ע"י ב"כ עו"ד שי עמית ואח'

בפניי עתירה לקבלת סעד של ביצוע בעין הנוגע לחלקת קרקע בגוש 6552 חלקה 246 (תתי חלקות 1 ו- 2) (להלן: "החלקה"), הנמצאת ברמת השרון, ואשר הצדדים בה הם שכנים.

1. הצדדים:

המבקשים הינם בעל ואישה ובעלי הזכויות בבית מגורים דו משפחתי (להלן: "המבקשים" או "הזוג פור"), הידוע כתת חלקה 1 בחלקה 246 בגוש 6552 ברמת השרון (להלן: "בית המבקשים").

המשיבה 1 (להלן: "המשיבה" או "גב' שוסטק") הינה בעלת הזכויות בבית הדו משפחתי הצמוד לבית המבקשים, המהווה תת חלקה 2 (להלן: "בית המשיבה").

המשיב 2, מינהל מקרקעי ישראל (בשם קק"ל), הינו משיב פורמאלי אשר צורף לעתירה בשל היותו הבעלים הרשום של החלקה (להלן: "המנהל").

1. רקע כללי:

שטח החלקה הינו 800 מ"ר ברח' הרב הרצוג 2-4 רמת השרון (פינת רח' יצחק שדה) ואשר זכות החכירה רשומה על שם המבקשים בתת חלקה 1 ועל שם המשיבה בתת חלקה 2. הבעלים הרשום של החלקה, כאמור, הינו המנהל (בשם הקרן הקיימת לישראל).

ביום 17/03/99 אושר לרישום תקנון הבית המשותף ונרשמו הזכויות במסגרת צו רישום בתים משותפים ובו נקבעה חלוקת הזכויות על החלקה, ששטחה הוגדר 800 מ"ר (להלן: "התקנון" וגם "צו הרישום") (נספח ו' לסיכומי המשיבה). צו הרישום קבע חלוקה שוויונית של החלקים ברכוש המשותף הצמודים לכל דירה כך שיהיו מחצית לכל צד. בפועל נוצר מצב כי המשיבה מחזיקה בשטח נרחב יותר בחלקה מאשר המבקשים ומכאן נולדה העתירה דנן.

טענות הצדדים:

1. טענות המבקשים:

לטענת המבקשים, הם פנו אל המשיבה ודרשו תיקון צו הרישום והתקנון, באופן שתקבע בו חלוקה מוגדרת של השטחים בהם לכל צד, כלומר מחצית לכל צד. זאת כדי שכל אחד יקבל הצמדה עם אפשרות שימוש ייחודית ובלתי מופרעת במחצית השייכת לו (סע' 4 להמרצת הפתיחה). המשיבה סירבה.

לטענתם, בהתאם לקביעת המודד, המומחה מטעמם, מר פרוינד (להלן: "מר פרוינד") המשיבה סיפחה לעצמה שיעור הגבוה ממחצית החלקה ולפיכך הם עותרים לכך שזכותם הרשומה תקבל ביטוי גם בקרקע עצמה. מר פרוינד הציע מס' אפשרויות ע"מ להביא את המבקשים למצב בו יוכלו לקבל בדיוק מחצית מהחלקה, כאשר האפשרויות (כפי שיפורט בהמשך) כוללות יצירת מובלעת בתוך שטחה של המשיבה.

1. הטעמים לקבלת הסעד עליהם הצביעו המבקשים בעתירה זו הינם:

קביעת גבולות ברורים ע"מ למנוע טענות בעתיד; סחירות ביתם נפגמת מהעובדה שאין הגדרה מלאה וברורה של גבולות חלקם בשטח; יקשה עליהם לקבל מימון בנקאי; יקשה עליהם לקבל היתר בנייה להרחבה של דירתם.

המבקשים טוענים, כי יש לקבל את הצעת מר פרוינד, המבטאת חלוקה קניינית נכונה ומקובלת ואשר אף אינה פוגעת במשיבה או גורמת לה נזק.

1. טענות המשיבה:

לדברי המשיבה, הוריה התגוררו בנכס החל משנת 1957, בתחילה כדיירים של חברת עמידר ובשנת 1963 רכשו את זכויות החכירה. מנגד, המבקשים רכשו את בית המבקשים מהחוכרים הקודמים, משפחת קלפטר (שונה לאחר מכן לכרמי).

הרכישה של המשיבה נעשתה באמצעות הסכם עם המנהל. ביום 26/06/06 נחתם חוזה חכירה בין המנהל לבין המשיבה כאשר שטח החלקה שהוחכר למשיבה הוגדר: "400 ממ"ר בערך" (נספח א' לסיכומי המשיבה).

מנגד, לטענתה, המבקשים לא הציגו את מסמכי רכישת הבית, לא מהחוכר הקודם ולא מהמנהל.

