פסק-דין

זו תביעה כספית על סך של 354,541 ₪ לתמורה בגין עבודות תשתית עפר ופיתוח.

רקע עובדתי

1. התובעת הינה חברה קבלנית לביצוע עבודות בניין, פיתוח ותשתיות.

2. הנתבעת הינה חברה ליזמות ובניה, אשר שמשה כקבלן משנה של "אשטרום סולל בונה (שותפות)" (להלן- "הקבלן הראשי" או "אשטרום"), בפרויקט מנהרות הכרמל בחיפה.

3. כחלק מעבודותיה בפרויקט, פרסמה הנתבעת מכרז לבחירת קבלן משנה לביצוע עבודות תשתית עפר ופיתוח.

4. התובעת זכתה במכרז ובין הצדדים נחתם ביום 10.5.2009 הסכם לביצוע עבודות תשתיות עפר ופיתוח במנהרות הכרמל – גשר "Toll Plaza", צ'ק פוסט (ר' נספח א') (להלן-"ההסכם"), מכוחו שימשה התובעת כקבלן משנה של הנתבעת לביצוע עבודות תשתית עפר ופיתוח.

5. להסכם צורף כנספח ב', כתב כמויות ומחירים על פיו בוצעה העבודה (נספח ב' לתצהיר הנתבעת).

6. ביום 26.3.2010, בטרם עריכת החשבון סופי בין הצדדים ולאחר שביום 10.3.2010 נעשה פרוטוקול מסירה ראשונית (נספח ג' לתצהיר הנתבעת), מסרה הנתבעת מכתב עליו חתום דרור גור, מנהל הפרויקטים של הנתבעת, הממוען לכל מאן דבעי, ולפיו התובעת צפויה לקבל תשלום עבור ביצוע עבודות חודש 12/09, בסך של כ- 100,000 ₪ וביום 15.3.10 צפוי להתקבל תשלום נוסף בסך 70,000 ₪, עבור ביצוע עבודות חודש 1/10 (יכונה להלן: "מכתב הכוונות"; ר' נספח 6 לתצהיר התובעת).

7. בכתב התביעה המתוקן טוענת התובעת כי ערכה חשבון סופי לעבודות, וכי התמורה המגיעה לה ואשר לא שולמה ע"י הנתבעת מסתכמת בסך 354,541.9 ₪.

8. התובעת תומכת טענותיה במכתב הכוונות, ובטבלה (נספח 2 לתצהירה) המצביעה, לטענתה, על הפרש לזכותה ביחס לכתב הכמויות והמחירים הנספח להסכם, בסך 244,023.77 ₪.

תיאור ההליך

9. כתב התביעה המקורי הוגש בסדר דין מקוצר ביום 26.7.2010 ע"ס 123,333 ₪, על בסיס מכתב הכוונות, המבטא לטענת התובעת חשבונות מאושרים לחודשים 12/09 ו-1/10. ניתנה רשות להגן בהסכמה ביום 25.2.13.

10. כתב התביעה תוקן ביום 17.9.2013 לסך 354,541 ₪, בטענה כי התביעה המקורית הוגשה בהתאם לחשבונות חלקיים שאושרו ע"י הנתבעת וכי התיקון נדרש לאחר מסירת העבודות ועריכת החשבון הסופי.

יודגש כי כתב התביעה המתוקן מסתמך גם על מכתב הכוונות (ר' בין היתר את סעיף 9 לכתב התביעה המתוקן).

11. הצדדים הגישו תצהירי ראיות.

12. מטעם התובעת הוגש תצהירו של עומר מטר – מנהל התובעת; מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של דרור גור, מנהל פרויקטים אצל הנתבעת.

13. לאחר הגשת התצהירים, ביום 8.1.2015, עתרה התובעת למתן צו לגילוי מסמך המוחזק בידי צד ג', חברת יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ (להלן-"חברת יפה נוף"), אשר נטען כי הינה יזמית הפרויקט.

לטענת התובעת, במהלך גילוי המסמכים המציאה הנתבעת חשבון סופי, אשר אינו משקף את העבודות אותן ביצעה התובעת בפועל, ואף אינו מאושר ע"י היזם.

14. הבקשה התקבלה בהחלטה מיום 15.3.2015, תוך שנקבע כי החשבון הסופי המאושר, הינו מסמך הרלבנטי לבירור העובדתי.

15. לאחר שחברת יפה נוף הודיעה ביום 27.1.2015, כי אינה מחזיקה בחשבון הסופי וכי לא קיים כל קשר חוזי בינה ובין הנתבעת, נקבע כי על הנתבעת להצהיר מיהו הקבלן הראשי המחזיק בחשבון הסופי המאושר (החלטה מיום 1.2.2015).

16. בהודעה מיום 5.2.2015, הבהירה הנתבעת, כי חברת יפה נוף הינה יזמית הפרויקט וכי הקבלן הראשי בפרויקט, אשר הנתבעת שימשה כקבלן משנה שלו, הינה שותפות אשטרום כהגדרתה לעיל. הנתבעת הוסיפה כי השותפות אינה קיימת עוד, אולם מי ששימש מנהל הפרויקט מטעמה ואשר חתימתו מופיעה על גבי החשבון הסופי, הינו מר חיים ברק.

