"השירותים שאותם נותן המתווך, הם בעלי ערך גורלי לרוכשי הדירות שכן במרבית המקרים ההשקעה מהווה את עיקר חסכונותיו ורכושו. במקרה כזה מוצדק לדרוש ממציע השירותים רמה מקצועית ורמת אמינות גבוהה" (דברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992 (ה"ח 2136, מיום י"ב באדר, התשנ"ב (17 במרס 1992) עמ' 388)

1. תובע מס' 1 הינו עיזבון המנוחה דינה קורץ ינאי, אשר נפטרה ביום 29.9.10 (להלן: "המנוחה") ותובעת מס' 2 הינה בתה של המנוחה ויורשתה היחידה. המנוחה ותובעת מס' 2, היו, במועד הרלוונטי לתביעה, הבעלים של דירה, הממוקמת בשדרות הנשיא מס' 79 בחיפה, הרשומה כחלקה 240/2 בגוש 10812 (להלן: "הדירה"). המנוחה הייתה הבעלים של 5/8 ובתה הייתה הבעלים של 3/8 מהדירה.

2. נתבעת מס' 1 הינה חברה העוסקת בנושאי ייזום והשקעות בנדל"ן. נתבעת מס' 2 (להלן: "הנתבעת") הינה הבעלים והמנהלת של נתבעת מס' 1 והיא עוסקת בתיווך מקרקעין ובעלת רישיון תיווך מס' 897 (להלן: "הנתבעות").

3. נתבע מס' 3 עבד בזמנים הרלוונטיים לתביעה, אצל הנתבעת מס' 1 כ"פרילנס", והוא אביה של נתבעת מס' 4.

4. בין המנוחה לבין הנתבעת נערך הסכם תיווך שבמסגרתו שכרה המנוחה את שירותי התיווך של הנתבעות לצורך מכירת הדירה.

כאן המקום לציין שהסכם התיווך לא הוצג אולם, אין חולק על עצם העובדה שהוא נערך ביניהן ושבמסגרתו הוסמכה הנתבעת לתת שירותי תיווך למנוחה לצורך מכירת הדירה.

אין חולק גם, כי נתבע 3 עבד אצל הנתבעת 1, כ"פרילנס" וכי הוא מודה שבמועד הרלוונטי לתביעה הוא לא החזיק ברישיון תיווך תקף. כמו כן אין חולק כי תובעת 2 לא הייתה צד להסכם התיווך ולא היה לה כל מעורבות בפעילות הקשורה לתיווך הדירה.

5. כעבור תקופה מסוימת מיום עריכת הסכם התיווך, נמצא ע"י הנתבעת קונה אשר מעוניין ברכישת הדירה, כשהמחיר המרבי שהוצע עבור רכישת הדירה, כפי שנטען ע"י הנתבעת, עמד על סך של 180,000$.

6. ביום 29.3.09 נחתם הסכם מכירה בין המנוחה ותובעת 2 לבין נתבעת 4, כשבמעמד החתימה נכחו מטעם התובעים, בעלה של תובעת 2 ופרקליטתם - עו"ד גיל פרדכס, ואילו מטעם ההנתבעת 4 נכחו: נתבעת 4 ואביה – נתבע 3 וכן פרקליטה.

באותו הסכם סוכם על מכירת הדירה תמורת סך של 180,000$ שערכו בשקלים, באותה העת, עמד על סך של 755,280 ₪.

7. כעבור כ-3 חודשים וחצי נמכרה הדירה, ע"י נתבעת מס' 4, לצד שלישי במחיר של 1,150,000 ₪, כשאין חולק על כך, כי הדירה נמכרה ללא כל שיפוץ או שינוי כלשהו בדירה, קרי, באותו מצב שהייתה בו קודם לעסקת המכר הראשונה.

טענות התובעים

8. מכירת הדירה נעשתה תוך הפרת חוק הנאמנות וחוק המתווכים. לטענתם, מעולם לא ניתנה הסכמה בכתב למכירת הדירה לנתבעת 4 כפי שנדרש בסעיף 10 לחוק המתווכים. מה גם, הנתבעים לא יידעו את התובעים בדבר היות נתבע 3 מתווך שהועסק מטעם הנתבעות. לטענת התובעים, הדירה נרכשה על ידי הנתבעת 4, על מנת למכור אותה בהליך מהיר לשם הפקת רווחים כשבעניין זה מתבססים התובעים על 3 טיעונים מרכזיים: מימון הרכישה עצמה ע"י נתבעת 4 שהייתה חיילת במועד המכירה, מועד מכירת הדירה, מניעי הרכישה והמכירה.

9. את האחריות של הנתבעים ועילות התביעה נגדם חילקו התובעים כדלקמן:

א. הנתבעת חבה באחריות אישית למעשה נתבעת 1, שכן מדובר על אחריות אישית של מתווך הפועל באמצעות תאגיד.

ב. כל הנתבעים ביצעו עוולת התרמית – סעיף 56 לפקודת הנזיקין {נוסח חדש} (להלן: "פקודת הנזיקין).

ג. אחריות נתבעים 1-2 ו-3 נגזרת מהוראות סעיף 12(א) לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"). בנוסף, אחריותם נגזרת גם מדיני הנזיקין: הפרת חובה חקוקה – סעיף 63 לפקודת הנזיקין וזאת על רקע הפרת סעיף 10 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המתווכים").

ד. בנוסף, הואיל ונתבע 3 עבד ללא רישיון תיווך, מדובר בעבירה לפי סעיף 2(א) לחוק המתווכים.

ה. אחריות נתבעת 4 הינה לפי סעיפים 14 ו-15 לחוק הנאמנות וסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט").

10. באשר לסעד, עתרו התובעים בתביעתם (סע' 4.1-4.2 לכתב התביעה המתוקן מס'2), לחיוב הנתבעים בתשלום פיצוי כספי בסך של 394,720 ₪, שהוא ההפרש בין מחיר רכישת הדירה על ידי הנתבעת 4 (755,280 ₪) לבין מחיר מכירתה על ידי נתבעת 4 לצד ג' (1,150,000 ₪). סכום ההפרש הנ"ל כשהוא משוערך, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, נכון ליום הגשת התביעה, עמד על 408,763 ₪. יש לציין, כי בסיכומיהם טענו התובעים, כי בסכום זה יש לחייב רק את הנתבעת מס' 4 מכח העילה שבחוק עשיית עושר ולא במשפט.

לחלופין, עתרו התובעים לחיוב הנתבעים בתשלום פיצוי בסך של 524,720, בגין הנזק שנגרם להם, בשווי ההפרש שבין מחיר מכירת הדירה לנתבעת 4 (755,280 ₪) לבין ערך הדירה בשוק במועד המכירה, בהתאם לחוות דעתו של השמאי דותן דרעי, אשר עמד על סך של 1,280,000 ₪. בהקשר זה יש להבהיר, כי המומחה העריך את השווי של הדירה ב-1,300,000 ₪ אולם בעקבות חקירה נגדית הוא הוריד 20,000 ₪ (עמ' 33, ש'13-15) והתביעה הועמדה על הסכום כאמור.

בנוסף עתרו לחיוב נתבעות 1-2 בהחזר דמי תיווך בסך 8,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, סך של 8,856 ש"ח.

טענת נתבעות 1-2

11. חוק הנאמנות אינו חל שכן הן לא החזיקו בנכס ולא פעלו בו. לטענתן, פעולת התיווך אינה פעולה בנכס כלשון סעיף 1 לחוק המתווכים. פעולת התיווך הינה הפגשה במחיר בין הצדדים בעוד שפעולה בנאמנות לפי חוק הנאמנות הינה הפעולה של הנאמן בנכס עצמו. על כן, הסכם התיווך אינו מהווה הסכם נאמנות. מה גם, הן לא התבקשו ולא הסכימו לקבל על עצמן חובת נאמן כמשמעותה בחוק הנאמנות, ואין בהסכם התיווך משום יצירת נאמנות או הסכמה למינוין כנאמנות, ובהעדר הסכמה כזאת לא נוצרת נאמנות.

12. הנתבעות הוסיפו וטענו, כי דין התביעה של תובעת 2 להידחות בהעדר יריבות. שכן רק המנוחה הייתה צד להסכם התיווך והיא זו אשר שילמה את דמי התיווך. מה גם, היא לא הייתה מעורבת, לא בצורה ישירה ולא בצורה עקיפה, בענייני התיווך. מה עוד, סעיף 1 לחוק המתווכים מגדיר לקוח כצד להסכם עם מתווך כשאין חולק על כך שתובעת 2 כלל לא הייתה צד לאותו הסכם. עוד טענו הנתבעות, כי סעיפים 8 ו-10 לחוק המתווכים קובעים באופן מפורש, כי החובה הינה כלפי הלקוח בלבד ואין להחיל אותה כלפי צד שאינו לקוח. לכן, אין להטיל כל חבות כלפי תובעת 2 הן מכוח דיני הנזיקין והן מכוח חוק המתווכים.

13. הנתבעות הוסיפו וטענו, כי הן לא הפרו חובה חקוקה שכן הן לא היו אחראיות על פי סעיף 10 לחוק המתווכים, כנוסח סעיף זה במועד הרלוונטי לתביעה. לטענתן, התיקון שנעשה בסעיף זה לא חל. מה גם, לא היה כל עניין אישי במכירת הדירה לנתבעת 4 וממילא לא הייתה חובה להודיע דבר זהותה של נתבעת 4, אך למרות זאת הנתבעת כן מסרה למנוחה את זהותה ועדכנה אותה, כי מדובר בבת של סוכן שעובד אצלה. לטענתן, הואיל ולא היה עניין אישי, לא קיים כל צורך לקבל אישור בכתב מטעם המנוחה כפי שמצווה סעיף 10 לחוק המתווכים.