שני הבתים נבנו בשנות החמישים והוספו להם תוספות בנייה משנות ה- 60' ואילך, וכן שני מחסנים השייכים לצדדים בחלק האחורי של החלקה.

לאורך כל השנים ואף כיום קיים קיר משותף לאורכו נבנו שני הבתים כבר בשנות החמישים. בקו ישר עם הקיר המשותף בנויים קיר וגדר הפרדה (הן בחלק הקדמי והן בחלק האחורי) אשר מחלקים את שטח החלקה לשני חלקים ברורים, ייחודיים ומוגדרים.

לטענתה, המבקשים רכשו את ביתם מבעלי הזכויות הקודמים שהיו בנכס, כאשר החלוקה של החלקה, שהייתה קיימת אז בפועל, הינה כפי שהיא מחולקת היום והמבקשים לא העלו כל טענה של אי התאמה לגבי החלוקה לא במעמד הרכישה ולא לאורך עשרות השנים שחלפו.

כמו כן, המבקשים מנועים מלטעון כי לא ידעו על החלוקה או כי לא חשבו שהחלוקה מחייבת, זאת מאחר והם חתמו על הבקשות להיתר בנייה והתשריטים המתארים את המצב הקיים.

המשיבה טוענת, כי המבקשים שינו את גרסתם כאשר התיק דנא עבר מבית המשפט המחוזי (מחמת חוסר סמכות עניינית) אל ביהמ"ש דכאן, וכי מדובר בהרחבת חזית אסורה.

עוד היא טוענת, כי המבקשים התנהלו בחוסר תום לב לאורך העתירה דנא.

לטענתה יש לדחות את הסעד המבוקש ע"י המבקשים ולחייבם בהוצאות.

1. דיון והכרעה:

אין חולק, כי לכל אחד מהצדדים יש זכויות קניין שוות בחלקה, כמצוין בצו רישום הבית המשותף. כמו כן, אין מחלוקת על כך כי המשיבה מחזיקה בשטח נרחב יותר של כ- 40 מ"ר (כפי שיפורט בהמשך. ראו סע' 14 לתצהיר עדות ראשית של המבקשים).

1. המחלוקת הינה באשר לסעד הראוי והנכון במקרה דנא. לטענת המבקשים, יש לקבל את הצעת המודד מטעמם, מר פרוינד. לטענת המשיבה, יש לדחות הצעה זו מאחר וכל שינוי בחלוקת החצר, הנובע מהצעה זו, ייאלץ את המשיבה להרוס חלק מרכושה או להעתיק חלק מתשתיות שקבועות עשרות שנים או יצור מובלעת בחצרה ויפגע בזכויותיה.
2. למעשה, השאלה העיקרית בתיק זה הינה האם קיימת חלוקה ברורה בין שני חלקי החצר של הצדדים ומהי נפקותה המשפטית. כמו כן, נשאלת השאלה מהו הסעד הראוי במקרה דנן, אשר יש בו לשמור על איזון האינטרסים של שני הצדדים.
3. המסגרת הנורמטיבית:

ברשות ערעור אזרחי 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, (ניתן ביום 23/12/1999) (להלן: "הלכת רוקר") נשאלה השאלה האם יש לבית- משפט שיקול-דעת שלא לתת סעד של החזרת המצב לקדמותו במקרה של בנייה על מקרקעין של הזולת, ואם כן, מהו היקף שיקול-הדעת וכיצד יש להפעילו באותו מקרה.

בהלכת רוקר הסכימו כלל השופטים (פסק הדין ניתן בהרכב מורחב של השופטים המכובדים א' ברק, ש' לוין, א' מצא, מ' חשין, ט' שטרסברג-כהן, י' טירקל ו-י' אנגלרד) כי ביהמ"ש קנה שיקול דעת באם להורות על סילוק הבינוי (ביצוע בעין) או לחייב בתשלום פיצויים לצד הנפגע. אולם, השופטים נחלקו בדעתם באשר לשאלה מהו היקף שיקול הדעת של ביהמ"ש.

לעניין הסמכות לשיקול דעת בית המשפט יפים דבריו של כב' השופט חשין, ואלו הם (שם, פסקאות 19-20):

"בית-משפט, באשר בית-משפט הוא, קונה הוא מתוך עצמו סמכות וכוח לשקול בדעתו אם יעניק לתובע סעד שהוא מבקש או אם יעניק לו סעד אחר. תנאי מוקדם והכרחי הוא, כמובן, שתובע יוכיח כי קנויה לו זכות שהדין מכיר בה וכי הנתבע פגע בזכות זו. ואולם, משהוכיח תובע את זכותו, שאלת הסעד נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כוחו זה לשקול בדעתו מה סעד יעניק לתובע שואב בית-המשפט מתוך עצמו. הוא הדין בשאלה אם יידרש בית-המשפט להליך העולה כדי שימוש לרעה בהליכים.