17. בהמשך נעתרתי לבקשת התובעת, לזמן את חיים ברק כעד מטעמה. ברק התבקש להמציא למועד הדיון, את העתק החשבון הסופי המאושר לפיו שולמה לנתבעת תמורת העבודות, זאת בהתאם לבקשותיה החוזרות והנשנות של התובעת לקבלת החשבון הסופי המאושר.

18. דיוני ההוכחות התקיימו בימים 2.9.14 ו – 17.5.15 והמצהירים נחקרו בקשר עם תצהיריהם. דיוני ההוכחות אף נדחו לבקשת התובעת, על מנת שניתן יהיה להציג את המסמך ולהעיד את ברק;

19. ביום 17.5.2015 נשמעה עדותו של ברק. מעדותו עלה כי נספח ו' לתצהיר הנתבעת, הינו אכן החשבון הסופי המאושר.

20. בתום שמיעת הראיות, נקבע סדר הגשת הסיכומים (ר' פרוטוקול מיום 17.5.15).

21. בתום שמיעת הראיות ולאחר שהסתבר לתובעת מעדותו של ברק, כי בניגוד לטענותיה לכל אורך ההליך, נספח ו' לתצהיר הנתבעת הינו אכן החשבון הסופי המאושר, הוגשה ע"י התובעת בקשה נוספת לגילוי מסמך ספציפי (בקשה 45 מיום 18.6.15). בבקשה זו טענה התובעת כי החשבון הסופי אשר צורף, אינו זהה לחשבון הסופי אותו הגישה הנתבעת לאישור הקבלן הראשי (פרוטוקול מיום 17.5.15 עמ' 50 שורות 12-13).

22. הנתבעת התנגדה לבקשה וטענה, בין היתר, כי התיק מצוי בשלב שלאחר סיום שמיעת הראיות והחלטה בדבר מועד להגשת סיכומים.

23. בהחלטה מיום 9.8.15, נעתרתי לבקשה, לאחר שקבעתי כי מחדלי התובעת כשלעצמם, אינם מכריעים את גורל הבקשה, עת המסמך יכול לשפוך אור על המחלוקת בין הצדדים ולהבהיר האם תמורת העבודות כמצוין במכתב הכוונות, נכללה בחשבון הסופי אשר הוגש על ידי הנתבעת לקבלן הראשי. קבעתי כי יש במסמך כדי לסייע בחקר האמת לעניין טיבו וטבעו של מכתב הכוונות, בו מאשרת הנתבעת את זכותה של התובעת ליתרת תמורה בגין עבודות- תמורה נטענת אשר אין מחלוקת כי לא שולמה במלואה בסופו של יום;

24. לא התעלמתי מהשלב בו ההליך מצוי בעת הגשת הבקשה, והחשש שמא ייפתח שלב ההוכחות מחדש, לאחר שבא על סיומו ונקבע סדר הגשת הסיכומים. שקלתי כי התועלת שבגילוי המסמך עולה על הנזק שיגרם לנתבעת. על כן, הורתי כי הנתבעת תמציא את החשבון הסופי אותו הגישה לאישור אשטרום, בתוך 14 ימים.

25. כן קבעתי כי הוצאות הבקשה יקבעו בסוף ההליך, עת ניתן יהיה להעריך את השלכות גילוי המסמך על התמשכות ההליך.

26. ביום 10.9.15 הודיעה הנתבעת בזיקה להחלטה הנ"ל, כי חרף מאמציה וחיפושים רבים שנערכו בארכיון, לא נמצא החשבון הסופי שהוגש על ידה לקבלן הראשי ומאחר ומנהלת השותפות התפרקה גם לא ניתן להשיג את המסמך מצד שלישי. עוד ציינה כי ההודעה אינה פוגעת בעמדתה העקרונית לפיה אין למסמך רלבנטיות.

עיקרי טענות התובעת

27. לקראת סיום העבודה ולפני עריכת החשבון הסופי ומסירת האתר לנתבעת, התחייבה הנתבעת לשלם סך 170,000 ₪ בתוספת מע"מ; 100,000 ₪ בתוספת מע"מ עבור עבודות שבוצעו בחודש 12/09 וסך של 70,000 ₪ בתוספת מע"מ עד ליום 15.4.10 עבור עבודות שבוצעו בחודש 1/10. מסכום זה התקבל סך של 63,663 ₪ לפני מע"מ בלבד.

28. התובעת המשיכה לעבוד עם הנתבעת עד סיום הפרויקט והעבודה נמסרה בהתאם להסכם ההתקשרות ולפי כתב הכמויות של החברה היזמית כולל תוספות העבודה.

29. נטען כי בתום הפרויקט ולדרישת הנתבעת, מנהל התובעת ערך חשבון סופי לעבודות, כולל כתב כמויות ומדידות והעבודות הסתכמו ב – 354,541.9 ₪.

