רקע

לפנַי שתי תביעות אשר, לפי החלטתו של נשיא בית-המשפט העליון מיום 18.3.2013, נתבררו יחד. הן הועברו לטיפולי לאחר שנדונו לפניהם של שני מותבים קודמים. אחרון הסיכומים הוגש בחודש יוני השנה.

1. הצדדים לתביעות אלו קיימו בינם קשרי מסחר במשך תקופה של כארבע שנים, החל משנת 2007 ועד לשנת 2011, עת עלו היחסים על שרטון. עדין מערכות שתלים בע"מ (גם: "החברה") עוסקת בייצור, בשיווק ובהפצה של שתלים דנטאליים, חלקים נלווים להם ומכשור בתחום הדנטאלי. איל מילמן הוא בעל מניות בעדין ומנהלה. החברה משווקת את מוצריה, כך לתיאורה, בלמעלה מ-40 מדינות ברחבי העולם. זאת, באמצעותם של מפיצים אשר רוכשים את המוצרים מהחברה ומוכרים אותם, עצמאית, ברחבי המדינה או המדינות, שעדין התירה להם לסחור בתחומיהן. רווחיו של המפיץ הם ההפרש בין הסכום, שבו נמכר מוצר לצרכן לבין המחיר ששולם לעדין. לגרסת החברה, מפיציה נחלקים לשני סוגים – כאלה שלהם בלעדיות במדינה או במדינות נתונות; ומפיצים אשר אין להם בלעדיות, באופן שבטריטוריה מסוימת עשויים לפעול מספר מהם. עדין הדגישה כי תנאי שבלעדיו אין בהסכמיה הוא האיסור על מפיץ למכור את מוצריה מחוץ למדינה שהוגדרה לו. זהו האמצעי, המאפשר לה לשלוט בהפצת המוצרים ולהבטיח בלעדיות למפיצים המחזיקים בכזאת. לא בנקל מוענקת בלעדיות למפיץ, אלא לאחר שהוכיח את עצמו ולאחר שהתחייב להיקף רכישה שנתי מינימאלי. המפיצים נדרשים להתחייב שלא לקדם או למכור מוצרים דומים של חברות מתחרות.

2. אשר טוילי הוא טכנאי שיניים בהכשרתו ודר' רומן איטלמן הוא רופא שיניים בהכשרתו ובמקצועו. שניהם שותפים בשותפות לא רשומה – בינה שתלים. בשנת 2007 התקשרו השניים עם עדין במטרה להפיץ ולשווק את מוצריה, תחילה במדינת מולדובה ומאוחר יותר גם במדינת בלרוס. החברה העבירה לידיהם מוצרים, שהתשלום עבורם נעשה בהתחשבנות עתית. להבטחת-התשלום וכן כערובה לכך, שטוילי ודר' איטלמן לא יסחרו במוצרי החברה מחוץ למדינות הללו, מסרו השניים לחברה צ'קים שמועד פירעונם נדחה. עת הגיע המועד לפירעון השיבה עדין את הצ'קים וקיבלה לידיה, תחתם, צ'קים חדשים, נושאים תאריכים עתידיים.

מכאן ואילך נחלקות גרסאות הצדדים באשר לטיב ולאופי ההתקשרות ביניהם ובאשר לנסיבות שהובילו להפסקתה.

גדרי המחלוקת

3. לגרסתם של טוילי ושל דר' איטלמן העניק להם הסכם ההפצה, שקשרו עם עדין, בלעדיות במולדובה. אלא שהסכמה זו, אף לגרסתם, לא עוגנה בכתובים, לטענתם בשל אמתלות שונות שהציג להם מילמן. בין היתר נאמר להם, לטענתם, כי חתימה על הסכם כזה לא תהא כדאית כלכלית עבורם, שכן אז הם יידרשו לרכוש מוצרים בכמות אשר, בעת הרלוונטית, הייתה גבוהה במידה ניכרת ממה שהעריכו כי יימכר במולדובה. השניים הוסיפו וטענו כי אך בשל ההבנה כי הינם המפיצים הבלעדיים של עדין במדינה זו הם עמלו רבות על מנת להחדיר את מוצריה שם, לרבות מימון, מכיסם הפרטי, של העלויות הנדרשות בגין רגולציה.

לטענתם, משהצליחו בעמלם ומוצרי החברה הקיפו 60 עד 70 אחוזים מכלל המכירות של השתלים במולדובה, הם הרחיבו את פעולתם גם לבלרוס, הכל בעידודו של מילמן. גם שם זכו השניים לבלעדיות אך גם זו לא עוגנה בכתובים. לטענתם, מילמן פטר אותם בהסבר, שהיחסים פועלים כשורה במולדובה ולפיכך אין צורך לעגן בכתובים הסכמה לבלעדיות בבלרוס. גם בבלרוס נדרשו מפיצים אלה, שהסתמכו על תניית הבלעדיות, להשקיע משאבים רבים בחדירה לשוק תוך נשיאה בהוצאות הכרוכות בכך. טוילי העיד כי מילמן הבטיח להם, שמאחר שמולדובה ובלרוס הינן "מדינות קטנות ועניות ללא פוטנציאל להשגת רווחים משמעותיים[,] אין גורם שיערער על מעמדנו כמפיצים בלעדיים" (סעיף 32 לתצהירו).

4. הטענות להבטחתה של הפצה בלעדית נדחו מכל וכל על ידי עדין ומילמן. החברה טענה כי בקשתם של טוילי ושל דר' איטלמן לקבל בלעדיות במדינות מולדובה ובלרוס סורבה באופן מפורש. את עמדתה זו תלתה החברה במסמכים, שצירפו המפיצים עצמם – טיוטה של נייר עקרונות ואישור על היותם מפיצים, שבהם בולטת בהיעדרה המילה "בלעדי".

