בנייה, וללא היתר, בכך שהשתמש בחלק מקומה א' למטרת משרדים, הגם שעל פי ההיתר השימוש המותר הינו למגורים בלבד.

האישום החמישי (נגד נאשם 4)

נטען כנגד הנאשם 4, כי במועדים נשוא האישומים דלעיל, במקרקעין נשוא כתב האישום, ביצע עבודות בלא היתר, בכך שסגר חלל ומרפסת בשטח של כ – 14 מ"ר, ללא היתר. הגם שהמדובר בעבודה הטעונה היתר.

בישיבת המענה מיום 4.5.2011, טענו הנאשמים 1 ו – 3 מפי בא כוחם, כי הם כופרים באמור באישום הראשון, השני והשלישי.

ב"כ הנאשם 4, כפר באישומים הרלוונטיים לגביו, תוך שטען כי הנאשם 4 לא ידע ולא היה לו מושג או חשד כי מתבצעת עבירה, או כי אף קיים ספק לגבי חוקיות השימוש.

בנוסף, טען ב"כ הנאשם 4 להגנה מן הצדק, הנובעת מטענותיו, באשר להתנהגות בלתי ראויה ובעייתית מצד המאשימה ולאכיפה סלקטיבית.

ב"כ הנאשם 4 אישר כי הנאשם 4 שכר את המשרדים נשוא כתב האישום, בשנת 2005 ומאז עשה בהם שימוש כמפורט בכתב האישום ומיקד את טענתו בהעדר ידיעה מצד הנאשם אודות היעדר היתר לשימוש חורג.

יריעת המחלוקת

למעשה, במהלך הדיונים, ובסיכומי הצדדים, השתנתה מעט יריעת המחלוקת. נכון למועד הגשת סיכומי הצדדים, התגבשה עיקרה של יריעת המחלוקת באשר לנאשם 1, כי אכן ביצע בפועל שימוש בנכס המנוגד להיתר ובסטייה מההיתר (משרדים במקום המיועד על פי ההיתר למגורים), ואולם, נוכח התנהלות המאשימה בעניינו, קמה בעניינו הגנה מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק בשל התנהלות בלתי ראויה ובלתי סבירה של המאשימה אשר אישרה עקרונית מתן היתר לשימוש חורג כבר בשנת 2006, ועל אף שעמד בתנאים שנקבעו בהחלטתה משנת 2006, נמנעה מליתן לו את ההיתר.

באשר לנאשמים 2,3,4, אלו שוכרי משרדים במבנה נשוא כתב האישום, נאשמים אלו אינם כופרים בכך שהשתמשו במקרקעין למשרדים, וכי ההיתר הינו למגורים ואולם, בעניינם, למעשה עיקר יריעת המחלוקת נוגעת לשאלת חלות ההגנות הקבועות בסעיף 208 (ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, דהיינו, כי העבירה נעברה שלא בידיעתם וכי נקטו בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות חוק התכנון והבניה והתקנות על פיו, בכל הנוגע למבנה נשוא כתב האישום.

פרשת התביעה

מטעם המאשימה העידו שני עדים. ב"כ הנאשמים לא חלקו על זיהוי המקרקעין (עמ' 13 ש' 20,21 לפרוטוקול), ולכן לא היה צורך בהעדת העדים על כך ואין למעשה מחלוקת בין הצדדים, כי הראיות שהובאו והטענות שנטענו, נוגעות למקרקעין המפורטים בכתב האישום.

ע.ת 1, מר יונה יוסף, סגן מנהל תחום ביחידה על הפיקוח והבנייה במשרד הפנים, העיד כי ערך את ת/1 (דו"ח מפקח מיום 20.2.2009), ת/1א (ד"וח ביקור מאותו תאריך) וכן צילם תמונות המודפסות על גבי 4 גיליונות תמונות ת/1ב' עד ת/1 ה'. בנוסף הוגש בהסכמה באמצעות העד תסריט המקרקעין ת/1 ו'.

עיון במוצגים הנ"ל מלמד, כי ביום 20.2.2009, ביקר העד במקרקעין נשוא כתב האישום, ומצא כי נבנתה בנייה קשיחה ללא היתר. הביקור נעשה בלוויית מפקח הוועדה המקומית אופקים מר קובי מור יוסף, ולבקשת היחידה לאכיפת דיני מקרקעין שבפרקליטות המדינה. כעולה מת/1 א', העד מצא כי בוצע פיצול יחידת הדיור לשני משרדים שונים, פתיחת שני חלונות ללא היתר בחזית צדדית צפונית וסגירת חללים באופן המביא לתוספת שטח.

על גבי התשריט ת/1 ו', הדגיש העד במרקר צהוב ובכיתוב בעט, את היחידות הרלוונטיות ואת עבירות הבנייה הנטענות.

בחקירתו הראשית, סיפר העד כי מצא בקומה א' שני משרדים, הגם שעל פי ההיתר, אותו בדק קודם לכן הייעוד של השטח היה למגורים. העד סיפר, כי על דלת אחת המשרדים היה שלט ועליו רשום שמה של הנאשמת 2, ועל גבי דלת המשרד האחר, היה שלט ועליו רשום: "ביתן מאיר עו"ד וביתן חשבונאות ייעוץ מס". העד סיפר, כי הגיע למקום כשהוא מצויד בהיתר הבניה ובתשריט אותם נטל קודם לכן מעיריית אופקים, וכי על פי ההיתר והתשריט, קומה א' מיועדת למגורים ואף מחולקת לחדרי שינה, סלון, מטבח, חדר כביסה, וכו'. עוד ציין העד, כי מההיתר (שהוגש) עולה כי בקומה א' אמורה להיות דירת מגורים אחת, ובכך שונה הדבר מן המצב בפועל בו מחולקת הקומה לשתי יחידות דיור.

כעולה מעדותו של העד, בשנת 2005, ניתן היתר נוסף (ת/4 + ת/4א'), ובו הוסף שטח אחסון בחלל קומת הביניים, אך בהיתר זה, אין כל שינוי מבחינת ייעוד קומה א' למגורים, ואין כל שינוי במעטפת החיצונית.

לדברי העד, הנאשם 4 סירב למסור גרסה. העד גבה את הודעותיהם של הנאשמים 1 (ת/5), 3 (ת/6), 4 (ת/7).

העד קיבל פלט מרשם החברות (ת/8) ממנו עולה כי הנאשם 3 הוא אחד משני הדירקטורים בנאשמת 2. לטענת העד, שעה שגבה את גרסת הנאשם 3, טען הנאשם 3 בפניו כי הוא הדירקטור היחיד.

העד העיד, כי נכנס לתוך המשרדים בקומה א', ואכן על פי עיצובם ראה כי מדובר במשרדים ולא בדירת מגורים (עמ' 21 ש' 17). במהלך חקירתו הנגדית של העד, התברר כי החלונות אשר נטען בעניינם בכתב האישום, מופיעים בהיתר, ואינם מהווים חריגה מהיתר או תוספת בלתי חוקית.

העד סיפר כי נתבקש לערוך את הבדיקות ואת החקירה, הגם שככלל הדבר מצוי בסמכות הוועדה המקומית, וזאת מכיוון שבמקרה דנן התקבלה תלונה במחלקה לאכיפת דיני מקרקעין של פרקליטות המדינה כנגד הוועדה המקומית על כי אינה אוכפת את החוק.

בחקירתו הנגדית אישר העד כי מ(נ/1) עולה כי כל שנותר לצורך היתר שימוש חורג, הוא תשלום כופר חניה והיטל השבחה.