30. נטען כי הנתבעת מתחמקת מתשלום ואף מסתירה מסמכים רלבנטיים למחלוקת, לרבות החשבון הסופי שאושר ונחתם ע"י החברה היזמית. נטען כי החשבון הסופי והמאושר שהציגה הנתבעת, אינו נושא את חותמת החברה היזמית.

31. התובעת טענה כי הנתבעת ערכה חשבונות ומסמכים על דעת עצמה, וכי המחירים אינם מתיישבים עם העבודות שבוצעו ועם הכמויות והמחירים המוסכמים.

32. לטענת התובעת קיים הפרש בסך 244,023.77 ₪,בכמויות ובמחירים ביחס להסכם, כמפורט בטבלאות (נספחים 2 ו-3 לתצהירה). הטבלה משקפת לטענת התובעת את הפערים בין הסכומים הנתבעים לבין הסכומים אשר שולמו לטענת הנתבעת.

33. נספח 3 מצביע לטענת התובעת על ההפרשים בכמויות ובמחירים עליהם הצהירה הנתבעת ביחס לסכום הכללי שקבלה מהיזם בפועל; עולה הפרש בסך 222,419 ₪, העולה על שיעור הרווח לנתבעת (5%).

34. עוד נטען כי הנתבעת חייבה את התובעת בחיובים אשר אין להם כל קשר לעבודות שביצעה התובעת. התובעת הגישה לנתבעת למעלה מ – 8 חשבונות אשר אושרו ושולמו, ללא כל אזכור לחיובי מים, חשמל וכד'.

עיקרי טענות הנתבעת

35. לטענת הנתבעת נוהל משא ומתן ממושך בקשר לכתב מחירים והכמויות בבסיס ההסכם כשהתובעת נדרשה והסכימה לתת הנחות לעומת המחירים בהצעתה המקורית. בסיום, העבירה הנתבעת לתובעת כתב מחירים וכמויות על פיו תבוצע העבודה ולאחר מכן נחתם ההסכם.

36. על פי ההסכם, זכאית התובעת לקבלת תשלום רק על פי חשבונות בגין ביצוע העבודות אליהם צורף חישוב כמויות שבוצעו בפועל ובהתאם למחירים המוסכמים ובתנאי שהחשבונות אושרו על ידי הפיקוח. ככל שבוצעה עבודה לגביה לא סוכם מחיר, נגזר המחיר ממחירון "דקל" והעבודה חושבה כעבודה נוספת ובלבד שביצועה אושר על ידי הפיקוח.

37. חשבונות חלקיים שהוגשו ע"י התובעת-שולמו. לכתב התביעה לא צורפו חשבונות כלשהם ולא צורפו חשבונות שאושרו על ידי הפיקוח.

38. הנספח שצורף על ידי התובעת כ"חשבון סופי" לא הוגש לתובעת, אינו חשבון מאושר והוכן על ידי התובעת לצרכי התביעה, תוך התעלמות ממחירים מוסכמים או מכמויות שלא אושרו על ידי הפיקוח והכללת חיובים שאינם תואמים להסכם.

39. התובעת לא השלימה את העבודות עליהן התחייבה בהסכם, עזבה את האתר ולא תיקנה ליקויים בעבודות שביצעה.

40. המכתב מיום 26.3.10 החתום על ידי נציג הנתבעת, לא נמסר לתובעת בתום העבודה כאישור ליתרת החוב. המכתב אינו מהווה התחייבות לשלם לתובעת את הסכום הנקוב עבור עבודות שבוצעו ואושרו. המכתב מיועד "לכל מאן דבעי", וניתן לתובעת מתוך רצון טוב לסייע לה לבקשתה.

41. במכתב צוין צפי תשלומים מקום בו תבצע התובעת את מלוא העבודות, תגיש חשבון כולל חישוב כמויות ועל פי מחירים כמתחייב מההסכם אשר יאושר על ידי הפיקוח. זו הסיבה לכך שהמכתב מופנה "לכל מאן דבעי" ואינו מהווה התחייבות של הנתבעת לתובעת ואין בו הכרה בזכאותה הסופית לתשלום על פי ההסכם.

42. הנתבעת שילמה את כל החשבונות החלקיים שאושרו על ידי הפיקוח ואינה חייבת לתובעת כספים כלשהם.

43. על פי החשבון הסופי, במסגרתו קוזזו מהתובעת חיובים על פי ההסכם, נמצא כי התובעת קיבלה תשלום ביתר בסך 38,384.95 ₪. בתצהיר הנתבעת פורטו חיובי מים, חשמל, ניקיון, חיובי מודד מטעם הקבלן הראשי וחיובי מודד. במרבית סעיפי החיובים, חייבה הנתבעת את התובעת בסכומים נמוכים מהסכומים בהם חויבה היא עצמה.

44. בניגוד לנטען בכתב התביעה, ישב נציג הנתבעת עם נציג התובעת פעמים רבות . מנהל התובעת סירב להכיר בכמויות שאישר הפיקוח מול הנתבעת.

דיון והכרעה

החשבון הסופי

45. סעיף 4 להסכם קובע את ההוראות לעניין התשלומים.