5. מכל מקום, משך כארבע שנים עבדו הצדדים בשיתוף פעולה, עד אשר בשנת 2011 הוחלט על סיום היחסים בינם. סלע המחלוקת העיקרי הינו הסיבה לתום היחסים. לטענת החברה, במהלך 2011 התגלה לה, באקראי, כי טוילי ודר' איטלמן מפרים את ההסכם עמה. תלונות התקבלו מאת המפיץ של החברה ברוסיה, שהחזיק בבלעדיות הפצה שם, על כך שטוילי ודר' איטלמן מכרו את מוצריה של עדין בשטח המדינה. נטען כי במהלך תערוכה בתחום הדנטאלי, שהתקיימה בספטמבר 2011 ובה היה גם ביתן של המפיץ הרוסי עם מוצריה של החברה, נמכרו מוצרי עדין על ידי גורם נוסף מלבדו, במחיר נמוך בהרבה ממחיר השוק. לדברי המפיץ הרוסי, מוצרים אלה נמכרו על ידי צד ג' – אדם בשם אלכסנדר פפצקי, שרכש את המוצרים מדר' איטלמן. המפיץ הרוסי, מר איגור קורולוב, נקרא לעדות מטעם החברה. בתצהיר של עדותו הראשית נכתב כך:

"במהלך חודש ספטמבר 2011 הצגנו בתערוכה גדולה במוסקבה. על סמך ניסיוננו, צפינו כי נצליח לבצע מכירות בהיקף של כ- 2,000-1,000 שתלים. למרבה ההפתעה ראינו, כי אנשים שביקשו לרכוש את השתלים לא מגיעים לממש את ההזמנה. לאחר בדיקה שערכנו, גילינו, כי אנשים שיצאו מהביתן שלי [קיבלו] פתק ועליו מספר טלפון, תוך שהובטח להם כי הם יוכלו לרכוש את השתלים של עדין במחירים נמוכים משמעותית. התקשרתי למספר הטלפון ותיאמתי פגישה. כשהגעתי לפגישה פגשתי בבחור בשם אלכסנדר פפצקי שסיפר לי כי הוא רוכש את השתלים של עדין מרומן [דר' איטלמן], הוא קונה חלקי[ם] מזוייפים ומכור [מוכר] אותם ברוסיה" (סעיף 5 לתצהירו).

תקרית נוספת, שעל אודותיה התלונן המפיץ הרוסי, אירעה בחודש נובמבר של אותה שנה, בתערוכה נוספת במוסקבה. לטענת המפיץ הרוסי, דר' איטלמן נצפה בתערוכה כשהוא מקדם מכירה של מוצרים של חברה מתחרה לעדין. מר קורולוב העיד בתצהירו:

"בחודש נובמבר 2011 נערכה תערוכה נוספת ברוסיה. בתערוכה זו ראיתי את רומן איטלמן, כשהוא עובד ומקדם מכירות של חברת שתלים מתחרה (AB Dental). ב-20.11.11 שלחנו מכתב לעדין כדלקמן –

'רומן איטלמן, ב 16-17 בנובמבר עבד בביתן של AB Dental בתערוכה במוסקבה בגוסטינניי דבור [שמו של מתחם התצוגה]. הוא השתתף בעבודה ובמכירות של השתלים של AB Dental. ברגע שנגמרו לו הטרנספרים [מרכיבים בהכנת שתלים] הוא בא לביתן לדילר שלי דניס וקנה את הטרנספרים של עדין ומכר אותם יחד עם השתלים של AB Dental'" (סעיף 8 לתצהירו. הסוגריים העגולים הם במקור).

לגרסת החברה, מעשיו אלה של דר' איטלמן היו בניגוד מוחלט למוסכם בין הצדדים והפרו את הסכם ההפצה. מחמת המתואר קצף המפיץ הרוסי על החברה וסירב לרכוש ממנה מוצרים במשך תקופה ארוכה, עד אשר עלה בידה להפיס את דעתו כי העניין טופל וכי לא תהא עוד חריגה לאזור הפעילות הבלעדי שלו. נטען כי בשל הירידה ברכישות מאת המפיץ הרוסי בתקופה זו נגרמו לחברה נזקים ממוניים.

6. טוילי ודר' איטלמן מציגים גרסה שונה לסיבת הפירוד בין הצדדים. לטענתם, עדין ומילמן ניצלו את מאמציהם ואת ממונם לפיתוח שוק למוצרי החברה במולדובה ובבלרוס ולהסדרתו הרגולטורית. מעת שמטרה זו הושגה, שוב לא נדרשה עדין למפיצים אלה ובחרה "להיפטר" מהם. לטענתם, חרף ההבטחות שמעמדם כמפיצים בלעדיים לא יעורער, החל מאמצע שנת 2011 התקבלו אצל המשווק, שעמו עבדו בבלרוס, פניות מהמפיץ הרוסי של החברה לחדול מעבודה מול השניים ולעבור לשוֵוק את מוצרי החברה באמצעותו. השניים פנו אל מילמן לברר את פשר העניין ונענו כי אל להם לחשוש, שכן זכויותיהם מוגנות מחמת שמדובר ב"שווקים קטנים ואין למפיץ הרוסי אינטרס כלשהו" (סעיף 36 לתצהירו של טוילי). בכל זאת, איומיו של המפיץ הרוסי על המשווק שלהם בבלרוס לא פסקו והשניים נאלצו לשוב ולפנות אל מילמן. לדבריהם, הלה ניסה להפיס את דעתם בתואנה כי ייחתם עמם הסכם, המעגן את המחויבויות כלפיהם בכתב. ביום 10.11.2011 אף ניתן להם אישור מאת עדין על אודות היותם מפיציה בבלרוס (נספח 4 לתצהירו של טוילי). זו הייתה לשונו של האישור, במקובץ:

"For the date of this letter Adin Dental Implants Ltd ('Adin'), hereby confirm[s] that 'Bina Implants' is the distributor of Adin's products in the territory of Belarus".

לאור מצג זה, שהציגה החברה, ארגנו טוילי ודר' איטלמן תערוכה בבלרוס, שבעקבותיה התקבלו הזמנות רבות של מוצרים. כאשר נדברו עם מילמן ונפגשו עמו ביקש הלה, לפתע, להעלות את מחיר המוצרים אשר אלה נהגו לרכוש ב-25 אחוזים. לטענתם, היה זה חלק במימוש התוכנית לנשלם מהפעילות בבלרוס. מספר שבועות לאחר אותה פגישה הודיעו להם החברה ומילמן, באחת, על סיום פעילותם במולדובה ובבלרוס, ועל כך שיהא זה המפיץ הרוסי אשר יתחיל לפעול שם תחתם.