העד אישר כי המתלונן הינו חבר מועצת העיר, אשר הגיש תלונות רבות בעבר, וכי במקרה דנן המתלונן שלח מספר רב של מכתבים כנגד העדר אכיפה וכנגד העבירות שלכאורה נעברו במבנה נשוא כתב האישום. העד אישר כי למבנה חזית מסחרית.

ע.ת 2, מר קובי מור יוסף, מפקח בוועדה המקומית לתכנון ובניה, העיד כי המבנה נשוא כתב האישום מצוי ברח' הרצל שהוא הרחוב המרכזי של העיר אופקים, וכי רחוב זה מחולק לבתי מגורים ולרצועות שטחי מסחר. התב"ע החלה על המבנה הספציפי מייעדת את הקרקע למגורים ובשלב מאוחר נעשה שינוי תב"ע ממקום מגורים למגורים משולב עם מסחר, באופן בו הותרו שתי קומות, קומת מסחר ומעליה קומת מגורים.

העד העיד כי בשנת 2006 מצא במהלך ביקורת, כי במקום התבצע שימוש החורג מהיתר, שכן ההיתר הוא לקומת מגורים בקומה העליונה, ובפועל התנהלו במקום משרדים.

בנוסף כבר בביקורת בשנת 2006 מצא סטייה מהיתר, בכך שבקומת המגורים נסגרה מרפסת שהייתה אמורה להיות פתוחה. העד סיפר כי נכנס לתוך המשרדים, ומצא כי אכן פועלים משרדים באותו מקום, העד סיפר כי בביקורת ביום 20.2.2009 ביחד עם ע.ת 1, מצא במקום שני משרדים בקומה א', האחד שימש חברה לדלק, על פי שלט על גבי הדלת. והאחר שימש למשרד רו"ח: "אני והמפקח מר יוסי יונה ערכנו שיחה קצרה עם הנאשם 4, שאלנו אותו מה פשר מעשיו והאם הוא יודע שמה שמתבצע שם זה בניגוד לחוק". (עמ' 39 ש' 30,31).

בנוסף, סיפר העד כי השניים נכנסו למשרדים של חברת הדלק, אך הנאשם 3 לא היה במקום.

העד אישר כי הנאשם 1 יזם הליך לקבלת היתר, וכי היה אמור להשלים מספר דרישות של הוועדה המקומית אך לא מילא את התנאים שנתבקשו.

העד העיד בעדותו כי הנאשם 1, הוא שעמד מאחורי הגשת הבקשות, והמגעים עם הוועדה והוא זה שנחזה כיזם וכאחראי על המבנה מן המגעים שהיו עימו.

במסגרת עדותו של העד, אישר העד כי הנאשם 1 חתום כיזם התוכנית ורשום גם בתקנון, וזאת על אף שאימו המנוחה הייתה הבעלים של הנכס. בנוסף העיד העד: "... אימו המנוחה היא למעשה בעלת ההיתר למגורים מוותיקי העיר. כך שההיכרות שלי מעבר לתחום המקצועי עם הנאשם 1. הטיפול השוטף בתיק, למעשה של הוועדה, נעשה מולו, כל הבקשות להיתרים וכל הבקשות לתיקוני תב"ע ולשימוש חורג וכו', נעשו מולו, כל ההתכתבויות נעשו מולו. מבחינתנו הוא המנהל של כל הפרויקט הזה, שנקרא פרויקט לב העיר". (עמ' 40 ש' 16-20). ראוי לציין כי עיון ב(ת/9), מלמד כי הנאשם 1, אף חתום כצד על חוזה חכירה עם מנהל מקרקעי ישראל הנוגע למקרקעין, נשוא כתב האישום. עיון ב(ת/10), אשר הוגש בהסכמה מלמד, כי אימו של הנאשם 1 רשומה כמבקשת את ההיתר, וכי הנאשם 1, אשר כיהן באותה עת כחבר בוועדה המקומית לתכנון ובניה אופקים, לא נכח בדיון שהיה בעניין הבקשה. פרוטוקול הדיון בוועדה (ת/10) מלמד כי הוועדה המקומית החליטה לאשר את הבקשה לשימוש חורג ל – 3 שנים ממגורים למשרדים בקומה א', אך זאת בכפוף לעמידה ב – 7 תנאים שפורטו שם.

מעדותו של העד עולה, כי הנאשם 1 הוא זה שהגיש בקשה לשינוי תב"ע בשנת 2001, וכי על פי התקנון של התוכנית, רשום הנאשם 1 כיזם התוכנית, והנאשם 1 אף חתום על כך.

העד סיפר כי באשר לנאשמים 2,3,4, מצא כי הם משתמשים בנכס לפי נתוני מחלקת הגבייה.

פרשת ההגנה

הנאשם 1 בעדותו טען כי הנכס נשוא כתב האישום היה מאז ומתמיד רשום על שם אימו. לטענת הנאשם 1, רח' הרצל באופקים בו ממוקם הנכס מיועד לשינוי מבחינת תוכנית המתאר, לצורך מסחר, ולטענתו, המבנה נבנה במקום בשנת 2002, על ידי אימו אשר קיבלה היתר ליחידת מגורים בקומת הקרקע. הנאשם 1 העיד כי בשנת 2006 הגישה אימו בקשה לשינוי תב"ע אשר תסדיר את השימוש בקומה העליונה ממגורים למשרדים, וכי במקביל פעל לשינוי תב"ע שיקבע את הזכויות באופן קבוע ממגורים למסחרי.

הנאשם 1 העיד כי הוא איש ציבור המתנדב בשורה של גופים ציבוריים , ובכללם, האגודה למען הזקן, ארגון תמיכה לעסקים זעירים בבאר-שבע, הנהלת מוזיאון חיל האוויר, וכי הוא מכהן כדירקטור בקק"ל ובמועצת המנהל, ואף פעיל מבחינה פוליטית, כמפורט בעדותו.

לטענת הנאשם 1, עמד בכל התנאים שנדרשו לקבלת ההיתר, ובכלל זה, תשלום החניה והיטל ההשבחה ושילם גם את האגרה עבור ההיתר.

לטענת הנאשם 1, סיבת השיהוי בקבלת ההיתר היא: "...הייתי חבר מועצת עיר ומן הסתם בפוליטיקה יש יריבים פוליטיים והם היו חזקים בישוב יותר ממני, והם בעצם היה בכוחם לעכב את קבלת ההיתר...".

הנאשם 1 אף פתח בהליך בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (עת"מ 37378-05-10) אשר בו עתר לכך שיאסר על המאשימה להגיש כתב אישום, וביקש לחייב את המאשימה, ליתן לו היתר לשימוש חורג ממגורים למשרדים במקום, או לחלופין, כי יינתן צו המורה למאשימה ליתן החלטה בבקשתו לקבלת היתר תוך פרק זמן קצוב.

בכתב הטענות טען הנאשם 1, כי : "עניינה של עתירה זו לעיכוב ושיהוי מתמשך ובלתי מוצדק של המשיבה להעניק לעותר היתר לשימוש חורג בנכס והפיכתו ממגורים למשרדים".

הנאשם 1, אף ביקש להגיש את (נ/12) פרוטוקול ישיבה מיום 23.6.2004 של הוועדה המקומית לתכנון ובניה אופקים שם נרשם שמו כיזם ומגיש של התוכנית.