14. בעניין סעיף 8 לחוק המתווכים, טענו הנתבעות, כי התובעים בעצמם לא טענו לקיומה של הפרה להוראות סעיף זה מצדן, אלא רק טענו שעל פי סעיף זה קיימת חובת נאמנות על פי חוק הנאמנות, שכאמור אינו חל וממילא יסודות העוולה של סעיף זה לא נטענו ולא הוכחו.

15. הנתבעות אינן נושאות באחריות למעשי נתבעים 3-4, שכן אומנם נתבע 3 עבד במשרדי הנתבעת אבל הוא עבד כעצמאי "פרילנס" (עמ' 57, ש' 33), וככל שיוכח שנתבע 3 ביצע עוולות כלפי התובעים, נהנות הנתבעות מהגנת סעיף 15 לפקודת הנזיקין ואין להטיל אחריות אישית על נתבעת 2 בגין מעשי או מחדלי נתבע 3. מה גם לא הוכח קיומה של עילה כלשהי להרמת מסך.

16. לגבי עוולת התרמית, עוולה זו לא הוכחה לטענתן, שכן לא הוכח, כי הוצג מצג כוזב של עובדות, שכן הנתבעות יידעו את המנוחה אודות זהות נתבעת 4. מה גם, לא הוכח גם מרכיב היסוד הנפשי של העוולה.

17. הנתבעות הוסיפו וטענו, כי לא הוכח שלתובעים נגרם נזק ולא הוכח קשר סיבתי בין מכירת הדירה לנתבעת 4 לבין הנזק הנטען לכאורה, כמו שלא הוכח שהן התעשרו שלא כדין. הרי לטענתן, הוכח כי הדירה נמכרה לנתבעת 4 כשהיא לא פנויה אלא מושכרת וכשהיא לא שימשה למגורים ובתקופת החורף וכי המחיר שנתקבל עבור המכירה היה סביר כפי שאף עולה מחוות דעתו של השמאי מטעם הבנק. מה גם, הוכח, כי הנוכחות של השוכרת בדירה הביאה לסיכול המכירה ולהברחת הקונים (בעניין זה הפנו לתצהיר הנתבעת והשמאי דותן שאישר כי זינגר התנגדה לבנית תוספת בניה). מנגד הוכח, כי נתבעת 4 מכרה את הדירה כשהיא פנויה, משמשת למגורים, בתקופת האביב קיץ ובתקופת עליית מחירים.

המחיר שבו נמכרה הדירה היה מחיר סביר בנסיבות העניין כפי שאישש זאת השמאי היחיד אשר ביקר בדירה בזמן אמת, השמאי בן טל, שהעריך את שווי הדירה בין 640,000 ל-800,00 ₪. מה גם, לא היו הצעות נוספות לרכישת הדירה ולא הוכח, כי ללא העוולות הנטענות, המנוחה הייתה מצליחה למכור את הדירה, בסמוך למועד שבו נמכרה, במחיר גבוה יותר. העובדה שנתבעת 4 מכרה את הדירה ברווח אין בו כדי להעיד על נזק שנגרם לתובעים, שכן היא נמכרה בתקופת עליית מחירי הדיור.

18. לבסוף לעניין דמי התיווך, טענו הנתבעות, כי הם שולמו ע"י המנוחה, לכן, תובעת 2 אינה זכאית להחזרם. מה גם, לא נטען שהם הפרו הוראות סעיף 9 ו-10 לחוק המתווכים.

טענות נתבעים 3-4

19. נתבעים 3-4 הצטרפו לטענות שהועלו בסיכומי הנתבעות, (למעט הטענות לפיהן הנתבעות אינן אחראיות למעשי הנתבעים 3-4). לטענתם, הואיל ונתבע 3 לא החזיק, במועד הרלוונטי לכתב תביעה, רישיון מתווך במקרקעין, לא ניתן להחיל עליו חובות כלשהן על פי חוק המתווכים. נתבע 3 מעולם לא היה מעורב בהליך הקליטה של התובעת כלקוחה, בהליך סיכום המחיר ובמפגש עם הנתבעות, אלא שימש, אך ורק, כשליח מטעם נתבעת 1 והציג דירה לרוכשים מתוך מאגר הלקוחות שלה.

20. הנתבעים 3-4 מעולם לא הונו את התובעים ולא הציגו בפניהם מצג כוזב כלשהו, לא הסתירו את הקשר שביניהם ואת עובדת היות נתבע 3 כמי "שישב" במשרדי הנתבעות ופעל מטעמן. נתבעת 4 הייתה היחידה אשר הסכימה לקבל את הצעת המחיר שנתבקשה. תובעת 2 הביעה את חוסר רצונה מהמחיר שהוצע אך היא נתנה את הסכמתה בסוף ולא נקטה באמצעים כלשהם כדי להעריך אם אכן מדובר במחיר סביר באם לאו.

בעניין דרישת התובעים להחזרת דמי התיווך טענו הנתבעים 3-4, כי אין הם מחויבים להחזיר דמי תיווך שלא שולמו להם.

העדים

21. מטעם התובעים העידו: תובעת מס' 2, עו"ד גיל פורדס – שייצג את התובעים במועד כריתת הסכם המכר, השמאי דותן דרעי. כמו כן, הוצגו תשובותיו של כבוד השופט זרנקין, בעלה של תובעת 2 וחתנה של המנוחה, לשאלות אשר הופנו אליו מטעם הצדדים.

מטעם הנתבעים העידו: השמאי ערן בן טל, אליעזר בקר, רוכש פוטנציאלי שהתעניין בדירה, עו"ד יוסף בן נון, שייצג את נתבעת 4 בעסקת רכישת הדירה, נתבע 3, נתבעת 4 והנתבעת.

כאן המקום, לציין כי נתבעים 3-4 העידו פעמיים ואף הוגשו מטעם כל אחד מהם שני תצהירים וזאת בעקבות בקשת התובעים להצגת ראייה נוספת, נסח הרישום ההיסטורי של הדירה, כאשר בעקבות נסח זה, נחקרו שוב, כאמור, נתבעים 3-4 ועו"ד בן נון. הדבר נעשה לאחר הגשת סיכומי הצדדים, כך שבעקבות החקירה הנוספת, הוגשו סיכומים משלימים על ידי התובעים והנתבעות. הנתבעים 3-4 לא הגישו סיכומים משלימים אלא ביקשו להסתמך על הסיכומים המשלימים מטעם הנתבעות.

חוק הנאמנות וחוק המתווכים

22. כאמור, בין הצדדים קיימת מחלוקת סביב השאלה אם ניתן להחיל חוק הנאמנות על פעולת התיווך.

התובעים הגדירו את התביעה שלפנינו באלו המילים: "עניינה של תביעה זו הינה בפעולת תיווך שנעשתה בניגוד לחובתו של נאמן". כשלטענתם, פעולת התיווך נופלת לגדרו של חוק הנאמנות – דבר אשר נלמד הן מהגדרת הנאמנות עצמה, הן מהוראות חוק המתווכים והן מהפסיקה.

מנגד, לטענת הנתבעות, אין כל תחולה לחוק הנאמנות על פעולת התיווך, שכן פעולת התיווך אינה פעולה בנכס כהגדרת מונח זה בחוק הנאמנות. מדובר אך ורק בפעולה שבמהותה מהווה הפגשה במחיר בין שני הצדדים וכי הנתבעות מעולם לא נתנו את הסכמתן לשמש כנאמנות על הדירה.

23. הסעיף שבחוק המתווכים שעליו מבססים התובעים את טענתם, בכל הנוגע להחלת חוק הנאמנות על פעולת התיווך, הינו סעיף 8(א) לחוק המתווכים אשר קובע כדלקמן:

"מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בענין מהותי לנכס נשוא עסקת התיווך"

האם עצם הקביעה, שלפיה מוטלת על המתווך החובה לפעול בנאמנות, יש בה כדי ללמד בהכרח על החלת חוק הנאמנות והוראותיו על מתווך?

סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית.

24. בחוק המתווכים אין כל הוראה הקובעת, כי יש להחיל את הוראות חוק הנאמנות על פעולת התיווך, כפי שאין כל הוראה ממנה ניתן להסיק, כי יש להחיל את חובות הנאמן, שנקבעו בחוק הנאמנות, על המתווך. כמו כן, בחוק המתווכים לא נקבעה הגדרה למונח "נאמנות".

25. הלכה פסוקה היא, כי לצורך פרשנות מונחים המופיעים בהוראות חקיקה, צריך להתחקות אחרי המטרה והתכלית אשר עמדו מאחורי חקיקת החוק והוראותיו:

"עלינו לזכור תמיד את שאמרנו בראשית הדברים, כי חוק יש לפרש, בראש ובראשונה, מתוך ראיה כוללת של תכלית החוק, כוונת המחוקק והיעדים שהחוק נועד להשיג" (רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' סער (5.8.91))

מכאן, מונח אשר מופיע בהוראות חקיקה שונות עשוי לקבל פרשנות שונה. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו בע"א 657/76 הרשות המוסמכת נ' חסדאי, פ"ד לב(1) 778 (1978):

"...משמעותו של אותו מונח יכולה להיות שונה, כאשר הוא מופיע בחוקים שונים, הכל לפי תוכנו של החוק ומגמתו הכללית"

ראה גם 12002/04 חבר הכנסת עסאם מח'ול נ' הכנסת, פ"ד ס(2) 325 (2005).

