הרקע לתביעה

1. עניינה של התביעה שלפניי בהשבה ובפיצויים, באשר להסכם פיתוח שנערך ונחתם בין התובעת לבין מינהל מקרקעי ישראל (כיום, רשות מקרקעי ישראל), בקשר עם מגרש באזור התעשייה באשקלון.

2. התובעת שביקשה להעתיק את מרכז התפעול שלה ואת משרדיה אל המגרש החדש ונשאה בתשלומים שונים מכוחו של הסכם הפיתוח, כגון – דמי היוון שנתיים, הוצאות פיתוח ותשלומים בגין הכשרת המקרקעין לבניה, שהצטברו עד לסך 10,397,196 ₪. אולם, בניגוד למצגים טרם כריתת הסכם הפיתוח נדרשה התובעת לבנות מבנה בשיעור 40% משטח המגרש, דבר שלא היה אפשרי מבחינתה. משלא עלה בידי התובעת לעשות כן, בוטל ההסכם והמגרש הושב לבעליו.

3. מכאן התביעה שלפניי, אשר נסובה סביב סוגיית ההשבה בגין ביטול הסכם הפיתוח, במסגרתה עתרה התובעת לחייב את הנתבעת בהשבת ההוצאות שנגרמו לה בגין המגרש, בתוספת פיצויים בסך 50 אלף ₪, אך בניכוי דמי שימוש ראויים בסך 375,719 ₪. סכום התביעה הועמד אפוא, על סך 10,071,477 ₪.

עיקר טענות התובעת

4. התובעת היא חברה פרטית אשר עוסקת בתחום עבודות תשתית, הובלה ומחצבות (להלן – החברה). הנתבעת, רשות מקרקעי ישראל (להלן – רמ"י), הינה האורגן המופקד על פי חוק על ניהול מקרקעי המדינה. בשנת 1992 פנתה החברה לרמ"י ולמשרד התעשייה והמסחר כשמו דאז (להלן – משרד התמ"ס) בבקשה להקצות לה, בפטור ממכרז, מגרש באזור התעשייה הדרומי של העיר אשקלון, לשם הקמת מפעל לייצור אספלט ומוצרי בטון מוגמרים.

5. ביום 24.8.1994 נכרת בין החברה לבין רמ"י הסכם פיתוח (להלן – הסכם הפיתוח). מכוחו של הסכם הפיתוח הוקצו לחברה למשך תקופה של 36 חודשים חלק מחלקות 3 ו-5 בגוש 1733 וכן חלק מחלקה 1 בגוש 1734, ברחוב האומן באזור התעשייה הדרומי בעיר אשקלון ואשר כונו יחד "מגרש 147/3" לפי תכנית מפורטת מס' 2/161/03/4 (להלן – המקרקעין).

6. בהסכם הפיתוח נקבע כי שטח המגרש הוא 16,406 מ"ר והיקף הבניה המינימאלי הנדרש, שיאפשר את המרת הסכם הפיתוח בחוזה חכירה, הוא 6,500 מ"ר. עוד נקבע הסכם הפיתוח כי החברה תשלם לרמ"י סך 673,726 ₪ תמורת דמי שימוש שנתיים מהוונים בגין המקרקעין למשך כל תקופת החכירה (להלן – דמי היוון) וכי החברה תישא בכל הוצאות הפיתוח על פי דרישת רמ"י.

כך, ביום 16.8.1994 שילמה החברה את דמי ההיוון. בנוסף, שילמה החברה לחברה הכלכלית לאשקלון בע"מ (הגוף שהופקד על ביצוע עבודות הפיתוח מטעם רמ"י) (להלן – החברה הכלכלית) סך 755,349 ₪ בגין ביצוע עבודות הפיתוח.

7. עבודות הפיתוח שביצעה החברה הכלכלית לא כללו את העבודות להכשרת המקרקעין עצמם. הואיל והמקרקעין לא היו במצב שאפשר בנייה או שימוש בהם, הגישה החברה בקשה להיתר בניה לביצוע עבודות להכשרת השימוש במקרקעין. ביום 27.8.1997 ניתן לחברה היתר בניה מכוחו ביצעה עבודות להכשרת המקרקעין בעלות 2,129,000 ₪.

8. לנוכח צרכי החברה ואופיו של המפעל אשר ביקשה להקים על המקרקעין, פנתה החברה לרמ"י בבקשה להקטנת השטח המינימלי המבונה שנקבע בהסכם הפיתוח (6,500 מ"ר) לבניה בשטח של 4,500 מ"ר. על מנת למצוא פתרון לשינוי זה, התקיימה הידברות בין הצדדים, אשר ארכה לא מעט זמן.

9. בשנת 2000, לאחר שהמקרקעין "עמדו" מספר שנים מבלי שנעשה בהם שימוש, על אף השקעותיה הרבות של החברה במקרקעין, ועל רקע המגעים שנמשכו כל אותה עת בין הצדדים באשר להקטנת השטח המבונה, יזמה החברה לתקופת ביניים, "בעידוד משרדי הממשלה הנוגעים בדבר", הפעלת מרכז הדרכה לנהיגה מתקדמת במקרקעין (להלן – מרכז הדרכת הנהיגה).

10. ביום 24.9.2001, חרף המגעים שנוהלו בין הצדדים, שלחה רמ"י לחברה הודעת ביטול של הסכם הפיתוח במסגרתו דרשה את החזרת המקרקעין, מחמת אי-מימוש המטרה לשמה הם הוקצו (להלן – הודעת הביטול).

החברה ניסתה להניא את רמ"י מהחלטתה לבטל את הסכם הפיתוח. כל אותה עת המשיכה החברה להפעיל את מרכז הדרכת הנהיגה. משכשלו מאמציה, שלחה החברה ביום 10.5.2005 הודעה לפיה ההחזקה במקרקעין מוחזרת לרמ"י (להלן – מכתב השבת החזקה). בסופו של דבר, פונו המקרקעין ביום 31.12.2006.

11. במסגרת מכתב השבת ההחזקה, טענה החברה כי התברר לה בדיעבד שטרם הסכם הפיתוח יזמה רמ"י תשריט חלוקה של מגרשים 147/1/2/3 וממנו עולה ששטח המקרקעין הינו 15,000 מ"ר בלבד ולא 16,406 מ"ר, כפי שנכתב בהסכם הפיתוח. המלצת משרד התמ"ס להקצאת המקרקעין נשענה על תשריט זה.

יוצא אפוא, שהחברה חתמה על הסכם הפיתוח מתוך הטעייה באשר לשטח המקרקעין. בנסיבות אלה, דרשה החברה מרמ"י להשיב לה את הסכומים ששולמו על ידה ואשר כוללים תשלום בגין עבודות פיתוח, דמי היוון ועבודות להכשרת המקרקעין.

12. בעקבות מכתב השבת החזקה, נערכה ביום 25.8.2005, פגישה בין מנכ"ל החברה לבין מר עזרא גרינבאום, סגן מנהל מחוז ירושלים ברמ"י ונציגים נוספים מטעם רמ"י (להלן – הפגישה). במסגרת פגישה זו הבהירו נציגי רמ"י לחברה שקיימת אפשרות להקטין את שטח הבניה על המקרקעין. לשם כך סוכם בין הצדדים כי החברה תגיש בקשה להקצאת המקרקעין מחדש, נציגי רמ"י יתמכו בהגשת הבקשה ובשלב זה תעוכב השבת הכספים ששולמו על ידה בגין המקרקעין.

13. ביום 4.12.2005 הגישה החברה למשרד התמ"ס בקשה חדשה להמלצה להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז לצרכי מוסך לרכב כבד, משרדים ומתקן אספלט, בניצול 20% בלבד משטח המקרקעין כשטח מבונה (להלן – הבקשה החדשה). במכתב נלווה לבקשה החדשה ציינה החברה כי בשלב זה היא איננה עומדת על דרישת השבת הוצאותיה בגין המקרקעין על ידי רמ"י. במידה שלא תאושר הבקשה החדשה, תפעל החברה לקבלת הוצאותיה.

14. ביום 10.11.2005, בעוד הבקשה החדשה הייתה מונחת במשרד התמ"ס, קיבלה החברה להפתעתה מכתב ממר גרינבאום לפיו אם עסקת ההקצאה החדשה לא תושלם עד ליום 31.12.2005, יוחזר סכום העסקה מכוח הסכם הפיתוח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, בקיזוז דמי שימוש ראויים בגין התקופה בה נעשה שימוש במקרקעין וללא החזר השקעות שבוצעו במקרקעין (להלן – נוסחת ההשבה). ביום 23.1.2006 קיבלה החברה מכתב נוסף מרמ"י לפיו, הבקשה החדשה אינה עולה בקנה אחד עם המטרות שלשמן מוקצים מקרקעין בדרך של מתן פטור ממכרז וכי בכוונת רמ"י לפעול להשבת הכספים שהוציאה החברה בהתאם לנוסחת ההשבה.

15. בין הצדדים המשיכו להתנהל דין ודברים.

ביום 14.8.2007, בחלוף כשנתיים מיום הגשת הבקשה החדשה ובעקבות תזכורות חוזרות ונשנות מצד החברה, הודיע משרד התמ"ס כי ועדת התיאום להקצאת קרקע המשותפת לרמ"י ולמשרד התמ"ס לא מצאה כל נימוק להעלות את הנושא מחדש בשל היקף הבינוי המבוקש.

16. בנסיבות אלה, ביום 19.8.2007 פנתה החברה למר גרינבאום ודרשה כי רמ"י תפעל להשבת הכספים ששילמה בגין המקרקעין ללא דיחוי. דרישה זו לא נענתה. נוכח האמור, עתרה החברה לחייב את רמ"י בתשלום תמורה כספית והוצאות פיתוח בסך 5,338,551 ₪; השקעותיה בהכשרת המקרקעין לבניה בסך 5,058,645 ₪; פיצויים בסך 50,000 ₪. מסכום זה עתרה החברה להפחית דמי שימוש ראויים בסך 375,719 ₪. החברה עתרה אפוא, לחייב את רמ"י בתשלום בסך 10,071,477 ₪.

עיקר טענות רמ"י (הנתבעת)

17. הסכם הפיתוח שנחתם ביום 24.8.1994 כלל מספר תנאים מהותיים, וביניהם: תקופת הפיתוח הינה ל-36 חודשים מיום אישור העסקה (18.7.1994); המועד להגשת תכניות – לא יאוחר מתום 9 חודשים מיום אישור העסקה; המועד לתחילת הבניה – לא יאוחר מתום 18 חודשים מיום אישור העסקה; המועד להשלמת הבניה – תאריך סיום תקופת הפיתוח. עוד נקבע בהסכם הפיתוח, כי אם תמלא החברה אחר תנאי הסכם הפיתוח, יוחכרו לה המקרקעין ל-49 שנים.

18. החברה לא עמדה בתנאי הסכם הפיתוח.

כך, על אף מספר הארכות שניתנו לה, החברה לא החלה כלל בבניה. החברה סללה במקרקעין משטח אספלט והקימה שם בית ספר לנהיגה מתקדמת. החברה אף השתמשה במקרקעין לצרכי אחסון וכן פלשה אל מחוץ לגבולותיהם. פעולות אלה של החברה נעשו בניגוד להסכם הפיתוח, וללא הסכמת רמ"י. בנסיבות אלה, שלחה רמ"י לחברה את הודעת הביטול ודרשה ממנה לפנות את המקרקעין בתוך 30 ימים.

19. ניסיונות חוזרים ונשנים של החברה לשכנע את רמ"י לחזור בה מהודעת הביטול, כשלו. חרף האמור, המשיכה החברה להחזיק במקרקעין. כך מדו"ח פיקוח שנערך לגבי המקרקעין ביום 23.3.2005 עלה כי החברה הפעילה על המקרקעין, בית ספר לנהיגה זהירה וכן משטח נהיגה/החלקה גדול. פעולות אלה, אשר בוצעו על סמך המלצת משרד התמ"ס למתן הסכמה לשימוש חורג, מנוגדות למטרת הסכם הפיתוח ולפטור שבגינו הוקצו המקרקעין.

20. רק ביום 10.5.2005 שלחה החברה לרמ"י את מכתב השבת החזקה, במסגרתו דרשה כי רמ"י תשיב לה את ההוצאות שנגרמו לחברה בקשר למקרקעין.

במענה למכתב השבת החזקה, שלחה רמ"י ביום 4.7.2005 מכתב לחברה ובו חזרה על האמור בהודעת הביטול תוך שהדגישה כי המלצות משרד התמ"ס אינן מחייבות והבהירה כי אם וככל שתתבקש הקצאת מקרקעין חדשה, ייעשה הדבר למטרת תעשייה בלבד.

21. ביום 4.12.2005 (בחלוף כארבעה חודשים מיום הפגישה) הגישה החברה למשרד התמ"ס בקשה חדשה להקצאת המקרקעין לשם משרדים, מוסכי תיקון למשאיות וצמ"ה, מפעל אספלט, חניה למשאיות החברה, צמ"ה ונגררים.

ביום 23.1.2006 הודיעה רמ"י כי הואיל ופניית החברה למשרד התמ"ס נעשתה בחלוף ארבעה חודשים ממועד הפגישה ובהיעדר המלצה מטעם משרד התמ"ס, בדעתה לפעול להשבת הכספים ששולמו בגין העסקה הראשונה בהתאם לנוסחת ההשבה.

22. ביום 14.8.2007 הודיע משרד התמ"ס לחברה כי ועדת התיאום להקצאת קרקע המשותפת לרמ"י ולמשרד התמ"ס לא מצאה כל נימוק כדי להעלות את הנושא מחדש, מאחר שמהות הבקשה היא הקמת מגרש חניה רב היקף כאשר היקף הבינוי למוסך הינו קטן ביחס להקצאה.

23. חרף הודעת השבת החזקה ששלחה החברה לרמ"י ביום 10.5.2005, לא פינתה האחרונה את המקרקעין. כך מדו"ח פיקוח שנערך ביום 1.9.2011 עולה כי המקרקעין שימשו לחניית כלי רכב וכן שימשו כמקום אחסון למכולות, צינורות ברזל וחומרי בניה.

24. בנסיבות אלה, הפרה החברה את הסכם הפיתוח. לפיכך, הודעת הביטול נעשתה כדין ולחברה אין זכויות כלשהן במקרקעין. זכות החברה לקבלת החזר כספים מוסדרת בהוראות הסכם הפיתוח ועל פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל ונהלי רמ"י היא תקום לחברה רק לאחר שתפנה את המקרקעין. בכל הנוגע להחזר תשלומים שנעשו לצדדים שלישיים, הרי אלה נעשו שלא על דעת רמ"י או בהסכמתה. על כן אין לחייב את רמ"י להשיבם.

25. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים:

מטעם התובעת: מר אסף מורג – מהנדס שערך חוות דעת עבור החברה בעניין הכשרת המקרקעין; מר עופר כהן - שמאי מקרקעין אשר ערך חוות דעת שמאית עבור החברה באשר לשווי ההשקעות שביצעה החברה במקרקעין; מר דניאל בן ארי – מנכ"ל החברה ובעל מניות.

מטעם הנתבעת: גב' רחל אנג'ל – ראש צוות בכיר לקידום עסקאות במרחב עסקי ירושלים ברמ"י; מר איתמר גולדברגר – מהנדס אזרחי שערך חוות דעת עבור הנתבעת בשאלת עלות פיתוח של מגרש באיזור התעשייה באשקלון; מר אבי מנדלסון – שמאי מקרקעין אשר ערך חוות דעת עבור הנתבעת.

26. יצוין כי לאחר שלושה שבועות מתום ישיבת ההוכחות האחרונה בתביעה דנן, הגישה החברה בקשה "להבאת עדות מפריכה". במסגרת בקשה זו עתרה החברה להגיש חוות דעת של שמאי מקרקעין באשר לשווי המקרקעין למועד ביטול הסכם הפיתוח. לאחר בחינת טענות הצדדים נמצא כי אין עסקינן ב"ראיה מפריכה", אלא במחדל דיוני. עם זאת, על מנת לאפשר לחברה למצות את מלוא טענותיה בתביעה, ניתנה לה האפשרות להגיש חוות דעת, תוך חיובה בהוצאות משפט. בהתאם, התאפשר לרמ"י להגיש חוות דעת נגדית. הצדדים פעלו כאמור ואף חקרו את עורכי חוות הדעת.