הנאשם 1 אף ציין כי ככלל נהוג היה כי כל תושב אופקים קיבל אפשרות לשימוע לפני הגשת כתב אישום, וכי בעניינו נמנעה זכות השימוע.

הנאשם 1 אישר כי הוא שחתם חוזה שכירות עם הנאשם 4 וכי : "גם ההיתר הראשון וגם ההיתר השני הוצא על שם דנינו יצחק". (עמ' 79 ש' 12).

הנאשם 1 אישר בחקירתו הנגדית, כי השימוש שהיה מותר בתקופה הרלוונטית לקומה א' הוא למגורים, ואולם טען כי : "עד ליום 27.12.2006 מילאתי אחר כל התנאים שעמדו לפתחי. מה שנותר זה היטל השבחה שהשומה התעכבה מסיבות שלא תלויות בי עד שנת 2007 וכל הזמן יש גם תכתובת שלי ממהנדס הוועדה ליועץ המשפטי של העירייה להנפיק לי את ההיתר...".

לשאלה אם פנה לוועדת ערר לעניין זה, השיב: "לא ראיתי לנכון". (עמ' 80 ש' 4).

באשר לטענותיו של הנאשם 1, כי אימו היא זו שפעלה בחלק מההליכים, הציג בפניו ב"כ המאשימה, את (ת/12) פרוטוקול דיון בהליך שהתנהל כנגד אימו של הנאשם 1 (ת.פ. 1263/04) שם בדיון מיום 29.12.2004 טען : "הנאשמת מס' 1 (אימו של הנאשם 1 – י.ע.) הינה חולה סיעודית, מרותקת למיטה... ...שלא מסוגלת לבצע 3 פעולות ביום יום. מדובר בחולה שמרותקת למיטה

לא שולטת על הסוגרים. היא לא מסוגלת ללכת, היא מרותקת לכיסא גלגלים, והיא בתהליך של החרפה וחולה אף במחלת פרקינסון ...".

הנאשם 1 אישר כי הוא חוכר את השטח על שמו, ואף אישר כי הוא חתום כמשכיר על חוזה השכירות עם הנאשם 4 (ת/13), אשר אחד מנספחיו, הינו תצהיר מיום 30.1.2011 שם נרשם: "אני הח"מ דנינו יצחק מ.ז. ...הבעלים והמשכיר של מבנה נשוא כתב האישום...".

הנאשם 1 אמר על כך: "אני מבקש להבהיר שהייתי אחד מהאחים שאימי נעזרה בהם. מוצג כאן חוזה שאכן חתמתי בשם אימי. כמו כן, יש הסכמים נוספים שחתומים על ידי האחים האחרים שלי... ... אני הייתי כעזר לאימי בגלל המצב הרפואי שלה, היא לא יכלה לבצע את הניירת, אז לכן הייתי כלי עזר בשבילה. כתוב שם דנינו פריחה או איציק דנינו בהסכם הזה".

באשר לנאשמים 2,3,4, מדברי הנאשם 1 בעדותו עולה כי לאחר הגשת כתב האישום, ידעו הנאשמים על הבעייתיות בנכס, ואז הציע להם לצאת מן החוזה מבלי שהדבר ייחשב כהפרה.

לטענת הנאשם 1 העובדה שהמקום משמש כמשרדים להשכרה ולא דירת מגורים להשכרה מסבה לו הפסדים כלכליים: "...ולכן היה משתלם לי יותר להשכיר למגורים, כי אז זו גם הכנסה פטורה ממס... ". הנאשם 1 טען כי נקלע להוצאות רבות דווקא בגלל רצונו לשמור על החוק ולכן שילם היטל השבחה, מיסוי, קרן לחניה, וכו'.

הנאשם 3, העיד כי הוא בעל מניות ושותף בנאשמת 2 ואחז ב – 75 אחוז ממניות הנאשמת 2 בתקופה הרלוונטית. לדבריו, מעולם לא ראה את חוזה השכירות נשוא הנכס, לא חתם עליו ומי שניהל את החברה בפועל הוא מנכ"ל שכיר. לדבריו, ההתקשרות בנכס בוצעה באמצעות היועץ המשפטי של החברה, והחוזה נחתם על ידי מנכ"ל החברה, והנאשם 3 אישית כלל לא היה מעורב במו"מ בעניין שכירת הנכס, ולדבריו, נודע לו לראשונה כי קיימת בעיה עם הנכס רק לכשקיבל לידיו את כתב האישום.

הנאשם 3 אישר כי הוא מכיר את הנאשם 1, אך זאת בשל העובדה שהנאשם 1 בעבר ניהל אולם אירועים, בו חגג הנאשם 3 את חתונתו ושמחות אחרות.

הנאשם 3 טען כי מעולם לא קיבל כל הזמנה לשימוע מן המאשימה, וכי מעולם לא פגש בע.ת 2. הנאשם 3, העיד כי שילם ארנונה לעיריית אופקים לפי תעריף המיועד למשרדים, וכי על גבי המבנה מבחוץ הוצב שלט גדול אשר פרסם את החברה. לדברי הנאשם 3 הנאשמת 2 עסקה במכירת דלקים, והפעלת רשת תחנות דלק, בין השנים 2006 – 2009. העד ציין, כי בסוף דרכה של החברה הנאשמת 2, עזבה החברה את הנכס וזאת חודשים מספר לאחר שנגבתה (ת/6) והחברה נסגרה.

הנאשם 3 סיפר כי בתקופה שבה נגבתה ת/6 : "הנאשמת 2 שכרה את המקום... ...החברה הייתה במצב של קריסה כלכלית. היו לנו דברים יותר חשובים לעשות מלפנות לוועדה. אותה עת עסקנו בניסיון להציל את החברה". הנאשם 3 סיפר כי החברה קרסה לבסוף בתוך זמן קצר, לאחר החקירה (ת/6). אז נודע לו לראשונה, כי קיימת בעיה עם ההיתר. לדבריו, החברה של הנאשמת 2 עזבה את הנכס בעקבות פשיטת רגל, וזאת בספטמבר 2009.

הנאשם 4 העיד כי שכר את הנכס נשוא כתב האישום החל מאוקטובר 2005, וכי מעולם לא שמע מהעירייה כי קיימת בעיה כלשהי עד למועד הגשת כתב האישום

לדבריו, חוזה השכירות נעשה על ידי עו"ד (עמ' 94 ש' 29) אשר בדק עבורו את החוזה, וכי גם לאחר שהוגש כתב האישום, העביר את הסוגיה לטיפולו של עו"ד (שם, ש' 33). הנאשם 4 סיפר כי הוא מנהל חשבונות ויועץ מס, וכי נהג בין השנים 1980 ועד 2005 למקם את משרדיו בבתי מגורים, ועבר למשרדים בנכס נשוא כתב האישום בגלל : "מטבע הדברים משרד בתוך בית מגורים הוא לא משרד נוח, ובדר"כ צפוף ועושה רושם פחות טוב. חשבנו שנזדמנה הזדמנות להשתדרג מבחינתי, ולעלות ברמת השירותים, כי המבנים הם מבני משרדים... ... במרכז העיר, קרובים למוסדות השונים, לבנקים ולדואר, לעירייה, ועושים שימוש מהודר יותר, הגיע הזמן שגם העובדים שלי ואני נרגיש שאנחנו במשרדים ולא בבתים אחרי 30 שנה" (עמ' 95, ש' 18 עד 23).