סמכות זו שאנו מדברים בה קנויה לבית-משפט באשר בית-משפט הוא. אחת משלוחותיה של סמכות- תשתית זו היא אותה סמכות שיש המכנים אותה "סמכות טבועה" או "סמכות טבעית". לסמכות זו הגדרות רבות. נזכיר, למשל, את דבריו של השופט ברנזון בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב (פרשת בן שחר [35]), בעמ' 96, ולפיהם:

הסמכות הטבעית שמדובר בה... אינה אלא אותה סמכות מינימאלית בענייני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשייה היומיומית שלו".

מן הכלל אל הפרט:

1. חלוקת החצר המשותפת:

בענייננו טוענת המשיבה, כי קיימת חלוקה ברורה בין שני חלקי החצר המשותפת עוד בתחילת שנות השישים כאשר המבקשים רכשו את ביתם. לטענתה, מר פור התקין גדר גבוהה בחצר האחורית וזה בדיוק המקום בו הוא מבקש לפרוץ את הגדר. זאת לאחר שקודם לכן הודה שבעבר הייתה גדר רשת בגובה חצי מטר שהפרידה בין שטחי הצדדים.

מנגד, מצהיר מר פור כי בשנים הראשונות מאז נרכש הנכס לא הייתה כל הפרדה בין החצרות וכי רק סביב שנות ה- 70' משפחת המשיבה החליטה לגדל כלב ולפיכך מר פור החליט לשים גדר רשת בגובה מטר בתוך שטח החצר. גדר זו לטענתו לא נועדה בשום שלב לבטא חלוקה של הקרקע (סע' 5-7 לתצהיר עדות ראשית של מר פור).

1. המשיבה מפנה לעדותו של רמי כרמי, שמשפחתו התגוררה בבית המבקשים טרם רכישת הבית ע"י המבקשים, ולפיה הוא זוכר שהייתה גדר שהפרידה בין החצרות כבר בסוף שנות החמישים. וכך הוא העיד:

"ש. גרת במקום עד 61'?

ת. נכון, גרתי שם מ- 58' בערך...

...

ת. אני יודע שגרנו בבית הרצוג 4 והם היו שכנים שלנו והיה לנו יחסים טובים והיה גדר, היה להם גם כלב, זוכר שהייתי קופץ הייתה גדר לא גבוהה, שבתור ילד קפצתי מעליו".

(פרט' מיום 11/06/12 עמ' 13 ש' 29-30, עמ' 14 ש' 10-11).

לעניין זה מר פור העיד כך:

"ש. אני מפנה אותך לסעיף 6 לתצהירך שבו אתה מצהיר שהקמתם גדר בין החצרות, תוכל לומר איפה הקמתם הגדר?

ת. קודם כל גדר לא היה, אני קניתי הבית לא היה גדר, הילדים שלי גדלו היה להם כלב, שמתי רשמת (צ.ל. "רשת"- ח.ק.) קטן של חצי מטר שלא יהיה גישה בין כלב לילדים.

ש. נכון שהקמת הגדר?

ת. לא גדר. היה רשת נמוכה של חצי מטר".

(פרט' מיום 11/6/12 עמ' 9 ש' 11-16).