דיון והכרעה

27. בשנת 1992 פנתה החברה לרמ"י ולמשרד התמ"ס בבקשה שיוקצה לה מגרש באזור התעשייה הדרומי של אשקלון. הליך הקצאה זה נעשה בפטור ממכרז, בהתאם להסדר שקבוע בתקנה 25 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן – תקנות חובת מכרזים), באשר לאזורי עדיפות לאומית, כדוגמת אזור התעשייה הדרומי באשקלון.

החברה נימקה את הצורך בהקצאת מגרש בכך שברצונה להקים מפעל לייצור אספלט ומוצרי בטון מוגמרים.

28. גב' אנג'ל, ראש צוות בכיר לקידום עסקאות במרחב עסקי ירושלים של רמ"י, הסבירה בתצהירה שהטיפול בהקצאת קרקעות ללא מכרז נעשה באופן הבא:

"א. יזם המבקש להקים מפעל לצרכי תעשייה או מלאכה על קרקע באזור תעשייה, הנמצא באזור עדיפות לאומית, רשאי להגיש למשרד התמ"ת בקשה להקצאת קרקע בפטור ממכרז.

ב. לאחר הגשת הבקשה להקצאת קרקע בפטור ממכרז, מועברת בקשת היזם לקבלת חוות דעת מקצועית של החטיבה העוסקת בתחום המבוקש, במשרד התמ"ת.

ג. לאחר קבלת המלצת החטיבה המקצועית, נדונה בקשת היזם בישיבת ועדת האיתורים במשרד התמ"ת בהשתתפות נציגי מינהל מקרקעי ישראל.

ד. הועדה, כשמה כן היא, עוסקת באיתור מגרש זמין עבור היזם באזור התעשייה המבוקש, לפי צרכי היזם והחלטת החטיבה המקצועית בתמ"ת.

ה. לאחר איתור קרקע זמינה על ידי הועדה, מחליטה הועדה האם יש מקום להמליץ על הקצאת קרקע בפטור ממכרז ליזם, אם לאו.

ו. יזם, אשר אושרה לו הקצאת קרקע בפטור ממכרז, משלם למשרד התמ"ת דמי השתתפות בהוצאות הפיתוח, עבור פיתוח התשתיות במגרש והוא מופנה למינהל לתשלום עבור ערך הקרקע ולחתימה על הסכם פיתוח".

[סעיף 99 ל-נ/6]

29. ביום 28.7.1993 הודיע הממונה על הקצאת קרקע במשרד התמ"ס לחברה כי בעקבות ישיבה של "ועדת האיתורים" במשרד התמ"ס הוחלט להמליץ על הקצאת מגרש C162 ששטחו 15,000 מ"ר ובו ניתן לבנות 4,500 מ"ר. בגין הקצאה זו ובהתאם להנחיות משרד התמ"ס, שילמה החברה דמי פיתוח לחברה הכלכלית בסך 682,884 ₪ (לא כולל מע"מ).

30. המלצת משרד התמ"ס להקצאת מגרש C162 הועברה לאישור רמ"י.

ביום 7.11.1993, ניתנה חוות דעת שלילית להקצאה זו מאחר ש"אין תשריט, המגרש גדול מההקצאה וישנה תב"ע בהכנה" [נספח ח' ל-נ/6]. ביום 30.12.1993 הודיעה רמ"י לממונה על הקצאות קרקע במשרד התמ"ס כי הוחלט שלא לאשר את הקצאת מגרש C162 "משום ששטח העסקה הינו כ-15,000 מ"ר, בעוד שהמלצתכם לשטח המבונה היא בגודל 4,500 מ"ר" [נספח יא' ל-נ/6].

בעדותה לפניי, הסבירה גב' אנג'ל את חשיבות מיצוי הבנייה במקרים של הקצאת קרקעות, לפי המלצת משרד התמ"ס:

"בעקרון המנהל מאפשר את הקצאת המגרשים בהתאם להמלצות של משרד הכלכלה, משרד הכלכלה על פי חוות דעת של חטיבות מקצועיות, הוא אומר איזה שטחים צריכים להיבנות על פי הצרכים של אותו מפעל. המנהל לא מסכים שתהיה בניה של פחות מ-40% משטח מגרש ... היום החובה זה לבנות 100% בנייה אלא אם מתקבלות המלצות למה צריך לתת לאותו מפעל פחות מ-40%, צריכה להיות המלצה מנומקת ביותר. בלי חוות דעת מקצועית כזו אי אפשר לתת פחות מ-40%, זה המינימום לבניה"

[פר' עמ' 66, ש' 19-15]

31. ביום 10.7.1994 תוקנה המלצת משרד התמ"ס ומגרש C162 הוחלף ל"חלק ממגרש 147/3 בגודל של 15,000 מ"ר לבנית 4,500 מ"ר מתקן אספלט ומוצרי בטון מוגמרים" [נספח 7 ל- ת/3]. ביום 18.7.1994 אישרה רמ"י את המלצת משרד התמ"ס תוך שהיא מוסיפה כי שטח המקרקעין הינו 16,405 מ"ר.

ביום 24.8.1994, בהסתמך על אישור רמ"י להקצאת המקרקעין לחברה, נחתם הסכם פיתוח בין הצדדים. מטרת הקצאת המקרקעין הוגדרה בהסכם הפיתוח ל"תעשיה" ונקבע כי במקרקעין יוקם "מתקן אספלט ומוצרי אספלט מוגמרים". שטח הבניה המינימלי במקרקעין נקבע ל-6,500 מ"ר.

32. לטענת רמ"י החברה הפרה את הסכם הפיתוח בכמה וכמה עניינים: אי-עמידה בלוחות הזמנים שנקבעו בהסכם הפיתוח באשר לקצב הבניה על המקרקעין; שימוש חורג במקרקעין; אי-מימוש מטרת ההקצאה בפטור ממכרז.

לפיכך, שלחה רמ"י לחברה ביום 24.9.2001 הודעה ביטול, בזו הלשון:

"הרינו להודיעך כי ביום 23/07/01 ביטל המינהל את ההסכם שנחתם עמך ביום 24/08/94 ... וזאת מאחר והפרת ו/או לא קיימת תנאי יסודי מתנאי ההסכם בכך ש: אי עמידה בהסכם הפיתוח.

הנך נדרש בזאת לפנות את הנכס תוך 30 ימים מתאריך מכתבנו זה ולהחזירו למינהל כשהוא ריק ופנוי מכל אדם חפץ ומחוברים ...

לאחר שהנכס יוחזר לחזקתו הבלעדית של המינהל כשהוא ריק, פנוי ומשחורר כאמור לעיל, יוחזרו לך הסכומים ששולמו על ידך למינהל בגין ההסכם, בניכוי דמי שימוש כאמור בהסכם ובכפוף לשאר תנאי ההסכם".

[נספח מח' ל-נ/6]

33. מנגד, לטענת החברה, הסיבה לעיכוב בקיום תנאי הסכם הפיתוח יסודה ברצונה של החברה לממש שטח בניה קטן מהמינימום שנקבע בהסכם הפיתוח (6,500 מ"ר), הן מאחר שהמינימום שנקבע עלה על צרכיה של החברה והן בשל השפל שפקד את שוק המקרקעין (בין היתר, לנוכח המצב הביטחוני ששרר באותה העת).

עוד הוסיפה החברה, כי הוטעתה על ידי רמ"י באשר לשטחם של המקרקעין. כך, מתשריט חלוקה של המקרקעין, עליו ידעה רמ"י טרם החתימה על הסכם הפיתוח, עולה כי שטח המקרקעין הינו 15,000 מ"ר ולא 16,405 מ"ר כפי שנקבע בהסכם הפיתוח.

עם זאת, החברה פעלה בהתאם להודעת הביטול במובן זה שהשיבה לרמ"י את המקרקעין ודרשה את השבת הסכומים ששילמה מכוח הסכם הפיתוח שבוטל.

34. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ולאחר שעיינתי בראיות ובמוצגים, הנני סבור כי החברה הפרה את הסכם הפיתוח ולא תיקנה את ההפרה אף לאחר שניתנו לה הזדמנויות לעשות כן, כפי שיפורט להלן.

35. הסכם הפיתוח כולל מספר חלקים, ביניהם המבוא להסכם הפיתוח שמהווה את "התנאים המיוחדים" לחלקו הכללי.

במסגרת התנאים המיוחדים להסכם הפיתוח נקבע שתקופת הפיתוח היא למשך 36 חודשים "החל מיום אישור העסקה וכלה ביום 01.08.1997".

בתנאים המיוחדים בהסכם הפיתוח אף נקבעו מועדים באשר להתקדמות בבניה:

"המועד להגשת תכניות": לא יאוחר מתום 9 חודשים מיום אישור העסקה.

"המועד להתחלת הבניה": לא יאוחר מתום 18 חודשים מיום אישור העסקה.

"המועד לסיום יציקת היסודות": לא יאוחר מ- 01.06.1996.

"המועד להשלמת השלד": לא יאוחר מ- 01.05.1997.

"המועד להשלמת הבניה": תאריך סיום תקופת הפיתוח".

36. זאת ועוד, במבוא להסכם הפיתוח (התנאים המיוחדים בהסכם הפיתוח) נקבעה הוראה ברורה ונהירה באשר לשטח הבניה שתידרש החברה לבנות במקרקעין:

"[...]

והואיל ובנוסף לתנאי חוזה הפיתוח שלהלן יחולו התנאים המיוחדים הבאים:

1. ידוע ליזם כי בהמלצת משרד המסחר והתעשיה לפטור ממכרז נקבע גודל השטח הבנוי המינימלי של המבנה ל-6,500 מ"ר.

2. בניית 6,500 מ"ר מבונה תראה על ידי המינהל כעמידה בתנאי הסכם זה ותאפשר המרת הסכם הפיתוח לחוזה חכירה.

[...]"

37. בתחילה, כשנה לאחר החתימה על הסכם הפיתוח, הגישה החברה לוועדה המקומית אשקלון בקשה ל"בנית גדר וציפוי כל המגרש באספלט". בקשה זו נדחתה מאחר שלא עמדה במטרת הקצאת המקרקעין.

בעדותו לפניי, הסביר מר בן ארי, מנכ"ל החברה ובעל מניות בה, כי "כך רציתי לראות את המגרש, כך תכננתי" [פר' עמ' 21, ש' 28]. כשעומת מר בן ארי עם אי-ההתאמה והחריגה הבוטה מהוראות ומטרות הסכם הפיתוח, השיב:

"ש. ... אתה צריך לעמוד במטרות ההקצאה על פי חוזה הפיתוח, אתה לא יכול לבקש לבצע דברים שלא נקבעו בחוזה, מדובר בחוזה בפטור ממכרז. ברמה התכנונית הגשת משהו לא מתאים.

ת. אני אומר שלא.

ש. כשאתה ביקשת לצפות את כל המגרש האמנת שזה עומד בתנאים של חוזה הפיתוח?

ת. בהחלט".

[פר' עמ' 22, ש' 32; עמ' 23, ש' 5-1]

38. זאת ועוד, חרף קביעת מועדי בניה מפורשים בהסכם הפיתוח וכפי שעולה מדו"חות פיקוח שנערכו על ידי רמ"י בזמנים שונים, החברה לא עמדה במועדים הנקובים בהסכם הפיתוח, אף כשאלה הוארכו על ידי רמ"י מפעם לפעם בהתאם לבקשותיה.

ובמה דברים אמורים?

39. בהתאם להסכם הפיתוח היה על החברה להתחיל בבניה במקרקעין לא יאוחר מיום 18.1.1996. מדו"חות פיקוח שערכה רמ"י ביום 22.1.1996 וביום 14.5.1996 עלה כי החברה טרם החלה בבניה [נספחים י"ט ו-כ'1 ל-נ/6]. בנסיבות אלה, פנתה רמ"י לחברה לשם קבלת הסבר בדבר אי-התחלת הבניה [נספח כ'2 ל-נ/6]. בתגובתה, ביקשה החברה ארכה במועדי הביצוע. ועדת החריגים של רמ"י האריכה את מועד תחילת הבניה ליום 1.10.1996.

40. בחודש יוני 1996 הגישה החברה תכניות בניה לחתימת רמ"י.

תכניות הבניה הוחזרו ללא חתימתה של רמ"י ביום 19.8.1996. בהודעתה לחברה ציינה גב' דגנית אלפסי, ראש צוות מחלקת עסקאות עירוניות ברמ"י, כדלקמן:

"עפ"י חוזה הפיתוח שנחתם עימנו ביום 24.8.94 היה עליכם להגיש תכניות בניה על שטח לרישוי שאינו קטן מ-6,500 מ"ר.

לאור האמור לעיל, נא המצא למשרדינו מידית תכניות בניה מתוקנות".

[ההדגש במקור – א.ש.; נספח כב' 1 ל-נ/6]

41. החברה לא הסתפקה בתגובה זו של גב' אלפסי, וביום 21.8.1996 פנתה לעו"ד מיכה טילקין, מנהל מחוז ירושלים דאז ברמ"י, בבקשה שיאשר לה להקים על המקרקעין מבנה בשטח של 4,500 מ"ר (שלא בהתאם להוראות הסכם הפיתוח). במכתבו, שטח מר בן ארי את נימוקי החברה באשר לחריגה מהוראות הסכם הפיתוח:

"[...]

8. עפ"י תנאי חוזה הפיתוח עם ממ"י שטח הבינוי המינימלי הינו 6,500 מ"ר. תנאי זה אינו מאפשר הקמת המפעלים והמוסך המחייבים שטחי אחסון לחומרי גלם וציוד החברה ואינו תואם את דרישות החברה.

[...]

10. אבקשך להבין את צרכי החברה ולאשר את המלצות משרד מסחר ותעשיה לבניית 4,500 מ"ר, כפי שמופיע בתכניות הבניה הנמצאות במשרדך לאישור".

[נספח 15 ל-ת/3]

42. הנה כי כן, הטעם לאי-קיום הוראות הסכם הפיתוח נעוץ בצרכי החברה – קיומו של צי של רכב כבד המונה משאיות רבות וכן כלי צמ"ה, שמחייבים שטחי אחסון ותמרון רחבים אשר מגבילים את שטח הבניה במקרקעין .

43. בקשת החברה לשנות מתנאי הסכם הפיתוח - נדחתה.

בנסיבות אלה ומאחר שבמענה לבקשת ארכה שניה במועדי הבניה נענתה החברה כי תחילת הבניה תיעשה לאלתר, הגישה החברה "בלית ברירה" תכניות מתוקנות לבניית 6,500 מ"ר [נספח 17 ל-ת/3]. תכניות אלה נחתמו על ידי רמ"י וביום 27.8.1997 ניתן לחברה היתר בניה ל"הקמת מפעל למתקן אספלט ומוצרי בטון מוגמרים הכולל: 2 מבנים לתעשייה, מבנה למשרדים, ממקי"ם, סילויים ומשטח לשטיפת מוצרי גלם" (להלן – היתר הבניה) [נספח 18 ל-ת/3].

44. במקביל לבקשה להיתר הבניה, פנתה החברה ביום 16.6.1997 לוועדת חריגים ברמ"י, על מנת שיוארך הסכם הפיתוח ב-18 חודשים ויותר לה לבנות במקרקעין שטח של 4,500 מ"ר בלבד [נספח 19 ל-ת/3]. בעדותו הסביר מר בן ארי כדלקמן: "אני פניתי לוועדת החריגים בגלל דבר אחד. אמרתי שאני לא יכול להעביר את הבית שלי עם 6,500 מטר, וזה בניגוד למה שהבטיחו לי" [פר' עמ' 24, ש' 12-11].

45. על מנת שתוכל לדון בבקשה, ביקשה ועדת החריגים של רמ"י את המלצת משרד התמ"ס [נספח כט' 2 ל-נ/6]. ביום 25.3.1998 ניתנה המלצה מחודשת של משרד התמ"ס לפיה: שטח של 10,000 מ"ר עליו תאושר בניה בשטח של 4,000 מ"ר יוחכר לחברה ל-49 שנים. יתרת המקרקעין, קרי שטח של כ-6,000 מ"ר תיועד להקמת מפעלים והחברה תקבל הרשאה לשימוש לתקופה של חמש שנים בלבד (להלן – הצעת הפיצול). על פניו, נראה כי התכלית שעמדה ביסוד הצעת הפיצול היא קיום אותם הכללים שפירטה גב' אנג'ל בעדותה, קרי – בנייה שלא תפחת משיעור של 40% מהקרקע שהוקצתה בפטור ממכרז.

46. אולם, החברה דחתה את הצעת הפיצול.