לדברי הנאשם 4, שכר את המשרדים נשוא כתב האישום לאחר שכבר שימשו בעבר כמשרדים. לשאלה האם במהלך המו"מ הבין כי קיימת בעייתיות בעניין ההיתר, השיב: "לא עלה על הדעת שיש איזה שהיא בעיה. המשרדים העידו על עצמם כמשרדים ולא כדירות מגורים... ...השימוש במשרדים הצריך השקעה, ריהוט חדש, מזגנים, תקשורת מתאימה... וההשקעה היא גדולה מאוד ולו ידענו שיש איזושהי בעיה לא היינו משקיעים כל כך הרבה במקום שאין לו תוחלת...". (עמ' 96 ש' 3 עד 8).

הנאשם 4 העיד כי בחוזה השכירות נרשם במפורש כי המקום עתיד לשמש כמשרדים, ואף הוסכם והוצהר על ידי המשכיר, כי אין כל מניעה חוקית לשימוש במושכר (עמ' 97 ש' 4).

הנאשם 4 העיד כי עבור המשרדים הוא משלם ארנונה בתעריף משרדי, כאשר על גבי חשבון הארנונה נרשם במפורש: "משרדים".

הנאשם 4 אף ביקש להגיש את נ/16, חשבון ארנונה שקיבל מעיריית אופקים, ובו מפורט במפורש תחת הכותרת "תיאור הנכס": "משרדים, שירותים ומס".

הנאשם 4 גם העיד כי בכניסה למבנה, הממוקם על הכביש הראשי של העיר אופקים, מוצב שלט גדול, ובו כתוב: "ביתן חשבונאות ומיסים".

הנאשם 4 העיד כי המבנה ממוקם בין משרדים אחרים, וכי הקומה הראשונה של המבנה מכילה חנויות ונותני שירותים למיניהם ואת משרדיו ומשרדים נוספים שאותם שכרה הנאשמת 2.

לשאלה מדוע סירב למסור גרסה, סיפר הנאשם 4, כי ע.ת 1 הגיע מלווה בנאשם 1, וכי סבר כי הוא מתבקש למסור עדות כנגד הנאשם 1, וביקש להתייעץ עם עו"ד, ואז: "לא עברה דקה וחצי, קמו שניהם והלכו". לדבריו, הבין בפעם הראשונה שיש בעיה עם הנכס לכשהוגש כתב האישום. לדבריו, מעולם לא נתבקש לפנות את המשרדים.

הנאשם 4 אישר כי קיבל את מכתב ההתראה ת/14 אך לדבריו, ראה אותו בשלב מאוחר, בתיקו של עורך דינו.

לשאלה מדוע לא הפסיק את השימוש לאחר הגשת כתב האישום, השיב: "מאחר ואתם לא ביקשתם, ובית המשפט לא ציווה, זה היה טיפשי לעשות מהלך מצידי...". (עמ' 103 ש' 8-9).

מטעם ההגנה העיד מר משה יצחק, אשר שימש בעבר כמהנדס עיריית אופקים. לדברי העד העירייה התעתדה להפוך את הכביש הראשי בו מצוי הנכס והמהווה לדבריו: "עורק חיים אורבני", כציר אשר הייתה כוונה להפכו לבעל ייעוד מסחרי, תעסוקתי, משרדי.

העד העיד כי כמהנדס העיר נפגש עם הגב' פריחה דנינו ז"ל, אימו של הנאשם 1, וכי: "יצרנו הריסה של המבנה כדי ליצור שם פיתוח של מבנה חדש שיכלול קומת קרקע מסחרית, וקומה שניה, כל מיני שימושים תעסוקתיים. לצורך הוצאת היתר הבנייה, בוצע שינוי נקודתי לתב"ע שנתן זכויות לקומה המסחרית וקומה שנייה מגורים, וזאת לפי בקשה של בעל הנכס וההיתר היה בהתאם לזכויות הבניה של קומה ראשונה מסחרית וקומה שנייה מגורים". (עמ' 105 ש' 17 עד 22).

העד אישר כי מגמת העירייה באותה תקופה הייתה דווקא להפוך את המקום למסחרי ולאפשר הקמת משרדים שכן השימוש המעורב למגורים ולמסחר, אינו תואם את מגמת התכנון במקום. (עמ' 105 ש' 30 – 33).

העד טען כי במשך עשור בו שימש כמהנדס העיר מעולם לא הוגש כתב האישום דוגמת כתב אישום שהוגש כנגד הנאשמים. העד אישר כי על פי פרוטוקול הוועדה מחודש יוני 2006, וסיכום הדברים מדצמבר 2006 כל שנותר לשם קבלת ההיתר היה להשלים שני דברים: תשלום אגרות והיטלי פיתוח, וכן תשלום היטל השבחה.

לדבריו, הסיבה לשיהוי בביצוע פעולות אלו נובע מהצורך הכנת שומה, וזו התעכבה שכן: "מה שאני אומר הוא שהתהליך לקח זמן בשל מצוקה כלכלית של העירייה, ובשל חוסר נגישות... ... העירייה הייתה צריכה לייצר הוראת תשלום על ידי גורם חוץ והתקשרות איתו". (עמ' 107 ש' 8 – 12).

לשאלה מדוע אחרי שהנאשם 1 שילם לא קיבל את ההיתר, השיב: "טעות גדולה של הוועדה המקומית ואפילו הייתי אומר התרשלות. אין שום סיבה שאחרי שבעל ההיתר משלים תנאי הסף... ...צריך להקליד שמולאו התנאים ויוצא ההיתר תוך שבוע ימים... ... ההיתר יוצא בתוך שנייה ולוקח כשבוע לחתום עליו". (עמ' 107 ש' 17-21)

העד טען כי נראה לו שהשינוי נבע מכך: "חיפשו את הנאשם 1". (עמ' 107 ש' 25)

לדברי העד, בתוך 10 ימים מאז השלמת התנאים אמור היה הנאשם 1 לקבל את ההיתר, ולשאלה אם בשנת 2007 יצאו השוברים האם היה הנאשם אמור להיות אז כבר עם היתר לשימוש חורג, השיב: "חד משמעית מסכים איתך". (עמ' 108 ש' 21).

בחקירתו הנגדית לב"כ המאשימה, אישר העד כי הוא זה שהוציא את מכתב ההתראה (ת/15) כנגד הנאשם 1 ואימו, וכי הוא חתום על מכתב זה.

בחקירתו הנגדית אישר העד, כי המבנה נבנה בסטייה מהיתר. העד אישר, בסופו של דבר, בחקירתו הנגדית לב"כ המאשימה, כי יכול ומתן ההיתר התעכב בשל העובדה שהקומה השנייה נבנתה בסטייה מהיתר.

העד טען כי גם אם קיימת סטייה מהיתר ניתן היה לפצל זאת ולתת היתר לשימוש חורג לגבי חלק אחר של הקומה, באם נבנה בהיתר.

דיון

הנאשמים הואשמו בעבירה של שימוש חורג במקרקעין ללא היתר, ובסטייה מהיתר.

סעיף 145 (א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן:"החוק") קובע:

"לא יעשה אדם אחד מאלה, ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הוועדה המקומית או רשות רישוי המקומית, לפי העניין, היתר לכך, ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

(1) ...

(2) הקמתו של בניין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה

לבניין קיים, וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה...

(3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבניין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תוכנית".

מן הראיות שהובאו בפני, כמו גם, מטיעוני הצדדים, הן במענה לכתב האישום והן בסיכומיהם, עולה כי אין למעשה מחלוקת בין הצדדים, כי ההיתר למבנה נשוא כתב האישום, התיר שימוש למגורים בקומה א', וכי בקומה א' פעלו במשרדים בניגוד להיתר.

