למערער טען עו"ד עאדל בויראת.

למשיבה טענה עו"ד לילך תמיר.

ראשית דבר:

1. לפניי ערעור על גזר דינו של בית משפט השלום לתעבורה בחדרה, (להלן: "בית משפט קמא"), אשר ניתן ביום 17/03/13, על ידי השופט חננאל שרעבי, בתיק 4263-05-12.

2. הערעור מופנה כנגד החלטת בית משפט קמא שלא לאפשר למערער לרצות את עונשו במסגרת עבודות שירות וכנגד ההחלטה שלא לנכות את ימי מעצרו.

ההליך בבית משפט קמא:

3. המערער הובא לדין בבית משפט קמא בגין עבירה של נהיגה בשכרות – לפי סעיף 62 (3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א - 1961, (להלן: "הפקודה"), ביחד עם סעיף 39 (א) לפקודה, סעיף 64ב' (א) לפקודה ותקנה 169א' לתקנות התעבורה, התשכ"א - 1961 (להלן: "התקנות").

4. בעובדות כתב האישום נטען כי המערער נהג ביום 10/05/12, בקטנוע, כשהוא נוסע בתוך היישוב ג'סר אל זרקה, בציר הראשי מכיוון צפון לדרום ועוכב ליד סניף הדואר לביקורת משטרתית.

מהבדיקה עלה כי הוא נהג בקלות ראש בהיותו שיכור, הואיל ובדיקת דגימת השתן שניטלה ממנו העלתה כי הוא נהג לאחר שהשתמש בסם מסוג קנביס/חשיש/ מריחואנה.

5. ביום 13/05/12, הודיעו הצדדים לבית משפט קמא כי הגיעו להסדר טיעון, לפיו המערער הודה בעובדות כתב האישום, צירף תיק נוסף תת"ע 10181-05-11 שגם על פיו יוחסה לו עבירה של נהיגה בקלות ראש ובהיותו שיכור.

על פי הסדר הטיעון, הוסכם כי יוטלו על המערער 4 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות וזאת בכפוף לחוות דעת הממונה על עבודות שירות ובנוסף עונשים נלווים אחרים.

6. המערער הופנה לממונה על עבודות שירות וזה קבע כי הוא אינו מתאים לריצוי העונש במסגרת של עבודות שירות, הואיל וריצוי עונשו במסגרת זו עלול לסכן את ביטחונם של השוהים שם וזאת על רקע המידע המודיעיני שהצטבר נגדו ואשר ממנו עולה כי הוא מעורה ומעורב באופן משמעותי וממשי בפעילות עבריינית בתחומים שונים.

7. בעקבות עמדת הממונה, הציע הסנגור שהממונה יבדוק אפשרות של ביצוע עבודות שירות בתחנת המשטרה בזיכרון יעקב או בתחנת משטרה אחרת.

בית משפט קמא פנה לממונה שוב כדי לבחון את הצעת הסנגור. הממונה שב וציין כי המערער אינו מתאים לריצוי עונשו במסגרת עבודות שירות גם בתחנת המשטרה על יסוד אותו נימוק.

8. ביום 29/11/12, עיין בית משפט קמא, לבקשת הסנגור, בחומר המודיעיני החסוי וקבע בהחלטתו כי הוא מתרשם שהממונה לא בחן את האפשרות למצוא מקום מתאים לריצוי העונש במסגרת עבודות שירות בעניינו של המערער, משום שעיין בחומר המודיעיני החסוי ואף הוסיף וקבע:

"סבורני כי דרך זו של הממונה, אינה עולה בקנה אחד עם חובותיו על פי הפסיקה...",

אליה הפנה בית משפט קמא. בהמשך, ביקש בית משפט קמא לקבל חוות דעת עדכנית לאחר שהממונה יבדוק את האפשרות לשלבו בעבודות שירות במקום אחר.

9. ביום 23/12/12, הוגשה חוות דעתו העדכנית של הממונה, ממנה עלה כי ניתן לשלב את המערער בעבודות שירות בעמותת "מאור פנים" באור עקיבא. אולם, הוסיף הממונה וקבע כי בהתחשב במידע המודיעיני שעל פיו הוגדר המערער כיעד משטרתי, אין האחרון מתאים לריצוי עונשו במסגרת זו.

10. בא כוח המערער ביקש מבית משפט קמא, בשלב מסוים, לאפשר לו לעיין בחומר החקירה, אך בקשתו נדחתה.

בסופו של יום, הורה בית משפט קמא כי המערער ירצה את עונשו מאחורי סורג ובריח ומכאן, הערעור שבפניי.

טענות הצדדים:

11. המערער טוען כי בית משפט קמא טעה משדחה את המלצת הממונה שאפשרה למערער לרצות את עונשו במסגרת עבודות שירות בעמותת "מאור פנים" באור עקיבא.