כך, במכתב מיום 13.8.1998 התנגדה החברה לפיצול זה והשיבה כהאי לישנא: "... אנו מתנגדים לפיצול זה ומבקשים לאשר את בקשתנו המקורית אשר תאפשר העברת "ביתנו" קרי, משרדים, מוסך מרכזי, משאיות וציוד מכני הנדסי בלא שנאלץ לוותר על זכותנו לחוזה חכירה לתקופה של 49 שנה כפי ששילמנו" [נספח 20 ל-ת/3]. בעדותו לפניי הסביר מר בן ארי את טעמיו:

"אני התנגדתי לזה. הסיבה שהתנגדתי זה שמתוך ה-15 דונם, 5 דונם זה חכירה ל-5 שנים. 10 דונם לא מספיקים לי. אי אפשר לבנות גם מוסכים וגם שטח פתוח וגם מפעל אספלט ...".

[פר' עמ' 26, ש' 16-14]

47. לנוכח התנגדות החברה להצעת הפיצול, פנתה גב' אנג'ל ביום 23.2.1999 אל משרד התמ"ס, הסבירה שהחברה מתנגדת להמלצה לפיצול המקרקעין וביקשה את התייחסות משרד התמ"ס בשנית [נספח לג'1 ל-נ/6]. ביום 3.2.1999 השיב משרד התמ"ס כדלקמן: "להמלצת משרדנו מ-25.3.98 לפיה תפוצל הקצאת הקרקע, קדמה החלטת ועדת תאום לאחר שבקשת היזם נבדקה במינהל כימיה ומחצבים. איננו רואים סיבה לשנות את המלצתנו" [נספח לג' 2 ל-נ/6].

48. בנסיבות אלה ומאחר שהחברה חרגה מעבר ללוחות הזמנים שנקבעו בהסכם הפיתוח, ביקשה רמ"י מהחברה שתעביר לה לוחות זמנים חדשים לפיתוח המקרקעין [נספח לג'3 ל-נ/6]. ביום 14.7.1999 השיבה החברה, בלשון זו:

"[...]

2. אנו חוזרים על כל האמור במכתבנו מיום 13.8.1998.

איננו רואים כל סיבה לפגוע בזכויותינו ולא לאפשר לנו הסכם חכירה (להבדיל מהסכם הרשאה לחמש שנים) על כל שטח המגרש.

3. עקב המיתון החריף במשק בכלל ועקב עודף היצע משמעותי של מבנים באזור התעשיה הדרומי, יש לנו קושי רב להתחייב ולבנות מבנים בשטח של 4,000 מ"ר.

4. ... אי לכך אנו נאות להתחייב לבנות מבנים בשטח של 2,000 מ"ר בתוך 12 חודש מיום אישורכם ומבנים נוספים בשטח של 2,000 מ"ר בתוך 36 חודש מיום אישורכם, בכפוף לכך שבגמר בניית 4,000 מ"ר, ייחתם עמנו הסכם חכירה על מלוא השטח.

[...]"

[נספח לג'4 ל-נ/6]

49. רמ"י סירבה להצעה זו של החברה.

בינתיים, החלה החברה להפעיל במקרקעין מרכז הדרכת נהיגה. לגרסת מר בן ארי, הדבר נעשה על דעתם של גורמים בכירים במשרד התחבורה. כך, יו"ר המועצה הלאומית למניעת תאונות והמכון הארצי לתחבורה פנה אל משרד התמ"ס בבקשה שימליץ על הקמת מרכז הדרכה בפני רמ"י [נספח 21 ל-ת/3]. במכתבו מיום 16.5.2000 השיב מר משה מרחביה, מנהל המינהל לאזורי פיתוח במשרד התמ"ס כדלקמן:

"משרדנו רואה בחיוב כל פעילות שתביא לקידום אזור התעשייה אשקלון דרום. עם זאת, הואיל ושינוי יעודו של המגרש הינו חלק מפרוייקט גדול הכולל הקצאת כ-100 דונם, בקשתך תידון לאחר אישור הפרוייקט כולו ע"י ממ"י"

[נספח 22 ל-ת/3]

50. בהמשך, ביום 26.5.2000 פנתה החברה למשרד התמ"ס ומשרד התחבורה בבקשה "להמליץ בפני מנהל מקרקעי ישראל לשינוי הקצאת הקרקע וחידוש חוזה הפיתוח ..." [נספח לח'1 ל-נ/6]. ביום 4.6.2000 שלח משרד התחבורה לרמ"י מכתב שכותרתו "המלצה לשינוי יעוד הקצאת קרקע" [נספח לח'2 ל-נ/6]. מכתב זה לא נענה על ידי רמ"י וביום 11.6.2000 שלחה רמ"י לחברה מכתב התראה לסילוק ידה מהמקרקעין ולפינויו מכל אדם וחפץ [נספח מ' ל-נ/6]. מכתב התראה זה נשלח לחברה בעקבות דו"ח פיקוח מיום 7.6.2000 אשר לימד שהמקרקעין משמשים "לריכוז כלים/חומרי בניה, אחסון וכדומה. הפלישה לדרום מעבר לגבולות המגרש הנ"ל עדיין קיימת ומתבצעת פלישה נוספת לכיוון דרום על ידי ביצוע עבודות של סלילת וכבישת משטח + הכנות לבניית משטח החלקה, זאת עבור משרד התחבורה (עפ"י דברי המנהל עבודה במקום)" [נספח לט' ל-נ/6].

51. כחודש לאחר מכן, ביום 16.7.2000 הודיע משרד התמ"ס לחברה כי ועדת התיאום לא ראתה מקום להיענות לבקשת התובעת לשינוי מטרת ההקצאה "הואיל ונשוא הבקשה אינו מאפשר הקצאת קרקע בפטור ממכרז ואין אפשרות להעדיף יזם אחד על פני יזמים אחרים" [נספח מא' ל-נ/6].

52. על אף האמור, פנתה החברה ביום 6.8.2000 לסגן מנהל מחוז ירושלים ברמ"י בבקשה לשינוי יעוד ההקצאה כדלקמן:

"א. 8,000 מטר בניית מסלולים ללימוד נהיגה.

ב. 500 מ"ר כיתות לימוד.

ג. 1,500 מטר מוסך.

ד. 500 מטר מפעל בטון".

[נספח מג'2 ל-נ/6]

53. ביום 25.10.2000 החליטה הנהלת רמ"י כי מאחר שמטרת ההקצאה בפטור ממכרז לא מומשה, יובא הסכם הפיתוח לביטול [נספח מד'1 ל-נ/6]. בהתאם לדו"ח פיקוח שנערך ביום 25.1.2001 נמצא כי על המקרקעין קיים משטח החלקה המשמש ללימוד נהיגה מתקדמת. מדו"ח פיקוח שנערך ביום 17.5.2001 עלה כי מגרש ההחלקה עדיין פעיל [נספחים מה'1-מה'2 ל-נ/6].

54. מר בן ארי הסביר בעדותו לפני כי אלמלא השתמשה החברה במקרקעין כמרכז הדרכת נהיגה, היו נותרים אלה ללא שימוש וללא ביקוש, בין היתר, לנוכח המצב הביטחוני ששרר בארץ באותה תקופה [סעיף 36 ל-ת/3].

עם זאת, מר בן ארי הודה שהחברה לא קיבלה אישור רשמי להפעלת מרכז הדרכת נהיגה במקרקעין [פר' עמ' 27, ש' 16]. עוד אישר בעדותו, כי ידע שהתב"ע החלה על המקרקעין אינה מאפשרת הקמת מרכז הדרכת נהיגה [פר' עמ' 27, ש' 31-29].

55. החברה הפעילה בזמנים הרלבנטיים להסכם הפיתוח צי משאיות וכן כלי צמ"ה רבים. החברה אף הפעילה מספר מחצבות לייצור מוצרי אבן, אגרגטים (חומרי מחצבה) וחומרי מצע לכבישים. בנסיבות אלה הייתה החברה זקוקה ל"שטחים פתוחים" נרחבים חלף השטחים המבונים [נספחים 15 ו- 19 ל-ת/3]. בעדותו לפניי הסביר מר בן ארי כי המטרה לשמה העביר את החברה מאשדוד לאשקלון הייתה "... שטח יותר גדול הייתי צריך שטח פתוח. פניתי בבקשה צירפתי סקיצות אמרתי למה אני צריך את המגרש" [פר' עמ' 22, ש' 24-22]. זו הייתה הסיבה לכך שהחברה ביקשה כי שטח הבניה המינימלי על המקרקעין יעמוד על 4,500 מ"ר.

56. דא עקא, שבחוזה הפיתוח נקבע כי שטח הבניה המינימלי על המקרקעין יעמוד על 6,500 מ"ר. החברה הייתה מודעת לקיומו של תנאי יסודי ומהותי זה בהסכם הפיתוח וחתמה עליו מרצונה החופשי. מר בן ארי הודה בעדותו לפניי כי התכוון לשכנע את רמ"י, לאחר החתימה על הסכם הפיתוח, להפחית את שטח הבניה.

וכך עלו הדברים מעדותו:

"... הייתה לי כוונה לשכנע שמגרש של 6,500 מטר למשאיות של 24 מטר אורך ולמפעל בטון ולערימות של חצץ וחול אי אפשר לבנות להייטק 6,500 מטר, זה לא הולך ביחד ..."

וכן:

"... אני ניסיתי בתקופה לשכנע את המנהל ש-6,500 זה לא מטרת ההקצאה שאליה פניתי"

[פר' עמ' 25, ש' 14-12, עמ' 26, ש' 5-4]

לדבריו:

"אם לא הייתי חותם [על הסכם הפיתוח – א.ש.] לא הייתי יכול לבוא בדברים עם המנהל"

[פר' עמ' 25, ש' 4]

בהמשך הסביר מר בן ארי:

"אני לא יכול להעביר את העסק שלי ל-6,500 מטר מבונה. אם זוהי מטרת ההקצאה מה אני יכול לבנות? אני לא צריך יותר מ-500 מטר משרדים. אז היה בחברה מעל 100 יחידות של משאיות, של ציוד מכני הנדסי וסככות שאני בונה על האספלט הקיים ... אני ידעתי בדיוק מה אני רוצה וקנייה של 16 דונם עם 6,500 מטר מבונה הייתה בלתי אפשרית לעמוד בזה. מספר הפניות שלי למנהל היו רבות ...".

[פר' עמ' 25, ש' 29-25]

57. הנה כי כן, החברה עיכבה את התחלת הבניה על המקרקעין, תוך שהיא "מציפה" את רמ"י ומשרד התמ"ס בבקשות רבות להקטנת שטח הבניה המינימלי על המקרקעין. בכך, הערימה קשיים על ביצוע הסכם הפיתוח ופעלה בניגוד להוראותיו הברורות.

החברה הייתה נחושה בדעתה להקטין את שטח הבניה המינימלי ל-4,500 מ"ר, הא ותו לא. מר בן ארי העיד באופן מפורש כי החברה לא הייתה יכולה לעמוד בתנאי הסכם הפיתוח לבניית 6,500 מ"ר [פר' עמ' 25, ש' 29]. זו הייתה הסיבה לכך שכאשר הוצע לחברה לפעול בהתאם להסדר הפיצול, היא סירבה לעשות כן.

ודוק – מר בן ארי אף לא הציג בעדותו הסבר כלשהו באשר לבחינת פתרונות הנדסיים חלופיים מצד החברה אשר יאפשרו, מחד, עמידה בתנאי הסכם הפיתוח, ומאידך יעמידו לחברה מרחב תמרון רחב לכלי הצמ"ה שברשותה, כגון – בניה בקומות או יצירת פתרונות תחבורתיים אחרים שישלבו בין תנאיו של הסכם הפיתוח לבין צרכי החברה.

58. החברה ביקשה להצדיק את התנהלותה באשר לאי-קיום הוראות הסכם הפיתוח בכך שבטרם החתימה על הסכם הפיתוח, הומלץ כי תקבל את מגרש C162 שגודלו 15,000 מ"ר לבניה בשטח של 4,500 מ"ר. נוכח האמור, שילמה החברה הוצאות פיתוח לחברה הכלכלית בסך 682,884 ₪. בהמשך שונתה ההמלצה ממגרש C162 למקרקעין, אולם שטח המקרקעין והיקף הבניה נותרו כשהיו. רק לאחר שקיבלה החברה לידיה את הסכם הפיתוח הופתעה לגלות כי נתוני המקרקעין שהובטחו לה שונים. וכך עלו הדברים מעדותו של מר בן ארי לפניי:

"להקים 4,500 מטר בנוי, זה מה שהובטח לי. מעבר לזה זה לא ישמש אותי ...".

[פר' עמ' 22, ש' 3]

וכן:

"המליצו לי לקבל שטח של 15 דונם 30% מבונה, אני שילמתי לחברה הכלכלית כסף כאשר שילמתי את הכסף היה ידוע לי שאני מקבל 4,500 מבונה".

[פר' עמ' 23, ש' 20-18]

ובהמשך:

"מרגע שקיבלתי את חוזה הפיתוח פתחתי ונדהמתי לראות 6,500 מטר. צריך לזכור שלפני זה אני הופניתי לחברה הכלכלית באשקלון וכתבו לי 15 דונם, ו-4,500 מטר מבונה. לפני שקיבלתי את חוזה הפיתוח אני שילמתי כבר כסף, כ-680,000 או משהו כזה. כשפתחתי את חוזה הפיתוח ראיתי 6,500 מטר והייתי בדילמה. חתמתי על חוזה הפיתוח ומאותו רגע התחלתי במלחמה מול המנהל להקטין ל-4,500 מטר ..."

[פר' עמ' 24, ש' 20-16]

59. התרשמתי מעדותו של מר בן ארי כי החברה מלכתחילה לא התכוונה לקיים את הסכם הפיתוח ככתבו וכלשונו - החברה ביכרה להתעלם מתנאי מהותי ועיקרי בהסכם הפיתוח, הוא התנאי בעניין קיבולת הבנייה. החברה הייתה מודעת להבדל המהותי שבין השלב הטרום חוזי, בו ביקשה כי היקף הבנייה לא יעלה על 4,500 מ"ר, לבין תנאיו הברורים של הסכם הפיתוח בו נקבע באותיות קידוש לבנה כי היקף הבנייה יעמוד על 6,500 מ"ר, אולם האמינה בכוחה לשנות את אלה.

כך, כאשר פנתה החברה למשרד התמ"ס בשנת 1993 ונענתה בחיוב כי ועדת האיתור מצאה לנכון לאתר את מגרש C/162 ששטחו כ – 15,000 מ"ר ובו ניתן יהיה לבנות כ – 4,500 מ"ר, הדגיש הממונה על הקצאת הקרקע כי "אין בהודעתנו זו משום התחייבות כלשהיא להקצאת הקרקע ולתנאי ההקצאה במינהל" [נספח 1 ל-ת/3 מיום 23.7.1993; וכן ראו – נספח 4 ל-ת/3 מיום 17.10.1993]. נוסח זה חזר על עצמו גם בשנת 1994, עת הוקצו המקרקעין דנן לחברה [נספח 7 ל-ת/3 מיום 10.7.1994].

עמדה זו של ועדת האיתור, לפיה ההודעה באשר להקצאת הקרקע אינה מחייבת לעניין תנאי ההקצאה, שבה וחזרה על עצמה בהמשך גם בהודעת החברה הכלכלית בעניין דמי הפיתוח, לגביהם נכתב בזו הלשון:

"אין בתשלום הפיקדון התחייבות כל שהיא להקצות לך את הקרקע. ההחלטה בדבר הקצאת הקרקע נתונה בלעדית בידי מינהל מקרקעי ישראל. אם מסיבה כלשהיא לא יוקצה המגרש הנ"ל לכם ו/או ההקצאה תבוטל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, יוחזרו לכם הפיקדון ו/או חלק הפיקדון ו/או חלק מהפקדון ששולם בפועל עד ליום הביטול, על פי נוהלי משרד המסחר והתעשיה."

[סעיף 4 לנספח 2 ל-ת/3]

גם בהודעת רמ"י מיום 18.7.1994, באשר לאישור העסקה, נרשם כדלקמן:

"פרטי עיסקת ההקצאה ותנאיה ייקבעו בהסכם הפיתוח (להלן – ההסכם) שיומצא לכך על-ידי המינהל, וכל עוד לא ייחתם ההסכם ע"י כל הצדדים יחשבו כל מגעיך עם המינהל בגין הקרקע כמשא ומתן בלבד לקראת חתימת ההסכם."