סעיף 204 (א) לחוק קובע: "המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר, כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה, או תקנה על פיו, דינו קנס או מאסר שנתיים ...".

סעיף 204 (ב) לחוק, קובע: "המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בסטיה מהיתר או מתוכנית, דינו מאסר שנה אחת ובעבירה נמשכת קנס...".

סבורני כי משמבוצע שימוש שאינו למגורים בקומה א', תוך הסבתה של הקומה ממגורים לשימוש מסחרי (משרדים) תוך חלוקתה ליחידות נפרדות, מולאו יסודות העבירה לפי סעיפים 204 (א) + (ב) לחוק.

סעיף 208 (א) קובע:

" בוצעה עבודה או השתמשו במקרקעין בנסיבות ובדרך שיש בהם עבירה לפי סעיף 204, ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:

(1) בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש כאמור;

(2) מי שמוטלת עליו חובה להשיג היתר כאמור מכוח חוק זה או תקנה על פיו;

(3) בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;

(4) מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;

(5) בבעלות משותפת במקרקעין - כל אחד מן השותפים בשעת ביצוע העבירה;

(6) המבצע בפועל את העבירה;

(7) המשתמש בפועל במקרקעין;

(8) האחראי לעבודה או לשימוש, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, המהנדס או ההנדסאי האחראים לביצוע, הקבלן הראשי וכן סוכניהם, אך למעט עובדים המועבדים על ידיהם".

אין מחלוקת של ממש בין הצדדים, כי הנאשמים 2,3,4, השתמשו בפועל במקרקעין, כשוכרים, וכי הנאשם 1, כעולה מעדותו ומן הראיות שהובאו בפני, נוכח כובעו כיזם אשר הגיש את הבקשות להיתרים ופעל לקבלת ההיתרים, כמו גם מעמדו במקרקעין (לעניין זה ראה למשל תצהירו בת/13 כמו גם הודעתו, כי הוא חתם על חוזה החכירה של המקרקעין) מצוי אף הוא בגדר האחראים המפורטים בסעיף 208 לחוק.

אין מחלוקת של ממש בין הצדדים כי הנאשם 1 פעל לקבלת היתר לשימוש חורג והגיש בקשות, ועיקר המחלוקת נעוצה בעניין זה, בשאלה מדוע לא ניתן ההיתר, כשהנאשם 1 טוען כי ההיתר לא ניתן נוכח התנכלות אליו, ובאופן לא סביר, ואילו אליבא דמאשימה, ההיתר לא ניתן לאור חריגות בנייה.

באשר לנאשם 1

עיקר טענותיו של ב"כ הנאשם 1 בסיכומיו, נוגעות להתנהלות המאשימה, תוך שלשיטתו המאשימה פעלה ב"חוסר סבירות ומידתיות משווע, בחוסר הגינות, באפליה פסולה, בחוסר תום לב, בדעה קדומה ובשיקולים זרים, בשרירותיות ובחוסר שקיפות".

הנאשם 1 הודה למעשה, בעדותו בפני, כי אכן פעל כיזם בעניין הנכס, ואף בסיכומיו, טען כי: "הוכח באופן חד משמעי כי יצחק (הנאשם 1 – י.ע.) פעל ללא לאות על מנת לעמוד בדרישות פעם אחר פעם, אולם נענה בלך ושוב עד להגשת כתב אישום זה, על זאת שלא בתום לב ומשיקולים שאינם ענייניים". (פסקה 16 לסיכומי הנאשם 1).

את עיקר עדותו של הנאשם 1 בפני, יחד הוא, לטענות בדבר התנהלותה הפגומה, לשיטתו של המאשימה בעניינו. מרבית סיכומיו של הנאשם 1, כמו גם עדותו בפני, יוחדו לטענות הנוגעות לאופן התנהלות המאשימה אל מול הנאשם 1.

ראוי לציין, כי בהודעתו של הנאשם 1, ת/5, לא טען הנאשם, כמעט דבר וחצי דבר בעניין זה. הנאשם בהודעתו ת/5, התמקד בהסטת החקירה ממנו אל אימו ז"ל, ולמעשה, הרחיק את עצמו כמעט לחלוטין מכל פעולה בנכס.

הגם כך, עיקר יריעת המחלוקת, בין הצדדים, היא בשאלה, האם התנהלות המאשימה בעניינו, מקימה את ההגנה מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק, נוכח השיהוי בקבלת ההיתר ומחדליה במתן ההיתר בתוך מועד סביר.

בעניין זה קיימת מחלוקת של ממש בין הצדדים.

לטענת המאשימה, בסיכומיה, משקיימות חריגות בנייה במקום, מנועה היא מליתן היתר לשימוש חורג ולכן, לא נפל כל פגם בפעולותיה.

לטענת הנאשם 1 ובא כוחו, הנאשם 1 קיבל לידיו רשימת דרישות, עמד בהן במלואן, והיה מקום ליתן לו היתר.

עד הגנה 4, מר משה יצחק, שימש כמהנדס העיר עד לשנת 2009. נוכח דברי עד הגנה 4, אשר לא נסתרו בעניין זה, ניתן לקבוע כממצא, כי השימוש שבוצע בנכס, עמד ועומד במגמות התכנון האזוריות, ולמעשה, אין בשימוש החורג בכדי לפגוע במדיניות התכנונית הנוגעת למבנים ברח' בו מצוי הנכס.

לטענת עד ההגנה הנ"ל, נוכח האמור בנ/3 וצרופותיו, נ/4 וצרופותיו, נ/1, נ/5, ונ/6, מולאו התנאים כדי לקבל היתר לשימוש חורג, למעט ביצוע שני תשלומים והמחדל בהוצאת ההיתר, רובץ לפתחה של המאשימה.

ב"כ המאשימה הפנה לדברי עד ההגנה, כי ככלל, משקיימות חריגות בנייה, לא ניתן ליתן היתר לשימוש חורג.

ב"כ המאשימה הציג בפני עד ההגנה את ת/17 (דו"ח ביקור באתר – דו"ח מפקח מיום 18.10.06), וכן את ת/18 (דו"ח ביקור באתר – דו"ח מפקח מיום 1.6.10). לאחר הצגת המסמכים, השיב העד לשאלה: "מהמסמכים שהצגתי לך פה, ואישרת את תוכנם, למעשה עולה שהמבנה נבנה בסטייה מהיתר?" תשובה: "כן".

עד ההגנה גם אישר, כי ככלל: "אין שימוש חורג מהיתר ללא היתר". (עמ' 112 ש' 14-21), ואולם הוסיף כי במקרה דנן חריגות הבנייה הינן נקודתיות ולכן בחלקים בהם המבנה תואם את ההיתר ניתן היה להוציא היתר לשימוש חורג.

עיון בפרוטוקול דיון בוועדה המקומית מיום 19.9.2010 (נ/14) מלמד כי במסגרת בקשת הנאשם 1, למתן היתר רטרואקטיבי לשנים 2006 עד 2009, נמצא על ידי הוועדה, בין השאר, כי: "ספק אם מלכתחילה ניתן היה להתיר שימוש חורג בקומה א' של המבנה, תוך עצימת עיניים מחריגות הבנייה המהותיות הקיימות במבנה. חריגות בנייה אלו כוללות קומת ביניים, שברובה ללא היתר, שינויים בחזית החיצונית של הבניין, סגירת חללים ומרפסת פתוחה בקומה א' ועוד".