26. תכליתו של חוק המתווכים היא לקבוע סטנדרטים של מקצועיות והגינות לעיסוק במקצוע התיווך על מנת להגן על הרוכשים מקרב הציבור הרחב. הצורך בחקיקה התעורר במיוחד נוכח גלי העלייה מברית המועצות בתחילת שנות התשעים כדי למנוע תופעות של 'חאפרים' וכדי להשליט סדר באנדרלמוסיה ששררה בתחום זה קודם לכן (דברי הכנסת, חוברת י"א, ישיבה ת"ו, 9 בינואר 1996, עמ' 3034-3035). למרות שהלקוח, על פי חוק המתווכים, אינו בהכרח "צרכן" כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, אין חולק על אופיו הצרכני של החוק. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו בבר"ע 2905/00 מאיר נ' קובלנסקי (25.6.01):

"חוק המתווכים שייך, בין היתר, למערכת של חוקי הגנת הצרכן, ונוצר בכדי להגביל את כוחם העדיף של המתווכים על פני מוכרי הדירות בכוח מיקוח, ידע, ניסיון ותחכום משפטי, המתבטא בחוזים אחידים בהם מכתיבים המתווכים את רצונם. החוק נועד להשליט נורמות של הגינות, ולדאוג, בין היתר, כי רק מתווך שתרם בפועל למכירת הדירה יקבל את שכרו"

מתכלית החוק יש להסיק, כי הוא נועד, בין היתר, להגן על מוכרי ורוכשי הדירות תוך שהוא מחייב את המתווכים לעמוד ברמה מקצועית ורמת הגינות ואמינות גבוהה. לא ניתן למצוא כל רמז לכך, כי מטרת חוק המתווכים היא להקנות למתווך ולמערכת היחסים שבינו לבין מי ששכר את שירותיו, יחס של נאמנות כזו המשתמעת בחוק הנאמנות.

27. אומנם חובת הנאמנות של המתווך מעוגנת בסעיף 8(א) לחוק המתווכים, אולם, מכאן ועד להחלת חוק הנאמנות על המתווך, הדרך ארוכה. הרי אכן ניתן לומר, כי מדיני הנאמנות ניתן ללמוד אודות הפירוש שניתן לתת להוראות הקבועות בחוק המתווכים לצורך הגשמת העיקרון הכללי הקבוע בחוק המתווכים. עם זאת, אין להחיל את חוק הנאמנות על מתווך, שכן המתווך אינו בגדר "נאמן" לפי חוק הנאמנות.

בעניין זה ניתן ללמוד גזרה שווה בעניין זה גם מחוק השליחות.

28. בסעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות"), נקבע כדלקמן:

"קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו"

עינינו הרואות, כי בדומה לחוק המתווכים גם חוק השליחות מטיל על השלוח לנהוג כלפי השולח "בנאמנות". האם מכך ניתן להסיק, כי יש להחיל את חוק הנאמנות גם על השלוח ועל פעולת השליחות?

התשובה לכך הינה שלילית. כך גם לטעמו של כבוד הנשיא (בדימוס) ברק:

"חוק השליחות מטיל על השלוח לנהוג כלפי השולח 'בנאמנות'. משמעות הדבר אינה שיחסי השליחות כשלעצמם, עושים את השלוח לנאמן ואת השולח לנהנה. אכן, 'הנאמנות הקניינית' קיימת גם ביחסי שליחות, וזאת כאשר עקב השליחות, נכס בא לידי השלוח (הכוונה לסעיף 10(א) לחוק השליחות-נ.ד.מ.). אך חובתו של השלוח לפעול בנאמנות קיימת גם מקום שכל נכס לא בא לידי השלוח. אכן, את חובתו של השלוח ניתן לתאר באופן מדויק יותר אם נאמר כי מוטלת עליו החובה 'לנהוג באמונה' כלפי השולח, או לנהוג כלפיו ב'אמון'. 'חובת אמון' זו מוטלת על השלוח בלא כל קשר להמצאותו של נכס בידי השלוח. עצם קיומם של יחסי שליחות בין השולח לבין השלוח, מטילה על השלוח חובת אמון ואמונה כלפי השולח" (א. ברק, חוק השליחות, נבו הוצאה לאור – מהדורה שנייה, תשנ"ו-1996, עמ' 1042)

כבוד הנשיא (בדימוס) ברק אף ממשיך וקובע, כי אומנם ניתן להיעזר בחוק הנאמנות ככלי פרשני, אולם אין לראות את השלוח בגדר נאמן:

"נראה לנו כי אין כל סיבה שלא ללמוד מדינים אלה בפירוש שניתן להוראות הקבועות בחוק השליחות וכהגשמת העקרון הכללי הקבוע בחוק השליחות. כמובן, דינים אלה אינם חלים במישרין, שכן שלוח (לפי חוק השליחות) אינו נאמן (לפי חוק הנאמנות), אלא במקרים מיוחדים בהם הוא רוכש נכס כנאמן. עם זאת ניתן להיזקק לחוק הנאמנות לצרכי השראה פרשנית" (ברק עמ' 1042)

29. כך גם במקרה שלפנינו, כמו שהשלוח אינו גם בגדר נאמן (למעט המקרה שבו השלוח מחזיק בנכס כנאמן עליו - סעיף 10 לחוק השליחות), הוא הדין לגבי המתווך. יחסי מתווך – לקוח כשלעצמם אינם הופכים את המתווך לנאמן על הדירה. חובת הנאמנות שצוינה בסעיף 8(א) לחוק המתווכים, מטילה חובת "אמון ואמונה" כפי שהגדיר זאת כבוד הנשיא בדימוס ברק, אין היא מחילה את חוק הנאמנות והחובות והזכויות שנקבעו על פיו, על המתווך.

מסקנה זו מקבלת משנה תוקף גם לאור העובדה, שבניגוד לחוק השליחות, חוק המתווכים אינו קובע הסדר כלשהו שדרכו רשאי המתווך להחזיק את הנכס כנאמן עליו. למעשה, על אף קיומו של הסדר כזה בחוק השליחות, נקבע, בכל זאת, כי אין לראות בשלוח כנאמן ולא ניתן להחיל עליו את חוק הנאמנות. לפיכך, קל וחומר כשעסקינן בחוק המתווכים שבו לא נקבע הסדר דומה להסדר הנ"ל ומשלא הוכח גם כי המנוחה העבירה את הדירה לידי הנתבעות המתווכים בתור נאמנים עליה.

30. מן המקובץ לעיל מתקבלת המסקנה, כי לא ניתן להחיל את חוק הנאמנות על המקרה שלפנינו ובכך למעשה דין טענות התובעים, ככל שהן נסמכת על חוק הנאמנות, להידחות.

31. לפני שאדון בשאלת האחריות של כל אחד מהנתבעים, אתייחס לטענה שהועלתה על ידי התובעים לעניין הטלת אחריות גם על התאגיד שהמתווך פועל דרכו, ובמקרה שלנו, נתבעת 1. כאן המקום לציין כי אמנם הנתבעת טענה בתצהירה להעדר יריבות בינה לבין המנוחה, שתובע 1 נכנס בנעליה, משום שההתקשרות היתה בין המנוחה לבין נתבעת 1, אולם, טענה זו נזנחה בסיכומי הנתבעות. מה גם, הנתבעות התגוננו בפני תביעת התובעים כגוף אחד, הן בכתב הגנתן והן בסיכומיהן, לפיכך לא ניתן להבחין בין אחריותה של נתבעת 1 לעומת זו של נתבעת 2, ושאלת אחריותן תידון כמקשה אחת.

הפרת חובה חקוקה

32. לטענת התובעים, נתבעים 1-3 הפרו חובה חקוקה בכך שלא גילו, כפי שנקבע בסעיף 10 לחוק המתווכים, עניינם האישי בדירה או בעסקת המכירה. שכן, הם לא גילו כי נתבע 3 הועסק ע"י הנתבעות וכי הרוכשת – נתבעת 4, הינה בתו.

33. מנגד טענו הנתבעות, כי הן לא הפרו כל חובה חקוקה, שכן לא היה להן עניין אישי במכירת הדירה לנתבעת 4. מה גם, החובה שבסעיף 10 לחוק המתווכים הינה חובה החלה כלפי הלקוח בלבד ועל כן, לא הוטלה כל חבות לדווח לנתבעת 2, שאינה בגדר לקוח, אודות זהות הרוכשת. עם זאת, לטענתן, הנתבעת הודיעה למנוחה דבר זהות הרוכשת והמנוחה אף ביקשה לשקול את העניין כשלאחר מספר ימים היא הודיעה שהיא מקבלת את ההצעה. עוד טענו הנתבעות, כי אין כל מקום להחיל את סעיף 10 בנוסחו הקיים וכי יש להחיל אך ורק את הנוסח שהיה קיים במועד התרחשות האירוע הנטען.

34. כדי שתקום עילה בעוולת הפרת חובה חקוקה, נדרשת התקיימותם של התנאים המצטברים הבאים:

1. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק (להלן: "התנאי הראשון").

2. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק (להלן: "התנאי השני").

3. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו (להלן: "התנאי השלישי").

4. ההפרה גרמה לניזוק נזק – קשר סיבתי (להלן: "התנאי הרביעי")

5. הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק (להלן: "התנאי החמישי") (ראו גם ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) ורע"א 5379/95 "סהר" חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נא(4) 464 (1997)).