60. בנסיבות אלה, ברי כי אין יסוד לטענת החברה, כאילו היא הסתמכה על מצגים שנעשו בשלב הטרום-חוזי. כעולה מהראיות שנסקרו לעיל, הרשויות הבהירו באופן שיטתי ועקבי כי האורגן הבלעדי שמופקד על הקצאת המקרקעין ותנאיה היא רמ"י. גם בהודעתה של רמ"י בעניין אישור העסקה הודגש ונרשם בלשון ברורה כי תנאי ההקצאה יקבעו בהסכם הפיתוח, לגביו כבר שנינו כי קיבולת הבנייה המינימאלית הוגדרה כ – 6,500 מ"ר.

ודוק – קיבולת בנייה זו היא אף פחותה משיעור הניצול המותר על פי תכנית בניין עיר, קרי - 40% משטח המגרש בקומה, לפי שתי קומות, היינו: 13,124 מ"ר [ראו הוראות הסכם הפיתוח עמ' 2-1, נספח 9 ל-ת/3].

החברה נטלה לעצמה את החירות להתעלם מתנאי הסכם הפיתוח, בכל הנוגע למטרת ההקצאה, קיבולת הבנייה ולוחות הזמנים. ייתכן והרקע לכך הוא אמונתה של החברה כי תצליח לשכנע את הרשויות השונות לשנות את תנאי הסכם הפיתוח, אמונה שהתבדתה בסופו של יום. אולם, גם אם ניתן לראות בדרך הילוכה של החברה כפעולה לגיטימית של חברה המנסה לתמרן בין שאיפותיה המסחריות לבין הכללים הנוקשים שמכתיבות הרשויות, לא ניתן להסכין עם דרך פעולה זו לאחר שנת 2000, עת נדחתה עמדתה לגופה.

61. כך, לאחר שהתברר לחברה כי בקשותיה-שאיפותיה להקטנת השטח המבונה לא התקבלו על ידי רמ"י, ראתה החברה לנכון לחרוג אף מהיעוד לשמו הוקצו המקרקעין. החברה פעלה והקימה מרכז הדרכת נהיגה, תוך שהיא יודעת כי אין בידה אישור רשמי לכך וכי הדבר מנוגד לתב"ע שחלה על המקרקעין [פר' עמ' 27, ש' 16, 31-29]. חרף התנגדות משרד התמ"ס ורמ"י להקמת מרכז זה, עשתה החברה במקרקעין כבשלה ולא שעתה לסירובם [השוו: בג"ץ 10284/08 יצחק אליהו – עבודות עפר בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 28.12.2009)].

בכל הכבוד הראוי, לא ניתן לקבל את הסברו של מר בן ארי, לפיו אלמלא הייתה מקימה החברה מרכז הדרכת נהיגה, היו נותרים המקרקעין ללא שימוש. דומני כי בכך פעלה החברה בחוסר תום לב של ממש, עוד מעבר לעצם הפרת הוראות הסכם הפיתוח.

62. הפרות אלה של הסכם הפיתוח על ידי החברה מקבלות משנה תוקף מקום בו עסקינן במקרקעין אשר הוקצו לחברה בפטור ממכרז.

כך, בעוד שעריכת מכרז היא הכלל, הרי שהקצאת קרקע בפטור ממכרז היא החריג לכלל - עריכת מכרז באה לשרת מטרה ציבורית של נהיגה בשוויוניות ומקסום ההכנסות מניצול משאב ציבורי, זאת בנוסף לשמירת טוהר המנגנון הציבורי ומניעת שחיתויות [ראו: עע"ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 13.09.2010)].

ביסוד ההקצאה בפטור ממכרז, בהתאם לתקנה 25(א)(5) לתקנות חובת המכרזים, עומד רציונל מרכזי והוא עידוד צמיחה וחיזוק אזורי עדיפות לאומית, באמצעות הטבות כלכליות. משכך, מצופה מן החברה כי תקפיד על קיום המועדים וההתחייבויות המוטלים עליה ותפעל בתום לב לשם קידום מטרות ההקצאה [ראו: ה"פ (מחוזי – נצ') 97/08 פאן פקטורי בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 5.11.2009)]. גם בכך כשלה החברה.

63. טענה נוספת שהעלתה החברה נגעה לשטח המקרקעין. אליבא החברה, ביום 27.2.1994 אישרה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון תשריט חלוקה של המגרשים 147/1/2/3 באזור התעשייה [נספח 49 ל-ת/3]. בתשריט זה נקבע כי שטח המקרקעין הינו 15,000 מ"ר ולא 16,405 מ"ר כפי שנכתב בהסכם הפיתוח. בכך, יש כדי הטעייה של החברה.

64. מנגד, לטענת רמ"י, תשריט החלוקה שיצר את המקרקעין אושר בשנת 1994, טרם החתימה על הסכם הפיתוח. בתשריט זה שטח המקרקעין היה 15,000 מ"ר. בחוות דעת חיובית שניתנה באשר למקרקעין ביום 2.3.1994 נכתב במפורש כי התב"ע בשלבי הכנה ועלולים לחול בה שינויים לקראת מתן תוקף. בחוות דעת תכנונית נוספת שהתקבלה ביום 7.6.1994 צוין כי ההקצאה תיעשה לפי תשריט חלוקה לתכנית מפורטת.

תב"ע 01/02/4/94/19 אושרה סופית ביום 30.11.1995. בהתאם לתב"ע זו גודל המקרקעין תואם לגודלם כפי שנקבע בהסכם הפיתוח.

65. בעדותה לפניי הסבירה גב' אנג'ל כי כאשר רמ"י מקצה "קרקע שאין לגביה תצ"ר [תכנית לצרכי רישום – א.ש.], השטח נקבע בערך לפי מה שרשום בתב"ע" [פר' עמ' 77, ש' 12-11]. שטח המקרקעין שהוקצו לחברה הינו 16,405 מ"ר. אך כשנשאלה גב' אנג'ל האם ידוע לה כי בעת הקצאת המקרקעין לחברה היה קיים תשריט חלוקה ממנו עולה כי שטח המקרקעין הינו 15 דונם, השיבה: "אני לא זוכרת". לדבריה: "מי שקובע את שטח המגרש הוא מחלקת המיפוי ..." וכן: "... הוא [שטח המגרש – א.ש.] מחושב על פי מיפוי ומדידה" [פר' עמ' 77, ש' 27-26, 32-31].

גרסה זו של גב' אנג'ל מתיישבת עם תשריט החלוקה שהציגה רמ"י, אשר נחתם ביום 20.7.1994 (טרם החתימה על הסכם הפיתוח). מתשריט זה עולה כי שטח המקרקעין הינו 16,405 מ"ר. יתר על כן, שמאי המקרקעין עופר כהן, מטעם החברה, ציין במפורש בחוות דעתו [סעיף 6.3 ל-ת/19], כי "התכנית שביצעה איחוד וחלוקה מחדש של המגרשים העמידה את גודלו של מגרש מס' 147/3 (המקרקעין – א.ש.) על 16,405 מ"ר ...".

מכאן, שאין בידי לקבל את טענת החברה באשר להטעייתה כביכול באשר לשטח המקרקעין. לכל היותר, התקיים הליך תכנוני ברקע הסכם הפיתוח, הליך שבא לידי סיום ביום 30.11.1995, בו נקבע סופית כי שטח המקרקעין הוא 16,405 מ"ר, בדיוק כפי שהתחייבה רמ"י בהסכם הפיתוח.

66. רמ"י מצידה ניסתה לגשר על הפער שבין שאיפותיה של החברה לבין תנאי הסכם הפיתוח מכוחו הוקצו לחברה המקרקעין שהינם משאב ציבורי. בהקשר זה, נקבע:

"המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להימנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מינהלי, על המינהל לפעול בהגינות על-פי שיקולים ענייניים ובשוויון תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור. אחת התכליות הכלליות של כל גוף מינהלי היא לנהוג בשוויון. כך גם בקביעת מדיניות הקצאת קרקעות ויישומה (לעניין החובה לנהוג בשוויון ראו בפיסקה 5 לעיל). מתן קרקע לאחד מונע אותה מאחרים, ושאלת סדר העדיפויות צצה ועולה בכל חריפותה"

[בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, 66-64 (2002). כן ראו, בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פיסקה 50 בפסק דינה של השופטת ע' ארבל (פורסם בנבו, 9.6.2011); בג"ץ 446/12 האגודה לצדק חלוקתי בע"מ נ' מועצת מקרקעי ישראל, פיסקה 47 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 26.8.2012)]

67. במשך כשבע שנים (מיום החתימה על הסכם הפיתוח ועד למשלוח הודעת הביטול) דנה רמ"י בשלוש בקשות להארכת מועדי בניה מטעם החברה, פנתה לקבלת המלצת משרד התמ"ס בנוגע להקטנת שטח הבניה ולשינוי יעוד ההקצאה ודנה בעצמה בבקשות חוזרות של החברה להקטנת שטח הבניה על המקרקעין. רמ"י אף הסכימה לקבל את הצעת הפיצול. בעניין זה מר בן ארי אישר בעדותו לפניי: "זה [הצעת הפיצול – א.ש.] מוכיח שניסו ללכת לקראתי" [פר' עמ' 26, ש' 17]. רק בשנת 2001, לאחר שנוכחה רמ"י כי החברה הקימה במקרקעין את מרכז הדרכת הנהיגה, ראתה היא לנכון לשלוח לחברה הודעת ביטול באשר להסכם הפיתוח. בכל אלה ניכר שרמ"י פעלה בתום לב מלא, תוך שהיא מנסה לאזן בין צרכי החברה לבין חובתה לפעול להגשמת עקרונות של צדק חלוקתי בהקצאת קרקעות המדינה.

68. מטעמים אלה אני קובע כי החברה הפרה את תנאיו הברורים של הסכם הפיתוח ולא תיקנה את ההפרה גם לאחר התראות שניתנו לה. הואיל וההפרה נגעה לליבת מטרת ההקצאה של המקרקעין, הרי שעסקינן בהפרה יסודית, היורדת לשורשו של הסכם הפיתוח. מכאן שרמ"י פעלה כדין עת הודיעה לחברה על ביטול הסכם הפיתוח, כמפורט בהודעת הביטול שנשלחה.

69. משנקבע כי החברה היא שהפרה את הסכם הפיתוח הפרה יסודית, ממילא אין היא זכאית לפיצויים כלשהם בגין ההפרה. זכותה העיקרית בנסיבות שכאלה היא זכות ההשבה. יפים בהקשר זה הדברים אותם שנה השופט (כתוארו דאז) א' ברק בע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 541-540 (1981) (להלן – עניין כלנית השרון):

"מהי אפוא מטרת ההשבה? מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. כל עוד עמד החוזה בתוקפו, החזיק כל צד כדין במה שקיבל על-פי החוזה. משבוטל החוזה, שוב אין צידוק לכך, ועל-כן יש להביא להשבה. כפי שאומר מ"מ הנשיא השופט חשין, בע"א 33/57 [9], בעמ' 634:

"זכותו של קונה לדרוש השבת ממונו אינה מותנית באי-הפרת החוזה מצדו, כי אם מבססת על השיקול, שבמסיבות הענין לא יהא זה הוגן וישר להשאיר את כספו בידי המוכר, כלומר להעשיר את הנתבע שלא כדין על חשבון התובע".

בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. הראשונה באה למנוע התעשרות שלא כדין, והיא מופעלת במקום שתחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה ..., ואילו האחרונה באה לפצות על נזק."

[להיותה של תרופת ההשבה פועל יוצא של דיני עשיית עושר ולא במשפט ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1151 (1992); חנוך דגן "מניעת התעשרות שלא כדין" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 653 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008)]

70. הנה כי כן, עקרון ההשבה חל גם במקרה של ביטול חוזה מחמת הפרתו, שכן שמירת התמורה החוזית אף לאחר ביטול ההסכם תהווה "התעשרות שלא כדין" [ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד סג (2) 1, פיסקה 44 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור (2009)]. זכותה של החברה אפוא, היא לקבל לידיה בחזרה את הכספים ששילמה מכוח הסכם הפיתוח, כקבוע בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן – חוק החוזים תרופות), הקובע: "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה ..."

ודוק – השבת דמים אלה תעשה בצירוף הפרשי ריבית והצמדה החל מיום תשלומם על פי החוזה, כפי שפורט באחד העניינים שנדונו לפני בית המשפט העליון:

"... ניתן לראות את החובה להשבת הריבית, החלה על המערערים עבור סכום זה, כהשבתה של "עלות השימוש" בכסף:

"השבת כסף כוללת תשלום ריבית. כשם שמי שקיבל נכס חייב להשיב דמי שימוש בגין השימוש שעשה בו, כך גם מי שקיבל כסף חייב לשלם ריבית, שאינה אלא דמי שימוש בכסף" (ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי (מהדורה 2, תשס"ה), בעמ' 372; ראו גם ע"א 6783/98 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עזבון תוריא, פ"ד נו(4) 161 בפיסקה 19; ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, בעמ' 674)

כך הדבר אף אם הזכאי להשבת הכספים הוא המפר (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533 בעמ' 546). ריבית זו, כפי שקבע בית משפט קמא, תחושב מיום קבלת הכספים על ידי המערערים, שכן, כפי שמורה ההלכה הפסוקה:

"... יש מקום לקביעה, לשם השגת המטרה של מניעת התעשרות שלא כדין, שחישוב סכום ההשבה ייעשה החל מהיום בו הועברו הכספים למערער, וזאת חרף העובדה שחובת ההשבה קמה רק מרגע הביטול" (ע"א 1046/90 ברוכיאן נ' כלי, פ"ד מה(5) 345, עמ' 356, מפי השופט בך; ראו גם ע"א 397/90 האחים ליפשיץ נ' ברק מושב עובדים להתיישבות, ניתן ביום 11.10.93, בפיסקה 11; ע"א 423/80 אבדני נ' קסוטו, פ"ד לז(1) 701, בפיסקה 2).

קביעה זו נובעת מהעובדה כי התעשרותו של מחזיק הכספים החלה מיום החזקתו בהם. זאת, אף אם הייתה ההחזקה כדין, ועילת ההשבה עצמה קמה רק במועד מאוחר יותר. בכך שונה שיעור ההשבה משיעורן של חובות חוזיות אחרות, אשר לגביהן תיפסקנה הצמדה וריבית מיום היווצרות העילה בלבד (קציר, בעמ' 831).

[ע"א 2251/05 ואן דאם נ' כהן, פיסקה 11 לפסק דינו של השופט ד' חשין (פורסם בנבו, 05.07.2007)]

71. בהתאם להודעת הביטול היה על החברה להחזיר את המקרקעין לרמ"י "כשהוא ריק ופנוי מכל אדם, חפץ ומחוברים, וכן נקי ומשוחרר מכל חוב, שעבוד, עיקול, משכנתא, עכבון או כל זכות אחרת של צד ג' כלשהו". עוד נכתב בהודעת הביטול כי "לאחר שהנכס יוחזר לחזקתו הבלעדית של המינהל כשהוא ריק, פנוי ומשוחרר כאמור לעיל, יוחזרו לך הסכומים ששולמו על ידך למינהל בגין ההסכם, בניכוי דמי שימוש כאמור בהסכם ובכפוף לשאר תנאי ההסכם" [נספח 24 ל-ת/3].

חרף הודעת הביטול, החברה לא פינתה את המקרקעין והקימה בהם מרכז הדרכת נהיגה, ללא היתר ובניגוד למטרת ההקצאה, תוך שהיא פונה אל רמ"י בבקשות שונות.

כך, ביום 19.11.2001 פנתה החברה אל עו"ד מיכה טילקין, מנהל מחוז ירושלים, בבקשה לבטל את הודעת ביטול הסכם הפיתוח [נספח מט'1 ל-נ/6]. במסגרת בקשה זו, עמדה החברה על חשיבות הקמת מרכז הדרכת הנהיגה, אולם התעלמה מכך שהקמתו אינה מתיישבת עם מטרת הסכם הפיתוח ואופן הקצאת המקרקעין בפטור ממכרז. בעדותו לפניי הסביר מר בן ארי סוגיה זו:

"... מי שפנה אליי זה שר התחבורה, ומכיוון שהשטח שילמנו ארנונה לעיריית אשקלון ושמירה על המגרש, הפנייה הייתה אליי אישית ע"י שר התחבורה, שאיתרו את השטח שלי כמתאים למגרש ..."

[פר' עמ' 27, ש' 18-16]

ביום 5.2.2002 השיבה רמ"י לחברה כדלקמן:

"במענה למכתבך שבסימוכין הריני להודיעך כי מנהלת המחוז דוחה את המבוקש במכתבך שבסימוכין וכי הודעתנו מיום 24.9.2001 בדבר ביטול העסקה עומדת בעינה ...".

