1. לפניי בקשה מטעם נתבעים 1 ו-4 (להלן יכונו יחדיו: "המבקשים") לביטול פסק הדין שניתן נגדם בהיעדר כתב הגנה, וכן בקשה לביטול צו עיכוב יציאה מן הארץ והגבלת חידוש דרכון שהוצאו נגד המבקשת במסגרת תיק הוצאה לפועל מס' 06-03564-11-2 שנפתח לביצוע פסק הדין.

הדיון בבקשות נקבע למחר ואולם התובע עתר לביטול הדיון והודיע באופן מפורש כי הוא מבקש שתינתן החלטה על סמך הבקשה והתגובה בלבד. לפיכך ולבקשת התובע, אני מורה על ביטול הדיון ולהלן החלטתי:

מבקשת 1 (להלן:"המבקשת"),היא אמו של מבקש 4 (להלן:"המבקש").

בבקשה לביטול פסק דין נטען כי המבקשת מעולם לא קיבלה העתק מכתב התביעה וכי עיון באישורי המסירה מעלה כי מדובר בהמצאה שלא כדין לאמה של המבקשת,היא נתבעת 2 בתביעה. לטענת המבקשת היא ובנה תושבי חוץ המתגוררים בחו"ל וכי התובע (להלן: "המשיב"), היה מודע לכך ולמרות זאת המציא את כתב התביעה לנתבעת 2 חלף המצאתו כדין למבקשים ועל כן אין לראות בהמצאה זו המצאה כדין.

לגופם של דברים נטען כי מבקש 4 הינו קטין וההתקשרות הנטענת נשוא התביעה הייתה רק אל מול נתבע 3 שהינו בן זוגה לשעבר של מבקשת 1 .המבקשת טענה כי היא עצמה מעולם לא התקשרה עם המשיב בהסכם כלשהו או קיבלה ממנו תשלום כלשהו כנטען בכתב התביעה.

המבקשת הוסיפה בבקשה לביטול צו העיכוב נגדה, כי יציאתה את הארץ חזרה לארה"ב הכרחית מכיוון שהיא ובנה תושבי חוץ, בנה זקוק לתרופות וכי שנת הלימודים מתחילה ביום 15.8.16 וככל שלא יגיע בזמן ,ייגרם לו נזק בלתי הפיך.

2. המשיב התנגד לבקשות וטען כי המבקשת מתחמקת סדרתית מתשלום חובות. המשיב הפנה להחלטת כב' הרשמת ע' ג'בריס מיום 4.8.16 בה נקבע כי על המבקשת להמציא ערבויות ולהפקיד 70,000 ₪ כתנאי לביטול עיכוב יציאתה.המשיב טען כי משהוצא צו העיכוב על ידי לשכת ההוצאה לפועל, אין לבית המשפט סמכות להורות על ביטולו והעניין נתון לשיקול דעתו של רשם ההוצאה לפועל. המשיב הפנה לסתירה שבטענות המבקשת לפיהם נודע לה לכאורה על צו העיכוב בעת שבאה לבקר את אמה, בעוד שבבקשה שהגישה ללשכת ההוצאה לפועל טענה כי ביקורה בארץ התאפשר רק לאחר שהבינה כי צו העיכוב הוסר.

הכרעה:

3. ההלכה הפסוקה בשאלת ביטולו של פסק דין שניתן בהעדר, נקבעה בפסק הדין המנחה של כבוד השופט זוסמן בע"א 64/53 כהן נ' יצחק, פ"ד ח 395 , אשר קבע כי: "פסק הדין אשר ניתן שלא כהלכה דרך משל: מבלי שהנתבע הוזמן כחוק – רשאי הנתבע לדרוש את ביטולו מתוך חובת הצדק. ניתן פסק דין כהלכה יציג לעצמו בית המשפט אשר אליו פנה הנתבע בבקשת ביטול שתי שאלות אלו : ראשית , מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא רשם הופעה , או לא הגיש את הגנתו או לא הופיע בתאריך הקבוע לבירור המשפט . שנית , ושאלה זו חשובה לאין ערוך מהראשונה – מה הם סיכויי ההצלחה של הנתבע המבקש" (ראו בנוסף, לעניין זה : ע"א 442/89 עלאדין ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מג ( 3), פ"ד 824 ; ע"א 164/63 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד י"ז 3).

במקרה דנן, כתב התביעה לא הומצא כדין למבקשים ולכן יש לבטל את פסק הדין מחובת הצדק:עיון באישורי המסירה הסרוקים בתיק, ואשר היוו בסיס למתן פסק הדין, מגלה כי כתבי התביעה למבקשים הומצאו ביום 22.3.11 באמצעות נתבעת 2, שהיא אמה של מבקשת 1 וסבתו של מבקש 4. אכן המדובר בהמצאה לכתובת שהופיעה באותה העת במשרד הפנים-רח' נוי דוד בעכו (נספח ג' לתגובה), ברם המשיב הודה בצורה מפורשת ושאינה משתמעת לשני פנים, כי מקום מגוריהם של המבקשים הוא בארצות הברית.בעניין זה ראה בכתב התביעה ואף בסעיף 4 לתצהיר עדות ראשית מטעמו בתיק, שם ציין כי ביקר בביתם של הנתבעים במהלך שהותו בארה"ב. ביקור זה היה הראשון והוא שהוביל לבסוף להתקשרות העסקית הנטענת לרכישת הרכב. התובע אף הוסיף כי הנתבעים התקשרו אליו מארה"ב (וראו גם עמ' 8 רישא לחקירתו בבית המשפט). המבקשת אף צירפה להודעתה לבית המשפט, צילום של דרכון ורישיון נהיגה מארה"ב.