7. בין לבין התנהל בין הצדדים דין ודברים. הוסכם כי דר' איטלמן ייגש לבצע בדיקת פוליגרף. לגרסת החברה היה גורל קשריהם העסקיים תלוי בתוצאותיה של אותה בדיקה. דר' איטלמן טען, מנגד, כי מטרתה של הבדיקה הייתה אך להרגיע את המפיץ הרוסי ולהוכיח לו כי אין פולשים לאזור פעילותו. לגרסת החברה, ממצאיה של הבדיקה העלו כי דר' איטלמן אינו דובר אמת. הלה טען, מנגד, כי אינו בקיא ברזי השפה העברית, על נפתוליה ודקדוקיה ועקב כך התקבלו הממצאים שהתקבלו. מכל מקום, הוא הדגיש, ההפניה לתוצאותיה של הבדיקה בגדריה של התביעה דנן מנוגדת להסכמות ולפיהן לא ייעשה בבדיקה כל שימוש שהוא. בדיקה דומה, שעבר במכון נוסף, העלתה, לטענתו, כי הוא דובר אמת.

הצדדים התקשו להגיע לעמק השווה, ובעקבות כך הוגשו התובענות שלפנַי.

התובענות

8. התובענה בת"א 704-08-12 נפתחה כהתנגדות לביצוע שטר. עדין הציגה לפירעון את הצ'קים, שנמסרו בידיה להבטחת-התחייבויותיהם של טוילי ושל דר' איטלמן. נטען לחוב בגין מוצרים, שהתקבלו אך תמורתם לא שולמה למרות, שניתנה הזדמנות לפריסה נוחה של התשלומים. בהמשך תיקנה החברה את תביעתה לתביעה בסדר דין רגיל והעמידה אותה על שלושה ראשי נזק: חוב בגין מוצרים שתמורתם לא שולמה; פיצוי בגין ירידה במכירותיה של החברה למפיץ הרוסי עקב ההתנהלות המתוארת, ולחלופין פיצוי מוסכם עקב הפרה יסודית של הסכם ההפצה; ופיצוי בגין עגמת נפש, השקעה של שעות עבודה ופגיעה בשמה הטוב של החברה.

טוילי ודר' איטלמן טענו, מנגד, כי אינם חבים לחברה דבר. בת"א 53089-12-12 הם עתרו להחזר-ההוצאות, שלטענתם הם הוציאו בחדירה לשוּקים במולדובה ובבלרוס. עוד תבעו הם פיצויי-קיום, בשיעורו המוערך של הרווח שהיה צומח להם, להערכתם, אלמלא הופר ההסכם והוא זהה להתעשרותה, כנטען שלא כדין, של החברה על חשבונם.

9. הסוגיות לדיון הינן אפוא שלוש: [1] האם העניקה עדין לבינה שתלים בלעדיות בהפצת מוצריה במולדובה ובבלרוס? [2] האם הופר ההסכם בין הצדדים ובידי מי? [3] מהו הסעד המתחייב?

דיון

ההסכם שבין הצדדים

10. בין הצדדים עברה בשנת 2007 טיוטת הסכם, אף תיקונים בכתב יד ניכר שהוספו. לא נחתם הסכם סופי. ברם אין זה מן הנמנע, שלעתים יתנהלו יחסים בין צדדים שלא לפי נוסחאות ושבלונות, אלא מתוך התנהלות טבעית של החיים אשר נסמכת על התנהגות או על הבנות שעל פה. יכול שיתקיימו יחסים חוזיים על בסיס טיוטה של הסכם ועל בסיס הבנות והידברות, אף מבלי שקָיים הסכם חתום:

"התנהגותם של הצדדים לאחר גיבושו של מסמך הבנות מוקדם יכולה ללמד האם ב'זמן אמת' כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו" (ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, בפסקאות 9 ו-15 לפסק דינו של כבוד השופט עוזי פוגלמן (פורסם באתר הרשות השופטת, 18.7.2010)).

בעניין אחר התייחס כבוד השופט פוגלמן לכך, שטיוטת הסכם יכולה לעלות כדי חוזה מחייב. מעמדה של טיוטה כאמור ייקבע בהתאם למשקל, שהצדדים נתנו לה בעת יצירתה ויכול שהתנהגות הצדדים, לאחר גיבושה, תעיד על כוונה להתקשר בחוזה מחייב:

"במישור החוזי, השאלה היא האם טיוטת ההסכם עולה כדי חוזה מחייב, או שמא מדובר אך בשלב במשא ומתן שלא הבשיל לכדי חוזה בר-תוקף. מעמדה של הטיוטה בהקשר זה נגזר מן האופן בו תפסו הצדדים את המסמך ברגע יצירתו, אם נתכוונו לשכלל חוזה מחייב, או לאו – קרי, אם התקיימו במועד מסירת הטיוטה גמירות הדעת והמסוימות הנדרשים לכריתת חוזה. לעתים גם התנהגות הצדדים לאחר גיבוש המסמך יכולה ללמד האם ב'זמן אמת' כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב" (ע"א 8570/09 חוגלי נ' עיריית ראשון לציון, בפסקה 14 לפסק דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 15.3.2011)).

11. נראה, שהתקשרות ללא הסכם בכתב הייתה אופן פעולה מקובל בחברת עדין. קשריה עם מפיצים בארצות שונות התקיימו גם מבלי שהיה הסכם כתוב וחתום בין הצדדים. מר אמיר כהנר, מנהל שיווק ומכירות בחברה, העיד כי כאשר הוא נכנס לתפקידו, היו מפיצים אשר החברה עבדה מולם בלא הסכם מעוגן בכתובים:

גם מול טוילי ודר' איטלמן פעלה החברה באופן זה. בסעיף 9 לתצהירו של מילמן מפורטות מה שהיו, לטענתו, התחייבויותיהם של המפיצים:

"9.1 הנתבעים התחייבו להקדיש מרצם ויכולתם לצורך מכירת המוצרים, ולהעמיד את ניסיונם והיכרותם עם השוק המקומי לטובת המכירות.