1. לאחר עיון בכתבי הטענות ובתצהירים ולאור עדויות הצדדים אני קובעת, כי אכן קיימת חלוקה ברורה בין שני חלקי החצר המשותפת. אין זה מעלה או מוריד האם גבול זה יקרא גדר או רשת, שכן עצם הצבת גבול כלשהו ע"י מי מהצדדים ובהסכמת הצד השני הוא שיוצר את החלוקה הברורה בחלקה המשותפת. לעניין זה אין נפקא מינה כי הצדדים לא נעזרו במודד או באיש מקצוע, שכן העובדה כי הייתה הסכמה הדדית לחלוקה בין החצרות היא שיוצרת את החלוקה הברורה. כמו כן, הצדדים נהגו לאורך עשרות שנים בהתאם לתוואי חלוקה זה ובין היתר הדבר התבטא בתוספות בנייה, הוספת מחסנים (לשני הצדדים) ועיבוי הגדרות.
2. התנהגות הצדדים לאורך השנים היא שקיבעה את תוואי החלוקה הזמני שהיה בתחילה כאשר המבקשים עברו לביתם החדש. הדבר מתחזק נוכח בקשות שהגישו המבקשים להיתרי בנייה לרשויות והצגת תשריטים מתאימים (נספחים ג'1 ו- ג'3), כאשר שני הצדדים חתומים על הבקשות שהגיש הצד האחר.
3. כמו כן, אין זה רלבנטי האם הוקמה גדר, או רשת בגובה חצי מטר, בסוף שנות החמישים (כטענת המשיבה) ולפני שהמבקשים רכשו את ביתם, או בשנות השבעים (כטענת המבקשים) לאחר רכישת בית המבקשים. כך או כך מדובר בגבול כלשהו, גם אם היה זמני בתחילה, אותו קבעו הצדדים בתחילת דרכם כשכנים.
4. לטענת המבקשים, הם לא ידעו כי המשיבה מחזיקה בנתח גדול יותר מהחלקה המשותפת ורק כאשר הם ביקשו לעשות סדר עם הרכוש, הוזמן מודד של הרשות המקומית, אשר קבע כי אמנם בנסח הרישום נקבעה חלוקה שוויונית של החלקה (400 מ"ר לכל אחד מהצדדים), אולם בפועל המשיבה מחזיקה ב- 40 מ"ר יותר מהמבקשים. הדבר נודע למבקשים, כך לטענתם, רק בשנת 2007 או 2008 (סע' 11-14 לתצהיר עדות ראשית של מר פור). מכאן, אומרים המבקשים, לא ניתן לומר כי המבקשים ישנו על זכויותיהם, אלא משנודע להם הדבר- הם פעלו.
5. בתגובה טוענת המשיבה, כי הטענה שהדבר נודע למבקשים רק בשנת 2007 הועלתה לראשונה בתצהיר עדות ראשית ואין היא מופיעה בהמרצת הפתיחה המקורית שהוגשה, ולכן מדובר בהרחבת חזית אסורה.
6. אמנם צודקת המשיבה כי אין כל זכר לטענה זו בהמרצת הפתיחה המקורית שהוגשה מטעם המבקשים, אולם פרטים אלה הועלו בתצהיר עדות ראשית ובסיכומים מטעם המבקשים, וכמו כן בחקירה הנגדית הם לא נסתרו שכן מר פור לא נשאל עליהם כלל, ומשכך אינני רואה בכך הרחבת חזית.
7. לאחר בחינה של מכלול העדויות וכתבי הטענות אני סבורה, כי החלוקה בין שני חלקי החצר של הצדדים, כאמור לעיל, הוגדרה ע"י הצדדים בהסכמה לאורך עשרות שנים מבלי שנעשתה מדידה מדויקת אלא בעיקר על סמך מקום הבתים כפי שנבנו במקור. ברבות השנים מר פור ביקש לבדוק הזדמנויות שונות בנכס ואז הוא הבין כי בניגוד לצו הרישום לפיו כל צד הינו הבעלים של 400 מ"ר, הרי שבפועל מחזיקה המשיבה בשטח הגדול בכ- 40 מ"ר. מאותו רגע החליט מר פור כי עליו לפעול ולהחזיר לשטח החלקה שלו את אותם 40 מ"ר.
8. אני מקבלת את גרסתם של המבקשים כי החל משנת 2007 או 2008 ומרגע שהגיע המודד לחלקה וגילה כי המשיבה מחזיקה בנתח גדול יותר ובניגוד לצו הרישום, הם החלו לפעול ולפיכך לא ניתן לומר כי הם ישנו על זכויותיהם. כמו כן, עצם הקביעה כי קיימת חלוקה ברורה בין שני חלקי החצר עדיין לא מונעת מהמבקשים לדרוש סעד בעבור חלוקה לא נכונה כפי שהדבר עולה מהעתירה דנן.

לא זו אף זו, המשיבה לא חולקת על העובדה כי השטח שלה גדול ב- 40 מ"ר משטח המבקשים, אלא היא מתנגדת לסעד המבוקש ע"י המבקשים ואשר מהותו סילוק המחסן שלה וחלוקה בעין של החלקה (על כך בהמשך).

1. הסעד הראוי:

לטענת המבקשים, המשיבה הקימה בחלק האחורי של החלקה מחסן ללא היתר בנייה, כאשר המחסן מהווה גורם מפריע משום שהוא מצוי בשטח המיועד למבקשים לצורך ביצוע החלוקה בפועל.

ראשית ייאמר, כי לעניין היתר הבנייה אין בית משפט זה מהווה את הערכאה הנכונה להעלות בה טיעון מעין זה, שכן יש לפנות לרשות המתאימה בבקשה זו.

שנית, המחסן כגורם מפריע שיש להרוס אותו ע"מ לבצע חלוקה בשטח בהתאם להצעת המודד מטעם המבקשים, הוא נושא אותו יש לבחון בהתאם להלכה הפסוקה ובהתאם לנסיבות תיק זה.

1. בפנינו שני אינטרסים מנוגדים: האחד, האינטרס של המבקשים לקבל את השטח המגיע להם בחלקה שעניינו הגנה על זכות הקניין, השני, האינטרס של המשיבה לשמר את המצב כפי שהוא קיים עשרות שנים והכולל שמירה על שלמות המחסן הבנוי אותו מבקשים הזוג פור להרוס בכדי לקבל את הסעד המבוקש.