אמנם, במצב של היעדרות זמנית, נקבע בפסיקה כי לצורך תקנה 481, היעדרות זמנית של אדם מביתו, אינה מפסיקה את מגוריו שלו ואת מגורי בני משפחתו עמו באותו מקום, ראו ר"ע 526/83‏ פרושינובסקי‎ ‎נ' שירסון כלל אינבסטמנט האוס בע"מ, פ''ד לז(4) 485 (1983. יחד עם זאת, מן האמור עד כה עולה כי אין המדובר בהיעדרות זמנית של אדם מביתו, שבו חי בעבר עם משפחתו וכנראה ימשיך לחיות בו בעתיד,אלא המבקשים מתגוררים דרך קבע בארה"ב.בעניין זה אוסיף כי, המשיב הודה (למשל בסעיף 17 לתגובתו לבקשה לביטול פסק הדין) כי המבקשת לא הגיעה לארץ מאז 2008. לפיכך, מסירת כתב התביעה בכתובת ,בו ברור גם למשיב,שהמבקשים אינם מתגוררים מזה שנים, אינה בבחינת מסירה כדין לבן משפחה הגר עמו בהתאם לאמור בתקנה 481 לתקנות.

4. אכן מן הבקשה שהוגשה לרשמת ההוצאה לפועל וגם מסעיף 4 לבקשה לביטול פסק דין, עולה כי המבקשת ידעה בזמן שהותה בחו"ל כי הוגשה נגדה תביעה, אולם לטענתה, הבינה שזו נדחתה.בנוסף, ידיעתה של המבקשת על אודות הליך, אינה יכולה ברגיל להוות תחליף להמצאת כתב התביעה על פי התקנות. ראו רע"א 11286/05 אריק זמיר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע''מ:

"את חשיבות הידיעה של בעל הדין שכנגד יש למצוא בתוך דיני ההמצאה שבתקנות ולא מחוצה להם. אין ממילא מקום בדרך כלל לבחון את מרכיב הידיעה בנפרד ממרכיב ההמצאה ולמנות את מנין הימים מן המועד בו בעל הדין ידע על העניין, עוד טרם הומצא לו כדין."

במקרה דנא, שבו לא הייתה המצאה כדין מלכתחילה, אין להתייחס לכלל הידיעה. לפיכך יש להורות על ביטול פסק הדין מחובת הצדק.

5. למעלה מן הצורך אוסיף כי גם אם ניתן היה לראות בהמצאה לנתבעת 2 המצאה כדין או להעדיף את כלל הידיעה על פני כלל ההמצאה, עדיין דין הבקשה היה להתקבל וזאת מחמת שיקול דעת הנתון לבית המשפט. בעניין זה כבר נקבע כאמור, כי המבחן השני – סיכויי ההגנה של הנתבע, הינו המבחן העיקרי שכן, על עצם המחדל, ניתן לפצות ע"י פסיקת הוצאות. אולם ראש וראשונה על הנתבע להציג סיכויי הגנה:

"על המבקש להראות כי לגופו של עניין, עשוי הביטול להצמיח לו תועלת, לאמור, אם שמיעת עמדתו בנושא המחלוקת, אכן עשויה להוביל את ביהמ"ש למתן החלטה שונה מזו שניתנה בפסה"ד שביטולו מבוקש" (ע"א 5000/92, רע"א 4680/92 בן ציון נ' הנאמן על נכסי בן ציון, פד', מח'(1) 830). וראו ע"א 10152/07, מרסל פדידה נ' רפאלי ליאור המנוח רפאלי שמואל ז"ל:

"... לפי ההלכה, על בית המשפט שדן בבקשה לביטול פסק דין שניתן בהעדר הגנה לשקול את סיבת מחדלו של המבקש להגיש כתב הגנה במועד ואת סיכויי ההצלחה של הגנת המבקש אם יבוטל פסק הדין והוא יורשה להתגונן, כאשר יש להעניק לסיכויי ההצלחה משקל רב יותר..."

סיכויי הגנתם של המבקשים אינם נמוכים כלל ועיקר: כך למשל, בחקירתו בבית המשפט הודה התובע כי מבקש 4 כלל אינו קשור לפרשה (עמ' 10 שורה 5 לפרוטוקול דיון ההוכחות). המדובר בקטין שעל פי הנטען בבקשה במועד הגשת התביעה (שנת 2010), היה בגיל 10 בלבד !!. (גם מן המסמכים הרפואיים שצורפו, עולה כי תאריך הלידה של מבקש 4 הוא 18.3.00). המדובר בתובע שהוא עורך דין בהכשרתו, ואשר לא ציין את דבר היותו של מבקש 4 קטין, כדרישת הפסיקה והדין (וראו בעיקר תקנה 9 (4) לתקנות), זאת אף למרות שבמהלך ניהול התיק ביקש לתקן את מספר הזהות של מבקש 4.