להלן נדון בכל אחד מהרכיבים הנ"ל. תחילה נדון בשאלה האם אכן הוכח, כי הוטלה חובה על מתווך, מכוח סעיף 10 לחוק המתווכים, כפי שנטען ע"י התובעים?

כדי להשיב על שאלה זו, צריך לקבוע איזה מבין הנוסחים של הסעיף האמור חל על המקרה שלפנינו.

35. סעיף 10 לחוק המתווכים בנוסחו הקיים קובע כדלקמן:

"מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו ענין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב; בסעיף זה, "עניין אישי" – לרבות עניין אישי של קרובו של המתווך במקרקעין או של גוף שהמתווך או קרובו הם בעלי שליטה בו; לעניין זה, "בעל שליטה" ו"קרוב" – כהגדרתם בסעיף 4א(ד), בשינויים המחויבים."

סעיף 3א(ד) לחוק המתווכים מגדיר את המונחים הבאים כדלקמן:

"עניין אישי" – לרבות עניין אישי של קרובו או של גוף שהוא או קרוב שלו הם בעלי שליטה בו;

"קרוב" – בן זוג, הורה, הורה הורה, אח או אחות, צאצא, צאצא של בן זוג ובני זוגם של כל אחד מאלה או אדם אחר הסמוך על שולחנו של חבר הוועדה, וכן שותף, מעביד או עובד של חבר כאמור;

"בעל שליטה" – אחד מאלה: מנהל או עובד אחראי בגוף, וכל מי שיש לו חלק העולה על 5% בהון או בזכות לקבל רווחים של אותו גוף."

סעיף 10 לחוק המתווכים, בנוסח שהיה קיים עובר לתיקון מס' 7, קבע כדלקמן:

"מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו ענין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב."

התיקון האמור נכלל במסגרת תיקון מספר 7 לחוק המתווכים, שפורסם ביום 7.8.12. מועד זה אינו רלוונטי לתביעה שלפנינו, שכן שלל האירועים המתוארים בכתב התביעה והרלוונטיים לתביעה, אירעו עובר למועד שבו התקבל והתפרסם תיקון זה. על כן הנוסח שקדם לנוסח הקיים, הינו זה הרלוונטי למקרה שלפנינו.

הסעיף קובע, כי מתווך לא יתווך בעסקת מקרקעין אלא אם גילה ללקוחו את "ענינו האישי" וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב.

האם חובה זו הוטלה על נתבעים 1, 2 ו-3?

תחילה אדון בשאלת אחריותן של הנתבעות 1 ו-2 ולאחר מכן אדון בשאלת אחריותו של נתבע 3.

36. שאלה מקדימה היא, האם הסעיף מטיל חובת גילוי גם כלפי מי שאינו נחשב כלקוחו של המתווך – תובעת 2?

בהקשר זה יש לפנות לסעיף 1 לחוק המתווכים אשר מגדיר מי הוא "לקוח".

לקוח מוגדר כ"צד להסכם עם מתווך במקרקעין לקבלת שירותיו, בין אם הוא משלם דמי תיווך ובין אם לאו;"

במקרה שלפנינו אין חולק, כי תובעת 2 לא הייתה צד להסכם התיווך ובכך היא לא נכללת תחת ההגדרה של לקוח. לפיכך, אין כל מקום להחיל את החובה שנקבעה בסעיף 10 לחוק המתווכים, ביחסים עם תובעת 2 והיא תיבחן אך ורק כלפי תובע 1.

חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק – התנאי הראשון

האם מדובר בעניין אישי שהיה על נתבעת 2 לגלותו?

37. לטענת התובעים, אי הגילוי התבטא בכך שהנתבעת לא גילתה בפני המנוחה זהות הרוכשת, והעובדה שמדובר בבתו של נתבע 3 אשר עבד במשרדי הנתבעות.

מנגד, טענו הנתבעות בסיכומיהן, כי הן אינן קרובות משפחה של נתבעים 3-4 וכי הן לא רכשו את הדירה ומכרו אותה לצדדים שלישיים וכי, למעט דמי התיווך, לא צמחה להן טובת הנאה כלשהי משתי העסקאות שבוצעו.

38. עינינו הרואות, כי לשון הסעיף אינה מתנה גילוי "העניין האישי" בקבלת טובת הנאה כלשהי שאמורה לצמוח לאותו מתווך. סבורני כי, ללא שום קשר לשאלת קיומה של קרבה משפחתית בין נתבעת 2 לבין נתבעים 3 ו-4, עצם העובדה, כי נתבע 3 עבד אצל הנתבעות ובמסגרת עבודתו הוא אף נדרש להציג את אותה הדירה נושא התביעה בפני רוכשים פוטנציאליים, מקימה כשלעצמה חובת גילוי על הנתבעות. מכירת דירה לבתו של מי שהועסק בשירותי הנתבעות, הינה ללא ספק עניין אישי שהיה על הנתבעות לגלות למנוחה. בכך למעשה התקיים התנאי הראשון.

האם החיקוק נועד לטובת התובעים? התנאי השני

39. סעיף 10 לחוק המתווכים נועד להגן על הלקוח בכלל ועל המנוחה בפרט. מטרתו היא שהלקוח יהיה מודע לעניין האישי שיש למתווך בעסקה, כך שבעקבות גילוי מידע זה, הוא יפעל ביתר זהירות ויקבל את החלטותיו בהתאם. לפיכך, אין ספק כי סעיף 10 נועד לטובתו של הניזוק (המנוחה).

האם החובה שהוטלה הופרה? התנאי השלישי

40. יודגש, כי מתווך אמור להיות גורם אובייקטיבי שהלקוח מתייעץ עמו בקשר לשווי הנכס, המחיר, מצב השוק ועוד. מתווך לא אמור להיות מוטה לצד זה או אחר ועליו לפעול באמינות ובהגינות כלפי לקוחו.

האם הוכח, מבחינה עובדתית, שהנתבעות גילו בפני המנוחה העובדה שהרוכשת הינה בתו של נתבע 3 אשר הועסק אצל הנתבעות (להלן: "העניין האישי"), ואם אכן גילו, האם קיבלו את הסכמתה בהתאם לסעיף 10 לחוק המתווכים?

41. אקדים ואציין, כי גם אם אצא מנקודת הנחה שהנתבעות גילו את העניין האישי בפני המנוחה, אין חולק, כי לא ניתנה הסכמה בכתב מטעם המנוחה ומשלא קוימה דרישת הכתב, הפרו הנתבעות את הוראות סעיף 10 לחוק המתווכים.

די באמור לעיל כדי לקבוע שהחובה הופרה ולעבור לשאלת התקיימות התנאי הרביעי.

עם זאת, ולאור המחלוקת העובדתית שנתגלתה בין הצדדים אודות השאלה אם הנתבעת גילתה את העניין האישי בפני המנוחה, ולאור חשיבות מחלוקת זו, מצאתי לנכון לדון ולהכריע בה.

42. בחקירתה טענה הנתבעת, כי היא שוחחה עם המנוחה וציינה בפניה שהרוכשת היא בתו של סוכן שעובד אצלה במשרד:

"שוחחתי עם המנוחה. היא שאלה 'מי בסוף מצאתי?' ואמרתי לה 'סוכן שעובד אצלי במשרד רוכש עבור בתו'. לא היו לה טענות" (עמ' 49, ש' 11-12)

כשמנגד, בתצהירה העניין נטען באופן מעורפל ומבלי לפרט הנסיבות שקדמו לכך, המועד שבו גולה העניין האישי בפני המנוחה וכיצד הוא נמסר. כך למשל בסעיף 38 לתצהירה (נ/4) נטען כדלקמן:

"אני העברתי את ההצעה של הנתבעת 4 למנוחה וציינתי בפניה כי זו ההצעה היחידה שקבלתי לדירה עד אז"

ובסעיף 69 לתצהירה הצהירה הנתבעת:

"בעת המכירה היה ברור כי הנתבע 3 הוא אביה של הנתבעת 4 וכי הנתבע 3 עובד אצלי. לא היה כל ניסיון להעלים עובדות אלה ולא היה גם צורך בכך"

מה המשמעות של המונח "בעת המכירה" והאם הדבר נודע למנוחה או לאלו שנכחו במועד כריתת ההסכם?

למעשה, למעט אותה טענה בעל פה שהועלתה ע"י הנתבעת, במהלך חקירתה, שלפיה התקיימה שיחה בינה לבין המנוחה שבמהלכה היא גילתה את העניין האישי לא הובאה כל ראיה אחרת שיש בה כדי לאושש זאת.

האם יש בשיחה הנטענה הנ"ל כדי להביא למסקנה שהנתבעות אכן עמדו בנטל ההוכחה והוכיחו כי הן פעלו לפי סעיף 10 לחוק המתווכים?

סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית מהסיבות שיפורטו להלן.

43. אכן לא ניתן לעמת את גרסתה העובדתית של הנתבעת עם גרסת המנוחה, שהלכה לעולמה עם הגשת תביעה זו. אולם, מהראיות שהוצגו בפניי עולות תמיהות מסוימות שיש בהן כדי לאיין את גרסת הנתבעת ולעורר ספק רב בנוגע לשאלה את אכן היא גילתה את העניין האישי בפני המנוחה וכי האחרונה נתנה את הסכמתה, בעל פה, לכך.