בהלכת רוקר קבע השופט י' טירקל את השיקולים העיקריים אשר לדעתו ראוי שינחו את הפעלת שיקול-דעתו של בית המשפט במקרים כגון אלה בציינו:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין" (שם, 242).

על רקע הדברים האמורים לעיל יש לפנות לבחינת המקרה שבפנינו. אך בטרם אעשה כן מן הראוי להתייחס לנושא מהות הסעד הראוי.

לעניין זה יפים דבריו של כב' הש' אנגלרד בהלכת רוקר כדלהלן:

"ומן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים. כמו כן, דומה כי הפתרון של מתן פיצויים, במקום הריסה, תואם גם את גישת המשפט העברי במסגרת העיקרון "כופין על מידת סדום". אמנם, יש כאן חסר מסוים בשימוש הבעלים ברכוש המשותף, אך לאור נכונותו של ה"נהנה" לשלם בעבור השימוש ברכוש המשותף, נראה כי הריסת הנבנה בנסיבות המקרה תיחשב כמידת סדום, שיש בה, אולי, גם יסוד של "בל תשחית". (השווה רמב"ם, מלכים, ו, י [כב]: "ולא האילנות בלבד אלא כל המשבר כלים וקורע בגדים והורס בנין... עובר בלא תשחית...)".

המבקשים ציינו את מעמדה של זכות הקניין כנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וככזו הינה בעלת מעמד חוקתי.

1. יפים לעניין זה דבריה של כב' הש' חיות בע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (ניתן ביום 19/02/2012), אשר אף המבקשים הפנו לפסק דין זה בסיכומיהם:

"אכן, ההגנה על הקניין מפני פגיעה יש לה מעמד חוקתי (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995)). יחד עם זאת, בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי מסויגת ל"שרירות בעלים" (ראו למשל: יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 26-27, 42-45 (1997) (להלן: ויסמן - בעלות ושיתוף); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 27-37 (2005)). יתכנו, אפוא, מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת (ראו: ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523, 530 (1971); עניין רוקר). מנגנון מאזן ברוח זו הנותן ביטוי לעקרון תום הלב אנו מוצאים בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" וכבר נפסק כי סעיף זה מבטא את עקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב" (רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 632 (1998)".

על פי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, שכותרתו "הגבלת זכויות", נקבע:

"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".

בין היתר נקבע, כי:

"אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג-גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת" (דברי כבוד השופט ח' כהן בע"א 782/70 הנ"ל [6], בעמ' 530. כן ראו שימוש דומה בסעיף 14 לחוק המקרקעין בת"א (רח') 2176/85 הנ"ל [66])".

1. עיננו הרואות, כי זכות הקניין אמנם יש לה מעמד חוקתי, אולם בעלים של נכס מקרקעין אין לו זכות אבסולוטית ל"שרירות בעלים". ייתכנו מקרים בהם מכוח עקרון תום הלב, אשר רוחו מרחפת מעל כלל דיני המשפט האזרחי יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, וזאת אף אם זכות זו נפגעה ע"י הזולת, במיוחד כאשר הדבר לא נעשה על ידי הזולת בכוונה תחילה.
2. לטענת המשיבה, המחסן בחצר משפחתה נבנה עוד בשנות השישים. מלבד זאת, הוא במצב תקין ואינו מהווה מטרד ומעולם לא נטען ע"י המבקשים כי הוא מהווה מטרד כלשהו. המשיבה מוסיפה, כי גם למבקשים מחסן דומה בתוואי דומה (סע' 17 לתצהיר עדות ראשית של המשיבה).

עוד לטענתה, בסמוך למחסן עוברות תשתיות מים, ביוב והסקה השייכות לביתה, תשתיות הקיימות עשרות שנים. הביוב משרת גם את ביתם של המבקשים, אף שהוא עובר אצל המשיבה בחצר. המשיבה מבהירה, כי המחסן והתשתיות, אשר עלות העתקתם גבוהה, נמצאים במובלעת שהמבקשים טוענים שיש להעביר אליהם אחרי עשרות שנים. כמו כן, המשיבה מצרפת תמונה של המחסנים של שני הצדדים משנת 1979 (נספח ה' לתצהיר עדות המשיבה).

המבקשים הביאו מודד מטעמם, כאמור לעיל, מר פרוינד, אשר נשאל בנוגע לסעד המבוקש בעתירה זו. וזו לשונו:

"ת. בצורה חד משמעית במגרש מס' 1 של משפחת פור, השטר התפוס 357

מ"ר, במגרש מס' 2 משפחת שוסטק, השטח התפוס 443 מ"ר, סה"כ כל החלקה 800 מ"ר

ש. 800 מ"ר מניין לקחתם הנתון ?