12. עוד נטען כי בית משפט קמא טעה משנתן משקל מכריע למידע המודיעיני ופעל בניגוד לפסיקת בית המשפט כשהוא מפנה לע"פ 779/08, אלי מוסלי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 1.4.09) - (להלן: "מוסלי"), בפסק דין זה עמד בית המשפט העליון על עניין הסמכויות ושיקול הדעת של הממונה בעת מתן חוות דעתו וקבע כי סמכות זו כפופה להחלטות שבסמכות בית המשפט.

13. במהלך שמיעת הערעור ובהתאם לבקשת בא כוח המערער, הוריתי לממונה על הגשת חוות דעת עדכנית בעניינו של המערער ושוב, בחוות דעת זו, חזר הממונה על עמדתו, תוך שהוא קובע כי המערער אינו מתאים לריצוי עונשו במסגרת עבודות שירות, הן בשל עברו הפלילי והן בשל המידע המודיעיני שהצטבר ביחס אליו וכן עקב תוצאה חיובית של בדיקת השתן, שהעלתה כי הוא משתמש בסמים.

14. בא כוח המערער העלה השערה שיתכן ונפלה טעות בעת נטילת דגימת השתן מהמערער, כי היו אתו מספר מרואיינים שנתנו דגימה באותו יום, ולכן הוריתי לממונה על עבודות שירות להתייחס לטענה זו ואכן, ממכתבו המשלים את חוות הדעת, עלה כי טעות כזו בלתי אפשרית ולכן אין כל חשש לכך שנפלה טעות ברישום והעברת דגימת השתן לבדיקת המומחה.

15. בדיון האחרון שהתקיים ביום 02/07/13, טען הסנגור כי המערער מסר לממונה דגימה נוספת לבדיקה ולכן ראוי להמתין ולקבל את תוצאותיה. המשיבה הודיעה כי בדיקת השתן האחרונה הייתה נקיה.

16. מכל מקום, המערער סבור כי אין כל מניעה לאפשר לו לבצע את מאסרו במסגרת עבודות שירות בעמותת "מאור פנים" באור עקיבא, שם הסכימו לקבלו ולקלוט אותו.

17. באת כוח המשיבה סבורה כי יש לדחות את הערעור. המידע המודיעיני מעיד על המסוכנות הרבה והגבוה הנשקפת למערער וגם למי שימצא בסביבתו.

18. לדעת המשיבה, שיקוליו של הממונה הם שיקולים רלוונטיים ונכונים ואף מתבססים על מידע מודיעיני שאין להתעלם ממנו.

המדובר במידע מודיעיני שיש בו כדי להראות כי המערער בחר לו בפשע כדרך חיים וכמקור פרנסה בתחומי עבריינות שונים.

19. עוד טענה המשיבה כי גם בדיקת השתן שנעשתה למערער העידה כי הוא משתמש בסמים וגם זו סיבה מוצדקת שלא להרשות לו לרצות את עונש המאסר במסגרת עבודות שירות. תוצאה זו הייתה בבדיקה הראשונה.

20. המשיבה הוסיפה וטענה כי הממונה היה רשאי כמי שהוסמך על פי חוק, להביע את דעתו על חוסר התאמת המערער לריצוי עונשו במסגרת זו, ככה שהדבר נתון לסמכותו כפי שהוענקה לו בחוק.

דיון והכרעה:

21. לאחר שעיינתי בהחלטת בית משפט קמא, בגזר הדין, בהודעת הערעור, בחוות הדעת של הממונה, במידע המודיעיני, בהודעה של הממונה לעניין בדיקת השתן הראשונה והשנייה ושמעתי את טענות הצדדים, אני מחליט לדחות את הערעור.

22. הסוגיה שמתעוררת בפניי נוגעת לסמכותו של הממונה על עבודות שירות בבקשה לריצוי עונש במסגרת עבודות שירות.

השאלה שמתעוררת היא: האם תפקידו של הממונה למצוא מקומות מתאימים למי שבימ"ש הטיל עליו עונש שניתן לרצותו בעבודות שירות או שנתונה לו הסמכות לחוות דעתו ולומר כי במקרה הספציפי הנאשם אינו מתאים למסגרת זו?

23. עוד מתעוררת השאלה: האם הממונה על עבודות שירות יכול לבסס את חוות דעתו על חוות דעת של רשויות האכיפה ובענייננו, המשטרה, חוות דעת שמתבססת על חומר מודיעיני או על תוצאות בדיקת שתן?