9.2 הנתבעים התחייבו לשלם בגין המוצרים אותם רכשו, בהתאם לתנאי התשלום שהוסכמו בין הצדדים.

9.3 הנתבעים התחייבו שלא לחרוג מהטריטוריה שהוגדרה.

9.4 הנתבעים התחייבו שלא להפיץ ולקדם מוצרים של חברות מתחרות הפועלות בענף".

12. מעיון מדוקדק בטיוטה, שצורפה לתצהירו של טוילי, ניתן להיווכח כי זהו המקור להתחייבויות אלו. כך נכתב בסעיפיה של טיוטת ההסכם:

"7.2 [המפיץ מצהיר ומתחייב כדלקמן] – כי יעשה ככל יכולתו על מנת לקדם את מכירת המוצרים, את הפצת המוצרים ואת המודעות להם בשטח הטריטוריה, המפיץ יחזיק ויפעיל, במשך כל תקופת ההסכם, את המשאבים הנדרשים (זמן, כסף, כוח אדם וכיו'ב) בכמות וברמת הזמינות המתאימים על מנת לקיים תנאי זה.

(...)

9. במשך תקופת הסכם זה ובמשך 3 שנים לאחר סיומו מכל סיבה שהיא, לא יפיץ המפיץ או מי מטעמו, בין באופן ישיר ובין באופן עקיף כל מוצר שיש בו כדי להתחרות בחברה או במוצרים, באופן ישיר או עקיף.

10. המפיץ או מי מטעמו, לא יפיץ, יקדם מכירות , ימכור או ישווק, באופן ישיר ו/או באמצעות מכירה או העברה לצד ג', את המוצרים לצורך מכירתם מחוץ לטריטוריה. המפיץ יכלול בכל הסכמיו עם קניינים איסור על מכירה חוזרת של המוצרים מחוץ לטריטוריה.

14. המפיץ ירכוש מוצרים מהחברה, בתמורה הקבועה בהסכם זה" (נספח 1 לתצהיר).

13. בראשו של כל עמוד של הטיוטה נכתב אמנם: "טיוטא למו'מ בלבד – אינה מחייבת ללא חתימת הצדדים". אך לדידי כותרת זו, הנכתבת רבות בחוזים מסוג זה, אינה מעלה ואינה מורידה בשאלה אם מדובר בהסכם מחייב. זוהי כותרת שגורה, אשר נוסחה בידיהם המיומנות של עורכי הדין שערכו טיוטה זו. הכותרת היא רלוונטית כל עוד לא התגבש מפגש בין רצונותיהם של הצדדים, לא בכתב ולא בהתנהגות. לא כך הוא בענייננו. ההסכם לא נחתם אמנם אך התנהגות הצדדים בשנות עבודתם יחד התבססה על הוראותיו. המסקנה היא כי טיוטה זו הבשילה לכדי הסכם מחייב.

שאלת הבלעדיות

14. בסעיף 8 לטיוטה נקבע, ברחל בתך הקטנה, כך:

"החברה ממנה בזאת את המפיץ כמפיץ בלעדי של המוצרים בטריטוריה, וזאת בכפוף ובהתאם לאמור בהסכם זה בכלל ובכפוף לאמור בסעיף __ [במקור] בפרט. המפיץ מקבל על עצמו את המינוי כאמור בהסכם זה" (ההדגשה הוספה).

לתמיכה נוספת בטענותיהם הציגו עדין ומילמן העתק של הסכם "גנרי", שנערך מול מפיצים וכונה "הסכם הפצה סטנדרטי". בסעיף 3.1 להסכם זה נכתב:

"ADIN hereby appoints DISTRIBUTOR as ADIN's sole and exclusive distributor for the sale, marketing, distribution and promotion of the Products in and for the Territory under Adin trade name…"

(נספח ב' לתצהירו של מילמן. ההדגשה הוספה).

העד אמיר כהנר, מטעם החברה, העיד לעניין הבלעדיות כך:

ממכלול זה של ראיות עולה כי אפילו, שנראה כי עדין ניסתה בכל מאודה להימנע ממצב ובו נמסרת לטוילי ולדר' איטלמן התחייבות כתובה וברורה לבלעדיות, בפועל הוסכם בין הצדדים על בלעדיות כזו במולדובה ובבלרוס.

הפרת ההסכם

15. האמור בתצהירו של המפיץ הרוסי, מר קורולוב, באשר לאחריותו של דר' איטלמן למכירה של מוצרי החברה ברוסיה, בניגוד להסכם שבין הצדדים, הוא לא יותר מעדות שמפי שמועה. כזכור, בהתייחס לתערוכה במוסקבה מחודש ספטמבר 2011 העיד המפיץ הרוסי כי: "בחור בשם אלכסנדר פפצקי סיפר לי כי הוא רוכש את השתלים של עדין מרומן" (סעיף 5 לתצהירו). זו, לכל היותר, ראיה לכך שמר פפצקי, שלא נקרא להעיד, אמר את הדברים. אין היא ראיה לאמתות תוכנם. יתר על כן, בחקירתו הנגדית הודה מר קורולוב כי הוא עצמו מעולם לא רכש מוצרים של החברה מידיו של דר' איטלמן:

16. כך הוא גם באשר לתקרית, שאירעה בכנס בחודש נובמבר 2011. המפיץ הרוסי כתב, כזכור, בתצהירו כי "ברגע שנגמרו לו [לדר' איטלמן] הטרנספרים הוא בא לביתן לדילר שלי דניס וקנה את הטרנספרים של עדין ומכר אותם יחד עם השתלים של AB Dental" (סעיף 8 לתצהירו). יותר מזה, הוא הצהיר כי "בתערוכה זו ראיתי את רומן איטלמן" (שם). אלא, שבחקירתו הנגדית העיד עֵד זה כי הוא לא חזה במו עיניו בדר' איטלמן, אלא דבר הימצאותו של הלה בכנס הובא לידיעתו מפי עובד שלו, דניס:

בדומה, הצהיר מר קורולוב כי "הדילר הבלרוסי, אלכסנדר אמר לי, שהוא יודע שרומן עבד עם AB Dental" (שם). שוב היו אלה דברים ששמע העד מפיו של אחר אשר לא הוזמן להעיד בעצמו. נדמה, שעל העדויות הללו אשר מפי השמועה התבססה תכתובת הדואר האלקטרוני, ששלח המפיץ הרוסי לחברה בזמן אמת, לאמור:

"רומן איטלמן, בנובמבר עבד בביתן של AB Dental בתערוכה במוסקבה בגוסטיניי דבור. הוא השתתף ללא עוררין בעבודה ובמכירות של השתלים של AB Dental" (נספח ה' לתצהיר מילמן).