ת. שטח טאבו של כל החלקה

ש. אנו צירפנו גם את התקנון הבית המשותף, תתייחס לחלק הנוגע לך

כמודד, מה השטח הכולל וכיצד חלוקת זכויות לפי תקנון הבית המשותף ?

ת. לפי התקנון, רשום שהקרקע מחולקת חצי חצי

ש. היינו 800 מטר, 246 מחולקים חצי חצי ?

ת. כן

ש. להצעתך, ליצירת חלוקה בשטח שתהיה תואמת את הרישום בטאבו חצי

חצי, הראשונה היתה שבה אתה מציע ליצור בתוך שטח נתבעת, מאין

כניסה מיצחק שדה ?

ת. הפיתרון הזה הוצע כי הוא הטוב ביותר מבחינה יפגע פחות בצד השני,

וכך שני הצדדים שומרים על רצף טריטוריאלי ולהערכתי ייעשה צדק כי

אותי לימדו שרשום בטאבו צריך לעשות הכל ששני הצדדים יקבלו מה

שכתוב, אני הלכתי בכיוון מציאת שטח של 400 ו-400 מטר תוך ניסיון

..שהם ייפגעו כמה שפחות

ב.מ.

ש. איפה הרצועה הזאת ?

ת. מפנה לבית המשפט

ש. תסביר האם הכניסה הזו כמו שיש מגרש קדמי ואחורי האם מפה לקחת

הדוגמא ?

ת. יש לי המון דוגמאות, יש הרבה חלקות שטיפלתי שצורת המגרש שיש

חלוקה בין שכנים, אז הרבה יוצרים דרך כזו להגיע לחלקה אחורית. כולל

רישומים בטאבו כך, לא המצאתי את הגלגל

ש. הנתבעת שהיא נתנה תצהירה צרפה הצעות שלך למובלעות, מפנה לשתי

הצעות שזה מין מובלעת מסוימת בשטח של הנתבעת, איך הגעת לזה ?

ת. נתבקשתי לתת מספר אלטרנטיבות של חלוקה, שייווצר מצב של חצי

חצי, יצרתי עוד שתי דוגמאות אבל אז, זה הצעות פחות טובות כי אין רצף

טריטוריאלי אלא יכול לשמש חניות לרכבים, מגיעים דרך הרחוב

ש. יש גישה מהרחוב יצחק שדה למובלעות ?

ת. כן, כדי להנציח מצב של חצי חצי וכך זה פתרון שיישמר, אבל יש פה נתק

כאילו 3 מגרשונים"

(פרט' מיום 21/06/12, עמ' 29, שורות 1-30)

ובהמשך:

"ש. אמרת שאתה מכיר הרבה מקרים שבהם יש מגרש קדמי ואחורי שיוצרים

דרך כדי להגיע למגרש אחורי ?

ת. כן

ש. במקרה זה יש מגרש קדמי ואחורי ?

ת. לא

ש. שאל אותך חברי על המובלעות ששירטטת, אתה אומר שיש גישה

מהרחוב ?

ת. נכון

ש. אתה כמודד אומר שהעירייה בפינה אפשר לעשות כניסה למדרכה כדי

להגיע למובלעות ?

ת. אתה אומר. יש אפשרות לארגן כניסה מהרחוב. לכל דבר צריך אישור

חוקי, כעיקרון אני לא רואה שום בעיה"

(פרט' עמ' 30, שורות 1-10)

ובהמשך:

"ש. שאתה אם היית מקבלת עבודה לחלק מגרש, אתה אומר אם יגידו לבנות

בית דו משפחתי תציב הבתים ותחלק המגרש היית בוחר אופציה ב' ?

ת. אופציה ב' הכי יצרתית לפתרון הבעיה, אם אין בית זה מקרה אחר לגמרי,

אם הייתי מקבל מגרש ללא בנייה, אם הלקוח מראש לא היה מבקש

ליצור מגרש עם כניסה, הייתי מחלק אחרת, מחלק חצי חצי בצורה אחרת

כמו באופציה א'"

(פרט', עמ' 30, שורות 19-23)

ובהמשך:

"ש. מפנה אותך לתשריט לחלק מבקשה להיתר בניה מ-72 על ידי התובע,

חלק מנספח ח' לתצהיר הנתבעת, בשטח המגרש מה רשום ?

ת. 870 ממ"ר, תוספת 435 מטר, 870 חלקי שתיים

ש. האם אתה בדקת תוכניות ישנות של המגרש ?

ת. אני מכיר המפה, זו מפה ישנה, מדובר במגרש שלא היה רשום אז בטאבו,

למיטב זכרוני מדובר במגרש שלא רשום אז בטאבו, היום אנו מתמודדים

עם חלקה הרשומה ורשום בטאבו מגרש כזה 400 מטר ומגרש אחר 400

מ"ר"

(פרט' עמ' 30, שורות 32-33 ועמ' 31 שורות 1-6)

1. למעשה, מציע מר פרוינד ליצור מסדרון כניסה למגרש האחורי של החלקה. מדובר בהצעה אשר יוצרת מובלעת בתוך שטחה של המשיבה.