סעיף 4(ב) קובע כי תוך 30 ימים מיום שהמפקח יכריז על סיום העבודות, על קבלן המשנה להגיש חשבון סופי. תוך 60 ימים מיום הגשת החשבון הסופי יבדוק המפקח את החשבון ויאשר תשלום באופן מלא או חלקי, לפי שיקול דעתו הבלעדי, על פי מדידות שיערוך המפקח לכמות העבודה אשר בוצעה בפועל ע"י קבלן המשנה.

46. מנהל התובעת העיד בחקירתו הנגדית כי מבחינת התובעת, הפרויקט הסתיים בחודש ינואר 2010 (עמ' 19 שורות 15-16).

לדבריו, התביעה המקורית הוגשה רק על בסיס מכתב הכוונות, מאחר והמתין לאישור החשבון הסופי אותו הגיש לנתבעת. מנהל התובעת טען כי החשבון הסופי המאושר אותו צרפה הנתבעת לתצהירה אינו החשבון הסופי אשר אושר ע"י אשטרום:

"ש. אתה אומר בס' 6 לתצהירך שבתום הפרויקט לדרישת הנתבעת ערכת חשבון סופי לעבודות הכולל כתב כמויות, מדידות וכו'. אתה יכול להראות לביהמ"ש איפה בתצהירך צרפת את החשבון הסופי שאליו כפי שאתה אומר צורפו כתב כמויות, מדידות ואישורי הפיקוח כפי שהיה עליך לעשות לפי החוזה?

ת. היה קובץ אקסל.

ש. איפה החשבון הסופי שהגשת לנתבעת שעל פיו אתה תובע את סכום התביעה?

ת. היה לנו בקובץ אקסל.

ש. איפה החשבון הסופי?

ת. החשבון הסופי לשיטתי הכנתי בנ/2 ו-נ/3. זה החשבון הסופי. אני הכנתי את הטבלאות לפי הכמויות המאושרות של דרור, לא לפי כמויות שלי.

...

לשאלת בימ"ש:

ש. לפני שהגשת את התביעה לא הגשת לנתבעת חשבון סופי?

ת. הגשתי.

ש. איפה החשבון הסופי?

ת. אני מפנה לחשבון חלקי מס' 7 שזה נ/4.

אני מפנה לנספח 1 לכתב התביעה המתוקן. זה החשבון הסופי שהגשנו לנתבעת.

כשישבנו היה חשבון מודפס וביקש ממני באקסל לעשות חשבון.

החשבון אצל דרור. נתתי עד שישבנו וביקש ממני לעשות בקובץ אקסל ועשיתי. זה היה לפני התביעה.

ש. למה זה לא הוגש בכתב התביעה המקורי?

ת. אנחנו סיכמנו שנגמור את החשבון הסופי ודרור לא רצה לשלם את זה. הגשתי את התביעה רק על המכתב, על ה-100 אלף ולא על החשבון הסופי.

ש. כשהגשת את התביעה ידעת שהוא לא משלם לך את החשבון הסופי?

ת. כן, אבל חיכיתי שאקבל ממנו חשבון סופי מאושר ע"י יפה נוף עם כל הכמויות בפנים. הוא לא נתן את זה. כשערך את החשבון הסופי לא קרא לי ולא רצה לשבת אז הגשתי את התביעה. גם החשבון הסופי הזה הוא פיקטיבי ולא אמיתי.

ש. למה פיקטיבי?

ת. כי הוא לא חתום ולא מאושר ע"י אף אחד. זה לא חשבון סופי. הוא טוען שזה חשבון סופי וזה חשבון פיקטיבי ולא אמין. כל מסמך אמיתי מתועד עם חתימה ואישור של הגורמים המוסמכים. בלי חתימה של הגורמים המוסמכים האישור לא שווה כלום".

(ר' עמ' 18 לפרוטוקול, ההדגשות שלי – ה.פ).

47. ובהמשך:

"ש. החשבון הסופי של דרור נספח ד' לתצהירו, החשבון הזה אתה לא אומר שהוא פיקטיבי?

ת. את החשבון הזה הוא ערך אותו לפי השיקולים שלו. אני לא אומר שזה פיקטיבי. אמרתי שהחשבון של יפה נוף פיקטיבי ולא חתום.

ש. לפי מה שאתה אומר כשהגשת בזמנו חשבון סופי האם היה תהליך שישבת עם דרור לדיון על החשבון הסופי ואמר לך זה מאשר ולא מאשר, זה צריך לחכות לאישור הפיקוח, היה דבר כזה?

ת. אנחנו ישבנו והכנתי לו את קובץ האקסל.

ש. ישבת אתו עם החשבון הסופי שהגשת לדיון שבמסגרתו הסביר לך מה מאשר ומה לא מאשר, מה צריך לקבל אישור של הפיקוח לכמויות. היה או לא היה מהלך כזה?

ת. כן.

ש. נ/1 לכתב התביעה המתוקן שאליו התכוונת כאקסל, האם זה נכון שכפי שצרפת את זה לכתב התביעה המתוקן לא מצורף לכאן לחשבון הזה ולא צורף מעולם לחשבון הזה אישור של הפיקוח לגבי הכמויות שמופיעות בחשבון שלך על מנת שאפשר לאשר ולשלם אותו?