[נספח מט' 2 ל-נ/6]

72. בניסיון נוסף למנוע את ביטול הסכם הפיתוח, שלחה החברה ביום 21.3.2002 מכתב לרמ"י ובו הודיעה כי נקבעה פגישה לחודש אפריל 2002, במשרד התמ"ס על מנת "לקדם פתרון למגרש שבנדון בהמלצת התמ"ס" [נספח נ'1 ל-נ/6]. ביום 23.5.2003 הודיע משרד התמ"ס כדלקמן: "... ברצוננו להביע הסכמתנו לשימוש חורג בקרקע הנדונה כפי העולה מפניית החברה, יחד עם זאת בנושא עלות רכישת הקרקע על היזם לסכם העניין עם הרשויות המוסמכות והכל כפי המקובל בנהלים ובמסגרת האמור בחוק" [נספח נ'2 ל-נ/6]. משכך, ביום 20.1.2003, ביקשה החברה כי רמ"י תאשר הסכם התקשרות להפעלת מרכז הדרכת נהיגה על המקרקעין [נספח נא' ל-נ/6].

73. בחלוף כחודש מיום בקשת החברה לאשר את הפעלת מרכז הדרכת נהיגה על המקרקעין, הגישה חברת מ.א. אדרים בע"מ, בשם החברה, בקשה לרמ"י במסגרתה התבקשה רמ"י לחזור בה מהודעת הביטול של הסכם הפיתוח ולאשר שימוש חורג במקרקעין כדלקמן:

"[...]

חברת אליקים בן ארי אינה מסכימה לביטול העסקה. החברה מבקשת להמשיך ולבנות את המגרש על פי מטרת ההסכם. במסגרת האמורה נודה באם אשרו:

ביטול הביטול של ההסכם.

מתן אורכה מתאימה להשלמת הבניה.

אישור לשימוש חורג למרכז הדרכה.

[...]"

[נספח נב'1 ל-נ/6]

74. על אף שבקשותיה הרבות של החברה חרגו חריגה של ממש מהוראות הסכם הפיתוח וחרף העובדה כי הסכם הפיתוח בוטל, נהגה רמ"י במתינות כלפי החברה וביום 24.3.2003 הודיעה לה כי "הנושא נמצא בבדיקה בהנהלת המינהל לצורך קבלת החלטה ביחס לחידוש העסקה" [נספח נב'2 ל-נ/6]. ביום 29.12.2003 החליטה רמ"י כי אינה מסכימה להארכה או חידוש של הסכם הפיתוח.

תשובה זו של רמ"י לא עצרה את החברה. ביום 12.2.2004 שבה וביקשה פעם נוספת לאשר את הסכם הפיתוח בתנאים חדשים שמעולם לא הועלו על ידה ואשר מנוגדים אף הם להסכם הפיתוח כדלקמן: החברה "מתחייבת להקים 3,000 מ"ר מבנה לתעשייה בהתאם ליעוד תוך 12 חודש מחידוש הסכם הפיתוח". עוד התחייבה החברה להפסיק את הפעלת מרכז הדרכת הנהיגה [נספחים נד'1-נד'2 ל-נ/6].

ביום 17.11.2004 השיבה רמ"י לחברה כי "עפ"י החלטת הנהלת משרדנו בוטלה העסקה ביום 15.7.01. (הודעת הביטול נשלחה אליכם עוד ביום 24.9.01). הכספים העומדים לזכותכם יוחזרו אך ורק לאחר פינוי השטח ואישור בנק הפועלים" [נספח נה' ל-נ/6]

75. הנה כי כן, מחילופי המכתבים דלעיל, עולה שהחברה החזיקה במקרקעין והפעילה בהם מרכז להדרכת נהיגה, ללא היתר, אף לאחר שנשלחה לה הודעת ביטול.

ממצא זה מתיישב גם עם עדותו של מר בן ארי לפניי [פר' עמ' 28, ש' 10-8] ועם מכתב נוסף ששלחה החברה לרמ"י ביום 18.2.2004 [נספח נד'2 ל-נ/6].

אף דו"חות פיקוח שנערכו על ידי רמ"י מיום 3.2.2004 ומיום 23.3.2005, מלמדים כי באותה עת במקרקעין פעל משטח החלקה מואר, וכן הוצבו שם שני מבנים יבילים (כ-35 מ"ר כל אחד), סככת המתנה בשטח 30 מ"ר. בנוסף, עולה מדוחות הפיקוח כי בקצה המקרקעין נמצאו מספר מכונות ישנות לגריסת אבנים, שאינן פעילות [נספחים נג' ו-נו' ל-נ/6].

אני קובע אפוא, כי החברה לא פעלה על-פי הודעת הביטול והמשיכה להחזיק במקרקעין, בהם השתמשה לצורך הפעלת מרכז הדרכת נהיגה וכן לצורך אחסנת מכונות חציבה וגריסה.

76. רק ביום 10.5.2005, בחלוף כארבע שנים מיום הודעת הביטול, שלחה החברה לרמ"י את מכתב השבת החזקה בו כתבה כדלקמן:

"1. לאחר פניות אין ספור בשנים האחרונות, בבקשה כי תשקלו מחדש החלטתכם בדבר בטול העסקה לעיל, נענינו בתשובתכם הסתמית האחרונה מתאריך 17/11/04 כי "העסקה בוטלה" עוד ביום 15/7/01 וכי עלינו להחזיר לכם את השטח.

יש להצטער על כך שהמינהל לא טרח עד היום להתייחס באופן מנומק לפניותינו בנדון, לרבות לבקשה להארכת המועד לחידוש הסכם הפיתוח.

[...]

6. ... נוכח עמדתכם הנחרצת בדבר ביטול העסקה, הרינו להודיעכם כי השטח החל מתאריך מכתבי זה, פנוי ומוחזר לכם.

יחד עם זאת, אנו עדין חוזרים ומדגישים כי באם תחדשו את חוזה הפיתוח, אנו נעמוד בתנאיו כפי שהתחייבנו בכתב בתכתובות האחרונות אליכם.

[...]"

[ההדגש הוסף – א.ש.] [נספח 26 ל-ת/3]

77. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת מועד השבת ההחזקה במקרקעין לרמ"י:

לטענת החברה, במועד משלוח מכתב השבת החזקה, קרי ביום 10.5.2005, פינתה את המקרקעין והשיבה את החזקה בהם לרמ"י.

מנגד, לטענת רמ"י המקרקעין לא פונו כלל והחברה עודנה מחזיקה בהם. גב' אנג'ל הסבירה בעדותה כי על פי נהלי העבודה ברמ"י השבת ההחזקה במקרקעי ישראל מתבצעת באופן הבא:

"באים והמפקח בודק שהשטח נקי מכל חפץ ומכל מיני דברים שיכולים להיות על המגרש ונמצאים על המגרש עד היום. המפקח אומר שהמגרש נקי ואז מבחינתי זה אומר שהאנשים הוציאו את החפצים ויודעים שזה לא שלהם יותר"

[פר' עמ' 63, ש' 19-17]

וכן:

"החזקה שמתכוונים כאן זאת אומרת שהקרקע תחזור לידינו. היא תחזור לידינו לפי הכללים שלנו. אם יש שם בניינים אז צריך להוציא אותם, צריך שהיזם יוציא אותם. אנחנו צריכים לקבל את הקרקע חזרה, אבל לא בכל תנאי".

[פר' עמ' 65, ש' 9-7]

78. במקרה דנן, דו"ח פיקוח שנערך ביום 16.8.2006 העלה כי "המגרש מגודר + 2 שערי כניסה מברזל. במגרש קיימים מספר קרוואנים בסככה ומשטח סלול" [נספח סד' ל-נ/6].

על כן, ביום 27.9.2006 הודיעה רמ"י לחברה כי עם ביטול הסכם הפיתוח היה עליה לפנות את המקרקעין ולהותירם ריקים ופנויים מכל ציוד. אולם מפיקוח שנערך עולה כי המקרקעין אינם פנויים [נספח סה' ל-נ/6].

79. לנוכח טענה זו של רמ"י, הסבירה החברה כי הציוד שעל המקרקעין לא פונה בשל בקשתה להקצאה מחדש של המקרקעין. מכל מקום, הודיעה החברה כי תדאג לפינוי המקרקעין עד ליום 31.12.2006, וכך עשתה. החל ממועד זה, החפצים המצויים על המקרקעין אינם שייכים לחברה כי אם לפולש. החברה עמדה על טענתה לפיה החזקה במקרקעין הושבה לרמ"י כבר ביום 10.5.2005, שכן לא הייתה כל מניעה שרמ"י תעשה שימוש בשני המבנים היבילים הקיימים על המקרקעין [נספח 41 ל-ת/3]. מעת השבת החזקה, חלה על רמ"י חובה למנוע כניסת פולשים למקרקעין. בעדותו לפניי הסביר מר בן ארי כדלקמן:

"אנחנו בשנת 2005, הודענו למנהל שאנחנו מחזירים את החזקה על המגרש, למעט 2 קונטיינרים שהשארנו אותם ומי שייכנס לשטח אחרינו, כל השטח של הקונטיינר הוא 12 מ"ר, אנחנו מדברים על 15,000 מ"ר, זה פשוט מזערי, זה כלום. גם בפניות של המנהל אלינו הם מדברים על הקונטיינרים שהיו שם ואמרו שאם אנחנו לא נפנה הם יפנו. משנת 2005 שהועברה אליהם החזקה ועד היום השטח עומד. המנהל לא שיווק אותה במשך 10 שנים, כל השטח משנת 2005 הוא בפלישה, יש לנו תמונות. כל ה-15 דונם האלה מלאים בגרוטאות של שכן שהוא מתעסק בעבודות של התזת חול על צינורות כדי לנקות אותם. הביאו לשם ערמות של חומר להתזה וזה תופס חצי מהמגרש, וגרוטאות אף אחד מהם לא שייך לחברת בן ארי, למעט האספלט והקירות ... לאחר פנייה של עיריית אשקלון על הקונטיינרים שיחייבו אותנו על ארנונה פינינו אותם בדצמבר 2006, ואז אותם פולשים סגרו את כניסת השערים שדיברנו בזמנו, אני הוצאתי אותם בפינוי שלי, הייתה קריסה ב-2 מקומות, סגרו עם קונטיינרים של 12 מטר, הם משתמשים בכל השטח היום כבר כ-10 שנים".

[פר' עמ' 30, ש' 13-1]

80. ביום 10.1.2007 שלחה החברה לרמ"י מכתב לפיו המקרקעין כבר פונו [נספח 42 ל-ת/3]. עם זאת, לטענת רמ"י, מדו"ח פיקוח עדכני שנערך ביום 1.9.2011 עלה כי המקרקעין עדיין שימשו לחניית רכבים/משאיות/גרוטאות ולאחסנה של מכולות, צינורות ברזל וחומרי בניה מפוזרים [נספח עד' ל-נ/6].

81. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במוצגים אני מעדיף במחלוקת זו את גרסת החברה, לפיה המקרקעין פונו בסוף חודש דצמבר בשנת 2006.

ראשית, המפקח מטעם רמ"י אשר ביקר במקרקעין ומילא את דו"ח הפיקוח ביום 1.9.2011, לא זומן למתן עדות לפניי. העדה היחידה מטעם רמ"י לעניין מועד הפינוי הייתה גב' אנג'ל. אולם, בעדותה לפניי הסבירה גבי אנג'ל שמעולם לא ביקרה במקרקעין. לדבריה: "אנחנו, אנשי העסקאות, אנחנו מקבלים דו"ח פיקוח לוודא שהמגרש נקי ..." [פר' עמ' 62, ש' 23-22, 62]. מכאן שעדותה של רחל נסמכת כל-כולה על דו"ח הפיקוח, שעורכו לא העיד לפניי.

לעומת זאת, מטעם החברה העיד מר בן ארי. בעדותו אישר מר בן ארי כי המקרקעין פונו ביום 10.5.2005 למעט "2 קונטיינרים" [פר' עמ' 30, ש' 2-1] ובחודש דצמבר 2006, פונו המקרקעין לחלוטין על ידי החברה ונמסרו לרמ"י. התרשמתי כי מר בן ארי, כמנהל החברה, בקיא מאוד בכל ההתרחשויות שחלו באותה העת. עדותו הייתה מהימנה בעיני. בנסיבות אלה, אני מעדיף את עדותו הישירה של מר בן ארי על פני עדותה של גב' אנג'ל, שהינה עדות מפי השמועה בנושא שיש לגביו מחלוקת עובדתית של ממש במשפט. על כן, אם אף אראה בהבדל בין עדותה של גב' אנג'ל לבין עדותו של מר בן ארי כהבדל של משקל בלבד, עדיין נוטה הכף לזכות עדותו של מר בן ארי, בעלת המשקל הגבוה יותר.

שנית, הסכם הפיתוח אינו מפרט מהו האופן בו תושב ההחזקה במקרקעין לידי רמ"י. סעיף 13 להסכם הפיתוח קובע הוראה כללית באשר לפינוי המקרקעין ולפיו, עם ביטול החוזה יהיה על היזם (החברה) לפנות את המקרקעין ולהחזירם לרמ"י כשהם פנויים מכל חפץ, אדם, שיעבוד ועיקול. על פי הראיות שהובאו לפניי ועדותו של מר בן ארי, נראה כי החברה מילאה אחר תנאי זה כבר בחודש דצמבר 2006.

שלישית, מדו"ח הפיקוח שנערך ביום 1.9.2011, עולה כי הפקח התבקש להשיב לשתי שאלות: האם המגרש מוחזק על ידי החברה ומה קיים כיום במגרש. דווקא השאלה האם המגרש מוחזק על ידי החברה נותרה ללא מענה. יש בכך כדי להחליש את גרסת רמ"י לפיה הציוד שנמצא על המקרקעין שייך לחברה.

לפיכך, אני קובע כי ביום 31.12.2006 פינתה החברה את המקרקעין והשיבה לרמ"י את ההחזקה בהם.

82. לאחר מכתב השבת החזקה המשיכו הצדדים לנהל דין ודברים באשר לסוגיית ההשבה של הכספים ששילמה החברה לרמ"י וכן באשר להוצאות שונות שהוציאה בקשר למקרקעין:

"[...]

7. לאור ביטול העסקה על ידכם והחזרת החזקה לידכם, הנכם מתבקשים להחזיר לנו, ללא כל דיחוי, את הסכומים ששולמו על ידנו למנהל מקרקעי ישראל בתוספת השקעותינו הרבות במגרש הנאמדות במליוני שקלים ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ...

[...]"

83. ביום 4.7.2005, שלח מר גרינבאום, מכתב תשובה למכתב השבת החזקה [נספח נח' ל-נ/6]. במסגרת מכתב זה שב מר גרינבאום והסביר כי הסכם הפיתוח בוטל מאחר שמטרת ההקצאה המקורית שבגינה ניתן פטור ממכרז לא מומשה ובנוסף נעשה שימוש במקרקעין בניגוד למטרה זו. עוד הוסיף מר גרינבאום:

"[...]

4. כפי שהודענו בעבר הכספים יושבו בהתאם לנהלי משרדנו לאחר פינוי ללא תנאי של המגרש שהוקצה.

5. אם וככל שתבקש הקצאת מקרקעין כלשהי למטרת תעשייה בלבד, יש לפנות הבקשה לגורם הממליץ, קרי משרד התמ"ת – מינהל אזורי פיתוח.

[...]

אין באמור לעיל כדי לגרוע מכל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה לרבות לעניין דרישתנו לפנוי לאלתר של המגרש".

84. לצד המחלוקת באשר להשבת ההחזקה במקרקעין, נעשה מאמץ נוסף מצד החברה לאפשר את השימוש במקרקעין, לפי צרכיה.

כך, ביום 25.8.2005 התקיימה פגישה ברמ"י בהשתתפות מר בן ארי ובא כוחו וכן שלושה נציגים מטעם רמ"י. במהלך הפגישה הובהר לחברה אופן קבלת המלצת משרד התמ"ס וכן כי מטרת ההקצאה בכל מקרה תהיה אך ורק לתעשייה, כשניתן בשיקול דעת הועדה ובהתבסס על חוות דעת מקצועית, "לקבוע % מינימלי לבניה הקטן מ-40%". עוד סוכם באותה פגישה כי בשלב זה, לא יבוצע החזר כספי לחברה וכי הסכום יעמוד במסגרת ההקצאה החדשה, ככל שזו תתקבל ותאושר.