44. ראשית לכל, מעדות הנתבעת עולה, כי היא נהגה מדי פעם לעדכן את כבוד השופט זרנקין בכל הנוגע להליך התקדמות מכירת הדירה ומחיר הדירה, על כן, תמוהה בעיניי התנהגות הנתבעת שטרחה לעדכן את כבוד השופט זרנקין בעניין הנ"ל ואילו, ככל שהדבר נגע למידע כה מהותי מעין זה, לפתע היא סברה שלא היה כל צורך בכך (עמ' 49, ש' 18-19) והסתפקה, לטענתה, בלעדכן אך ורק את המנוחה.

45. שנית, תמוהה בעיני העובדה, כי הנתבעת לא מצאה לנכון לגלות את העניין האישי במהלך הפגישה אשר התקיימה לצורך החתימה על הסכם המכר – פגישה שבה "המוכרים" ו"הרוכשים" נפגשו בפעם הראשונה כשבפתח הפגישה אף נעשה סבב היכרות, וכשאין חולק גם כי נתבע 3 נטל חלק בפעולות התיווך של הדירה עצמה נושא התביעה.

כאן המקום לציין, כי מהעדויות שהוצגו בפניי, מתקבל הרשום, כי בפני הנוכחים באותה פגישה לא נחשפה "זהותו האמיתית" של נתבע 3 וזיקתו עם הנתבעת.

כך למשל, מעדות עו"ד פורדס, אשר ייצג את התובעים בעסקת המכר, ונכח באותה פגישה שבה נחתם ההסכם, עולה, כי במהלך הפגישה לא נחשף עניין מעורבותו של נתבע 3 בפעילות התיווך של מכירת הדירה:

"לח"מ לא נאמר ואף לא נרמז בכל דרך שהיא ובשים לב, כי לאבי הקונה (יוסף בלאוואט) יש מעורבות כלשהיא בפעילות התווך למכירת הדירה לקונים מעוניינים ו/או לבתו" (סעיף 7 לתצהירו ת/2)

כך גם עולה מתשובות כבוד השופט זרנקין:

"שאלה מס. 11:

האם במעמד חתימת חוזה המכר או בשלב כלשהו לפני כן נאמר לך או למי מהמעורבים בעסקה מטעם המוכרים (רעייתך, חמותך ז"ל עו"ד גיל פורדס) כי הנתבע מס' 3 (בלאווט יוסף) היה מעורב בהליכי התיווך למכירת הדירה?

תשובה:

שלילי לחלוטין. לא היה למי מאיתנו שמץ של מושג כי הנתבע מס' 3 היה מעורב בהליכי התיווך למכירת הדירה. אין לי שמץ של ספק כי עניין זה הוסתר במכוון ע"י המתווכת, המתווך (הנתבע מס' 3) והקונה, מחשש שאם יוודע לנו עניין זה, נבין כי המחיר הנמוך נובע מהאינטרס של מתווכי הדירה."

כל זאת כשמנגד, בחקירתם של נתבע 3 ונתבעת 4 כשנשאלו אם האחרונה הוצגה בתור הבת של מי שהועסק אצל הנתבעות, הסתפקו בלומר כי מעבר להצגת נתבעת 4 כבתו של נתבע 3, לא זכור להם שום דבר בעניין (עמ' 38, ש' 8-11 ועמ' 62, ש' 2-14). וזאת בניגוד למה שנטען בתצהיר של כל אחד מהם. כך למשל בסעיף 9 לתצהיר נתבע 3 נטען:

"במעמד רכישת הדירה, בוצעה היכרות של כלל הצדדים הנוכחים, וכן הוצגה בתי, אני הצגתי עצמי, ואף סיפרתי שאני מתווך שמשרדי במשרד הנתבעות מס' 1-2"

סעיף דומה לסעיף הנ"ל מופיע גם בתצהירה של נתבעת 4 (נ/6).

46. מן המקובץ לעיל, ולאור אי הבהירות בתצהיר הנתבעת, התמיהות השונות שפורטו לעיל, והסתירות שנתגלו בעדויות הנתבעים, שוכנעתי, כי הנתבעות לא הצליחו להפריך את טענת התובעים ולהוכיח, כי הנתבעת אכן גילתה בפני המנוחה את העניין האישי שנוגע לזיקה והקשר שקיים בינה לבין נתבע 3. אין כמובן גם ספק כי הנתבעת לא קבילה הסכמת המנוחה בכתב לכך ובכך היא הפרה את הוראות סעיף 10 לחוק המתווכים.

האם ההפרה גרמה לניזוק נזק? התנאי הרביעי

47. במילים אחרות, האם נגרם למנוחה נזק וככל שנגרם לה נזק האם הוא נגרם בשל ה'עניין האישי' שלא נמסר לה?

48. לטענת התובעים, כעבור כ-3 חודשים וחצי ממועד רכישת הדירה ע"י נתבעת 4, נמכרה הדירה במחיר של 1,150,000 ₪, קרי בפער של 394,720 ₪, וזאת מבלי שנעשה בדירה שיפוץ או שינוי כלשהו שיגרום לפער מחירים זה. לטענתם, סכום זה אמור להיות משולם לידיהם שכן זהו למעשה המחיר שהיו אמורים לקבל תמורת מכירת הדירה.

49. מנגד, לטענת הנתבעות, לא הוכח קשר סיבתי בין מכירת הדירה לבין הנזק הנטען שכן התובעות מכרו את הדירה כשהיא לא פנויה אלא מושכרת כמשרד ולא כדירת מגורים ובתקופת החורף. מה גם הוכח, כי נוכחותה של השוכרת הביאה לסיכול המכירה ולהברחת קונים – אותה שוכרת שהינה גם הדיירת של הדירה מתחת ואשר התנגדה לביצוע תוספת בניה לדירה. עוד טענו הנתבעות, כי לא היו כל הצעות נוספות לרכישת הדירה והצעתה של נתבעת 4 הייתה ההצעה היחידה.

50. כדי להשיב על שאלת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה החקוקה לבין הנזק שנטען, צריך, בין היתר, להשיב לשאלה האם המחיר שבו נמכרה הדירה לנתבעת 4 היה מחיר סביר בנסיבות העניין?

לצורך הוכחת שוויה האמיתי של הדירה, עת נמכרה לנתבעת 4, הגישו התובעים חוות דעת של השמאי דותן דרעי, מיום 9.1.11 (ת/3), ואילו הנתבעים הגישו שומתו המקוצרת של השמאי בן טל, מיום 30.3.09 (נ/2). שני המומחים נחקרו בפניי.

51. בחוות דעתו של דרעי, הוערכה הדירה כשהיא נקיה מכל שיעבוד, חוב, מיסוי משכנתא וזכויות צד ג', נכון לתאריך 29.3.09, בסך של 1,300,000 ₪ כשבחקירתו הוא מצא לנכון להוריד עוד 20,000 ₪, לאור העובדה שלא אושרה בניה בחלק מאחוזי הבניה אשר היו לדירה (עמ' 33, ש' 13-15).

מנגד, בשומה שנערכה ע"י בן טל, הוערכה הדירה בסך של 800,000 ₪, כשהיא פנויה וריקה מכל חוב וכשהשווי למימוש מהיר הוערך בסך של 640,000 ₪.

52. ראשית לכל יש להדגיש, כי השומה שהוגשה ע"י בן טל אינה חוות דעת, אלא שומה מקוצרת, כפי שהבהיר זאת השמאי בן טל בחקירתו (עמ' 39, ש' 26-27). מדובר בשומה שנערכה לבקשת הבנק הבינלאומי למשכנתאות, וזאת בעקבות פניית נתבעת 4 לבנק, לצורך קבלת משכנתא לרכישת הדירה דנן. השומה עצמה התייחסה להסכם המכירה, מיום 29.3.09, כשסכום הרכישה שצוין בו עמד כאמור על סך של 180,000$.

על משמעות ההבדל בין חוות דעת מומחה לבין שומה ניתן ללמוד מעדותו של בן טל שהסביר מה המטרה שלשמה נערכת שומה מסוג זה:

"זו שמאות שהוזמנה ע"י בנק בינ"ל לצורך בחינת עמידה במסגרת משכנתא ללקוח, ועל מנת לתת שווי" (עמ' 40, ש' 7)

בהמשך חקירתו, אף ניתן להסיק, כי השיקולים הרלוונטיים להכנת השומה אינם בהכרח דומים לאלו שנשקלים בחוות דעת רגילה. כך למשל, לגבי עניין זכויות הבניה הבלתי מנוצלות:

"זכויות הבנייה לא נלקחו בחשבון, אך לא מהסיבה שזו לא חוות דעת, אלא מכיוון שמטרת השמאות היא בטוחה בנקאית. במצב כזה, מעריכים את הנכס בצורה זהירה, על הצד הבטוח, שישמש את הבנק נאמנה במקרה של כשל אשראי. זכויות בנייה ו/או פוטנציאל עתידי אינם ודאיות, ולכן לא נכללות בחוות דעת זו" (עמ' 40, ש' 12-15)

נוסף על כן, מחקירת דרעי, מתקבל הרושם שהשומה תלויה במחיר שסוכם בחוזה ואין בה בהכרח כדי לשקף את המחיר האמיתי של אותו נכס:

"אני כשמאי שעובד גם מול המערכת הבנקאית למעלה מ-12 שנה יכול לומר בביטחון שהבנקים, כאשר עושים שמאות לצרכי משכנתא מצפים מהשמאי להגיד אם מחיר השוק נמוך מהחוזה או לא, מכיוון שהאשראי ניתן לפי השמאות או לפי מחיר החוזה, הנמוך מבין שניהם. גם אם השמאות היא פי אחת וחצי, זה לא מעניין את הבנק, מכיוון שהוא נותן לפי החוזה. לכן כשיש מחיר חוזה נמוך, השמאי מאמץ את המחיר החוזי בראיה יותר בנקאית ופחות שמאית" (עמ' 24, ש' 22-27)

כשעומת בן טל עם דבריו הנ"ל של דרעי, הוא אישר וציין:

"בדרך כלל כך נוהגים. במקרה זה אף מצאתי לנכון לעגל טיפה למעלה ל-800,000 ₪" (עמ' 41, ש' 5)

מהאמור לעיל ניתן להסיק, כי ההערכה שהופיעה בשומה הינה על בסיס המחיר שסוכם עליו בחוזה ואין בה בהכרח כדי ללמד על הערכה שמאית לערך הדירה עצמה.