ת. יש פה אישורים של הפיקוח. זה נ/1 לתצהיר שלי. זה כל האישורים של הפיקוח.

ש. אם ניקח את העמוד הראשון של נ/1, של מי כתב היד למעלה?

ב"כ התובעת:

זה הערות שאנחנו רשמנו.

(ר' פרוטוקול בעמ' 20).

48. התובעת לא הציגה חשבון סופי מאושר ע"י הפיקוח, בהתאם להוראות ההסכם על נספחיו, אף שמנהל התובעת טען בחקירתו הנגדית כי הגיש חשבון סופי כולל חישוב כמויות מאושר ע"י הפיקוח (עמ' 17 שורות 4-6). בהמשך אישר מנהל התובעת כי בחשבון הסופי יש עשרות סעיפים וכי אין בידו אישורים של הפיקוח לכמויות. לדבריו, "הוא (הכוונה לדרור גור- הערה שלי ה.פ) צריך להוכיח ולשים על השולחן את כל הסעיפים שהפיקוח אישר ובשביל זה אנחנו מבקשים את החשבון הסופי של יפה נוף. המודד עשה הכל" (עמ' 21 שורות 1-23). והוסיף כי "בסוף כשישבו על החשבון הסופי אני לא הייתי" (ר' עמ' 22, שורה 9).

49. הנתבעת צרפה לתצהירה (נספח ו') חשבון וטענה כי זהו החשבון הסופי המאושר.

50. מנגד, חזרה וטענה התובעת, כי החשבון שצורף לתצהיר הנתבעת, אינו החשבון הסופי המאושר על ידי המזמין. התובעת טענה כי המחירים שציינה הנתבעת בחשבון הסופי נספח ו', נערכו כרצונה ועל דעתה ובניגוד למחירים עליהם סוכם בהסכם.

51. בכדי לברר את טענת התובעת לעניין החשבון הסופי, נעתרתי לבקשתה לגילוי מסמך המוחזק בידי צד שלישי ואף הוריתי לזמן לעדות את חיים ברק אשר פיקח על עבודות הנתבעת מול אשטרום.

52. ברק אישר בעדותו כי החשבון הסופי אשר צורף כנספח ו' לתצהיר הנתבעת, הינו החשבון הסופי שאושר על ידי אשטרום. ברק הבהיר כי החשבון הנדון אינו החשבון אשר הוגש ע"י הנתבעת.

ש. מה שאני מבין מדבריך שהחשבון הזה לא אותו חשבון שאשקריט מגישה ומכינה?

ת. נכון. זה החשבון הסופי שמאושר על ידינו.

ש. של מי שתי החתימות?

ת. שלי ושל המנהל המסחרי צבי שדמה.

(ר' עמ' 34 שורות 14-32 ועמ' 35 למעלה).

53. ברק סתר בעדותו את טענת התובעת לפיה החשבון אשר צורף כנספח ו' לתצהיר הנתבעת, אינו החשבון הסופי המאושר ע"י אשטרום. מעדותו של ברק עלה, כי עלה כי החשבון שצרפה הנתבעת, הינו אכן החשבון הסופי כפי שאושר על ידי אשטרום. לשאלת ביהמ"ש השיב ברק כי הכמויות בחשבון נספח ו' הינן הכמויות שאושרו ע"י אשטרום (עמ' 37 שורות 23-24). ברק אף אישר כי הכמויות בחשבון הסופי לא תואמות בהכרח את הכמויות עפ"י הצפי בהסכם (עמ' 38 שורות 5-9).

54. לטענת מנהל התובעת את הטבלאות נספחים נ/2 ו-נ/3 ערך בהתאם לכמויות המאושרות ע"י דרור גור המצהיר מטעם הנתבעת (עמ' 18 שורות 22-24). לדבריו, לפני הגשת התביעה הגיש לנתבעת חשבון סופי (עמ' 17 שורות 28-9). מנהל התובעת אישר כי את הטבלה נ/2 ערך לצורך המשפט (עמ' 14 שורות 6-7), על נ/2 לא חתומים עליו הגורמים הנדרשים אצל הנתבעת.

התובעת טענה כי בהתאם ל- נ/3 החשבון הסופי הינו 1,967,146.61 ₪ ולא 1,744,727 ₪ כפי שהציגה הנתבעת.

55. ת/1 מהווה כתב כמויות ומחירים מודפס, בהסתמך עליו נחתם ההסכם (ר' עמ' 16 שורות 5-7). מנהל התובעת טען כי לפי ההסכם התובעת היתה צריכה לאשר את הכמויות מול הפיקוח (עמ' 17 שורות 19-20); מנהל התובעת אישר כי מה שקובע לעניין הכמויות הינו מה שבוצע בפועל ואושר לתשלום (עמ' 16 שורות 14-15). מנהל התובעת אף אישר לשאלת ביהמ"ש כי אם נציג המזמין ימציא את הכמויות שאושרו במכפלה של המחירים בהסכם, התוצאה מקובלת עליו (עמ' 21 שורות 29-31). מנהל התובעת אישר בחקירתו הנגדית כי יש לכפול את המחירים בת/1 בכמויות שאושרו (עמ' 24 שורות 4-5).

