1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בחדרה (כבוד השופטת ק' אניספלד) מיום 23.9.12 בת"א 31056-08-12 (בקשה מס' 1) ("ההחלטה"). בהחלטה התקבלה בקשת המשיבה ("העמותה") לסעדים זמניים ובית המשפט הורה, על דרך של צו עשה זמני, שהמבקשת ("העירייה") תפנה את המבנה הצפוני (שתיאורו יובא להלן) ותשיב את החזקה בו לעמותה עד יום 31.10.12 וכן הורה, על דרך של צווי מניעה זמניים, שהעירייה תימנע מלתפוס חזקה במקרקעין (כתיאורם להלן) ומלהפריע את פעילותה של העמותה במקרקעין ובמבני בית הספר.
2. העירייה הגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה ובגדר הבקשה היא עתרה לעיכוב ביצועה של ההחלטה, ולאחר ששמעתי את דברי באי כוח הצדדים ועיינתי בכתבי טענותיהם החלטתי ביום 28.10.12 לעכב את ביצוע ההחלטה בכל הנוגע למבנה הצפוני.
3. ביום 28.10.12 גם הוריתי על הגשת תשובה לבקשה, ולאחר שעיינתי בכתבי הטענות החלטתי לקבל את הבקשה, לדון בבקשה כבערעור עצמו ולקבל את הערעור בחלקו, הכול כמפורט להלן.
4. בין העירייה לבין העמותה נטושה מחלוקת בנוגע לנכס מקרקעין הידוע כחלקה 361 בגוש 7731 ("המקרקעין") שבו מתחם הכולל שני מבנים – מבנה צפוני ומבנה דרומי, וכן מבנים נוספים שבהם מקיימת העמותה פעילות חינוך תורני לנוער חרדי מרקע סוציו-אקונומי קשה. העירייה הגישה נגד העמותה תביעה לסילוק יד מן המקרקעין, ותביעה זו מתבררת בת"א 19835-11-11 ("תביעת העירייה"), ואילו העמותה הגישה תובענה נגד העירייה בת"א 31056-08-12 ("תביעת העמותה") ובגדרה היא עתרה למספר סעדים, ובהם פסק דין הצהרתי שהמתחם הכולל את שני המבנים, הצפוני והדרומי, הוקצה לה כדין, וכן מתן צו שיורה לעירייה לחתום עם העמותה על הסכם להקצאת המקרקעין. בנוסף, התבקש סעד שבית המשפט יורה לעירייה לפנות את המבנה הצפוני וכן צו מניעה קבוע האוסר על העירייה להשתלט על כלל המבנים במתחם.
5. קודם להגשת תביעתה הגישה העמותה בקשה לסעדים זמניים ובהם, בין היתר, צו עשה קבוע המורה לעירייה לפנות את המבנה הצפוני וצו מניעה שיאסור על העירייה לתפוס את המבנה הדרומי (בקשה מס' 1). לאחר שמיעת טענות הצדדים קיבל בית המשפט קמא את הבקשה בעיקרה, ומכאן הבקשה הנוכחית.
6. עיקר הנמקתה של ההחלטה היא קביעתו של בית המשפט קמא שתפיסת המבנה הצפוני על ידי העירייה היא בבחינת עשיית דין עצמית שהעירייה לא הייתה זכאית לעשותה, ובלשון ההחלטה "מדובר בפשטות בפעולה שנעשתה שלא כחוק". בית המשפט קמא גם קבע שהעמותה הראתה את זכותה לכאורה להחזיק ולהשתמש במקרקעין ובמבנים, והוא קבע כך על יסוד מסקנתו שהעירייה הרשתה לעמותה להשתמש בהם במעמד של בר רשות. על רקע זה קבע בית המשפט שיש להגן על חזקתה העובדתית של העמותה במבני בית הספר ולאפשר לה למצות את טענתה בדבר זכותה להוסיף ולהחזיק בהם ללא הפרעה מצד העירייה.
7. בהתייחסו לשאלת מאזן הנזקים, קבע בית המשפט קמא כי המשמעות של המשך החזקתה של העמותה במבנה הצפוני היא שהעירייה תיאלץ לשכן תלמידים במבנים אחרים תוך שהיא נושאת בעלות הכספית הכרוכה בכך, ונזק כזה, ככל שייגרם, ניתן לפיצוי בכסף.
8. שני הצדדים פרשו יריעה נרחבת, מדי יש לומר, של טענות הנוגעות לממצאים העובדתיים ולמסקנות שאליהם הגיע בית המשפט קמא. העירייה טוענת שמסקנות אלה בטעות יסודן, ואילו העמותה סבורה שהן מבוססות כדבעי, אלא שגדר הדיון הנוכחי אינה מצריכה הכרעה בטענות אלה ובעיקרו של דבר אני נכון להניח שאין מקום להתערב בהן.
9. המסגרת הנורמטיבית לדיון קבועה בסעיף 52(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד–1984 ("חוק בתי המשפט") המורה כך:

"החלטה אחרת של בית משפט שלום בעניין אזרחי ניתנת לערעור לפני בית משפט מחוזי, אם ניתנה לכך רשות מאת שופט של בית המשפט המחוזי; רשות כאמור בסעיף קטן זה לגבי החלטה אחרת תינתן אם שוכנע בית המשפט כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה." (ההדגשה הוספה, א"ק).

1. ברע"א 7682/06 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אלוש (25.6.07) ("עניין אליהו") נאמר כי שאלת מתן הרשות לערער על החלטת ביניים תיבחן בהתאם "למידתו ולעוצמתו של הצורך בהכרעה מיידית בשאלת נכונותה של החלטת הביניים" (וראו גם רע"א 6514/10 פלוני נ' ד"ר א' רוזנר (22.5.11)), ואני סבור שהעירייה אכן הראתה שבכל הנוגע למבנה הצפוני מתקיימים התנאים שנקבעו בעניין אליהו ולכן יש מקום לקבל את הבקשה בחלקה, להרשות את הערעור ולקבלו.
2. בהחלטה שנתתי בבקשת עיכוב הביצוע הצבעתי על כך שבהיבט של מאזן הנזקים הכף נוטה בבירור לצדה של העירייה, ואני סבור שהנמקתו של בית המשפט קמא, שנזקי העירייה ניתנים לפיצוי בכסף, איננה מבוססת די הצורך. המסקנה העולה הן מן ההחלטה והן מטענות הצדדים היא שבעוד אשר המבנה הצפוני דרוש לעירייה על מנת למלא את תפקידה הציבורי, עניינה של העמותה במבנה מוגבל, לעת הזו, רק בשימור מעמדה הנטען כמחזיקה כדין וכמי שטוענת לזכות שהמקרקעין יוקצו לה. במצב עניינים זה אין זה ראוי שציבור התושבים בחדרה ישא בעלויות הכרוכות בשכירת מבנים על ידי העירייה במקום שזו תשתמש במבנה הצפוני. בעניין זה טענה העירייה, והטענה מקובלת עליי, כי בבחינת מאזן הנזקים יש להביא בחשבון את העובדה שהנזק שנגרם לציבור הוא שיקול חשוב העולה לעתים על השיקול של נזק שנגרם ליחיד (בג"ץ 509/91 כבל-נט בע"מ נ' סאט-קום ישראל בע"מ, פ"ד מה (2) 397 (1991) וראו גם עע"מ 5300/10 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (11.8.10)). עניין מאזן הנזקים קשור גם ליחס הגומלין שבין מאזן הנוחות לסיכויי ההצלחה בתביעה, ונקבע כי "בין שני התנאים מתקיימים יחסי גומלין, ככל שמאזן הנוחות נוטה לכוון מבקש הסעד, כך הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת" (רע"א 1719/09 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' ברוך לוק (21.5.09)). וגם ההפך נכון – ככל שסיכויי התביעה קלושים כן צריך