53. משכך הם פני הדברים, לא ניתן לקבוע, כי המחיר הנקוב בשומה משקף למעשה את המחיר האמיתי של הדירה עת נמכרה לנתבעת 4 ובכלל לא ניתן להוכיח, כי אכן מדובר במחיר סביר. למעשה, ומשלא הוצגה חוות דעת שמאית ע"י התובעים, נותרנו עם חוות דעת של דרעי שלגביה העלו הנתבעים את הסתייגויותיהם. להלן נדון בעיקריות שבהן.

54. א. השמאי דרעי לא נכח בדירה בעת הרלוונטית לתביעה ולא ראה את הדירה.

אכן, דרעי לא נכח בדירה במועד המכירה, אולם אין לראות בכך כפגם שיש בו כדי לפגוע במשקלה של חוות דעתו. הרי כידוע, לא פעם נאלצים השמאים לשום ערכו של נכס בדיעבד. מה גם, במקרה שלפנינו, וכפי שעולה מחקירתו, באותה תקופה, בשנת 2008, דרעי ערך שומה לדירה הנמצאת מתחת לדירה עסקינן. זאת גם בנוסף לעצם העובדה, כי הוא נעזר בנתונים העולים משומת בן טל אשר ביקר בפועל בדירה בזמן הרלוונטי לתביעה (עמ' 25, ש' 14-18).

ב. לטענת הנתבעים, השמאי דרעי התייחס לכך שהדירה לא שימשה למגורים, אלא למשרד ולכן המחיר שצוין בחוות הדעת אינו רלוונטי למצב הדירה בפועל.

מחוות הדעת לא ניתן להסיק, כי דרעי ערך את חוות דעתו על בסיס השיקול כי הדירה משמשת כמשרד ולא כדירת מגורים. זאת, כמובן להבדיל מהטענה, כי במועד הרלוונטי לתביעה, הדירה עצמה הושכרה לשכנה כמשרד – דבר אשר נשקל בבואו של השמאי להעריך את המצב הפיזי, שבו הייתה הדירה במועד המכירה.

ג. לטענת נתבעים 3 ו-4, דרעי בחר להשוות מחירה של הדירה עם דירות אחרות שנמצאות בעיר חיפה, המרוחקות מספר ק"מ מהדירה, מבלי להביא בחשבון דירות הסמוכות יותר לדירה נשוא התביעה.

גם כאן, אין מקום לקבל את טענות הנתבעים בעניין זה, שכן במסגרת חוות דעתו תוארו מספר דירות הסמוכות לדירה, כגון: הדירות בשדרות הנשיא 94 ושדרות הנשיא 93 א' ו-כ'. מה גם, בעניין זה הסביר דרעי, בחקירתו, כי לצורך ההשוואה בין מחירי הדירות, הדמיון אינו אמור להיות דווקא הקרבה הגיאוגרפית, ובמילים שלו:

"... הגדרה של נכס בר השוואה זה שרב הדמיון בינו ובין הנכס הנישום מאשר השונות ביניהם ולאו דווקא הקרבה המיידית הגיאוגרפית. לעתים אפילו משווים בין נכסים בשכונות אחרות, אבל שהם בעלי אפיון דומה. מה גם שפה הריחוק הגיאוגרפי הוא לא רב, כך שמצאתי את הנכסים הללו ברי השוואה" (עמ' 27, ש' 7-10)

נוסף על כן, מחקירתו עולה, כי הוא אף ערך שמאות לדירה שמתחת לדירה נושא התביעה שלפנינו, בשנת 2008, שהינה בעלת שטח דומה לה ואשר הייתה זקוקה לשיפוץ והיא הוערכה על ידו בסך של 1,600,000 ₪ (עמ' 22, ש' 27-31).

כאן המקום לציין, שחוות דעתו של דרעי התבססה על מספר לא מבוטל של עסקאות מכר, שנעשו בסמיכות לעסקת המכר דנן, כשלעומת זאת, לא רק שלא הוצגה חוות דעת נגדית כלשהי מטעם הנתבעים, אלא שגם הם לא טרחו להציג ולו עסקת מכר אחת של בתים סמוכים אשר נעשתה במועד הנ"ל.

ד. לטענת הנתבעים, דרעי ניסה להפריז בתיאורו בנוגע לזכויות הבניה, כך בתחילת עדותו הוא ניסה להראות, כי לדירה קיימות זכויות בניה נוספות בהיקף נרחב כשבסוף חקירתו התברר, כי ניתן להרחיב את הדירה ב-15 מ"ר בלבד.

עניין זה נדון בהרחבה במהלך חקירת דרעי והוא אף מצא לנכון להפחית ב-20,000 ₪ את הסכום שהוערך על ידו בחוות דעתו. הרי, בחוות דעתו נרשם, כי לדירה אושרה, בנובמבר 2010, תוספת בניה, בקומה שניה, של 40.80 מ"ר. שווי רכיב הקרקע למ"ר הינו 4,200 ₪ כפול 40.80 מ"ר יוצא 168,000 ₪ במעוגל. עם הפחתת מקדם ייזום לרכיב זכויות הבניה ותכנון, מתקבל שווי למועד הקובע: 120,000 ₪.

עוד צוין, כי קיים פסק דין של המפקחת על רישום המקרקעין, מיום 15.8.09, שבמסגרתו קבעה המפקחת, כי "נתמלא היסוד ההסכמי וכי רוכשי הדירה רשאים לבצע תוספת בניה, למעט המדרגות המוליכות מהמרפסת העתידית להיבנות לגינת הבית". על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, שאיפשר, כפי שצוין בחקירת דרעי, לבנות כ-15 מ"ר מתוך ה-40. עם זאת, אין מקום לשלול את זכויות הבניה וזאת משום שלגישתו, זכויות הבניה שנותרו ניתנים למימוש שכן הן תלויות, אך ורק, בהסכמת השכן ועל כן הן ניתנות להערכה כספית:

"...יש הבדל בין מקרה שאין זכויות בנייה בכלל לבין מקרה שיש זכויות בנייה אבל השכן מתנגד. משום שראשית כ-15 מ"ר מומשו דה פקטו. שנית ה-25 מ"ר הנוספים שהתבקשו ולא התממשו ... אם תהיה הסכמה בין השכנים בעתיד, זה יתממש ואם יתחלף דייר והוא יסכים, זה יתממש. הזכויות קיימות והן שוות כסף" (עמ' 34, ש' 2-6)

הסברו הנ"ל של השמאי דרעי מקובל עלי וכל אימת שלא הוכח ע"י הנתבעים כי השיקול הנ"ל הינו שיקול זר אשר לא ניתן לשקול אותו במסגרת שיקולי השמאות, אין לקבוע כי מדובר בפגם אשר נפל בחוות הדעת.

55. מן המקובץ לעיל מתקבלת המסקנה, כי לא נפל כל פגם או טעות בולטת לעין הפוגעים במשקלה של חוות דעתו של דרעי.

עם זאת, אין בסכום אשר הוערך ע"י דרעי כדי לקבוע בהכרח כי ניתן למכור את הדירה במחיר הנקוב בחוות הדעת. שכן יש להבחין בין שווי השוק של הדירה לבין מחיר המכירה הסביר, בנסיבות העניין, שכרוך גם בנתונים סובייקטיביים כגון, לחץ של המוכר או הקונה (ראו מקרה דומה שנדון בבית משפט השלום בחדרה בת.א. 4083/07 בראל נ' גפן (22.2.10)).

כך גם ניתן להסיק מעדותו של דרעי לפיה, המחיר אשר צוין בחוות דעתו אינו מעיד בהכרח על המחיר שבו יכלו התובעות למכור את הדירה, שכן, הדבר תלוי בגורמים נוספים כגון: מכירת הדירה בפרק זמן סביר, חשיפה סבירה, אמצעי מכירה סבירים וכו' (עמ' 34, ש' 7-17). הרי עובדה היא, כי הדירה נמכרה, בסופו של יום, בעסקה השנייה במחיר של 1,150,000 ₪.

עניין זה מקבל משנה תוקף לאור הטענה, כי המנוחה הייתה מעוניינת למכור את הדירה כדי לרכוש בתמורה שתתקבל בגין מכירת הדירה, את הדירה שבה גרה בשכירות יחד עם בן זוגה.

56. נוסף על כן, עולה בכל זאת הספק, כי אילו גילו הנתבעות את העניין האישי, התובעים היו מצליחים להשיג מחיר יותר גבוה מהמחיר שקיבלו. הרי מעדותה של תובעת 2 התרשמתי, כי היא ובעלה לא השתכנעו מהמחיר וסברו שמדובר במחיר נמוך.

"ש: את אמרת שהיה לך לא נוח עם המחיר, נכון?

ת: כן

ש: למה הסכמת למכור, היו לך 3/8 מהדירה?

ת: אני, כפי שנהגתי כל השנים, נהגתי גם כאן. אימי הייתה אישה עצמאית, קיבלה החלטות עצמאיות. לפעמים שמעה לי ולפעמים לא. כאן היא לא שמעה לי.