17. תוצאותיה של בדיקת הפוליגרף, שלפי טענת החברה מעידות על הפרת ההסכם בידי דר' איטלמן, אינן ראיות קבילות בהליך זה. אינני רואה צורך להיכנס לסיבות להתנגדותם של טוילי ושל דר' איטלמן לקבילותה של הראיה אך ההלכה היא ברורה: אמנם אין מניעה לקבל כראייה את תוצאותיה של בדיקת פוליגרף במשפט אזרחי אך נדרשת לכך הסכמה פוזיטיבית של הצדדים (ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ"ד מב(1) 446, 462 (1988); רע"א 10235/04 עו"ד זועבי נ' נאיף, בפסקה ה(2) לפסק דינו של כבוד השופט אליקים רובינשטיין (פורסם באתר הרשות השופטת, 1.3.2005)).

18. דר' איטלמן העיד אמנם כי הוא מסר מוצרים של עדין לאדם שלישי – "סוכן נוסע", בלשונו ולא מן הנמנע כי בעקבות כך הגיעו המוצרים להימכר במדינות אחרות. האדם השלישי היה מעין "מאכער", שסייע בידיו של דר' איטלמן לשחרר מוצרים מהמכס המולדובי. לא בכל הפעמים שילם לו דר' איטלמן עבור שירותיו בכסף, אלא במסירה של מוצרים דנטאליים. לשיטתו אפשר כי בעקבות כך "זלגו" מוצריה של עדין לשוקים אחרים:

עם זאת, גם מן המתואר לא ניתן להסיק בהסתברות הנדרשת כי דר' איטלמן או כי טוילי הפיצו את מוצריה של החברה מחוץ למדינות, שבהן הם הורשו לפעול. לכל היותר, יכול שהתנהלותם גרמה להגעתם של מוצרים למדינות אחרות, אך בכך לא די לקבוע כי הם הפרו את ההסכם עם עדין. את הטענה בדבר ההפצה של מוצרי החברה, על ידי דר' איטלמן, מחוץ למולדובה ולבלרוס – לא אוכל לקבל.

19. מנגד, יש לקבל את הטענה כי דר' איטלמן פעל לקדם מוצרים של חברה מתחרה. הוא עצמו אישר זאת בחקירתו הנגדית:

דר' איטלמן הוסיף והעיד כי ההרצאות הללו ניתנו על מנת להגביר את מכירתם של מוצרי החברה המתחרה בעדין:

תמונה דומה עלתה בחקירתו הנגדית של טוילי:

הנה כי כן, טוילי ודר' איטלמן הודו בעצמם בכך שהאחרון עסק, בנוסף להפצת מוצריה של עדין, גם במתן הרצאות והדרכות לחברה מתחרה, AB Dental. דבר זה עמד בניגוד מפורש להוראתו של הסעיף התשיעי לטיוטה וקבע כדלקמן: "במשך תקופת הסכם זה ובמשך 3 שנים לאחר סיומו מכל סיבה שהיא, לא יפיץ המפיץ או מי מטעמו, בין באופן ישיר ובין באופן עקיף כל מוצר שיש בו כדי להתחרות בחברה או במוצרים, באופן ישיר או עקיף. סעיף זה הינו סעיף יסודי בהסכם" (נספח א' לתצהירו של טוילי).

גם מעדותו של העד כהנר מטעם החברה עלה כי תנאי בסיסי הוא לכל מפיץ, שהחברה מגייסת, שלא לקדם מוצרים של חברה מתחרה: "כאשר אנחנו מתקשרים עם מפיץ יש תנאים בסיסיים[,] קווים מנחים ועקרונות שהם הבסיס לפעולה מול אותו מפיץ. הבסיס המשמעותי ביותר לעבודה היא שאותו מפיץ מוכר רק את המוצרים שלנו ורק בטריטוריה שהוקצתה לו" (פרוטוקול מיום 19.7.2017, מעמ' 47, ש' 28).

20. חברה, המוכרת את מוצריה באמצעות מפיצים, אין לה אלא את ההסכמים מול המפיצים לשם הבטחת ענייניה. ההלכה הפסוקה הדגישה את חובת הנאמנות שחב מפיץ כלפי יצרן של מוצר שאותו הוא משווק. באחת הפרשות נקבע כך:

"מערכת היחסים בין יצרן לבין סוכן כוללת חובת אמון שחב הסוכן כלפי היצרן. חובת אמון זו הוכרה בעבר על-ידי בית-משפט זה; ונאמר, כי 'הסכם סוכנות הוא הסכם למתן שירותים אישיים; אף שמעמדו של סוכן אינו כמעמדו של עובד אלא כשל קבלן עצמאי, אין הבדל בין השניים מבחינת הדרישות למגע אישי, אמון הדדי ויחסי נאמנות בין היצרן ובין הסוכן'" (ע"א 605/88 תבורי – בית חרושת למשקאות קלים בע"מ נ' מעינות הגליל המערבי סוכנויות בע"מ, פ"ד מח(2) 1, 13 (1991). המובאה היא מתוך ת"א (מחוזי חיפה) 1210/83 פרג'י ואח' נ' דובק בע"מ, בפסקה החמישית להחלטתו של כבוד השופט מיכאל בן יאיר (פורסמה במאגרים, 9.11.1983)).