גם סיכויי הגנתה של המבקשת אינם נמוכים שכן זו טענה כי לא היה לה כל קשר לעסקה שנרקמה, אם בכלל, בין בן זוגה לשעבר (נתבע 3) לבין המשיב. המשיב הודה בתצהירו בהליך העיקרי (סע' 21), כי הכספים "הגיעו לידי נתבעים 4-3".

לאור כל האמור, משדין פסק הדין להתבטל,הרי גם העיכובים וההגבלות שהוטלו מכוחו, דינם להתבטל.

6. מאחר שכאמור דין פסק הדין להתבטל ולפיכך יבוטל גם צו עיכוב היציאה מן הארץ שהוצא להבטחת ביצועו,ניתן היה לסיים החלטתי כאן.

למעלה מן הצורך אוסיף כי ההלכה היא שעיכוב יציאה נגד תושב חוץ, יינתן רק במקרה נדיר והוא כאשר קיימות נסיבות כבדות משקל השקולות כנגד העובדה שמדובר בתושב חוץ ובדרך כלל אין למנוע ממנו לשוב למקומו. אין נוהגים לעכב יציאתו של תושב חוץ כאשר מרכז חייו בחו"ל ושם מצוי גם מקור פרנסתו, וראה בספרו של בר אופיר "הוצאה לפועל הליכים והלכות" חלק א', מהדורה שביעית בעמ' 515-516: "חשוב שנזכיר כי בתקנה 384 (א) לתקנות סד"א נקבע כי לא יינתן סעד זמני לעיכוב יציאה מן הארץ של תושב חוץ, אלא בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים שיירשמו. כך הוטמעה הוראה זו בתקנה הנ"ל והיא טומנת בחובה את ההלכה הפסוקה של בית המשפט העליון כפי שהתפתחה במשך שנים רבות. אין מקום לעכב את יציאתו מן הארץ של חייב שהוא אמנם אזרח ישראל, אולם מתגורר דרך קבע במשך 10 שנים ומעלה ומרכז חייו מחוץ לישראל. במצב דברים שבו אין לחייב כל עיסוקים, נכסים, או מקור הכנסה בישראל, אין תועלת בעיכוב יציאתו מן הארץ... וראוי להדגיש כי המבחן אם אדם הוא תושב בישראל לא נקבע רק על פי אמות מידה פורמאלית של מעמדו המשפטי במדינה הזרה או במדינת ישראל, אלא גם ואולי בעיקר על פי אמות מידה עובדתיות המתבררות בפני הרשם ובפני ערכאת הערעור הבאה לבחון את שיקול דעתו".

עוד יש להוסיף כי בהתאם להלכה הפסוקה יש לאבחן בין תושב חוץ עובר אורח בישראל, לבין אזרח ישראלי אשר צבר חובות בארץ ולאחר מכן, רכש מעמד של תושבות ו/או אזרחות זרה. במקרה דנא נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי אין המדובר במי שצבר חובות ויצא את הארץ, שכן המבקשים התגוררו בארה"ב עוד בטרם הכירו את המשיב ובטרם קמה למשיב (לכאורה) עילת תביעה נגדם בגינה ניתן פסק הדין ונוצר החוב שבמוקד.

7. באשר לטענת המשיב כאילו המבקשת התעלמה מהחלטת רשמת ההוצל"פ אבהיר כי מאחר שלרשמת ההוצל"פ אין סמכות לבטל פסק דין,ברי כי החלטתה בבקשה בעניין צו עיכוב יציאה מן הארץ אינה יכולה להיות אחרת מאשר ביטול הצו בכפוף לתנאים שיבטיחו ביצוע פסק הדין. יחד עם זאת משמדובר בפסק דין שניתן בהעדר הגנה,הרי הסמכות לדון בבקשה לביטולו נתונה לביה"מ ולכן גם הסמכות לדון בבקשות לביטול סעדים שניתנו להבטחת ביצועו,מסורה לביה"מ.

8. לאור כל האמור לעיל אני מורה כי פסק הדין מיום 2.5.11- שניתן כנגד המבקשים בהעדר הגנה,מבוטל.

אני מורה על ביטול עיכוב יציאה מן הארץ וביטול הגבלת חידוש דרכון, הגבלות שהוטלו על המבקשת במסגרת תיק הוצאה לפועל 06-03564-11-2 שנפתח לביצוע פסק הדין.

החלטה זו תיכנס לתוקפה מחר-11.8.16 בשעה 13:00 ובמועד זה תמציא המזכירות העתק החלטה זו לרשות האוכלוסין וההגירה ולמשטרת הגבולות.

ניתנה היום, ו' אב תשע"ו, 10 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.