כעולה מנ/14, הנאשם 1, אישר כי לא ביקש הארכת מועד להחלטה מיום 11.5.2006, בו אושר השימוש החורג בתנאים.

אמנם, לכאורה, יש בכך תימוכין בעמדת המאשימה ואולם, דומה כי עיון במוצגים שהוגשו, מלמד כי עמדת המאשימה עברה תהפוכות בעניין זה:

עיון בנ/6 א', מכתב שנשלח על ידי ע.ת 2 המפקח קובי מור יוסף למהנדס העיר, מיום 3.1.2010, מלמד, כי המאשימה עצמה לא טענה באותה תקופה, כי לא ניתן להוציא היתר לשימוש חורג בשל חריגות הבנייה, ובמכתב זה אף צויין: "השלמת תנאי הוועדה לבקשה לשימוש חורג מבנה מסחרי משולב... ... בהמשך לבקשתך לבדיקת השלמות תנאי הוועדה המקומית וכפי שפורטו בפרוטוקול הוועדה מיום 11.5.2006, כתנאי למתן היתר לשימוש חורג בקומה העליונה של המבנה שבנדון, נבדק ונמצא כי...". ובהמשך, פורטו ליקויים שתוקנו והשלמות שטרם בוצעו, וממסמך זה ניתן ללמוד, כי נכון ליום 3.1.2010, מבחינת הוועדה המקומית לתכנון ובניה, שני התנאים היחידים שלא התמלאו הם התקנת מעלית ואישור מהנדס בטיחות.

עיון בנ/6, מיום 6.6.2006 מלמד, כי החלטת הוועדה המקומית מן הישיבה ביום 11.5.2006 הייתה: "לאשר הבקשה לשימוש חורג, לתקופה של 3 שנים, ממגורים למשרדים בקומה א', בתנאים הבאים:

1. אישור ממ"י.
2. תשלום לקרן חניה...
3. תשלום היטל השבחה.
4. הגשת נספח בינוי מחייב בתיאום עם מהנדס הוועדה.
5. הגשת תוכנית תיאום מערכות על ידי מהנדס יועץ בתחום.
6. אישור מהנדס בטיחות.
7. פרסום הודעה על פי סעיף 149".

ממוצגי ההגנה אף עולה, כי הנאשם 1 נדרש לשלם אגרה עבור ההיתר לשימוש חורג ושילם אותה וכן נדרש לשלם היטל השבחה (נ/3), ושילמו (נ/3א').

נ/1, הינו מסמך מאת לשכת היועץ המשפטי בעיריית אופקים, החתום על ידי יועמ"ש העירייה דאז, ומכותב אל מהנדס העיר דאז, וגם שם פורט סיכום דיון על השלמת תנאים לשימוש חורג, ונרשם מפורשות: "מהנדס העיר והיועץ המשפטי, דנו בהשלמת התנאים לקראת מתן אישור חורג לקומה מסחרית בבניין על שם פריחה דנינו ז"ל". במסמך זה ציין היועמ"ש את התנאים שקויימו והתנאים שטרם קויימו.

עיון בנ/1, מלמד כי למעשה התנאים שסוכמו בדיון, הושלמו, כאשר לא פורט רק אם בוצע תשלום היטל השבחה וקרן חניה. בסעיף 8 למסמך נ/1, ציין יועמ"ש עיריית אופקים דאז, עו"ד שמואל פז, כי : "לאחר שיפוג המועד להתנגדויות, במידה ולא יהיו התנגדויות, ישולמו היטל ההשבחה וקרן החניה, כאמור לעיל, ויוצא האישור החורג על ידי הוועדה המקומית".

סבורני, כי בנסיבות אלה, גם אם פעלה המאשימה בחוסר סמכות, ולא יכולה הייתה לאשר שימוש חורג במבנה בו קיימות חריגות בנייה, יצרה, המאשימה, מצג, כלפי הנאשם 1, משך תקופה ממושכת, לפיו אם יעמוד בתנאים מסוימים יקבל את ההיתר, והנאשם 1 עמד בתנאים אלו, ומטבע הדברים משעמד בתנאים אלו, זכאי היה לצפות כי יקבל את ההיתר אשר הותנה במילוי התנאים. השאלה היא האם בכך יש להביא לביטול כתב האישום מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

דוקטרינת ההגנה מן הצדק מצאה מקומה בחוק לאחר שהוכרה כבר בהלכה הפסוקה (עוד בהלכת יפת) שם התפתחה עם הזמן. בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ פ"ד נט(6), 776 , 806-807 (2005) נקבע בין השאר:

"עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר".

בהמשך נקבעו בהלכה זו מבחנים להחלתה של ההגנה במקרה נתון:

"שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב."

בע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 2264 , 2271 (2011), נקבע:

"דוקטרינת ההגנה מן הצדק מהווה כלי חריף שבכוחו אף להביא למחיקת כתב-האישום. מטבע הדברים, המבחנים שנקבעו בפסיקה לתחולתה הינם מחמירים והשימוש בה נעשה במשורה..."

בהלכה זו גם נבחנו מחדש הקריטריונים שהותוו בפרשת בורוביץ:

"על פניו, אינני פוסל את האפשרות כי עוצמת הפגם שנפל בהליך נושא הערעור די בה כדי לקיים את השלב הראשון של המבחן להחלתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. הפרת ההבטחה שניתנה למערער חרף הסתמכותו על תוכנה ושינוי מצבו לרעה בעקבותיה, כרוכה בפגיעה קשה בתחושת הצדק וההגינות כלפיו. כאמור, הפסיקה בפרשת בורוביץ' ריככה את מבחן "ההתנהגות השערורייתית" שנקבע בפרשת יפת. בתוך כך, הוכרה האפשרות כי במקרים מיוחדים, ההגנה מן הצדק תחול גם מקום שהפגם שנפל בהליך נגרם עקב רשלנותה של הרשות, או אף בשל נסיבות שאינן תלויות בה, כל עוד מתחייבת המסקנה כי לא ניתן יהיה להבטיח קיומו של משפט הוגן או שתחושת הצדק וההגינות תפגע באופן ממשי לנוכח קיום ההליך"

ובית המשפט העליון שב והדגיש:

"כאמור, ההגנה מן הצדק הינה כלי חריף, וטוב שהשימוש בה ייעשה במשורה. אם הפרת ההבטחה היתה נעשית בזדון, אזי היתה מתחזקת הטענה בדבר תחולתה של הגנה זו".

ההלכה פסוקה, הכירה בכך כי ההגנה הנובעת מדוקטרינת ההגנה מן הצדק, אינה מחייבת ביטולו של הליך אלא יכולה גם להיות רלוונטית רק לשאלת העונש:

"המסקנה עד הנה היא שהגשת כתב האישום בשני האישומים לא לקתה בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, הם התבחינים הבסיסיים להקמת טענה של הגנה מן הצדק לנאשם (ראו: סעיפים 149(10) ו-150 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ'); ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.10.2007); חוות דעתי בע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם - 30.4.08); ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2011)).