בפרשה אחרת, שבה דובר על שני מפיצים אשר החזיקו, כל אחד בנפרד, בקו חלוקה והפרו חובות נאמנות לחברה שמטעמה הם פעלו, נפסק:

"הלכה מקובּעת היא שסוכן חב חובות נאמנות ליצרן שאת מוצריו מפיץ הוא ברבים... חובת הנאמנות של מפיץ ושל סוכן כלפי היצרן והבעלים חובות דומות הן עד-למאוד לחובות המוטלות על עובד כלפי מעסיקו" (ע"א 7338/00 תנובה נ' המנוח שרעבי ז"ל, פ"ד נז(2) 745, 756 (2003)).

21. בענייננו, אין צורך להכביר מלים ולהבהיר מדוע התנהלות זו יש בה כדי לפגוע בחברה ומדוע, אכן, מדובר בהפרה יסודית של ההסכם שבין הצדדים. מובן הוא כי מתן הרצאות והדרכות במסגרת של חברה מתחרה הוא קידום, ולו עקיף, של מוצריה, המנוגד לתנאי ההסכם. בנסיבות אלו לא ראיתי צורך להעמיק חקר בשאלה כלום העובדה, שטוילי ודר' איטלמן נקשרו בהסכם הפצה עם אותה חברה מתחרה מיד לאחר סיום יחסיהם המשפטיים עם עדין עולה כדי הפרה, למשל של התניה בענין אי-תחרות. הדבר הוזכר, אמנם, אך לא נטען להיותו הפרה של החוזה ואת מה שלא עשה מי מהצדדים לא יוכל בית-המשפט להשלים.

22. טוילי ודר' איטלמן ניסו לרמוז כי מדובר במהלך שיטתי של החברה: זו נקשרת עם מפיץ, במדינה שבה טרם קיימת הסדרה חוקית (רגולציה) למכירת מוצריה. לאחר שאותו מפיץ מסדיר ומקבל היתר למכירתם של מוצרי החברה, זו מנתקת את יחסיה עמו ונהנית לבדה מפירות מאמציו. אודה כי חרף הניסיונות העקביים של בא כוחם המלומד של טוילי ושל דר' איטלמן, לא השתכנעתי שאכן מדובר בשיטה. טענה זו נותרה בגדר הנחה בלבד.

אבאר: הן בחקירתו הנגדית של כהנר והן בחקירתו הנגדית של מילמן הוצגו בפניהם מדינות אשר מפיצים, שעמם הם היו בקשרים, כבר אינם בעלי זכויות הפצה בהן. כך, למשל, במדינות מקסיקו, קולומביה וארצות הברית. אולם, למעט טענות שנטענו, לא הוצגה ראיה לתמוך. הניסיונות להוכיח טענה זו בחקירותיהם של כהנר ושל מילמן העלו חרס. אלה הציגו הסבר אחר לניתוק קשר עם מפיצים בחלק מן המדינות. כך, למשל, הבהיר מילמן שבקולומביה החברה נאלצה להפסיק את היחסים עם המפיצה המקומית שכן זו לא עמדה בהתחייבויותיה הכספיות, למרות ניסיונות גישור שנעשו (פרוטוקול מיום 19.7.2017, בעמ' 107 ש' 17-1). במקסיקו, הסביר מילמן, החברה המשיכה לעבוד עם בתה של המפיצה שעמה התקשרו בהסכם והיחסים עם הבת טובים (שם, בעמ' 110, ש' 11). עוד הובהר כי היו מדינות, כמו סין, שבהן הסדרתה של ההפצה נעשתה בידי החברה עצמה ולא בידי המפיץ (שם, בעמ' 50 ש' 13-7). באופן כללי, עדותם של השניים הותירה בי רושם של דברים עקביים וקוהרנטיים. שניהם השיבו תשובות גם כשאלו היו פחות נוחות לעמדת החברה. כהנר אף לא היסס להודות כי יש עובדות שאינן ידועות לו ולא ניסה להעיד על דברים שאינם בידיעתו. שוכנעתי כי עדויותיהם היו מהימנות.

23. באשר לטענה כי המפיץ הרוסי, מר קורולוב, פנה אל המשווק שעמו עבדו טוילי ודר' איטלמן בבלרוס – תצהירו של משווק זה לא הוגש והוא אף לא הוזמן להעיד בבית המשפט. לא נותר אלא לקבוע כי דבריהם אלה של טוילי ושל דר' איטלמן היו, גם הם, עדות מפי השמועה. למעלה מכך, המפיץ הרוסי נשאל לפשר העניין והודה כי הוא אכן פנה אל המשווק בבלרוס אך עשה זאת רק לאחר שההתקשרות עם טוילי ודר' איטלמן הגיעה לקִצה:

גם את עדותו זו של המפיץ הרוסי מצאתי מהימנה. היא לא סתרה את הדברים אשר מסר לחברה בזמן אמת. הוא לא הסתיר את קשריו עם המשווק במדינת בלרוס. לא זו בלבד, אלא שטוילי ודר' איטלמן ידעו כי עדין פנתה אל המפיץ הרוסי על מנת שזה יתפוס את מקומם:

"...אין 'להט' להודיע לאיגור [המפיץ הרוסי]. הודעה זו נובעת מתוך רצוננו [להכין] את השטח ל'יום שאחרי'. ומכאן שגם איננו רואים טעם בדחייתה של ההודעה [למפיץ הרוסי]" (דואר אלקטרוני מיום 28.1.2012 מאמיר כהנר לטוילי. נספח ה'1 לתצהירו של כהנר).

מחומר הראיות קמה ועולה המסקנה כי טוילי ודר' איטלמן הפרו את ההסכם עם החברה ואילו זו, מצדה, אינה אחראית להפרתו.

הסעדים

1. תשלום בגין סחורה שהתקבלה

24. הרישא בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כך: "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך". לתימוכין בשיעורו של החוב, שלטענת החברה חבים לה טוילי ודר' איטלמן, היא צירפה כרטסת מן הרישום בספרֵיה. בהיעדר כל טענה, וממילא ראיה, לסכום אחר או להסדרתו של תשלום בגין הסחורה שסופקה, אין לי אלא לקבל את סכום החוב הנטען. נכון ליום 5.11.2012 עמד החוב על הסך של 384,359 ש"ח.