85. ביום 4.12.2005 הגישה החברה בקשה חדשה להמלצה להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז לצרכי משרדים, מוסכי תיקון למשאיות וצמ"ה, מפעל אספלט, חניה למשאיות החברה וחניה לצמ"ה ונגררים אותם מאחסנת החברה מעת לעת לתקופות ממושכות [נספח 30 ל-ת/3].

86. מאחר שהבקשה החדשה הוגשה בחלוף ארבעה חודשים מיום הפגישה שהתקיימה במשרדי רמ"י ובהיעדר המלצה מטעם משרד התמ"ס, הודיעה רמ"י לחברה ביום 23.1.2006 כי בכוונתה לפעול להשבת הכספים ששולמו על ידי החברה, מבלי להשיב לה את כספי ההשקעות שבוצעו על ידה במקרקעין. עוד הוסיפה רמ"י כי "לדעתנו, המבוקש לקבלת המלצה בפטור ממכרז אינו עולה בקנה אחד עם המטרות שלשמן אנו מקצים קרקע בדרך זו" [נספח סב' ל-נ/6].

87. החברה מחתה על הודעה זו של רמ"י והודיעה כי אם בכל זאת תחליט רמ"י על השבת הכספים בגין ביטול הסכם הפיתוח, תעמוד גם על השבת ההשקעות שבוצעו על ידה במקרקעין [נספח 35 ל-ת/3]. ביום 13.3.2006 השיב מר גרינבאום לחברה כי "עד לרגע זה לא נתקבלה המלצת משרד התמ"ת ומכיוון שכך אין לנו אלא לטפל בהחזר הכספים במסגרת ביטול העסקה...", תוך שהוא דוחה את דרישת החברה להשיב לה את עלות ההשקעות שביצעה במקרקעין [נספח 36 ל-ת/3].

88. ביום 14.8.2007 הודיע משרד התמ"ס כי ועדת התיאום להקצאת קרקע המשותפת לרמ"י ולמשרד התעשייה "לא מצאה כל נימוק כדי להעלות את הנושא מחדש, מאחר ומהות הבקשה היא הקמת מגרש חניה רב היקף כאשר היקף הבינוי למוסך הינו קטן ביחס להקצאה" [נספח 43 ל-ת/3]. בכך נחתם הגולל על אפשרות השימוש במקרקעין בהתאם לדרישות החברה.

89. לטענת החברה לנוכח ביטול הסכם הפיתוח, בהיעדר אישור להקצאה מחדש של המקרקעין ובהתאם לתחשיב שערכה, על רמ"י להשיב לה סכומים ששילמה בגין המקרקעין כדלקמן:

א. דמי היוון בסך 673,726 ₪. סכום זה ליום הגשת התביעה הינו 2,414,770 ₪.

ב. הוצאות פיתוח בסך 755,348 ₪. סכום זה ליום הגשת התביעה הינו 2,923,781 ₪.

ג. ביצוע עבודות להכשרת המקרקעין בסך 2,129,000 ₪. סכום זה ליום הגשת התביעה הינו 5,058,645 ₪.

סך הוצאות החברה בקשר למקרקעין עומד על 10,397,196 ₪.

[נספח 54 ל-ת/3]

90. מנגד, לטענת רמ"י, הזכות לקבלת החזר כספים מוסדרת בהוראות הסכם הפיתוח והיא תקום לחברה רק לאחר שתפנה את המקרקעין. בכך התבססה רמ"י על הוראות סעיף 13 להסכם הפיתוח, שקובע כי החזר הסכומים לחברה יתבצע בניכוי הרכיבים הבאים: דמי שימוש ראויים, מיסים ותשלומי חובה, הוצאות פינוי מחוברים למגרש (כגון: גדרות ומבנים שהקים היוזם בתקופת הפיתוח) ופיצויים מוסכמים בשיעור 15% מהערך היסודי של המגרש בתוספת הפרשי הצמדה.

על פי תחשיב רמ"י, החברה זכאית לקבל את דמי היוון ששילמה אשר ליום הגשת התביעה עומדים על סך 2,581,672 ₪. אולם, מסכום זה יש להפחית סך 390,398 ₪ בגין פיצוי מוסכם; סך 4,051,726 ₪ בגין דמי שימוש; 107,520 ₪ בגין עלויות פינוי. סך ההפחתות הינו 4,549,644 ₪.

יוצא איפוא כי לאחר קיזוז הסכומים נותרת החברה ביתרת חובה כלפי רמ"י. בנסיבות אלה, לטענת רמ"י, אף לאחר השבת המקרקעין לידיה, כשהם פנויים, לא תהיה זכאית החברה לקבלת תשלום כלשהו.

נבחן אפוא, את רכיבי ההשבה להם עותרת החברה, כסדרם.

השבת דמי היוון

91. הוראת סעיף 13 להסכם הפיתוח עוסקת ב"התחייבויות הצדדים עם ביטול החוזה" וקובעת כדלקמן:

"[...]

(ג) עם קבלת המגרש בחזרה כאמור לעיל, יחזיר המינהל ליוזם כל סכום ששולם על ידו למינהל על פי חוזה זה, וכן כל סכום שיגיע ליוזם, אם יגיע על פי הוראות סעיף קטן (ב) לעיל.

[...]"

92. אין חולק שביום 16.8.1994 שילמה החברה לרמ"י בגין המקרקעין דמי היוון בסך 673,726 ₪. סכום זה, ששולם על ידי החברה לרמ"י ממלא אחר תנאי סעיף 13(ג) להסכם הפיתוח, בהיותו סכום ששולם לרמ"י מכוח הסכם הפיתוח. גם רמ"י בתחשיביה באשר להשבה לה זכאית החברה בגין ביטול הסכם הפיתוח הכירה בסכום זה.

על כן, בהיעדר מחלוקת של ממש באשר לעצם השבת דמי ההיוון לחברה, אני קובע כי על רמ"י להשיב לחברה את דמי ההיוון בסך 673,726 ₪. סכום זה כשהוא נושא הפרשי ריבית והצמדה כחוק, מיום התשלום בפועל - 16.8.1994 ועד ליום מתן ההודעה בדבר ביטול הסכם הפיתוח – 24.9.2001 הנו סך 1,350,761 ₪ [לעניין מועד הביטול, ראו: גבריאלה שלו, דיני חוזים, (מהדורה שניה) תשנ"ה-1994, עמ' 263].

השבת הוצאות פיתוח

93. לטענת החברה, על רמ"י להשיב לה את הוצאות הפיתוח ששילמה בסך 755,348 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק. טענה זו נסמכת על שניים:

האחד, ביטול הסכם הפיתוח מזכה את החברה בהשבת כספים ששילמה מכוחו. הוצאות הפיתוח שולמו מכוחו של הסכם הפיתוח.

השני, ההחזקה במקרקעין הושבה לרמ"י לאחר שבוצעו עבודות פיתוח, אשר השביחו את ערכם של המקרקעין. אי-השבת הוצאות הפיתוח לחברה תהווה "התעשרות" של רמ"י, בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

לתמיכה בטענתה הפנתה החברה לפסק דינה של השופטת ר' רונן בת.א. (מחוזי-ת"א) 2620/01 פרידמן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 32 לפסק הדין (פורסם בנבו, 23.2.2006) (להלן – עניין פרידמן) שם חויבה רמ"י להשיב לתובעת את הוצאות הפיתוח.

94. מנגד, לטענת רמ"י, אין לחייבה בהשבת הוצאות הפיתוח לחברה, תוך שהיא מפנה לסעיף 13(ג)(2) להסכם הפיתוח אשר קובע כי השבת כספים לחברה, לאחר ביטול הסכם הפיתוח, תיעשה "בניכוי כל המיסים ותשלומי החובה המפורטים בסעיף 6 לעיל והחלים בתקופה הנזכרת בפסקה (1) לעיל".

כך, סעיף 6 להסכם הפיתוח קובע כדלקמן:

"[...]

6. תשלומי מסים ותשלומי חובה אחרים

היוזם מתחייב לשלם במועדם את כל המסים הממשלתיים, העירוניים והאחרים, ארנונות, תשלומי חובה לסוגיהם וכל מסי הפיתוח או ואגרות הפיתוח מכל סוג שהוא, החלים על פי דין על המקרקעין ו/או על בעלים ו/או על מחזיקים של מקרקעין, ואשר יחולו על המגרש ו/או בקשר עמו, בגין כל תקופת הפיתוח.

[...]"

95. לטענת רמ"י, כעולה משילוב סעיף 13(ג)(2) וסעיף 6 להסכם הפיתוח, הוצאות הפיתוח הינם בגדר תשלומי חובה אותם רשאית רמ"י לנכות מדמי ההיוון. יתר על כן, סעיף 4 לנוהל 31.30 של אגף שיווק וכלכלה קובע כי "החזר הוצאות פיתוח יבוצע רק לאחר שיווק המקרקעין ולאחר גביית כספי הפיתוח בגינה מהיזם החדש". בעדותה לפניי, הסבירה גב' אנג'ל כי המקרקעין טרם שווקו פעם נוספת מאחר ש"כל התהליכים לא הסתיימו עד החזרת שטח לרשות שהוא נקי מכל חפץ ואדם, או ממשכנתאות וכו'' [פר' עמ' 61, ש' 26-24].

96. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ולאחר שעיינתי במוצגים, אני סבור כי החברה זכאית להשבת הוצאות הפיתוח, כפי שיובהר להלן.

בראש ובראשונה, תשלום הוצאות הפיתוח בהן נשאה החברה ושאותן שילמה לחברה הכלכלית, נעשה מכוחו של סעיף 7 להסכם הפיתוח הקובע בזו הלשון:

"היוזם מתחייב לשאת בכל הוצאות הפיתוח, בין שאלה חלות על המגרש או בגינו או בגין השימוש בו במועד חתימת חוזה [...]. היוזם מתחייב לשלם את הוצאות הפיתוח על-פי דרישתו של המינהל ו/או של הגורם המוסמך מטעמו לדרוש את תשלומן ו/או על פי דרישתו של המינהל ו/או של גורם הגורם המוסמך מטעמו לדרוש את תשלומן ו/או על פי דרישתו של הגורם שהוציא את הוצאות הפיתוח.

[...]

בסעיף זה "הוצאות הפיתוח" - הוצאות ו/או הטלים ו/או אגרות מכל סוג ומן שהוא בגין פיתוח מערכות תשתית ו/או תשתית-על ו/או כל תשתית אחרת המהווה תנאי לפיתוח המגרש או לבנייה בו ..."

97. הנה כי כן, סעיף 7 להסכם הפיתוח, ולא סעיף 6 להסכם הפיתוח שעוסק בתשלומי חובה למיניהם, מחייב את הצד המתקשר בהסכם הפיתוח (המכונה "היוזם"), לשלם את הוצאות הפיתוח, שאמורות להוות מקור מימון להקמת תשתית העל שסובבת את המגרש המשווק. הוצאות פיתוח אלה יכולות להיות משולמות ישירות לרמ"י או לחילופין, לידי חברות מפתחות, כדוגמת החברה הכלכלית שהופקדה על הפיתוח באזור התעשייה הדרומי באשקלון.

98. אמור מעתה – הוצאות הפיתוח בסך 755,348 ₪ שולמו על ידי החברה מכוח סעיף 7 להסכם הפיתוח.

אולם, בכך לא סגי.

על פי הוראת סעיף 13(ב) להסכם הפיתוח נדרש קיומם של שני תנאים על מנת להקים לרמ"י חובת השבה מכוח הסכם הפיתוח:

הראשון – תשלום על פי הסכם הפיתוח;

השני – תשלום לרמ"י.

לשונו של סעיף 13 (ב) להסכם הפיתוח מתיישבת עם הוראת סעיף 9 לחוק החוזים תרופות.

99. כפי ששנינו, התנאי הראשון המקים את חובת השבת הוצאות הפיתוח מתקיים מאחר שהתשלום בוצע מכוח סעיף 7 בהסכם הפיתוח. הקושי מתעורר לכאורה בכך שהחברה שילמה את הוצאות הפיתוח לידי החברה הכלכלית ולא לידי רמ"י.

ברם, אינני סבור כי בכך שהחברה הופנתה לשלם את הוצאות הפיתוח לחברה הכלכלית יש כדי לפטור את רמ"י מחובת ההשבה של דמי הפיתוח בעת ביטול החוזה, יען כי לא רמ"י היא שקיבלה לידיה את הוצאות הפיתוח. לכך שלושה טעמים:

ראשית, על פי הוראת סעיף 7 להסכם הפיתוח, תשלום הוצאות הפיתוח נעשה לידי "הגורם המוסמך מטעמו" של רמ"י או מי "שהוציא את הוצאות הפיתוח".

כעולה מנספח 2 ל-ת/3, הוצאות הפיתוח נגבו על ידי החברה הכלכלית על פי "טבלת דמי השתתפות בהוצאות פתוח" שקבע משרד התמ"ס, קרי – אורגן המדינה. יתר על כן, כפי שהובהר במכתב החברה הכלכלית – "... חברתנו גובה את הפקדון בשם ועבור משרד התעשיה והמסחר." העולה מכאן, כי רכיב הוצאות הפיתוח נגבה על ידי החברה הכלכלית שפעלה כמעין "קבלן משנה" או שלוּח, של גופי המדינה – רמ"י ומשרד התמ"ס, שהופקדו על שיווק ופיתוח אזור התעשייה הדרומי באשקלון. בנסיבות שכאלה, מתבקש כי רמ"י, האורגן שהופקד על ביצוע עסקת השיווק של המקרקעין, הוא שישיב את הכספים ששולמו כדמי פיתוח, חלף הפנייתה של החברה להשבת הדמים מהחברה הכלכלית.

שנית, ובכך העיקר, רכיב פיתוח תשתיות העל סביב המקרקעין מהווה חלק בלתי נפרד מערכו של המגרש. החלוקה בין עלות המגרש לבין עלות הוצאות הפיתוח נקבעת על ידי רמ"י וערכו של המגרש הוא סך רכיבים אלה. דברים אלה הוסברו באופן ברור ורהוט בעדותו של שמאי המקרקעין מר מנדלסון, מטעם רמ"י. מפאת חשיבותם של הדברים לענייננו, נביאם כלשונם:

"... רמ"י על פי דרך פעולתה, לאו דווקא במקרה זה ספציפי, בוחרת כיצד לחלק את ההוצאות בין הפיתוח לבין העלות, יש מגרש פלוס פיתוח, אפשר להגדיל או להקטין את הפיתוח לפי העניין. אף אחד מאיתנו, הן אני והן השמאי עופר כהן, לא יודע מה נתוני הפיתוח הספציפי מבחינה הנדסית של אותו מגרש, אני יכול להביא דוגמאות של מגרשים שהייתי מעורב ולכל מגרש נקבע שווי אחר משיקולים שונים, לכן לדעתי שיקול הדעת שהופעל בשומה שלי הוא הנכון ולא שיקול הדעת האחר, כי לא יודעים מה מקורם.

[...]

... גובה הוצאות הפיתוח נקבע בתיאום עם רמ"י, זה לא שהחברה הכלכלית עושה "מה שבראש שלה"

[ההדגש הוסף – א.ש.; פר' עמ' 59 מיום 3.01.2016, ש' 11-3]

לנוכח היותן של הוצאות הפיתוח חלק בלתי נפרד מערך המגרש, אשר החלוקה הפנימית בינן לבין עלות המגרש נקבעת על ידי רמ"י, ברי כי אי-השבתן של הוצאות הפיתוח על ידי רמ"י לחברה, לאחר שבוטל החוזה, תעלה כדי התעשרות שלא כדין על ידי רמ"י.

ודוק – "הזכות להשבה במקרה של ביטול החוזה היא זכות יחידה שהחוק מקנה למפר כלפי הנפגע" [ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ד, 409 (2011). יסודה של חובת ההשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט, ותכליתה למנוע התעשרות שלא כדין של צד אחד לחוזה על חשבון הצד השני [שם, בעמ' 402].

וכן ראו את עמדת הנשיא (כתוארו דאז) א' ברק בע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו (4) 798, 806 (2002) (להלן – עניין אלבשארה):

"יש הסבורים כי המקור לחובת ההשבה הוא בדיני החוזים עצמם. אחרים סבורים כי בבסיס דיני ההשבה מונחים דיני עשיית עושר ולא במשפט. בין שני קצוות אלה מצויות כמה עמדות ביניים (ראו למשל ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה (להלן – פרשת מלון צוקים [10]), בעמ' 71). בכמה פסקי-דין הבעתי דעתי – בעקבות ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [17], בעמ' 47 – כי ההשבה במקרה של ביטול חוזה בגין הפרתו "אינה יונקת את חיותה מהחוזה" (ראו ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס (להלן – פרשת טרבלוס [11]), בעמ' 204).

"מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. כל עוד עמד החוזה בתוקפו, החזיק כל צד כדין במה שקיבל על-פי החוזה. משבוטל החוזה, שוב אין צידוק לכך, ועל-כן יש להביא להשבה" (פרשת כלנית השרון [9], בעמ' 540). אכן, משבוטל החוזה, שוחררו הצדדים מחובתם לבצע חיוביהם. עם שחרורם מחיוביהם מוטלת עליהם החובה להשיב נכסים המוחזקים בידם והקשורים לחיובים אלה, שאם לא כן, הם יתעשרו שלא כדין."

גם מכאן, ברי שקיים טעם של ממש לחייב את רמ"י בהשבת רכיב הוצאות הפיתוח לחברה.

שלישית, שיקולי מדיניות שיפוטית מטים את הכף לחיוב רמ"י בהשבת הוצאות הפיתוח לחברה. כל תוצאה אחרת תביא למצב בו החברה תופנה לחברת הכלכלית או לתמ"ס להשבת דמים אלה. טענת רמ"י כי יש להפנות את החברה אל החברה הכלכלית בכדי שזו תמצה את עילת ההשבה כלפיה, שעה שמי שהופקד על ביצוע הסכם הפיתוח מצד המדינה הוא רמ"י, אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוגברת המוטלת על רשות מרשויות המדינה, כדוגמת רמ"י [בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 860 (1993); רע"א 8733/96 לנגברט נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(1) 168, 179 (1999)]. מעבר לכך, היא עלולה אף לגרום לתוצאה בלתי רצויה מבחינת ריבוי התדיינויות ואובדן משאבי זמן וכסף הן אצל המתדיינים והן במערכת המשפט. היא עלולה אף להביא לתוצאה בלתי מוצדקת לפיה החברה תיוותר בסופו של יום כשידיה על ראשה, שכן לכאורה עילת ההשבה נולדה בעת ביטול ההסכם ולחברה לא תהיה האפשרות המעשית לקבל כספים אלה, מחמת התיישנות תביעתה [עניין אלבשארה, בעמ' 808-807]. אף שימורה של החברה כ"בת ערובה" בידי רמ"י עד שהמקרקעין ישווקו מחדש, אינו מתיישב עם מושכלות יסוד של דיני ההשבה בעת ביטול החוזה, הן מבחינת המועד להשבה והן מבחינת עקרונות של תום לב, כמפורט לעיל.

100. מטעמים אלה, בדומה לפסיקתה של השופטת ר' רונן בעניין פרידמן לעיל, אני סבור כי בכך שהוצאות הפיתוח שולמו בסופו של דבר לידי החברה הכלכלית אין כדי לפטור את רמ"י מחובת ההשבה מכוח סעיף 9 לחוק החוזים תרופות.

לפיכך, אני קובע כי על רמ"י להשיב לחברה סך 755,348 ₪. סכום זה בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק, החל מיום התשלום – 10.3.1993 ועד ליום 24.9.2001 (מועד הודעת ביטול) הינו סך 1,919,975 ₪.

השבת עלות עבודות הכשרת המקרקעין ועלות סלילת משטח האספלט

101. לטענת החברה, בעת החתימה על הסכם הפיתוח, לא היו המקרקעין ראויים לבניה עליהם. כך, נמצא כי על המקרקעין קיימים שיפועים, הפרשי גובה ובמרכזם נחרץ מצוק ארוך ותלול. בנסיבות אלה, נאלצה החברה לבצע עבודות רחבות היקף לשם הכשרתם לבנייה. עלות עבודות אלה הסתכמה בסך 2,129,344 ₪. סכום זה משוערך ליום הגשת התביעה הינו 5,058,645 ₪. לשם הוכחת טענתה צירפה החברה חוות דעת מטעם המהנדס, מר אסף מורג [ת/1] וכן מטעם שמאי מקרקעין, מר עופר כהן [ת/2] אשר מסרו חוות דעת בשאלת עלות ההשקעות שבוצעו על ידי החברה ותרומתן לשווי המקרקעין.

102. מחוות דעתו של המהנדס מורג עולה כי החברה ביצעה על המקרקעין את העבודות הבאות: "חפירה בשטח למלוי, מלוי מהודק, הידוק שתית, מלוי מחומר נברר בעובי 1.0 מ', מצעים בעובי 40 ס"מ, ציפוי יסוד, אספלט בעובי 5 ס"מ, אספלט בעובי 3 סמ"מ, קירות תומכים מבטון בצפוי אבן, מעקה ברזל, שערים" [עמודים 7-6 ל-ת/1].

המקרקעין הושבו לרמ"י לאחר שהחברה ביצעה עבודות אשר הכשירו אותם לבניה. עבודות אלה השביחו את ערך המקרקעין ומשכך, עתרה החברה לחייב את רמ"י בהשבת עלות הוצאות הכשרת המקרקעין.

103. מנגד, לטענת רמ"י החברה עשתה במקרקעין פעולות שונות לצרכיה. פעולות אלה מנוגדות להסכם הפיתוח ואינן מעלות את ערך המגרש בהכרח. בעדותה לפניי הסבירה רחל כדלקמן: "לא מחייב שההשקעות שאדם עושה במגרש, לא מחייב שהן מטיבות יכול להיות שזה גורם מפריע" [פר' עמ' 62, ש' 21-20].

עוד טענה רמ"י כי יסודו של עקרון השבת הוצאות הכשרת המקרקעין, הוא בקביעה כי רמ"י תפיק הנאה מההשקעות שביצעה החברה וזאת כדי למנוע התעשרות שלא כדין. אין זה המצב בענייננו. בטענתה זו סמכה רמ"י את ידיה על תא"ק 28062-04-13 (שלום-ת"א) רשות מקרקעי ישראל נ' ר. ופ. אלון מתכות בע"מ (פורסם בנבו, 17.2.2016).

על אף האמור, ובמידה שלא תתקבל טענתה זו, צירפה רמ"י חוות דעת מטעם המהנדס מר איתמר גולדברגר [נ/1]. בהתאם לחוות דעתו של המהנדס גולדברגר, עלות עבודות הכשרת המקרקעין הינה 1,478,014 ₪ בלבד.

104. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במוצגים, אני מעדיף במחלוקת זו את עמדתה של רמ"י, לפיה אין לחייבה להשיב לחברה רכיבים אלו. לכך ארבעה טעמים.

ראשית, סעיף 13 להסכם הפיתוח אשר עוסק ב"התחייבויות הצדדים עם ביטול החוזה" קובע כדלקמן:

"[...]

(א) עם ביטול החוזה כאמור בסעיף 12 לעיל יהיה היוזם חייב:

(1) לפנות מיד את המגרש.

(2) להחזירו מיד למינהל כשהוא פנוי מכל חפץ ואדם וחופשי מכל שיעבוד או זכות לצד שלישי.

(3) להרוס את המבנים, הגדרות, המטעים וכל מחוברים אחרים שהוקמו על ידי היוזם במגרש (להלן – המחוברים) וכן להרחיק את ההריסות ולהחזיר לקדמותו את המצב במגרש כפי שהיה קיים לפני הקמתם של המחוברים – וזאת, אם יידרש לכך על ידי המינהל.

לא קיים היוזם את הנדרש ממנו לפי סעיף קטן זה רשאי המינהל – אך לא חייב – לעשות בעצמו את כל הפעולות האמורות על חשבונו של היוזם ולנכות את כל ההוצאות אשר הוציא בקשר לפעולותיו מהסכומים ששולמו על-ידי היוזם למינהל על פי החוזה; ובכל מקרה גם אם המינהל לא יעשה פעולה מהפעולות האמורות, לא יהא היוזם זכאי לכל פיצוי ו/או תמורה בעד השקעותיו ו/או הוצאותיו בקשר עם המחוברים.

(ב) מוסכם בזה כי אם לא יידרש היוזם להרוס את המחוברים או חלק מהם – כאמור בסעיף קטן (א)(3) לעיל – והמגרש יוחזר למינהל ביחד עם המחוברים או חלק מהם, יהא היוזם זכאי לקבל מהמינהל את שווי המחוברים, כפי שייקבע על ידי השמאי הממשלתי ליום ביטול החוזה.

[...]

(ה) מלבד המגיע ליוזם לפי סעיף קטן (ג) או (ד), לפי העניין, לא יבוא היוזם או מי מטעמו למינהל או למישהו אחר בשום תביעה נוספת, כספית או אחרת, לרבות תביעה בגלל הוצאותיו, הפסדיו או השקעותיו בקשר עם חוזה זה".

[ההדגשים הוספו – א.ש.]

כעולה מנוסחו הברור של סעיף 13 להסכם הפיתוח, היוזם דנן, הוא החברה, אינו זכאי להחזר בגין השקעות שביצע במקרקעין. בהתאם לסעיף 13(ה) להסכם הפיתוח, היוזם אף מוותר על תביעה כנגד רמ"י בעניין זה. לנוכח קיומה של הוראה חוזית ברורה בין החברה לבין רמ"י, השוללת השבה של השקעות החברה במקרקעין, אין מקום לחיובה של רמ"י בהשבת עלות העבודות שביצעה החברה במקרקעין מכוחה של עילת עשיית עושר ולא במשפט:

"זהו גם שורשו של הכלל החשוב שלפיו כאשר קיים חוזה בין הצדדים, אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. במקרה כזה אין המקבל זוכה בטובת הנאה 'שלא על-פי זכות שבדין'" (דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' 118 (מהדורה שנייה, 1998); ראו גם: ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו פ"ד מג(4) 287, 293-292 (1989); עניין ברודנו, סעיף 10 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין)). כלל זה חל גם כאשר מדובר ביחסים חוזיים בין הפרט לרשות, ועל-כן אין בתחולתם של עקרונות מהמשפט הציבורי על היחסים בין הצדדים כדי להביא לחריגה ממנו (ראו: ע"א 7664/00 רובינשטיין נ' עיריית חולון פ"ד נו(4) 117 (2002))."

[ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 20 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 02.01.2011)]

שנית, מעת שליחת הודעת ביטול הסכם הפיתוח, דרשה רמ"י מהחברה, במספר הזדמנויות שונות, לפנות את המקרקעין ולהחזירם כשהם ריקים ופנויים מכל אדם, חפץ ומחוברים [נספחים מח', מט'2, נה', נח', סה' ו- סז'1 ל-נ/6]. יש בכך כדי להעיד כי לרמ"י לא היה עניין בהשארת חפץ או מבנה כלשהוא של החברה הנמצא באופן קבוע או ארעי על המקרקעין. מכאן, שרמ"י אינה מקבלת "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת" מהחברה וממילא נשמטת עילת עשיית עושר ולא במשפט. במצב דברים זה, אין אפשרות לכפות על רמ"י לשלם פיצוי בגין דבר שאין היא חפצה בו, מבקשת להרסו, או לפנותו ואין לה כל רווח מעצם קיומו.

בנסיבות בהן סירבה רמ"י לקבל את טובת ההנאה בדמות השבחת המקרקעין, אין מקום לחייבה בהשבת העלויות מכוחה של עילת עשיית עושר [אריאל פורת "בעד הרחבתה של חובת ההשבה" עיוני משפט לא 521, 526 (2009)]. עקרון זה נכון וביתר שאת, מקום בו מדובר ברשות ציבורית - כדברי השופטת א' פרוקצ'יה, עקרון זה מקבל "משקל מיוחד דווקא כשה"זוכה" בהקשר הדברים נימנה על רשויות הציבור. תחומי פעולתה ואחריותה של הרשות הציבורית, על זרועותיה השונות, הם רבים ורחבים. פעולות מגוונות שבני אדם יוזמים מכח עצמם עשויים לגרוע, בעקיפין, מן הנטל ומן האחריות המוטלים על כתפי הגורמים הציבוריים ..." [ע"א 8447/06 קופת חולים מאוחדת נ' היימן, פסקה 37 לפסק דינה של השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 22.05.2011)].

שלישית, אין לחברה זכות להשבת ההשקעות שביצעה במקרקעין לצורך הכשרתם למרכז הדרכת הנהיגה. השקעות אלה נעשו ללא רשות של האורגן המוסמך, קרי-רמ"י, ובניגוד למטרת ההקצאה על פי הסכם הפיתוח. כך, בעדותה הסבירה גב' אנג'ל כי "הוא [החברה – א.ש.] לא קיבל היתר ממני לעשות את זה" [פר' עמ' 65, ש' 2]. כך עולה אף מסעיף 3 למכתבו של מר גרינבאום לחברה מיום 4.7.2005 [נספח 27 ל-ת/3]. גם מר בן ארי אישר בעדותו כי לא ניתן לו אישור רשמי להקמת מרכז להדרכת נהיגה, במסגרתו נסללו חלק מהמקרקעין באספלט [פר' עמ' 27, ש' 16].

רביעית, החברה בחרה משיקוליה ליטול את הסיכון, עת השקיעה ביישור המקרקעין וסלילתם, כי תכניותיה לא יצלחו. כך, מר בן ארי הודה בחקירתו הנגדית כי מתקיים סיכון עסקי שעלול להובילו להפסדים, כאשר חתם על הסכם פיתוח שמחייב אותו לבנות על שטח של 6,500 מ"ר, שעה שהדבר לא היה אפשרי מבחינת אילוצי החברה [פר' עמ' 25, ש' 18-15]. אין כל הצדקה שהקופה הציבורית תישא בסיכונים אלה, שנטלה על עצמה החברה בניגוד להוראות הסכם הפיתוח.

105. בנסיבות אלה אני קובע כי החברה אינה זכאית להשבה בגין ההשקעות שביצעה במקרקעין. לפיכך, הסכום לו זכאית החברה בגין ביטול הסכם הפיתוח ליום 24.9.2001 (מועד הודעת הביטול) הינו 3,270,736 ₪ (לפני ניכויים לזכות רמ"י). סכום זה בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק ליום הגשת התביעה הינו 5,725,129 ₪.

ניכויים לזכות רמ"י

106. סעיף 13(ג) להסכם הפיתוח עוסק בתשלומים להם זכאית רמ"י במקרה של ביטול הסכם הפיתוח וקובע כי מהסכומים שעל רמ"י להשיב לחברה ינוכו כל אלה:

"[...]

(1) דמי שימוש ראויים בעד התקופה שמתאריך תחילת תקופת הפיתוח ועד להחזרת המגרש, השיעור שנתי של 6% מערך המגרש ליום הביטול, כפי שייקבע על ידי השמאי הממשלתי;

(2) כל המיסים ותשלומי החובה המפורטים בסעיף 6 לעיל והחלים בתקופה הנזכרת בפסקה (1) לעיל;

(3) הוצאות הפינוי האמורות לעיל;

(4) פיצויים מוסכמים – בשיעור 15% מהערך היסודי של המגרש בתוספת הפרשי הצמדה בין המדד היסודי למדד המחירים לצרכן האחרון שיהיה ידוע בתאריך הניכוי.

[...]"

נבחן להלן רכיבים אלה;

דמי שימוש

107. על פי סעיף 13(ג)(1) דמי השימוש נקבעו בשיעור 6% מערך המקרקעין ליום ביטול הסכם הפיתוח, הוא מועד הודעת הביטול של רמ"י. ערך המקרקעין נאמד על ידי המומחים מטעם הצדדים כדלקמן:

מטעם החברה הוגשה חוות דעתו של שמאי מקרקעין, עופר כהן [ ת/19]. השמאי כהן העריך את שווי המקרקעין (ללא הוצאות פיתוח) בסך 120,000 ₪ לא כולל מע"מ.

מטעם רמ"י הוגשה חוות דעתו של שמאי מקרקעין, אבי מנדלסון [נ/2]. השמאי מנדלסון העריך את שווי המקרקעין (ללא הוצאות פיתוח) בסך 1,625,000 ₪ ליום 23.7.2001.

המומחים נחקרו על חוות הדעת.

108. בסיכומיה, ביקשה החברה שלא לאמץ את קביעת השמאי מנדלסון. לטענתה, רמ"י הסתמכה בכתב הגנתה (סעיף 113) ובתצהירה של גב' אנג'ל (סעיפים 111 ו-114 ל-נ/6) על הוראות החלטה 1229 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן – החלטה 1229). החלטה 1229 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 30.5.2011, דנה ב"ביטול עסקאות ומתן אורכות לביצוען" . סעיף 2 להחלטה זו שכותרתו "ביטול עסקה" קובע כדלקמן:

"[...]