56. הנתבעת פרטה בסעיף 15 לתצהירה את טענותיה ביחס לכל סעיף וסעיף בו הציגה התובעת בטבלה נ/2 הפרש כספי, והסבירה ממה נובע ההפרש ומדוע התובעת שוגה בכמות, במחיר או בהגדרת סוג העבודה.

57. מכאן עולה כי התובעת שהיא ה"מוציא מחברו", לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא עלה בידה להוכיח ברמה הנדרשת במאזן ההסתברויות, כי ההפרשים הנטענים על ידה בכתב התביעה המתוקן, מגיעים לה על בסיס הכמויות אשר אושרו בפועל.

מכתב הכוונות מיום 26.3.10

58. כתב התביעה המקורי התבסס על מכתב הכוונות; ואף שכתב התביעה המתוקן התבסס על הטבלה נספח 1 מיום 28.2.13, הרי שגם במסגרתו, נסמכת התובעת על מכתב הכוונות (סעיף 4 לכתב התביעה המתוקן), לתמיכה בטענותיה לחלק מיתרת החוב.

59. מפאת חשיבותו, יובא מכתב הכוונות כלשונו כדלקמן –

-לוגו הנתבעת-

"לכבוד: כל מען דבעי 26.3.10

הנדון: מטר עומר ובניו בע"מ

הנ"ל מבצע עבורינו עבודות פיתוח בפרויקט "טול פלאזה" מנהרות הכרמל.

הנ"ל צפוי לקבל תשלום עבור ביצוע עבודות חודש 12/09 לאחר חג הפסח על סך של כ 100000 ₪

ב 15/03/10 צפוי להתקבל תשלום נוסף עבור ביצוע חודש 1/10 של כ 70000 ₪.

לידיעה

ט.ל.ח

בברכה,

אשקריט מוצרי בטון בע"מ דרור גור

60. לטענת התובעת, אף שהמכתב היה מיועד להצגתו לבנק לצורך קבלת אשראי, הוא מהווה הודאה כי הינה זכאית למצער, לסכומים הנקובים במכתב בהתאם לחשבונות מאושרים לחודשים דצמבר וינואר. מצוקת האשראי נוצרה מאחר והנתבעת עיכבה תשלומים;

מתוך הסכום של 170,000 ₪ המצוין במכתב, שולמו לה 63,663 ₪ בלבד.

61. מנהל התובעת נשאל ביחס למכתב הכוונות ואישר כי המכתב ניתן לבקשתו, לאחר שהנתבעת עיכבה לתובעת תשלומים–

"ש. זה נכון שבמועד שבו ביקשת מדרור והוא נתן לך את המכתב שצרפת אותו כנספח נ/6, מכתב מיום 23.6.2010, האם זה נכון שזה מכתב שהיה מיועד לבנק שלך כי היו לך קשיים בבנק?

ת. אני עובד עם החברה הזו והיא איחרה בחודש ימים. ישבנו על החשבון ויצא שמגיע לי חשבונות חודש דצמבר וינואר בתשלום אחד במקום לשלם לו היה לנתבעת עיכוב בתשלום חודש ימים איחור ואז נתן לי את המכתב הזה לבנק שהכסף הזה ולכל המעוניין. זה גם אסמכתא שזה חשבונות מאושרים. על החשבון הזה קיבלתי 63 אלף ש"ח מהסך של 170 אלף ₪. קיבלתי את המכתב הזה על סמך חשבונות חלקיים מאושרים".

[...]

ש. האם זה נכון שהיו לך באותה עת קשיים כספיים ולכן ביקשת מדרור שיעזור לך וייתן לך את האישור הזה לכל המעוניין?

ת. כן. זה בגלל עיכוב התשלום בחודש ימים".

(ר' עמ' 30 שורות 7-13, ועמ' 31, שורות 12-14).

62. דרור גור החתום על המכתב מטעם הנתבעת, העיד בקשר למכתב כדלקמן ­–

"ש. מפנה אותך למכתב מיום 26.3.2010. האם אתה חתום עליו?

ת. כן.

ש. אתה נתת את המסמך על דעת עצמך או לאחר שבדקת שלתובעת מגיע כספים בסכום שנקטת בתוך המסמך?

ת. אני לא נתתי את זה על דעת עצמי. נתתי אותו לאחר שישבתי עם הקבלן מטר עומר, עשינו איזושהי תחזית לתזרים עד להשלמת הפרויקט, כמובן בתנאי שהוא משלים אותו ובתום לב ובהתחשבנות שבן אדם צריך עזרה מול הבנק שלו. המכתב הזה נוצר אך ורק לטובת זה. ישבתי ובדקתי ובתנאי שהוא מסיים את העבודה עשיתי תחזית.