38. הנה כי כן העובדה שהמערער זוכה לבסוף, מחמת הספק, מן האישום השני בגין אירועי שנת 2007 איננה הופכת את עצם העמדתו לדין לפעולה שרירותית ופסולה. עם זאת זיכויו של המערער מן האישום השני (שנציגי המדינה אישרו שאילולא זה יוחס למערער - לא היה מוגש נגדו כתב אישום כלל) - חייב היה להיות בעל משקל גם בגדרי הטיעונים לעונש מטעם המדינה, ובהתאם אף בגזר הדין. כך לא נעשה במקרה דנן, ובהיבט זה עומדת לו למערער הגנה מן הצדק". (ע"פ 3355/10 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 4208 , 4218 (2011))

העובדה שהמאשימה התנהלה בצורה בעייתית בלשון המעטה, כלפי הנאשם 1, ובטיפולה בבקשה שהגיש, אין בה, בכדי להתיר מאליו ביצוע שימוש חורג עובר לקבלת היתר. משנתנה המאשימה לנאשם 1 להבין כי ההיתר מצוי במרחק נגיעה ואך כפסע בינו לבין ההיתר, ומשבוששה ליתן את ההיתר, אין משמעות הדבר, כי הנאשם או כל אדם אחר רשאי להפר את החוק ולבצע את השימוש ללא ההיתר, והיה על הנאשם לפעול, כפי שאכן עשה מאוחר יותר בדרכים משפטיות, על מנת לאלץ את המאשימה לעמוד בהתחייבויותיה מה גם שהנאשם עצמו אישר כי נמנע מלפנות לוועדת ערר (עמ' 80 ש' 4) על אף שכחבר הוועדה המקומית ידע גם ידע על זכות זו. ואולם, בנסיבות אלו, סבורני, כי אכן התנהלות המאשימה מקימה לנאשם הגנה מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

סבורני, כי הגם שקמה לנאשם 1, הגנה מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק, אין מקרה זה בא בגדר אותם מקרים, חריגים, אשר תוצאתה של התנהלות המאשימה תוביל לביטול כתב האישום.

סבורני, כי האיזון הנכון בנסיבות העניין, ובמיוחד, נוכח העובדה שדוקטרינה זו יכולה לבוא לידי ביטוי גם בשלב העונשי, הינו לתת ביטוי לחלותה של הגנה זו, בשלב גזירת הדין, והתנהלות המאשימה אכן תהווה שיקול משמעותי בגזירת הדין, גם אם אין בה בכדי לגרוע מעצם אחריותו הפלילית של הנאשם 1, נוכח העובדה שהנאשם 1 עבר ביודעין את העבירות המיוחסות לו, ונמנע משך פרק זמן ארוך מלנקוט בהליכים כנגד המאשימה על מנת לאלצה להשלים הליכי מתן ההיתר. גם אם סבר הנאשם 1 כי המאשימה חוטאת כלפיו באי מתן ההיתר, לא היה רשאי "להקדים שימוש להיתר".

בנסיבות אלו, אני סבור כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם 1 עבר את העבירות המיוחסות לו ומרשיעו בעבירות של שימוש חורג במקרקעין ללא היתר ובסטייה מהיתר, לפי הוראות סעיף 204 (א) + (ב) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965, וההגנה מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק תבוא לידי ביטוי בשלב גזירת הדין.

באשר לנאשמים 2 ו - 3

אין מחלוקת כי הנאשם 3 היה הבעלים של הנאשמת 2 ומנהל פעיל, וכי הנאשמת 2 שכרה חלק מקומה א', והשתמשה בו כמשרד וזאת בניגוד להיתר המתיר שימוש למגורים בלבד. משהנאשמת 2 הינה משתמשת בפועל במקרקעין, כהגדרת סעיף 208 (א) (7) לחוק התכנון והבניה – התשכ"ה 1965, ומשהנאשם 3 היה מנהל פעיל בה במועדים הרלוונטיים, רובצת עליהם, לכאורה, אחריות לביצוע עבירה לפי הוראות סעיף 204 (ב) לחוק, ואולם, סעיף 208 (ב) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965, קובע:

"נאשם אחד מהמפורטים בס"ק (א) בעבירה לפי סעיף 204, תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה:

1. העבירה נעברה שלא בידיעתו;
2. הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה".

השאלה הטעונה הכרעה היא האם אחת מהגנות אלו, חלות בעניינם של הנאשמים 2 ו – 3.

הנאשם 3, העיד כי אמנם היה בעליה של החברה, הנאשמת 2 ואולם בכל הקשור בשכירת המשרדים, פעל מטעם הנאשמים 2 ו - 3, מנכ"ל שכיר. לטענת הנאשם 3, רק לאחר הגשת כתב האישום נודע לו על דבר קיומה של בעייתיות בעניין זה. הנאשם 3 העיד בפני, כי כלל אינו מכיר את חוזה השכירות (עמ' 91 ש' 15-18) ולשאלה מתי נודע לו כי יש בעיה כלשהי עם הנכס השיב: "כשקיבלתי את כתב האישום". לשאלה האם ידע על כך לפני כן, השיב: "לעולם לא. אני רק רוצה לציין שכשקיבלתי את כתב האישום, לא היינו בנכס". (עמ' 92 ש' 7-10).

לשאלה איך פעל בנכס הספציפי, השיב: "לא פעלתי כמעט בנכס הספציפי הנ"ל. אני בעיקרון את רוב זמני בעצם ביליתי בין כל הנקודות של החברה שלי". (עמ' 91 ש' 11,12).

הנאשם 3 גם הכחיש כי פנה אליו אדם כלשהו מעיריית אופקים, או מהוועדה ושוחח עימו בעניין זה.

עיון בת/6, הודעת הנאשם, אשר נגבתה תחת אזהרה ביום 3.3.2009, במשרד נשוא כתב האישום, מלמד על תמונה שונה לחלוטין מזו שהעלה הנאשם 3 בעדותו בפני.

הנאשם 3 בהודעתו ת/6, נשאל מי השכיר לו את המבנה והשיב: "גב' פריחה דנינו ז"ל". לשאלה האם יש בידו העתק של חוזה השכירות השיב בחיוב ולשאלה מי ביצע את עבודות הבניה במבנה ומתי, השיב: "אני ביצעתי מתי שנכנסתי". בסיפא של הודעתו ביום 3.3.2009, נשאל האם ידוע לו כי השימוש בנכס הוא בניגוד להיתר הבניה, והשיב בשלילה.

הגם ששוכר מקרקעין, מהווה למעשה "משתמש בפועל", סבורני, כי לא ניתן לצפות משוכר נכס לאותה מידה של אחריות המצופה מבעליו של הנכס, מיזם וכיוצ"ב. בית המשפט חי בתוך עמו, וברור כי השוכר הסביר, אינו נוהג ואינו נדרש (בניגוד לקונה נכס) לבדוק בציציותיו של נכס באותה יסודיות אשר מצופה מקונה נכס לבדוק. סבורני, כי חלקו של שוכר נכס בביצוע עבירות, אשר למעשה, בוצעו בפועל על ידי המשכיר, ואשר אחראי הוא להן רק נוכח היותו המשתמש בפועל, נופל בצורה משמעותית מחלקו של המשכיר.

הגם כך, בעניינו של הנאשם 3, אינני יכול לתת אמון בגרסתו, שכן עדותו בבית המשפט סותרת בצורה מהותית את הודעתו בחקירה באשר לזיקתו אל הנכס, חשיפתו אל חוזה השכירות, מעורבותו בשכירת הנכס, והשאלה האם ביצע עבודות בניה במקום בעצמו, או האם בוצעו כאלו מטעמו. הנאשם 3, אף סתר בעדותו בבית המשפט את האמור בהודעתו לעניין המועד בו נודע לו דבר קיומה של בעייתיות עם הנכס.