ש: מה שאת אמרת הוא שהסכמת עם אימך שצריך למכור את הדירה אבל המחיר לא טוב

ת: אמרתי לאימי שנראה לי שהמחיר נמוך.

ש: הסכמת למכור את הדירה בכל מקרה?

ת: היא רצתה למכור את הדירה, אז לא התנגדתי" (עמ' 11, ש' 2-10)

עם זאת, הם בחרו שלא לנקוט בצעד כלשהו, לרבות לדחות את ההצעה או להתייעץ עם שמאי מוסמך.

57. לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי, כי קיים ספק רב שהפרת החובה שבסעיף 10 לחוק המתווכים, גרמה למלוא היקף הנזק אשר נטען ע"י התובעות. לא שוכנעתי גם, כי המחיר שהוערך ע"י השמאי דרעי הינו מחיר המכירה אשר היה מתקבל לו גילו הנתבעות את העניין האישי בפני המנוחה וקיבלו את הסכמתה בכתב על כך. אי לכך אין ספק כי יש לשקול מכלל השיקולים שצוינו לעיל לצורך הערכת הפיצוי הכספי שהתובעים זכאים לקבלו.

התנאי החמישי - הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק

58. גם יסוד זה מתקיים בענייננו, שכן המתווך, בהתאם גם לחובותיו לפי חוק המתווכים, אמור לגלות ללקוח כל עניין אישי שכרוך בעסקה או בדירה. הנזק שנגרם לתובעת 1, במקרה שלפנינו, הינו מסוג הנזקים אשר אליו התכוון המחוקק בסעיף 10 לחוק המתווכים. הרי סעיף 10 לחוק המתווכים נועד בראש ובראשונה להגן על רוכשי או מוכרי הדירות ולמנוע מצב שבו הם יתקשרו בעסקה מסוימת, באמצעות מתווך, מבלי שיוצגו בפניהם כל אותם עניינים אישיים שקשורים לאותו מתווך ואשר נוגעים לעסקה או למקרקעין. אי מסירת מידע כזה עלולה לגרום לאותם מוכרי או רוכשי הדירות להתקשר בעסקה שייתכן כי לא היו מתקשרים בה אם המידע הנ"ל היה מתגלה בפניהם.

59. יש להדגיש שוב ושוב, כי המתווך אמור לשמש כגורם אובייקטיבי שאינו מוטה לצד זה או אחר. גורם אשר מי ששכר את שירותיו, מרשה לעצמו לחשוף בפניו שיקוליו השונים, מתייעץ עימו בשלל עניינים, לרבות: המחיר המבוקש, שווי הנכס, מצב השוק וכו'. כל זאת כשהמטרה היא לוודא, כי אותו לקוח יתקשר בעסקה לאחר שהמתווך פרס בפניו את מלוא המידע הרלוונטי, לרבות, המידע שנוגע בו באופן אישי. מטרה זו לא הושגה, במקרה שלפנינו, ובכך נגרם לתובעת 1, אותו סוג של נזק שהמחוקק ניסה למנוע דרך חקיקת סעיף 10 לחוק המתווכים.

60. המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא, שהוכח כי הנתבעות 1 ו-2 הפרו חובה חקוקה כלפי המנוחה וגרמו לחלק מן הנזק הנטען.

לפיכך, ובהתחשב בשיקולים שפורטו לעיל, ובמיוחד אלה שפורטו בפסקאות 55-57, ובעובדה שהדירה נמכרה, בסופו של יום, במחיר של 1,150,000 ₪, קרי בהפרש של 394,720 ₪, אני מעריכה את הנזק אשר נגרם בפועל למנוחה בעקבות אי גילוי העניין האישי ואי קבלת הסכמתה בכתב לכך, בסך של 300,000 ₪.

כעת נעבור לשאלת אחריותו של נתבע 3 כלפי התובעים בעילה של הפרת חובה חקוקה.

הפרת חובה חקוקה - נתבע 3

61. הנתבע 3 אישר, כי במועד הרלוונטי לתביעה הוא לא החזיק ברישיון תיווך.

כאן המקום לציין, כי מהתשתית הראייתית שהוצגה בפניי לא הובהר מה אופי תפקידו המדויק של נתבע 3. כל מה שנטען ע"י הנתבעות שהוא עבד כ"פרילנס" אצל נתבעת 1 כשמנגד לא הוכחשה הטענה, כי הוא לא החזיק ברישיון תיווך. אם כך, השאלה שנותרה היא האם ניתן להחיל עליו את החובות שנובעות מחוק המתווכים ובפרט הוראות סעיף 10 לחוק?

62. ברישא של סעיף 10 לחוק המתווכים נקבע כי "מתווך לא יתווך בעסקת מקרקעין...". לשון הסעיף ברורה, והיא מחילה את הוראות הסעיף אך ורק על "המתווך" ולא על עובד כלשהו שהועסק אצל מתווך.

לפיכך המסקנה המתקבלת היא, כי לא ניתן להחיל את הוראות סעיף 10 לחוק המתווכים על נתבע 3 ובכך לא הוכח התנאי הראשון לצורך הוכחת עוולת הפרה חובה חקוקה.

63. לגבי טענת התובעים בדבר הפרת סע' 2(א) לחוק המתווכים, יצוין, כי אומנם נתבע 3 מודה כי הוא לא החזיק ברישיון תיווך במועד הרלוונטי לתביעה, אולם, לא הוכח בפניי כי בעניין הדירה נושא התביעה הוא פעל בתור מתווך או ביצע פעולה של "תיווך במקרקעין" כהגדרת מונח זה בחוק המתווכים. אדרבא, מהתשתית הראייתית שהוצגה בפניי עולה, כי כל תפקידו של נתבע 3 הסתכם ב"הצגת הדירה" לעיני רוכשים פוטנציאלים וכי הוא אף לא קיבל עמלה כלשהי בגין עסקת מכירת הדירה, שהייתה בין התובעים לבין נתבעת 4 (עדות הנתבעת בעמ' 44, ש' 12-24 ועמ' 51, ש' 25-26). מה גם, אין חולק בין הצדדים כי הפעם הראשונה שבה הם נפגשו, הייתה במועד חתימת הסכם המכירה, וכי עובר למועד זה לא היה כל קשר, זיקה או ערוץ תקשורת ישיר בין התובעות לבין נתבע 3. זאת בנוסף לטענת נתבע 3, אשר לא הוכחשה, שלפיה הוא לא היה מעורב כלל וכלל בהליך קליטת התובעות כלקוחות של הנתבעות, הליך שכלל גם סיכום המחיר הנדרש עבור הדירה.

אי לכך, ומשלא שוכנעתי כי נתבע 3 ביצע פעולות תיווך, כאלו שרק מי שהחזיק רישיון תיווך מוסמך לבצען, לא ניתן לקבוע כי הוא הפר את הוראות סעיף 2(א) לחוק המתווכים.

64. לאור האמור, משלא נטען להפרתן של חובות חקוקות אחרות ע"י נתבע 3, דין התביעה, ככל שהיא מתבססת על עוולת הפרת חובה חקוקה, להידחות נגדו.

עוולת התרמית

65. לטענת התובעים כל הנתבעים הפרו את סעיף 56 לפקודת הנזיקין – קרי ביצעו עוולת התרמית.

משהגעתי למסקנה, כי דין התביעה נגד הנתבעות להתקבל מכח העוולה של הפרת חובה חקוקה, מתייתר הצורך לדון בעוולה הנוספת שנטענה נגדן, עוולת התרמית. לפיכך, נדון בעוולת התרמית ככל שלטענת התובעים היא בוצעה על ידי נתבעים 3-4.

66. סעיף 56 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן:

"תרמית היא היצג כוזב של עובדה בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה ע"י ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון"

למעשה צריך להוכיח התקיימותם של 5 יסודות מצטברים (ע"א 614/84 ספיר נ' אשד, פ"ד מא(2) 225 (1987)):

א. היצג כוזב של עובדה.

ב. העדר אמונה באמיתות ההיצג.

ג. הכוונה שהתובע יוטעה על ידי ההיצג ויפעל בהסתמך עליו.

ד. התובע הוטעה ופעל על סמך טעותו.

ה. התובע סבל נזק ממון עקב פעולתו על סמך ההיצג.

לצורך הוכחת עוולת התרמית נדרשת מידת הוכחה מוגברת (ע"א 373/89 מסרי נ' חלף, פ"ד מה(1) 729 (1991)). לטעמי, התובעים לא עמדו במידת ההוכחה המוגברת הנ"ל ולא הוכיחו כי חמשת היסודות של עוולת התרמית התקיימו. הרי טענה זו נטענה בעלמא תוך שהתובעים מסתפקים בלטעון כי "כל יסודות העוולה התקיימו" ללא כל פירוט או יישום לנסיבות המקרה שלפנינו, כשלמעשה התובעים מוצאים לנכון לייחד לצורך הדיון בעוולה זו שתי פסקאות קצרות ובודדות בסיכומיהם, מבלי שהונחה תשתית כלשהי שיש בה כדי להוכיח ביצוע עוולה זו על ידי נתבעים 3-4, ודי בכך כדי לדחות את טענתם בעניין זה.

עם זאת ולמעלה מן הצורך, אתייחס לשאלת התקיימות היסוד הראשון הנדרש והוא "היצג כוזב".