לשאלת בימ"ש מי סיים את כל מה שאנו טוענים שהוא לא סיים, אני משיב שחלק השלמנו בעצמנו וחלק אשטרום סולל בונה וחויבנו בגין כך. אפשר לראות את זה בחשבון הסופי מה אושר ומה לא אושר ואת החיובים. המכתב הזה היות והמטרה שלו היתה לשפר את התזרים בבנק היא כוללת את המחיר המלא עבור הסעיפים ללא קיזוז החומרים. את החומרים שהמזמין, אני לצורך העניין, סיפקתי, כן קיזזתי ואז המספרים הרבה יותר קטנים בפועל. המספרים האלה כוללים גם את החומר. המספר מנופח. המספרים שרשומים פה באו במטרה לעזור לו בתזרים.

גם בחשבונות חלקיים רואים שקיזזתי חומרים".

(עמ' 40 פרוטוקול 17.5.15).

63. קשה להניח כי הנתבעת היתה מנפיקה מכתב הכולל מצג שווא, בידיעה כי המכתב מהווה אסמכתא לצרכי אשראי. לדברי גור "אני מעריך שאם היה משלים את הכול גם לאחר הקיזוזים היה מגיע לו 170 אלף ₪. אי אפשר להוציא את המכתב הזה מהקשרו. כתוב הערכה" (ר' עמ' 43 לפרוטוקול מיום 17.5.15 שורות 13-15). עיון במכתב מעלה כי המכתב אינו מסוייג ומציין מפורשות כי הסכומים אמורים להשתלם לתובעת.

64. יתר על כן, גור לא כפר בתצהירו בטענת מנהל התובעת כי הנתבעת פיגרה בחודש בתשלומים וכי זו הסיבה בגינה נדרש המכתב. המכתב הוצא בסוף חודש מרץ 2010 ביחס לחשבונות לחודשים דצמבר 2009 וינואר 2010. גם מהמועדים ניתן להסיק כי מדובר אכן בסכומים שהגיעו לתובעת.

65. הנתבעת היתה שבעת רצון מאופן ביצוע העבודות ע"י התובעת. חיזוק לכך ניתן למצוא בעדותו של גור, עת אישר כי בעת סיור שנערך עם המפקחים באתר ביום 10.3.10, במסגרתו נערך פרוטוקול מסירה, הביעו הגורמים המפקחים/המתכננים שביעות רצון מעבודת התובעת. המכתב נמסר לתובעת לאחר שביום 10.3.10 נערך פרוטוקול מסירת האתר. גור אישר כי נעשה סיור כללי בשטח עם שאר המפקחים באתר ובתום הסיור עומר מטר "קיבל נשיקה מהמתכננת שם"; "בהחלט קיבל ויש דו"ח מאותו סיור. נספח ג' זה הדו"ח. לשאלת בימ"ש, כן זה אומר שהוא עשה עבודה טובה בחלק מהדברים" (ר' עמ' 47, שורות 6-9).

"ש. הסיור היה ביום 10.3.2010, נכון?

ת. כן.

ש. ישבתם על החשבון הסופי ביום 26.3.2010?

ת. כן. עשינו הערכה שבעקבותיה יצא אותו מכתב מפורסם.

ש. ז"א אחרי 16 ימים משקיבל מר עומר מטר את פרוטוקול המסירה הראשוני מיום 26.3.2010 היו לו 16 ימים עד שיסיים את התיקונים שביקשתם ואז ישב אתכם ביום 26.3 ועל סמך זה הוצאת לו את מכתב הכוונות?

ת. אין קשר. היו לו 16 יום אך הוא לא ביצע את התיקונים".

(ר' עמ' 47, שורות 11-18).

66. מפרוטוקול המסירה נספח ג' לתצהיר הנתבעת עולה כי עבודות התיקונים וההשלמות היו זניחות. היה על התובעת לסיימן עד ליום 20.3.10. מכתב הכוונות הונפק לאחר מועד זה.

67. בנסיבות בהן נערך המכתב לאחר פרוטוקול המסירה לשביעות רצון הנתבעת, ולאחר שהחשבונות נבדקו, הרי שהטענה כי לפתע הסתבר שהתובעת אינה זכאית לסכומים הנקובים במכתב- תמוהה.

68. לכך יש להוסיף כי הנתבעת לא הציגה את החשבון אשר הוגש על ידה לאשטרום.

המצהיר מטעם הנתבעת, טען כי נספח ו' לתצהירו, החשבון סופי שאושר על ידי אשטרום אושר "על סמך מלא מסמכים, ביצוע, כתבי כמויות, אישורים, ויכוחים, הרבה דם וסופי. ש. על חשבון סופי שאתה הגשת להם והם אישרו לך? ת. וודאי. ש. מדוע לא צרפת חשבון סופי שאתה הגשת לאשטרום כחשבון סופי? ת. לא נתבקשתי ע"י עורכי הדין שלי" (עמ' 41, שורות 11-15).

69. גם חיים ברק כאשר תאר את אישור החשבון הסופי מול הנתבעת, העיד כי מטבע הדברים אישור החשבון הסופי מול הקבלן מאופיין ב"מאזן אימה" (עמ' 36 שורות 18-23). אילו הוצג החשבון אותו הגישה הנתבעת לאשטרום, יתכן וניתן היה ללמוד האם ומדוע נעשו ויתורים ע"י הנתבעת. ודוק' העבודות נשוא ההסכם עם התובעת היו רק חלק מהעבודות אותן ביצעה הנתבעת עבור אשטרום. ב"כ הנתבעת ציין בחקירתו הנגדית של ברק כי נספח ו' אינו החשבון הסופי המלא אלא העמודים המתייחסים לעבודות התובעת בלבד, ברק אישר כי חסרים עמודים. "כרגע שאני רואה אין לי ספק שזה לא כולל את כל העבודות שבוצעו" (עמ' 37 שורה 22).