המבקש (ובמקרה שלנו, העמותה) להראות הסתברות גדולה יותר לנזק ממשי שאינו ניתן לתיקון (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר, פ"ד נו (1) 529 (2001)). עניין סיכויי התביעה מעורר לדעתי קושי של ממש שבפניו ניצבת העמותה שכן עיון בכתב התביעה מלמד שהיא עתרה לסעדים אשר קיים ספק אם לבית המשפט קמא סמכות לתיתם ומשום כך היה על העמותה להצביע על נזק חמור שלמניעתו נועד הסעד הזמני שהתבקש. לא מיותר יהיה להוסיף עוד הערה, שאותה ציינתי גם בהקשר של הליך עיכוב הביצוע, בנוגע להעדר האפשרות , כביכול, לאפשר לעירייה שימוש במבנה הצפוני לצרכי כיתות לימוד של נערות חרדיות בקרבת מבנה שבו לומדים בנים. הצבעתי על כך שלמרות הנטען, הנושא עמד בשעתו על הפרק וככל הנראה גם היה מקובל על העמותה (נספח טו' לתשובת העמותה לבקשה לעיכוב ביצוע) והמסקנה היא שהטענה, כפי שהוצגה, אינה משקפת את הדברים כהוויתם.
3. העמותה עתרה לסעד הצהרתי שלפיו מבני בית הספר הוקצו לה כדין, וכן למתן צו שיורה לעירייה לחתום על הסכם הקצאה. מעבר לעמימותו של הניסוח החלופי (הצהרה כי המקרקעין הוקצו ולחלופין שיש להורות לעירייה להקצותם), קשה לראות כיצד ניתן להביא תביעה לסעדים אלה לגדר סמכותו של בית משפט שלום, נוכח האמור בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט התוחם את סמכותו של בית המשפט לענייני חזקה ושימוש במקרקעין. הקצאת מקרקעין של רשויות מקומיות מוסדרת בנהלים שנקבעו לשם כך על ידי משרד הפנים(נספח ב' לבקשת הרשות לערער) (לעניין הביקורת השיפוטית ראו,למשל, עת"מ (ת"א) 1219/03 עמותת שיכון הרבנים אלעד נ' שר הפנים (29.7.03)) והביקורת השיפוטית על פעולות ההקצאה מסורה לבתי המשפט לעניינים מנהליים מכוח הסמכות הנתונה להם לפי פרט 8 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים תש"ס–2000. מנגד, גם פסק דין הצהרתי שלפיו הוקצו המקרקעין לעמותה, ולכן היא בעלת הזכויות בהם, הוא עניין המסור לסמכותו של בית המשפט המחוזי ונמצא,שוב, שבית המשפט קמא אינו מוסמך לדון בתובענת העמותה.
4. ולא רק בעיית סמכות עניינית מתעוררת למקרא כתב תביעתה של העמותה, כי אם גם קושי בהצדקת מתן צו עשה זמני כפי שעתרה העמותה ובית המשפט קמא נעתר לה. ברע"א 338/88 חמיס נ' שטרן פ"ד מג(4) 552 (1989) אמר בית המשפט:

"מתן צו עשה זמני נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, והשאלה המרכזית, אשר מן הראוי שתעלה לפני בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו, היא, אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט – לשם שינויו של המצב הקיים עובר להגשת התובענה – עוד לפני שהוכרע בתובענה. האם דרוש, למשל, הצו לשמירת המצב כדי שלא ישונה, לפני בירור כדבעי של זכויות בעלי הדין, כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל, אפוא, לתקן את אשר כבר שונה".

דברים ברוח זו ניתן למצוא גם בספרו של א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' תשיעית (2007), עמוד 527.

1. הנמקתו של בית המשפט קמא למתן סעד של צו עשה זמני היא מוקשה. הוא סבר שראוי להשיב את הגלגל לאחור על מנת "להגן על חזקתה העובדתית של העמותה במבני בית הספר ולאפשר לה למצות את טענתה אודות זכותה להוסיף ולהחזיק בהם". הנמקה זו, כשהיא נבחנת על רקע מאזן נוחות הנוטה בבירור לצדה של העירייה, מעוררת קושי שכן, כפי שציינתי לעיל, תביעת העמותה אינה לסעדים של שימוש או חזקה ומעבר לשאלת הסמכות העניינית, לא ברור כיצד הסעד הזמני תומך בסעדים הסופיים שהתבקשו. קושי נוסף מתעורר נוכח העובדה שלא נטען, וממילא גם לא הוכח, שאם תזכה העמותה בתובענה לא ניתן יהיה למסור לה את החזקה במקרקעין, וממילא לא ברורה נחיצותו של הסעד הזמני בצורת צו עשה. בהקשר זה אעיר שלא נעלמו מעיני הערותיו של בית המשפט קמא בנוגע להתנהלותה הכוחנית של העירייה וכמותו, גם אני סבור שהתנהלות כזו ראויה לכל ביקורת, אלא שבין זאת לבין הטלת מעמסת הנזקים על ציבור תושבי העיר יש עוד מרחק ולדעתי שיקול זה הוא שצריך להכריע את הכף.
2. העירייה טענה עוד, ונראה כי הטענה אינה משוללת יסוד, שאף אם היה מקום להידרש - כפי שעשה בית המשפט קמא - להוראת סעיף 19 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 אזי היה על בית המשפט להשתמש בסמכות הקבועה באותו סעיף היינו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת" (ע"א 756/80 שלמה רוזנשטיין נ' הרשקו סולומון, פ"ד לח(2) 113(1984). דיון כזה, אם היה נערך , היה מייתר אולי את הדיון בתביעת העירייה אולם היה מעמיד דברים על מכונם בכל הנוגע לקשיים שלכאורה מתעוררים ביחס למקור זכויותיה הנטענות של העמותה במקרקעין.
3. זאת ועוד, עיון בהחלטה מלמד שהתשתית העובדתית שעליה היא מבוססת קשורה קשר הדוק עם תביעת העירייה ואירועים שהתרחשו בקשר אליה קודם להגשת תביעת העמותה. בפסקאות 3 ו-4 של ההחלטה ניתן למצוא תיאור של אירועים אלה, ובהם גם בקשה לסעד זמני שהגישה העמותה כדי למנוע מן העירייה לתפוס חזקה במקרקעין או בחלק מן המבנים, הליך שהסתיים בכך שהעמותה חזרה בה מן הבקשה על רקע השבת החזקה במבנה הצפוני לידיה. בית המשפט קמא סבר, הן על סמך ההתרחשויות בתביעת העירייה והן על יסוד הראיות שהובאו בפניו, שלעמותה זכות לכאורית להחזיק במקרקעין אשר את היקפה ניתן יהיה לקבוע בדיון גופו אלא שמסקנה זו אינה נקיה מספק. מה שניתן היה להסיק מן הראיות היא העובדה שהעמותה החזיקה במקרקעין במשך תקופה ממושכת ובמרבית הזמן היא עשתה כן על דעתה ובהסכמתה של העירייה. ייתכן, ואין לי צורך לקבוע דבר בעניין זה, שהחזקה ממושכת זו מקימה לעמותה הגנה בפני תביעת העירייה אולם כשלעצמה אינה מהווה זכות היכולה לשמש מושא לסעד סופי בתביעתה.
4. יהיה אשר יהיה הדבר, דומה כי המסגרת הדיונית הנכונה הייתה – ונשארה – בירור זכותה של העמותה לסעד זמני על דרך של צו מניעה בגדרה של תובענת העירייה (רע"א 10029/07 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (14.5.08) והאסמכתאות הנזכרות שם). במסגרת זו יכולה הערכאה הדיונית לשקול כראוי את השיקולים הכרוכים במתן סעד זמני, על רקע עילת התובענה העיקרית העומדת לדיון שם, מאזן הנזקים בהקשרו הנכון וכיוצא באלה עניינים. חלף זאת, כאשר תביעת העמותה מושתתת על בסיס שאינו נקי מספק, וכאשר הסעד הזמני על דרך צו עשה אינו מיועד להבטיח את שימור המצב ערב הגשת התובענה, התוצאה היא שיש לקבל את הבקשה ולהרשות לעירייה לערער על ההחלטה.
5. בהחלטתי מיום 28.10.12 התבקשה העמותה להתייחס לאפשרות של דיון בבקשה כבערעור עצמו, כאמור בתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד–1984. בתשובת העמותה צוין שהיא מסכימה לכך, ובהתאם החלטתי לדון בבקשה כבערעור עצמו, ומן הנימוקים המפורטים לעיל אני מחליט לקבל את הערעור בחלקו, ולהורות על ביטולו של הצו המורה לעירייה לפנות את המבנה הצפוני.

בכפוף לכך יתר חלקי ההחלטה יישארו בעינם אולם היא תהיה כפופה גם לתוצאת ההליך בתביעת העירייה.

העמותה תשלם לעירייה שכר טרחת עורכי דין בסכום של 15,000 ₪.

ניתן היום, כ"א אדר תשע"ג, 03 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.