בנסיבות אלו, משאינני יכול ליתן אמון בגרסתו, ומשכעולה מהודעתו ת/6, כבר ביום 3.3.2009, הובא לידיעתו דבר הבעייתיות בנכס, אני מוצא, בהעדר ראיות נוספות לעניין זה, כי לכל הפחות החל מיום 3.3.2009 ידע הנאשם כי קיימת בעייתיות בחוקיות השימוש בנכס, ומשלב זה ועד למועד הגשת כתב האישום, בבחירתו להישאר בנכס, עבר את העבירות המיוחסות לו, קרי, שימוש חורג במקרקעין ללא היתר ובסטייה מהיתר. נוכח העובדה שמלבד עדות הנאשם 3, לא הובאה בפני כל ראיה נוספת מטעם הנאשמת 2, הרי שגם את הנאשמת 2 יש להרשיע כמפורט לעיל.

באשר לנאשם מס' 4 :

אין מחלוקת כי הנאשם 4 שכר חלק מקומה א', והשתמש בו כמשרד וזאת בניגוד להיתר המתיר שימוש למגורים בלבד. משהנאשם 4 הינו משתמש בפועל במקרקעין, כהגדרת סעיף 208 (א) (7) לחוק התכנון והבניה – התשכ"ה 1965, רובצת עליו, לכאורה, אחריות לביצוע עבירה לפי הוראות סעיף 204 (ב) לחוק, ואולם : סעיף 208 (ב) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965, קובע:

"נאשם אחד מהמפורטים בס"ק (א) בעבירה לפי סעיף 204, תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה:

1. העבירה נעברה שלא בידיעתו;
2. הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה".

הנאשם 4 העיד בפני כי שכר בתום לב משרדים במבנה הנחזה בעיניו כמבנה מסחרי, ובלא שמעולם התכוון להפר את החוק או סבר כי יש בעיה כלשהי עם המבנה. הנאשם 4 בעדותו בפני, הותיר רושם אמין ונותן אני אמון בעדותו, כי אכן שכר את המשרדים בתום לב, ומבלי שכלל ידע כי ישנה בעייתיות עם המבנה ו/או השימוש. עדותו של הנאשם 4 נתמכת גם בחוזה השכירות, שחתם (ת/13).

עיון בהסכם השכירות שנכרת בינו לבין הנאשם 1 ואימו ז"ל (ת/13) מלמד כי כבר בחוזה הוצג המבנה, לנאשם 4, כמבנה משרדים: "הואיל והמשכיר הינו הבעלים והמחזיק החוקי של בניין משרדים ... ...(להלן: "בניין המשרדים"). והואיל וברצון השוכר לשכור מהמשכיר מחצית מהקומה העליונה בבניין המשרדים..." . (ת/13 עמ' 1 רישא).

עיון בת/13 מלמד כי בסעיף 4.א. הוגדר שוב הנכס כמבנה משרדים: "הצדדים מצהירים כי מבנה המשרדים מושכר כנכס חדש ופנוי...".

עולה אם כן, כי בעת החתימה על החוזה, עמד בפני הנאשם 4 מצג לפיו אכן מדובר במבנה משרדים ובבניין משרדים.

חוזה השכירות מכוחו שכר הנאשם 4 את החלק הרלוונטי במבנה נשוא כתב האישום, אף הכיל את סעיף 7.ג. : "המשכיר מצהיר כי אין כל מניעה חוקית לשימוש במושכר".

סבורני, כי בעצם העובדה שהנאשם 4 דאג כי אכן יכלול החוזה סעיף הדורש הצהרה מן הנאשם 1 כי אכן אין כל מניעה חוקית לשימוש במושכר, עמד הנאשם 4 בהוראות סעיף 208 (ב) (2) לחוק, שכן יש בכך בכדי להוות נקיטה באמצעי נאות וסביר לקיום הוראות החוק.

נותן אני אמון מלא בעדות הנאשם 4, כי על חוזה השכירות חתם לאחר שנבדק על ידי עורך דין מטעמו, וכי זכה לייעוץ משפטי במהלך שכירת המבנה. סבורני, כי עצם העובדה שהנאשם 4 דאג לעצמו לייעוץ משפטי מהווה נקיטת אמצעי נאות לקיום הוראות החוק, וכי אין להאשים את הנאשם 4 בעבירה אם הוטעה על ידי הייעוץ המשפטי שקיבל.

ב"כ המאשימה בסיכומיו, טען לעניין זה באשר לנאשם 4, כי מיום שקיבל את מכתב ההתראה ת/14, בשנת 2006, הובא לידיעתו דבר הבעייתיות החוקית במבנה, ומכאן שמשלב זה ואילך נושא הוא באחריות.

נותן אני אמון מלא בעדות הנאשם 4, כי גם בעניין זה פנה לייעוץ משפטי (ב"כ המאשימה בסיכומיו לא חלק על כך ואף טען כי עו"ד מטעם הנאשם 4, פנה למהנדס הוועדה).

בנסיבות אלו, נותן אני אמון בעדות הנאשם 4 כי משלב זה ואילך עדיין נקט באמצעים נאותים לקיום הוראות החוק בעצם ההסתמכות על יעוץ משפטי, גם אם שגוי. ודוק: אכן לא בכל מצב, יוכל משתמש בנכס להסתתר מאחורי עצה משפטית כמסירה אחריות מעליו, ואולם, משמדובר בשוכר של נכס בניגוד למבצע עבודה בפועל או לבעלים בפועל, סבורני, כי האדם הסביר השוכר נכס אינו נדרש, ככלל, לעשות בירורים מקיפים על מצבו התכנוני של המבנה מעבר לפעולות שביצע הנאשם 4. סבורני, כי לא ניתן לצפות משוכר נכס לאותה מידה של אחריות המצופה מבעליו של הנכס, מיזם וכיוצ"ב, משדרש השוכר, בחוזה שנכרת עימו, כי המשכיר יצהיר כי אין כל מניעה חוקית, סבורני כי עמד השוכר בהוראות החוק.

מהראיות עולה, כי לאחר הגשת כתב האישום, אכן הועמד הנאשם 4 על מצבו המשפטי הנכון של המבנה, אולם סבורני כי בעניין זה, לא יהיה זה נכון לדרוש מהנאשם 4, לשאת באחריות על עבירות אשר נקלע לביצוען בתום לב, תוך נקיטת אמצעי זהירות, ואשר מחדלו היחיד בגינן היה כי נמנע מלעזוב את המקום מיד עם הגשת כתב האישום ולכשהחל ההליך הפלילי מה גם שבשלב זה כבר ממילא מצא עצמו מואשם.

בנסיבות אלו, סבורני, כי קם לכל הפחות ספק סביר, באשר לאחריותו הפלילית של הנאשם 4 וראוי לזכותו ולו מחמת הספק.

לאור כל האמור לעיל סבורני כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הנאשמים 1,2,3 ביצעו את העבירות המיוחסות להם ואני מרשיעם בעבירות המיוחסות להם, דהיינו, שימוש חורג במקרקעין ללא היתר ובסטייה מהיתר, לפי הוראות סעיף 204 (א) + (ב) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965, אך באשר לנאשמים 2+3 תוך הדגשה, כי אחריותם הנה בגין השימוש שבוצע בפרק הזמן שבין 3.3.2009 ואילך בלבד.

הנאשם 4 מזוכה מחמת הספק מן העבירות המיוחסות לו.

<#2#>

ניתנה והודעה היום כ"ז חשון תשע"ג, 12/11/2012 במעמד הנוכחים.