70. לכן וחרף מחדלי התובעת, נעתרתי בשלב מתקדם זה של ההליך, לבקשת התובעת לגילוי מסמך ספציפי – החשבון שהוגש על ידי הנתבעת לקבלן הראשי (בקשה 45). אולם גם במסגרת דיון אותו זימנתי ביום 28.10.15 לבירור טענת הנתבעת כי המסמך אינו ברשותה, חזרה הנתבעת על טענתה כי אין בידה להמציא את המסמך. אי הצגת המסמך עומדת לחובתה.

71. כך, לא הוכח כי יש לקזז מהסכומים הנקובים במכתב סכומים להם טוענת הנתבעת בגין תיקונים או חיובים אחרים (נספחים ה1'-ה'12) לתצהיר הנתבעת. על הנתבעת הנטל לשכנע בנכונות עצם הזכות לקיזוז והיקפו. מעדותו של גור ניתן להסיק כי מדובר בקיזוזים חד צדדיים עליהם לא ניתנה כל הודעה לתובעת.

ש. למה לא טרחת לשלוח חשבונית חלקית לפחות לחיובים עבור המים וחשמל והניקיון למר מטר במהלך הביצוע?

ת. היות ודאגתי לשלומו ולתזרים של מר עומר במהלך הביצוע וחיכיתי לזה לסוף. גם לא חייבתי אותו עבור החומרים שסיפקתי עבורו. שילמתי לו כל הזמן על החשבון. היות והחשבונות השוטפים לא שיקפו אחד לאחד את היקף העבודה שבוצעה אלא יותר את ההיקף הכספי אז התשלומים השוטפים הם יותר על החשבון מבחינת היקף כספי. ז"א יש חלק מהסעיפים שאפשר לראות אפילו בחשבון 7 שבהם יש כמות שבחשבון הסופי קטנה. השלמתי לו על החשבון בשביל לשלם תזרים.

לשאלת בימ"ש, לפי מה שאתה אומר יכולת להיות מולו במינוס גדול, אני משיב שלצערי הייתי בחשיפה למרות שהמספרים האלה נבדקו.

(ר' פרוטוקול בעמ' 47-49).

72. טענת הנתבעת התמצתה בכך כי הסכומים הנקובים במכתב היו מגיעים לתובעת אילו סיימה את העבודה. גור אישר כי אילו התובעת היתה מסיימת את העבודה היתה זכאית לסכומים אלה גם לאחר הקיזוזים. לדברי גור "אני מעריך שאם היה משלים את הכול גם לאחר הקיזוזים היה מגיע לו 170 אלף ₪. אי אפשר להוציא את המכתב הזה מהקשרו. כתוב הערכה" (ר' עמ' 43 לפרוטוקול מיום 17.5.15 שורות 13-15).

73. גור אישר כי המספרים נבדקו וקשה להניח כי הנתבעת היתה מנפיקה את מכתב הכוונות ללא סייג, כאשר בכוונתה לערוך קיזוזים בהיקף ניכר. על הקושי בעמדת הנתבעת ניתן ללמוד על כך מתשובתו של גור לשאלת ביהמ"ש "לפי מה שאתה אומר יכולת להיות מולו במינוס גדול, אני משיב שלצערי הייתי בחשיפה למרות שהמספרים האלה נבדקו" (עמ' 49 שורות 11-12).

74. הנתבעת לא תמכה טענותיה לפיהן היא עצמה ביצעה את העבודות או קבלן אחר, כדי להשלים את העבודות שהתובעת לא ביצעה בעצמה והטענה הועלתה בעלמא (ר' עמ' 40, החל משורה 19). הנתבעת לא תמכה טענותיה כדבעי באשר לגורם אחר שביצע במקומה את העבודות ולא הצביעה במפורש מהם העבודות שביצעה בעצמה, חלף התובעת.

75. כאמור, משהציגה התובעת את המכתב החתום ע"י הנתבעת, עובר אל שכמי הנתבעת הנטל לשכנע, כי התובעת אינה זכאית לסכומים הנקובים במכתב הכוונות אשר הונפק ונחתם על ידה.

לא שוכנעתי בעניין זה מטענות הנתבעת.

סוף דבר

76. היות ומתוך הסך של 170,000 ₪ שולמו 63,663 ₪– על הנתבעת לשלם לתובעת את ההפרש בסך 106,337 ₪, בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת כתב התביעה המקורי ועד התשלום בפועל.

77. הנתבעת תישא בהוצאות התובעת בגין אגרה ביחס לסכום פסה"ד וכן בשכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ בתוך 30 ימים.

ניתן היום, כ"ד אדר ב' תשע"ו, 03 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.