טענת המשיבה, כי המובלעת המוצעת תיצור מצב בו שטח המבקשים יעבור ממש מתחת לחלון חדר השינה שלה וחדר האמבטיה (שהוסף בשנת 1990), לא נסתרה ע"י המבקשים.

כמו כן, המבקשים לא סותרים את הטענה כי הצעתם כרוכה בהריסת מבנה המחסן והעתקת תשתיות שתגרום לעלויות גבוהות, אלא אך טוענים כי היו מוכנים לשאת בעלויות ההזזה של המחסן.

1. המודד מטעם המשיבה, מר סיני גורדון (להלן: "מר גורדון"), הסביר את משמעות ההצעה של מר פרוינד, וכך הוא העיד:

"ש. אני לא במצב אידיאלי היום, כי יש כבר בניין, התברר לאחר שנים

שהמדידה לא מראה שאותם שטחים ?

ת. המובלעות האלה הם כדרך גישה, המגרש כאן שתי החלקות יש להם

חזית וכל השביל נועד שיש בית אחורי עושים שביל וזה גם דרך גישה,

כאן השביל לא ייתן כלום ואין לו ערך, חוץ מאשר בכוח להשוות האדמה

ותוך כדי לקלקל הצורה של המגרש הקיים, ולגרוע ממנו חתיכה שתעשה

רע לצד שיחתכו וגם לא ייתן לצד השני ערך מלבד שביל שלא יעשה אתו

כלום, למגרש הזה חזית רחבה, למה ישתמש בדבר הזה? חוץ מלהשוות

הקרקע, זה יפגע בזכויות בנייה של הפינתי, ואני לא רואה ערך, לדעתי

הפיתרון הוא רק כספי"

(פרט' עמ' 33, שורות 15-22)

ובהמשך:

"ש. מראה לך תוכנית בניה שהצגתי גם למודד מטעם התובעים משנת 72,

שם סומן בנספח בבקשה להיתר בניה ששטח המגרש 870, תוכל להסביר

איך בתוכנית ישנה לפיה שטח מסוים ולאחר מכן פתאום משתנה ?

ת. הפרצלציה לאזור זה נעשה כנראה בשנות 70

ב.מ.

ש. המפה הזאת לפני הפרצלציה ?

ת. כן, לפני כן היה מספר מגרש, השטח היה 870, לאחר פרצלציה, זה על

סמך תב"ע"

(פרט' מיום עמ' 34, שורות 10-17)

ובהמשך:

"ת. היות והמסמכים נראה על פניו שהמגרש הפינתי אלא החלק המערבי, בדקתי זאת בבדיקה גרפית, הלבשתי מפה על מפה לעצמי לא לצורך בית המשפט, ה-70 נלקחו מהמגרש המערבי כתוב אורך מגרש היום 35.25 מאחור היום הוא 36. הצלע הצפונית של המגרש, לא הפניתי היום רשומה 35.25 ולפני כן שהיה תב"ע היה רשום במפה מודד בשם הרמן כותב 36.7 ז"א המגרש בצד המערבי נגרע כמטר לרוחב. מקדימה כתוב 27.79 חזית ובמפה קודמת היה רשום 30.87. זה צילום ממה שהם הגישו. חתום על זה מודד מוסמך אלי ברגמן שלא בחיים היום. היה מודד ותיק. אני מסתמך על סמך זה.צורת המגרש הפינתי לא השתנתה. המגרש הוקטן מ870 ירד 800. המינהל הקטין את כל המגרשים שעשה פרצלציה. ההקטנה בוצעה בצד התובעים בצד מערב."

(פרט' עמ' 35, שורות 1-14)

וכן:

"ש. אתה אומר שלגבי הצעה של פרוינד ליצור דרך כניסה מרחוב שדה, זה

האם נכון לנסיונך שלמגרש אחורי יש כניסה דרך מגרש קדמי, האם עשית מפות שממגרש אחד עוברים לשני ומקצים דרך מעבר למגרש אחורי ?

ת. שאין לו חזית

ש. אתה לא מכיר מקרה שמקצים בלי קשר לחזית ?

ת. רק בהסכמת שני הצדדים, יש מקרים בהסכמת הצדדים שיש כביש

גישה לאחורי דרך המגרש הקדמי, חייבים

ש. ז"א יש גם מקרים שבהם אין בעיה של מגרש קדמי ואחורי ועדיין יש ?

ת. אם יגיעו הצדדים ויאמרו לחלק המגרש, אעשה הכל, יש מעט מקרים אני

לא זוכר, לא במקרה דומה לזה

ש. בפועל המגרש של מרשיי יכול להיכנס בדרך זו ולהגיע לחניה שלו ?"