67. בעניין זה יש להבחין בין הימנעות מגילוי לפי דיני הנזיקין לבין הימנעות מגילוי על פי דיני החוזים, שכן בעוד אי גילוי גורר חבות מכח דיני החוזים, אין הוא מטיל חובה מכוח דיני הנזיקין (ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים כרך א', תשנ"א-1991, בעמ' 573-576). הרי "מנקודת המבט של דיני הנזיקין קיימת הבחנה בין הצהרה כוזבת שנעשתה על ידי מצג אקטיבי ובין אי הצגת אמת שבא לביטוי במחדל מלגלות. העיקרון הכללי הוא כי הצהרה כוזבת או חוות דעת רשלנית עשויה להטיל אחרית בנזיקין, אך הימנעות מלומר את האמת על דרך של אי- גילוי גרידא אינה מהווה, בדרך כלל, בסיס לחבות" (ג, טדסקי, דיני הנזיקין, העוולות השונות-התרמית, מהד' 2, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הארי ומיכאל סאקר – הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשנ"ה-1995, עמ' 18). במילים אחרות, הכלל הוא כי ההימנעות מגילוי אינו גורר בדרך כלל הטלת חבות בנזיקין מכוח עוולת התרמית. לכלל זה קיימים מספר חריגים שניתן לסווגם לשלוש קבוצות (שם, עמ' 19-23):

א. קבוצה ראשונה העוסקת במקרים בהם קיים קושי לאבחן אם מדובר במצג אקטיבי או באי גילוי על דרך המחדל.

ב. קבוצה שניה עוסקת במצבים בהם מתקיימים יחסי אימון בין הצדדים.

ג. בגדר החריג השלישי נכללים מצבים בהם קבע המחוקק מפורשות שמחדל מלגלות הינו עוולה לפי פקודת הנזיקין, כגון, חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 וחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981.

68. בעניינינו, התובעים אף לא טענו להתקיימות אחד משלושת החריגים הללו ולא הוכיחו התקיימותם. למעלה מן הצורך יצוין כי החריג הרלוונטי למקרה שלפנינו הינו החריג השני, יחסי האימון בין הצדדים, שלגביו חשוב להדגיש כי בדין הישראלי לא הובהרה על צורכה השאלה האם קיומם של יחסי אימון בין הצדדים מקנה לנפגע זכות תביעה בנזיקין בשל אי גילוי. הרי שסוגיה זו נדונה בפסיקה על רקע סע' 12 לחוק החוזים, כשהאפשרות לתבוע בנזיקין בשל אי גילוי כאשר היו יחסי אימון בין הצדדים נותרה ללא הכרעה ברורה (שם, עמ' 22). התביעה שלפנינו אינה תביעה בעילה חוזית, מה גם ספק אם ניתן לראות במערכת היחסים שנרקמה בין התובעים לבין נתבעים 3-4, כמערכת יחסים הנכללת בגדר הקבוצה שאליה מכוון חריג זה.

69. המסקנה המתקבלת היא שלא הוכח כי נתבעים 3-4 אכן ביצעו כלפי התובעים עוולת התרמית ועל כן דין התביעה נגדם, ככל שהיא מתייחסת לעוולה זו, להידחות.

עשיית עושר ולא במשפט

70. המקור הנורמטיבי הנטען לשם חיוב נתבעת 4 בתשלום ההפרש שבין המחיר שבו רכשה את הדירה לבין המחיר שבו מכרה אותה דירה לגורם שלישי, הינו סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

71. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מציב שלושה יסודות לצורך התגבשות עילה על פי חוק זה:

א. היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה, אם הזוכה "קיבל ... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת ...".

ב. היסוד השני עניינו בשאלה, אם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה.

ג. היסוד השלישי - התעשרות הזוכה על חשבון המזכה "שלא על פי זכות שבדין" (ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי בע"מ (10.5.79)).

72. נתחיל עם היסוד השלישי – האם התעשרותה של נתבעת 4 הינה שלא על פי זכות שבדין.

בהתאם ליסוד זה, לא די בעצם ההתעשרות כדי להצמיח עילה בעשיית עושר, אלא צריך להוכיח קיומו של יסוד נוסף הנוגע לטיבה של ההתעשרות עצמה שבוחן אם ההתעשרות התקבלה "שלא על פי זכות שבדין". במילים אחרות, רק התעשרות שאיננה על-פי זכות שבדין עשויה להצמיח למזכה סעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.

בעניין זה יש להבדיל בין התעשרות "בלתי צודקת" ובין קבלת טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין". בעוד שבמקרה הראשון לא צומחת עילת תביעה, בשני כן. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו בע"א 318/83 אגזוי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבד (27.11.85):

"כאשר טובת ההנאה, אשר נטען לגביה כי היא בלתי צודקת, נובעת מזכות שבדין, אין ליישם לגביה את כללי הדין המעין-חוזי של 'עשיית עושר שלא במשפט'"

קחו לדוגמא המקרה שצוין ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ''ד מד(2) 309 (1990), קונה שקיבל נכס על פי חוזה מכר והנכס עלה בערכו, התעשר אומנם, כביכול, על חשבון המוכר, אך התעשרות זו צומחת מכוח זכותו החוזית, ומכאן שהיא כדין. או כפי שהטיב לתאר זאת המלומד פרופ' פרידמן:

"דיני עשיית עושר אינם בגדר דין עליון. אם היה התובע חייב על פי דין, כלפי המקבל, לבצע תשלום, להעביר נכס או לתת שירות, אין לו עילה להשבה. מי שקיבל את טובת ההנאה זכה בה על פי דין ... כך, אם נכרת חוזה בין א ל-ב שלפיו רכש א מ-ב, במחיר 70 אלף שקל, נכס ששוויו 100 אלף שקל, אין ל-ב זכות להשבת ההפרש של 30 אלף שקל. שלילת זכות ההשבה נגזרת מדיני חוזים. אף ש-א הפיק רווח מן החוזה, ואילו ל-ב נגרם הפסד, הרי כל עוד עומד החוזה למרות חוסר איזון בתמורה, אין חוסר איזון זה יכול לשמש בסיס לתביעת השבה. מובן שאם החוזה בטל או שבוטל, נשמט הבסיס שמכוחו רכשו הצדדים את זכותם. ההתעשרות חדלה להיות 'על פי זכות שבדין' ונפתח השער לתביעות השבה" (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, אבירם הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2, תשנ"ח-1998, עמ' 81-82) (להלן: "פרידמן").

ועוד:

"... צד שהעביר טובת הנאה במסגרת חוזה תקף איננו יכול לטעון כלפי המקבל כי התעשר שלא כדין על חשבונו. זאת, אף אם התובע עשה 'עסק רע', כגון שמכר רכוש ששוויו מיליון שקל תמורת 600 אלף שקל. עובדה זו איננה מקנה לו עילה להשבה. החוזה שנוצר מהווה 'עילה' או 'צידוק' לרווח שהפיק המקבל לפיו. זהו גם שורשו של הכלל החשוב שלפיו כאשר קיים חוזה בין הצדדים, אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה" (פרידמן, שם, עמ' 118)

ראו גם ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(4) 287 (22.10.89).

73. אומנם קיימים סייגים לעקרון זה השולל את תחולתם של דיני עשיית עושר ביחס לרווח שהופק כדין מחוזה בר תוקף, אולם, במקרה שלפנינו לא נטען לקיומו ולו לפחות סייג אחד מבין שלושת הסייגים ("פרידמן", עמ' 120).

74. לאור כל האמור לעיל ומששוכנעתי, כי לא נתקיים היסוד השלישי של עוולת עשיית עושר ולא במשפט, דין טענת התובעים בעניין זה להידחות.

החזר דמי תיווך

75. התובעים לא נימקו טענתם בדבר זכותם להחזר דמי תיווך אלא העלו אותה בצורה סתמית ביותר (ראה סע' 7.3.6 לסיכומי התובעים), מבלי לפרט את ההוראות החוקיות עליהן הם מסתמכים בטענתם זו.

הנתבעות טענו בסיכומיהן, כי משלא נטען על ידי התובעים כי הנתבעות לא קיימו הוראות סע' 9 לחוק המתווכים ומשהוכח, כי הנתבעות לא הפרו את חובותיהן על פי סע' 10 לחוק המתווכים, אין כל עילה המזכה את התובעים בהשבת דמי התיווך.

אכן טיעון התובעים, שנטען בעלמא, אינו מזכה אותם בהשבת דמי התיווך. למעלה מן הצורך יצוין, כי משחויבו הנתבעות בפיצוי תובע 1 על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת חובה חקוקה על ידי הנתבעות ומאחר ופיצוי זה יש בו תרופה לנזק שנגרם לו אין מקום להחזר דמי התיווך, אחרת הדבר יהווה כפל פיצוי.

יצוין עוד, כי בכל מקרה לתובעת 2 אשר לא היתה צד להתקשרות בהסכם התיווך ולא שילמה דמי תיווך, לא מגיע החזר כלשהו בתור תובעת אישית אלא אך ורק כיורשת של העיזבון.

סיכום

76. הנני מקבלת את התביעה כנגד התובעות 1-2 ומחייבת אותן, יחד ולחוד, לשלם לתובע 1, עזבון המנוחה דינה קורץ ינאי ז"ל, באמצעות יורשתה היחידה תובע 2, סך של 300,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל וכן הוצאות משפט בגין האגרה ששולמה ושכ"ט המומחה מטעם התובעים. כמו כן ישאו הנתבעות בשכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ (כולל מע"מ כחוק), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

דין התביעה כנגד נתבעים 3 ו-4 להידחות. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, ט"ו אדר תשע"ה, 06 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.