2. פיצוי בגין צמצום רכישות מאת המפיץ הרוסי ולחלופין פיצוי מוסכם

25. מעיון בפירוט הרכישות של המפיץ הרוסי, אשר צורף בנספחים ג'1-ג'5 לתצהירו, ניכר כי הייתה ירידה ברכישות של מוצרי החברה בחודשים נובמבר ודצמבר בשנת 2011 ובחודש ינואר בשנת 2012. ברם לא הוכח די הצורך שהיה זה בשל הפעולות של טוילי ודר' איטלמן. מעדותו של המפיץ הרוסי עלה, אמנם כי הוא עצר לפרק זמן נתון את רכישתם של מוצרים חדשים. אלא שהיה זה, בין היתר, בשל העובדה שהחזיק באמתחתו מלאי מספיק:

המפיץ הרוסי חשד אמנם כי מוצרי החברה נמכרים ברוסיה שלא באמצעותו, אלא בידיהם של טוילי ודר' איטלמן. אלא, שכאמור, לא הוכח בראיות שלפנַי כי כך אכן אירע. משכך, לא אוכל לקבל את התביעה בראש זה.

26. לסוגיית הפיצוי המוסכם. מעיון בטיוטת ההסכם, אשר כאמור מצאתי כי עלה לכדי חוזה מחייב, נותר הסעיף אשר כותרתו "פיצוי מוסכם" ריק. רק כותרת, המעידה על כוונה למלאו בתוכן, הופיעה ואף המספור של סעיפי החוזה "דילג" על הסעיף הזה משָׁל אינו קיים. בחקירתו הנגדית נשאל טוילי אודות תשובות שסיפק בהליך ההתנגדות לביצוע השטרות:

ממכלול החומר שהונח לפנַי ומטענות הצדדים סברתי כי צ'קים אלה נועדו למלא, בה בעת, שני תפקידים שונים. ראשית, הם נועדו לשמש ערובה להתחייבויות הכספיות של טוילי ושל דר' איטלמן כלפי עדין, במובן זה שאם אלו לא תיפרענה תוכל החברה לממש את הצ'קים. בד בבד נקבע סכומם של הצ'קים כפיצוי מוסכם בגין הפרתו של ההסכם בידי השניים. הפיצוי המוסכם לא התייחס לכל הפרה שהיא. נקבע כי הוא ישולם לחברה אם יחרגו טוילי ודר' איטלמן מהטריטוריות שהוגדרו להם ויפרו את האיסור על מכירתם של השתלים מחוץ למולדובה ולבלרוס.

27. על העובדה כי הצ'קים נועדו להבטיח עמידה בתשלומים אני למד גם מההתכתבות שבין כהנר לטוילי:

"מתוך העברה של 120,000$ שהיתה אמורה להתבצע עד כה הועברו 26,000$ בלבד, שהם רק מעט יותר מ-20% ממה שהיה אמור לעבור.

...

איננו יכולים להמשיך לסבול מצב זה. אם ביממה הקרובה לא יועברו לידינו לפחות עוד 25,000$ מחובכם ולא תוצג לנו תכנית מניחה את הדעת להחזרת יתרת חובכם – נפעל ללא שהות ובמלוא הנחישות להעברת הצ'קים שבידינו לטיפולה היעיל של ההוצאה לפועל" (מכתב דואר אלקטרוני מיום 3.4.2012 מכהנר לטוילי. צורפה כנספח ה'6 לתצהירו של כהנר).

וכן:

"אתם חייבים לנו כמעט 111,000$. האם ייתכן שסך כל הקיזוזים מגיעים לסכום הזה במלואו? בוודאי שלא, אפילו לא קרוב, אז העבר את הכסף – זהו חוב על סחורה שקניתם מאיתנו.

...

הצ'קים שלכם אינם באחריותי, אלא באחריותו של מנהל הכספים. בכל הנוגע לתהליך שהם עוברים לקראת הגשתם להוצאה לפועל, המנדט היחיד שניתן לי הוא לעכב את התהליך במידה וימולאו התנאים אותם ציינתי במכתבי המקורי (העברת הכסף במיידי ותכנית תשלומים שתהיה מקובלת עלינו)" (דואר אלקטרוני מיום 18.4.2012 מכהנר לטוילי. צורף כנספח ה'7 לתצהירו של כהנר ההדגשה והסוגריים העגולים הם במקור).

התכתבות נוספת בין הצדדים, שממנה ניתן ללמוד כי טוילי ודר' איטלמן היו מודעים לכך שהצ'קים הינם ערובה לעמידה בהתחייבויותיהם הכספיות, היא זו:

"אם לא היינו מחזיקים צ'קים שלכם המוכנים למסירה להוצל'פ ולא הייתם מקבלים זאת כעובדה – זה עוד היה יכול להיחשב כאיום מצידי, אך זה לא" (דואר אלקטרוני מיום 6.5.2012 מכהנר לטוילי. צורף כנספח ה'7 לתצהירו של כהנר).

28. אפילו כיוונה החברה לכך שהצ'קים ישמשו פיצוי מוסכם לכלל ההתחייבויות, הרי שמדובר בפרט מהותי אשר עומד ביסודו של הסכם, ואינו מחייב בהעדר הסכמה של הצד השני. לא נחה דעתי כי כזאת אכן הייתה. ההלכה קובעת כי אם חסרים בחוזה יסודות חיוניים, מתוך שאין בין הצדדים הסכמה מפורשת או משתמעת לגביהם, לא יפעל בית המשפט להשלמת החוזה (ע"א 1527/16 שיבלי נ' מדינת ישראל (פורסם באתר הרשות השופטת, 29.3.2018); ת"א 59006-01-14 כהן נ' עו"ד שרעבי, בפסקה 6 לפסק דיני (פורסם במאגרים, 21.8.2018)). משנקבע כי לא הוכח שטוילי ודר' איטלמן מכרו את מוצרי החברה מחוץ לטריטוריות שהוגדרו להם, ומשנקבע כי החברה זכאית לקבל את התמורה הכספית לה היא עתרה, לא ניתן לעתור, בד בבד, לסעד של ביצוע השטר, שהרי יהא זה כפל פיצוי.