24. כעולה מהפסיקה, רשאי הממונה לפסול נאשם מלרצות את עונשו במסגרת עבודות שירות היה ומצא בבדיקת השתן כי הוא משתמש בסמים ולכן יש לשאול מדוע אינו רשאי להסתמך על חוות דעת של גורמי האכיפה המתבססת על מידע מודיעיני, מידע שיש בו כדי לבסס את הרושם שהנאשם בחר בפשע כדרך חיים וכמקצוע ממנו הוא מתפרנס?

25. עיון בחומר המודיעיני מעלה כי המערער קשור קשר בל ינותק מחיי הפשע. התנהלות המערער קשורה גם לנתונים שיש בהם כדי לבסס את החשש לניסיון לפגוע בו ובדרך זו עלולים גם אלו הנמצאים בסביבתו להיפגע.

26. לעניין סמכותו של הממונה להביע את דעתו ולקבוע אם הנאשם שרואיין על ידו מתאים לריצוי עונשו במסגרת עבודות שירות, ראו פסק דין מוסלי, שם נאמר כי:

"השיקול המרכזי שהניע את הממונה בגבשו את ההמלצה בעניינו של המערער הינו החשש לביטחונו ולביטחון הציבור, כפי שהוצג לפניו על ידי משטרת ישראל, והחשש מפגיעה במוסד עבודות השירות ובמרקם היחסים עם המעסיקים השותפים למוסד זה. כאמור בית המשפט הוא האמון על קביעת הסכנה הנשקפת לנידון, או מן הנידון לציבור. משקבע בית המשפט עונש מאסר שניתן לביצוע בעבודות שירות ומשהפנה את הנידון לממונה לשם בדיקת התאמתו לביצוע עבודות שירות, אין זה בגדר סמכותו של הממונה לקבוע כי הנידון אינו מתאים לביצוע עבודות שירות מטעמים אלו. אין בכך לומר כי על הממונה להמציא יש מאין. היינו, מקום בו יפנה הממונה למעסיקים, ואלו יסרבו להעסיק את הנידון מטעמיהם, ברי כי אין הממונה יכול לכפות עליהם להעסיק את הנידון. ..".

עוד נקבע כי:

"ניתן להפנותו למקום בו לא נדרשת חשיפה לציבור הרחב וניתן לשלוט על זהות האנשים המגיעים אליו. דעתי היא כי אימוץ מדיניות של "יד קלה" בקביעה כי אדם אינו מתאים לביצוע עבודות שירות עלולה להביא לפגיעה הן בנידונים השונים והן בהשגת התכליות של מוסד עבודות השירות ככלל (ראו לעניין זה, ע"פ 518/87 מאיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 13.9.87); ע"פ 1100/91 מדינת ישראל נ' ג'עפרי, פ"ד מז(1) 418 (1993); עניין דנוך הנ"ל).".

27. זאת ועוד, סעיף 51ב לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, שדן בנשיאת מאסר בעבודות שירות קובע כדלקמן:

"(א) בית משפט שגזר על נאשם מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על ששה חדשים, רשאי להחליט, בגזר הדין, שהנידון ישא את עונש המאסר, כולו או חלקו, בעבודת שירות; קבע בית המשפט כי חלק מעונש המאסר יהיה בעבודת שירות, יישא הנידון את חלק העונש האמור בתום תקופת המאסר בפועל, אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת.

(ב) בית המשפט לא יחליט כאמור בסעיף קטן (א) כי נאשם יישא את עונש המאסר, כולו או חלקו, בעבודת שירות, אלא אם כן מתקיימים כל אלה:

(1) בית המשפט קיבל, לפני מתן גזר הדין, חוות דעת מטעם הממונה (בסימן זה – חוות דעת הממונה) בדבר התאמתו של הנאשם לעבודת שירות, וכן בדבר האפשרות להשמתו בה ובדבר עבודת השירות שהנאשם יכול לעבוד בה והתנאים שבהם תבוצע;

(2) הנאשם הסכים לשאת את עונש המאסר בעבודת שירות, בהתאם לתנאים שנקבעו בחוות דעת הממונה.

(ב1) בחוות דעת הממונה יפורטו אלה:

(1) התאמתו, אי-התאמתו או מגבלות על התאמתו של הנאשם לביצוע עונשו בעבודת שירות, נוכח קיומו של יסוד סביר לחשש לפגיעה בגופו או בחייו של אדם, לרבות בנאשם עצמו, אם יישא הנאשם את עונש המאסר בעבודת שירות; קביעת אי-התאמתו או מגבלות על התאמתו של הנאשם תתבסס על חוות דעת שקיבל הממונה, אם ניתנה כזו, מקצין משטרה שהסמיך לכך ראש אגף החקירות והמודיעין במשטרת ישראל, עובד שירות הביטחון הכללי שהסמיך לכך ראש אגף החקירות בשירות הביטחון הכללי או קצין בשירות בתי הסוהר שהסמיך לכך ראש חטיבת המודיעין בשירות בתי הסוהר, לפי העניין;

....