2.2. בוטל הסכם הפיתוח, יקזז המינהל מהתמורה, כהגדרתה בחוזה הפיתוח, אשר שולמה למינהל במועד עריכת ההסכם (להלן-"התמורה") את כל הסכומים כדלקמן:

2.2.1. דמי שימוש בשיעור של 0.5% לחודש מהתמורה לתקופה שממועד תחילת תקופת הפיתוח ועד לביטול ההסכם.

[...]"

לענייננו, "התמורה" נקבעה במבוא להסכם הפיתוח בסך 673,726 ₪. דמי השימוש השנתיים הינם 6% (0.5%*12 חודשים) [במאמר מוסגר: החלטה 1229 מיום 30.5.2011 הוחלפה על ידי החלטה 1326 מיום 31.3.2014. החלטה 1326 הוחלפה על ידי החלטה 1424 מיום 29.6.2015. החלטה 1424 בוטלה על ידי החלטה 1481 מיום 5.9.2016. אולם, עיון בהחלטות אלה מעלה כי לא חל שינוי באשר לדרך חישוב דמי השימוש, כפי שנקבע עוד בהחלטה 1229].

מכאן, שדמי שימוש לשנה הינם 40,423 ₪ החל מיום 24.8.1994 (מועד החתימה על הסכם הפיתוח) ועד ליום 24.9.2001 (מועד ביטול הסכם הפיתוח). סך דמי השימוש שרמ"י זכאית לקזז הינו 283,411 ₪. סכום זה כולל הפרשי ריבית והצמדה ליום הגשת התביעה הינו 645,098 ₪. לטענת החברה, הסתמכות רמ"י על חוות דעתו של השמאי מנדלסון מהווה שינוי חזית אסור ואין לאפשרו.

רמ"י לא התייחסה לטענות אלה בסיכומיה.

109. לאחר שעיינתי במוצגים ובחנתי את טענות החברה, אני סבור כי יש מקום לחייב את החברה בדמי שימוש על פי הנוסחה העקרונית שנקבעה בהחלטה 1229, בשינוי מסוים, והוא - תקופת ההחזקה במקרקעין. לכך מספר טעמים:

ראשית, בסעיף 113 לכתב ההגנה, תחת הכותרת "החזר כספים בעקבות ביטול העסקה" הפנתה רמ"י להחלטה 1229 של מועצת מקרקעי ישראל. בהמשך, בסעיף 121 לכתב ההגנה טענה רמ"י כי החזר הכספים לחברה יחושב בהתאם להחלטת המועצה והנוהל התקפים היום. גם מסעיף 7 לתצהירה של גב' אנג'ל עולה כי החברה תהיה זכאית לקבלת החזר כספים אשר שיעורו ייקבע בהתאם להחלטת המועצה והנהלים שיהיו בתוקף.

שנית, כפי שכבר שנינו, על רמ"י, כרשות ציבורית שפועלת במישור הפרטי כצד לחוזים מסחריים, חלה חובת תום לב מוגברת. וכך שנתה השופטת א' פרוקציה בע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46 (2001):

"על רשות ציבורית המהווה צד לחוזה מוטלת חובת הגינות ותום-לב כפולה: עליה לפעול לא רק על-פי אמות-מידה של תום-לב הנשאבות מדין החוזים, והמחייבות כל מתקשר בחוזה, אלא גם מתוך הגינות וסבירות הנגזרות מתפקידה כנאמן הציבור. חובת הרשות הציבורית כצד לחוזה רשות לנהוג בתום-לב ובהגינות נובעת משני מקורות: המשפט הציבורי החל עליה מכוח מעמדה הציבורי, והמשפט הפרטי –מכוח היותה מתקשרת בחוזה שחל עליו דין החוזים (ראה פרופ' שלו בספרה הנ"ל חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית [14], בעמ' 42). חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכוח המשפט הציבורי הינה קודמת, רחבה יותר ומחמירה יותר מחובת תום-הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום הציבורי. היא מחייבת אותה, בין היתר, בכשירותה כבעלת נכסים או כמופקדת על ניהולם ..."

הפעלת המנגנון החוזי שנקבע בסעיף 13(ג)(1) להסכם הפיתוח באופן שמרע את מצבו של צד לחוזה רשות, כדוגמת הסכם הפיתוח, שעה שעומדת לזכותו החלטה מקלה, היא החלטה 1229, איננה מתיישבת עם חובת תום הלב המוגברת שחלה על רמ"י.

שלישית, גב' אנג'ל הודתה בחקירתה הנגדית כי לשומות וחוות הדעת שהוגשו מטעם רמ"י אין רלוונטיות לשאלת השווי הכספי שיש להשיב לחברה. לדבריה: "אין להם רלוונטיות. מבחינתי בעסקה עושים את החישובים לפי התקבולים, כמה הוא שילם ולפי זה עושים את החישובים מה מגיע בחזרה" [פר' עמ' 62, ש' 10-9].

רביעית, על פי הוראת סעיף 13(ג)(1) ניכוי דמי השימוש נעשה כשיעור מסוים "מערך המגרש ליום הביטול, כפי שייקבע על ידי השמאי הממשלתי;". בענייננו, רמ"י לא הציגה לפניי את שומת השמאי הממשלתי למקרקעין הנדונים. אף שמאי המקרקעין מטעמה, לא התבסס על שומות או טבלאות של השמאי הממשלתי, אלא ערך שומה לפי מיטב הבנתו המקצועית, תוך התבססות על מאגרי מידע שונים כגון, מאגר רשות המיסים [ת/8, פר' עמ' 52 ש' 21-20]. אף לא הוצגה לפניי תעודת עובד ציבור של השמאי הממשלתי המאשרת את שומותיו של השמאי מר מנדלסון. מכאן שהערכים להם טענה רמ"י אינם מתיישבים עם הוראות הסכם הפיתוח ודי בכך לדחותם.

110. לשונה של החלטה 1229 קובעת כי דמי השימוש יושבו עד על פי תחשיב של 0.5% לחודש מהתמורה ששולמה עבור המגרש שהוקצה, בין מועד תחילת תקופת הפיתוח לבין מועד ביטול ההסכם. אולם, בנסיבות בהן ההחזקה מוחזרת לרמ"י במועד שמאוחר למועד ביטול ההסכם, כבענייננו, יחולו העקרונות הכללים של ההשבה החוזית כנקוב בסעיף 9 לחוק החוזים תרופות [ולעניין השבת דמי שימוש, ראו: עניין כלנית השרון, פיסקה 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' ברק].

מטעמים אלה אני קובע כי דמי השימוש שרמ"י זכאית לקזז הינם מספר חודשי ההחזקה במקרקעין (מיום 24.8.1994 – מועד החתימה על הסכם הפיתוח, ועד ליום 31.12.2006 – מועד השבת החזקה), מוכפל בשיעור של 0.5% מהתמורה על פי הסכם הפיתוח, על פי הנוסחה שנקבעה בהחלטה 1229:

498,464 ₪ =148 (חודשים) * 0.5% * 673,726 ₪ (התמורה)

עלות פינוי האספלט מהמקרקעין

111. לטענת רמ"י, בהתאם לחוות הדעת של השמאי מנדלסון, עלות פינוי האספלט שסללה החברה במקרקעין שאותו לא פינתה הוא 107,250 ₪ (לא כולל מע"מ) לשנת 2014. מנגד, החברה טענה שהאספלט תורם למקרקעין ומעלה את שווים. החברה לא הציגה תחשיב נגדי באשר לעלות פינוי האספלט מהמקרקעין.

112. בנסיבות אלה, מאחר שרמ"י פנתה לחברה מספר פעמים בדרישה לפינוי המחוברים ומאחר ומטעם החברה לא הוגש תחשיב סותר באשר לעלויות הפינוי, אני קובע כי רמ"י זכאית לנכות מכל סכום שתשיב לחברה את הוצאות פינוי האספלט בסך 107,250 ₪ (לא כולל מע"מ). כעולה מחוות דעתו של השמאי מנדלסון, סכום זה חושב לאמצע שנת 2014.

פיצויים מוסכמים

113. סעיף 13(ג)(4) להסכם הפיתוח קובע כי רמ"י רשאית לקזז מכל סכום שיושב לחברה "פיצויים מוסכמים – בשיעור 15% מהערך היסודי של המגרש בתוספת הפרשי הצמדה בין המדד היסודי למדד המחירים לצרכן האחרון שיהיה ידוע בתאריך הניכוי".

"הערך היסודי" של המגרש הוגדר במבוא להסכם הפיתוח כדלקמן: "ערך המגרש ליום אישור העסקה, דהיינו 1,321,031.79 ₪".

114. בסעיף 93 לתצהירה הסבירה גב' אנג'ל כי "הזכות לקבלת החזר כספים מוסדרת בהוראות הסכם הפיתוח ועל פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל ונוהלי המינהל והיא תקום לתובעת רק לאחר שתסיים לפנות את המקרקעין. הכספים יוחזרו בקיזוז הסכומים כפי שנקבעו בהחלטות המועצה ובנהלים".

לפיכך יש מקום להידרש אף להחלטות מועצת מקרקעי ישראל, שרלבנטיות לענייננו.

כך, סעיף 2.2.3 להחלטה 1229 נקבע כי רמ"י תהיה רשאית לקזז "פיצויים מוסכמים בשיעור של 15% מהתמורה, כאמור בהסכם הפיתוח". היינו, החלטה 1229 קובעת כי הפיצוי המוסכם ייגזר מסכום נמוך יותר מזה שנקבע בהסכם הפיתוח (הערך היסודי של המגרש). יצוין כי בהחלטות מאוחרות יותר, הופחת שיעור הפיצויים המוסכמים ל -5% מהתמורה [החלטות 1326, 1481 ו-1424 להחלטות מועצת מקרקעי ישראל]. עם זאת, טענה זו לא הועלתה כלל על ידי החברה, לא בכתבי טענותיה, לא בתצהיר שהוגש מטעמה ולא בסיכומיה. מכאן שאין בידי להידרש לה.

לנוכח קיומן של שתי הוראות שונות באשר לגובה הפיצוי המוסכם, לנוכח הפנייתה של רמ"י להחלטות מועצת מקרקעי ישראל, בשים לב לכך שמדובר בהסכם פיתוח שנכרת בין רשות מרשויות המדינה לבין אזרח ובהתחשב בחובת תום הלב המוגברת החלה על רמ"י, אני קובע שסכום הפיצוי יחושב בהתאם לסעיף 2.2.3 להחלטה 1229, שמקלה באופן יחסי עם החברה, קרי – 15% מהתמורה בגין המקרקעין, בסך 673,726 ₪ [לצורך השוואה ראו: ד"נ 28/76 אשר מעוז נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 821 (1977); עניין הוד אביב פסקה 10 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'ה].

115. לטענת החברה, רמ"י הטעתה אותה לחשוב כי שטח המקרקעין הינו 16,405 מ"ר בעוד ששטחם הינו 15,000 מ"ר בלבד. בנסיבות אלה, רמ"י איננה זכאית לקבלת הפיצוי המוסכם. לחילופין עתרה החברה להפחית את גובה הפיצוי המוסכם "עד למינימום".

116. אינני מקבל טענה זו של החברה.

ראשית, כפי שקבעתי לעיל, בהתאם לתשריט חלוקה מיום 20.7.1994, שטח המקרקעין הינו 16,405 מ"ר.

שנית, סוגיית הפיצוי המוסכם מוסדרת בסעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות אשר קובע כי, התערבות בית המשפט בשיעור הפיצוי המוסכם והפחתתו הינה מצומצמת. ראו לעניין זה ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פסקה ח' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 13.12.2006):

"ככלל התערבות בית המשפט בפיצוי היא מצומצמת, "כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו" (ע"א 300/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ"ד ל"ב(3) 682, 686 (השופטת - כתארה אז - בן פורת)). המבחן הקבוע בסעיף זה אינו מתחשב בנזק אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, כי אם בנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה מן הסוג שאירעה בפועל (ע"א 539/92 מטלוב (אלוף) זקן נ' דוד זיזה, פ"ד מח(4) 89, 93 (הנשיא שמגר); ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד ל"ח(3) 620, 626 (השופטת נתניהו)); "המבט - כהכוונת המחוקק - הוא אל המועד שבו נכרת החוזה; ... אולם, שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום..." (ע"א 3745/92 פסקל ואח' נ' מזרחי פ"ד מח(2) 359, 363 (הנשיא שמגר)). בעת קביעת סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם יש להתחשב "במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסויים כעניין אובייקטיבי" (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 265 (הנשיא שמגר)). דברים אלה מעוגנים כמובן בהיגיון הכלכלי ובשכל הישר. הסמכות להתערבות היא שעה שהפיצוי עומד "ללא כל יחס סביר"; ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4) 566; ראו גם ג' שלו וי' אדר, "תרופות בשל הפרת חיוב", קרית המשפט, ו' (תשס"ו), 185, 222)".

במקרה דנן מדובר בפיצוי בשיעור סביר שנגזר מתוך התמורה ששולמה בגין המקרקעין. החברה אף לא הרימה את הנטל המוטל עליה להפריך את סבירותו של הפיצוי המוסכם. לפיכך, לא מצאתי סיבה להפחתתו.

117. בנסיבות אלה אני קובע כי רמ"י זכאית לפיצוי בשיעור 15% מהתמורה, קרי - 15% מסכום של 673,726 ₪ שהם 101,058 ₪. סכום זה בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 24.9.2001 (מועד הודעת הביטול) ועד ליום 31.12.2006 (מועד השבת החזקה), הינו 136,558 ₪.

118. הנה כי כן, רמ"י זכאית לנכות מהסכומים אותם עליה להשיב לחברה סך 635,022 ₪ ליום השבת החזקה [136,558 ₪ (פיצוי מוסכם) + 498,464 ₪ (דמי שימוש)]. לסכום זה יש להוסיף עוד סך 107,250 ₪ (לחודש יולי 2014) בגין הוצאות פינוי המקרקעין.

סכום ההשבה לו זכאית החברה (בניכוי הסכומים המגיעים לרמ"י):

119. כאמור לעיל, החברה זכאית לתשלום בסך 5,725,129 ₪ ליום הגשת התביעה. סכום זה כשהוא נושא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום מתן פסק הדין הינו 6,290,142 ₪.

מסכום זה, רמ"י זכאית להפחית סך 635,022 ₪ ליום השבת החזקה, בגין דמי שימוש ופיצויים מוסכמים. סכום זה כשהוא נושא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום השבת ההחזקה ועד ליום מתן פסק הדין הינו סך 903,901₪.

עוד זכאית רמ"י להפחית את עלות פינוי האספלט בסך 107,250 ₪ נכון לחודש יולי בשנת 2014. סכום זה כשהוא נושא הפרשי ריבית והצמדה כחוק החל מחודש אוגוסט 2014 ועד ליום מתן פסק הדין הינו 108,409 ₪.

הסכום שעל רמ"י להשיב לחברה הינו אפוא סך 5,277,832 ₪.

120. אכן, סכום ההשבה אינו סכום מבוטל. אולם, יסודו של סכום זה הוא בכספים שהחברה שילמה לרשויות בגין הסכם הפיתוח עוד בשנות התשעים של המאה הקודמת. יתר על כן, התוצאה הסופית מגלמת הפחתה בגין דמי שימוש ראויים ובגין פיצויים מוסכמים בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל, המהוות נדבך נורמטיבי שמקרין על הוראות הסכם הפיתוח. לפיכך, סכום ההשבה מבטא אך את מניעת התעשרותה של רמ"י (כאורגן המדינה), אך אין בו כדי להוות פיצוי כלכלי או ערכי עבור החברה כמי שנמצאה מפירה את הוראות הסכם הפיתוח.

121. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

122. סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה.

אני מחייב את הנתבעת (מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל) לשלם לתובעת (אליקים בן ארי בע"מ) סך 5,277,832 ₪ (לא כולל מע"מ).

בנוסף, אני מחייב את הנתבעת בהוצאות משפט: אגרת בית משפט אותה שילמה התובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום ושכר מומחי הנתבעת, בכפוף להצגת חשבוניות מס כדין.

עוד אני מחייב את הנתבעת לשאת בשכר טרחת באת כוח התובעת, בהתחשב בהיקף ההליכים והתמשכותם, בסך 200,000 ₪.

על התובעת להגיש פסיקתא מתאימה לחתימתי בתוך 7 ימים.

על הנתבעת לשלם את סכומי פסק הדין דלעיל בתוך 45 ימים מיום חתימת הפסיקתא, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ו, 27 ספטמבר 2016, בהעדר הצדדים.