(פרט' עמ' 35, שורות 23-33)

ובהמשך:

"ש. בפועל החלוקה הזאת, אם יזוז קצת בקדימה הנתבעת 3, 2 מטר ומאחורה

3, 2 מטר לא יפריע לאף אחד ?

ת. יפריע. אתה פולש לפרטיות של אדם

ש. גם היום החניה מפריעה ?

ת. אבל הוא לא רואה אותו, זה לא מקובל, ציר הבית ולא מכניסים מובלעות

אחד לשני כי זה מפריע"

(פרט' עמ' 36, שורות 5-10)

1. מתוך עדויות הצדדים והמומחים מטעמם וכן לאור כתבי הטענות, התצהירים והנספחים שהובאו בפניי, עולה כי המשיבה לא מתנגדת למדידות שערך מר פרוינד (המומחה מטעם המבקשים) לפיהם המשיבה מחזיקה ב- 43 מ"ר יותר מהמגיע לה בהתאם לצו הרישום (פרט' עמ' 29 ש' 1-2), אלא התנגדותה מצטמצמת למהות הסעד המבוקש.
2. בעוד המבקשים עותרים לסעד של חלוקה בעין של 43 מ"ר מהחלקה אשר בא לידי ביטוי בהריסת מבנה המחסן והעתקת תשתיות, מתנגדת המשיבה לאופן הסעד המבוקש, אך לא שוללת מתן פיצוי כספי למבקשים.
3. במקרה דנן אין להתיר הריסת המבנה של המחסן והעתקת תשתיות, אשר בוודאי יגרמו נזק רב למשיבה. התכלית בבסיס חוק המקרקעין הינה כי אמנם בעל זכות הקניין הינו בעל מעמד חוקתי, אולם אין להתיר "שרירות בעלים" ובטח שלא כאשר מדובר בגרימת נזק לצד השני והדבר עולה גם מסעיף 14 לחוק המקרקעין ששני הצדדים טרחו לציינו באותיות קידוש לבנה.

הריסת המחסן והעתקת התשתיות, או יצירת מובלעת בשטח החלקה האחורי של המשיבה, לא מאזנים באופן שווה את האינטרסים של הצדדים ואינם עולים בקנה אחד עם עקרון תום הלב.

אשר על כן, אני מקבלת את התביעה במובן זה שאכן המבקשים זכאים ל- 43 מ"ר נוספים ע"מ להשוות את שטחם לשטחה של המשיבה בהתאם לצו הרישום. אולם, אין זה מידתי ליתן בידי המבקשים את הסעד אליו עתרו בעתירה זו. משכך, אני קובעת כי הסעד יבוא לידי ביטוי בפיצוי כספי ולא בחלוקה בעין כפי שמבוקש בעתירה זו.

1. סוף דבר:

אין מחלוקת, כי בהתאם לצו הרישום הצדדים הינם בעלי זכות שווה בגובה של 50% כל אחד מהרכוש המשותף.

במקרה דנן קבעתי, כי לא ניתן לתת סעד של ביצוע בעין, כלומר חלוקה מחדש של החלקה, אשר לדברי המומחים מטעם שני הצדדים, תיצור מובלעת בשטחה של המשיבה, תיאלץ להעתיק תשתיות ולהרוס מחסן של המשיבה, אשר קיים שם עשרות שנים ומשמש את המשיבה.

1. מאזן האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים למבקשים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף.

פתרון של מתן פיצויים, במקום הריסה של המחסן, או יצירת מובלעת בשטח המשיבה, הוא הסעד הראוי במקרה דנן.

בהתאם לאמור לעיל, אין בידי לקבל את טענת המבקשים כי יש ליתן ביטוי לזכותם ל- 43 מ"ר נוספים בדרך החלוקה מחדש כמבואר מעלה, אלא יש ליתן פיצוי כספי בעבור חלק זה.

1. לאור האמור לעיל, הצדדים ישלחו תוך 14 יום ממועד מתן פסק הדין שם של שמאי מוסכם בכדי שיבצע הערכה כספית לחלקת המקרקעין המדוברת. לא ישלחו תוך 14 יום שם של שמאי מוסכם, בית המשפט ימנה שמאי מטעמו.

הצדדים ישאו בשכר טרחה של השמאי בחלקים שווים.

לאחר שימונה שמאי ותבוצע הערכה כספית, ינתן פסק דין משלים לעניין הפיצוי הכספי.

מובהר בזאת כי לעניין אחוזי הבנייה הנוספים אם קיימים כאלו, או אם יינתנו בעתיד יתחלקו הם שווה בשווה בין שני הצדדים.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ח' תמוז תשע"ג, 16 יוני 2013, בהעדר הצדדים.