(ב4) (1) בית המשפט רשאי להורות לממונה להציג לפניו מידע כאמור בסעיף קטן (ב1)(1), שעליו מבוססת חוות דעת הממונה, שהוא חסוי על פי דין או שגילויו לנאשם או לבא כוחו עלול, לדעת גורם כאמור בסעיף קטן (ב1)(1), לפגוע בביטחון המדינה או בעניין ציבורי חשוב אחר (בסימן זה – מידע חסוי);

....".

כך שלכאורה הממונה רשאי לבסס את המלצתו גם על מידע מודיעיני ולקבוע אם הנאשם שבפניו מתאים לריצוי העונש במסגרת זו אם לאו.

28. בעפ"ת (חי') 10279-04-11 מדינת ישראל נגד אמיר מסלמי, (ניתן ביום 28.6.11), כבר התייחסתי לסמכות הממונה על פי סעיף 51ב לחוק העונשין וקבעתי כי:

"בהתאם לפסיקת בית משפט העליון, סמכות הממונה על פי סעיף 51ב(ב) לחוק העונשין, כפופה לסמכות בית המשפט. שיקול דעתו של הממונה איננו בא להחליף את שיקול דעתו של בית המשפט. שיקולים שעניינם קביעת העונש הינם נחלתו הבלעדית של בית המשפט. כך שבית המשפט הוא המחליט האם יבוצע גזר הדין בעבודות שירות ואם לאו. על הממונה מוטלת החובה, ככל שאפשרי הדבר, להביא לפני בית המשפט מקומות עבודה מתאימים לנידון ולעתים רצוי אף יותר ממקום עבודה אחד. (ראו ע"פ 537/89 מדינת ישראל נ' אברהמין, פ"ד מג(4) 772 (1989); ע"פ 1242/90 דנוך נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4)).".

אולם, אין זו הדרך היחידה שבלתה אין. הממונה רשאי גם לחוות דעתו על חוסר התאמת הנאשם לריצוי עונשו במסגרת עבודות שירות ובלבד שחוות דעתו תהיה מבוססת על הנימוקים שנקבעו בדין.

29. בענייננו הממונה הסתמך על חומר מודיעיני שהוצג בפניו ע"י משטרת ישראל והסתפק באמרה כי המערער:

"אינו מתאים לעבודות שירות נוכח קיומו של יסוד סביר לחשש לפגיעה בגופו או בחייו של אדם לרבות בנאשם".

נימוק המצוי בסעיף51ב(ב1)(1) לחוק העונשין.

30. ראוי לציין כי הממונה הוא "הזרוע הארוכה" של בימ"ש לצורך בדיקת האפשרות של ריצוי עונש המאסר בעבודות שירות.

חוות דעתו של הממונה מהווה המלצה בלבד, כשבימ"ש רשאי לקבלה או לדחותה - ראה לעניין זה רע"פ 1650/07 גלב נ' מדינת ישראל (ניתנה ביום 22.2.07).

בעניינו של המערער, הממונה הציע מקום עבודה בעמותת מאור פנים, אך לא המליץ על שילבו במקום זה, ובית משפט קמא החליט לקבל את המלצתו, בכך הוא לא שגה.

לא זו בלבד שעל פי החומר המודיעיני המערער אינו מתאים למסגרת עבודות שירות, הוא גם נמצא משתמש בסמים, כך שמשתי סיבות אלו הוא לא נמצא מתאים לריצוי עונשו בעבודות שירות.

הגם שהבדיקה השנייה הייתה נקיה, אין להתעלם מכך שהבדיקה הראשונה לא הייתה נקיה וכי בשתי העבירות בהן הורשע, הרקע של ההרשעה היה שימוש בסמים.

מכל אלה אני מחליט לדחות את הערעור.

היה וניתן צו עיכוב ביצוע העונש, בטל בזה הצו, ועל המערער להתחיל את ריצוי עונשו ביום 18.8.13 שעה 09:00 ולשם כך עליו להתייצב במועד ובשעה הנ"ל במזכירות בית משפט השלום בחדרה.

בטרם סיום אציין כי מימי מאסרו של המערער יש לנכות את ימי מעצרו עליהם תודיע המשיבה לבית המשפט ולשב"ס.

כמו כן, במועד שימוע פסק הדין, החומר הסודי הוחזר לידי בא כוח המשיבה.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ג, 28 יולי 2013, במעמד המערער, בא כוחו עו"ד ג'ואד נאטור וב"כ המשיבה עו"ד שגב אדלר.