3. פיצוי בגין השקעה של שעות עבודה, פגיעה בשם טוב ועוגמת נפש

29. כלל הוא כי תאגיד אינו סובל עוגמת נפש (ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י. מ. ש. אילן נהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו(3) 350, 359 (1992); ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, בפסקה 30 לפסק דינה של כבוד השופטת אילה פרוקצ'יה (פורסם באתר הרשות השופטת, 11.11.2010)). בענייננו אין מתקיים החריג לכלל זה, שכן אין מדובר ב"חברת יחיד" ואין זהות בין החברה לבין בעלי המניות בה. אשר על כן, אין לזכות את עדין בפיצוי זה.

30. באשר לפיצוי בגין פגיעה בשם הטוב, כנזק עקיף שמקורו במכירת שתלים בשוק הרוסי על ידי טוילי ודר' איטלמן – לא הועמדה לפנַי כל תשתית ראייתית אשר מכוחה ניתן לבסס את הפגיעה הנטענת. ממילא, כאמור, לא הוכח כי טוילי ודר' איטלמן מכרו את מוצרי החברה בשוק הרוסי וכי הירידה במכירות למפיץ הרוסי נבעה ממעשיהם.

מכל מקום, פגיעה בשם הטוב היא נזק בלתי ממוני (רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נח(5) 510, 524 (2001); ע"א 89/04 ד"ר נודלמן נ' שרנסקי, בפסקה 75 לפסק דינה של כבוד השופטת פרוקצ'יה (פורסם באתר הרשות השופטת, 4.2.2008)). פיצוי בעטיה לא נפסק בדרך שגרה והשתתו ננקטת על דרך הצמצום:

"פיצוי לא ממוני בדיני חוזים אינו ניתן דרך שגרה. הוא מצטמצם למצבים שבהם לנזק הכלכלי נתלוותה הפרה בוטה של יחסי אמון, או של יחסי תלות ששררו בין הנפגע לבין המפר, או במצבים של זדון, התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד. הפיצוי הלא-ממוני כפוף לשיקול דעת שיפוטי, ואין צורך בהבאת ראיות לגביו. הגישה השיפוטית להענקת פיצויים על נזק לא ממוני ננקטת על דרך הצמצום וההגבלה" (עניין דלג'ו לעיל, בפסקה 31 לפסק דינה של כבוד השופטת פרוקצ'יה).

31. אובדן של שעות עבודה הוא נזק ממוני אשר ניתן היה, לכל הפחות, להציג תשתית ראייתית, הגם בסיסית ביותר, להוכחת-שיעורו המדויק. ובכן, כזאת לא הוצגה. חרף האמור, איני מקל ראש במאמצים ובעבודה שנדרשה החברה להשקיע בהתכתבויות, בפגישות ובניסיונות לסיים בהסכמה את יחסיהם של הצדדים. על כן, בדרך של אומדנה גסה ועל מנת שלא תצא וידיה על ראשה, מצאתי מקום לפסוק לזכותה של החברה, בגין מרכיב זה של התביעה, סך של 15 אלף ש"ח.

התוצאה

32. התביעה בת"א 53089-12-12 נדחית. בתביעה בת"א 704-08-12 אני קובע כי על טוילי ועל דר' איטלמן לשלם, יחד ולחוד, לתובעת סך של 399,359 ש"ח, בתוספת הפרשי-הצמדה ורבית כחוק ממועד הגשתה של התובענה ועד היום, היינו סך של 436,464 ש"ח.

33. את תביעתה העמידה החברה על סך של 1,848,688 ש"ח. סכום זה גבוה מספר מונים מזה אשר נפסק לטובתה בסופו של ההליך. פעם אחר פעם נדרשה ההלכה לעניין זה ומצאה שיש מקום להתחשב גם בכך, שבעל-דין נדרש להעמיד הגנה יקרה מן הדרוש בהתחשב בתוצאתה של ההכרעה בתביעה נגדו (ע"א 164/54 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' לבני, פ"ד ט 1107, 1117 (1955); ע"א 419/80 הולנדר ושות' בע"מ נ' הוד אווז בע"מ, פ"ד לו(4) 433, 436 (1982); ע"א 4494/97 סלאח נ' סלאח, בפסקה העשירית (פורסם באתר הרשות השופטת, 4.1.2000; ת"א (מחוזי מרכז) 6160-08-07 רוטנברג נ' אלגו השקיה בע"מ (פורסם במאגרים, 29.1.2009); ע"א (מחוזי תל אביב) 1815/08 עו"ד וינוגרד נ' שלמה רשת מוסכים ושרותי דרך בע"מ, בפסקה השלישית לפסק-דינו של כבוד השופט ישעיהו שנלר (פורסם במאגרים, 25.10.2009)). לכך תהא, מטבע הדברים, השפעה על שיעורן של ההוצאות שתיפסקנה. מן העבר האחר, נהיר כי לחברה ולמילמן נגרמו הוצאות ממשיות בתיקים אלה, לרבות הצורך להביא עד מחו"ל ולהעמיד מתורגמן. לאחר שקילה, ובהתחשב באמור בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס-2000, נמצא לי מקום לחייב את טוילי ואת דר' איטלמן, יחד ולחוד, לשלם לעדין ולמילמן, יחד ולחוד, הוצאות משפט בסך של 16 אלף ש"ח ועוד שכר טרחה של עורך דין בסך, כולל מע"מ, של 31,700 ש"ח.

5129371

43 את הסכום הכולל – 484,164 ש"ח – ישלמו טוילי ודר' איטלמן, כאמור יחד ולחוד, בתוך 30 ימים מיום, שקיבלו לידיהם פסק-דין זה. איחור בתשלום יוסיף הפרשי-הצמדה ורבית כחוק מיום-החיוב ועד למועד-התשלום בפועל.

ניתן היום, ט"ו בחשון התשע"ט, 24 באוקטובר 2018, שלא במעמד-הצדדים.