תביעות הדדיות הנוגעות למעמדם של הצדדים בנכס המריבה – מגרש בשטח כ-3,393 מ"ר המצוי בתחום שיפוטה של עיריית חדרה, בו הוקמו במהלך השנים שני מבנים, ולשימושם של הצדדים בו; כל אחד מהצדדים טוען כי הוא הזכאי להחזיק במבנים ולהשתמש בהם לצרכיו ולמטרותיו.

א. ההליך, הצדדים לו והפלוגתות העומדות להכרעה

1. התובעת בהליך האחד (שהינה הנתבעת בהליך האחר) היא רשות מקומית שהוקמה על-פי דין (להלן העירייה). הנתבעת בהליך זה (שהינה גם התובעת בהליך השני) היא עמותה שפועלת בתחום הקמת מוסדות חינוך תורניים לנוער חרדי מרקע סוציו-אקונומי קשה (להלן העמותה).

2. בתחום שיפוטה של העירייה מצוי נכס מקרקעין ששטחו הכולל 70,359 מ"ר ואשר ידוע כחלקה 361 בגוש 7731 (להלן הנכס). הבעלות בנכס רשומה על שם קרן קיימת לישראל. הנכס כולל מגרשים שעל זכותה של העמותה להחזיק ולהשתמש בהם אין חולק, והזכויות בהם אינן נושא לדיון בהליך זה; הנכס כולל גם מגרש בשטח של כ-3,393 מ"ר, שזכות החכירה לדורות בו הוקנתה לעירייה בהסכם חכירה שנחתם בינה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן המגרש).

3. בסוף שנות ה-90 של המאה הקודמת ובתחילת שנות ה-2000 הוקמו במגרש שני מבנים שייעודם לשמש כבתי-ספר; לצרכי זיהויים כונו הבניינים 'המבנה הצפוני' ו'המבנה הדרומי' (להלן המבנים או מבני בית-הספר). שאלת זהותו של הגוף הזכאי להחזיק ולהשתמש במגרש ובמבנים היא הטעונה הכרעה בהליך זה.

טענת העמותה היא, בתמצית, כי מבני בית-הספר נבנו באורח ספציפי עבורה תוך שזכות בלעדית להשתמש בהם ובמגרש הוענקה לה, באופן שסלל את הדרך לשימוש ייחודי של העמותה במגרש ובמבנים משך עשרות שנים – ויש לקבוע כי מדובר בשימוש וחזקה שהעירייה איננה רשאית להפסיקן. מנגד גרסה העירייה שמעמדה של העמותה במגרש ובמבנים הוא מעמד של בר-רשות, כי עסקינן ברשות הדירה, ועל כן רשאית העירייה להפסיק את שימושה בהם בכל עת – קל וחומר שעה שהיא זקוקה למקום לצרכיה ועל-מנת למלא את חובותיה כרשות ציבורית בתחום מתן שירותי חינוך לתושביה. נטען שהודעה על הפסקת הרשות ניתנה לעמותה טרם הגשת ההליך.

4. בתביעת העירייה (שהוגשה ביום 10.11.2011 ותוקנה ביום 28.2.2012) התבקש סעד של פינוי העמותה וסילוק ידה מן המגרש והמבנים. עוד התבקש סעד כספי שעיקרו חיוב העמותה בתשלום סך של 222,000 ₪ בגין דמי שימוש ראויים במגרש ובמבנים עד יום תיקון התובענה, וכן סך של 37,000 ₪ לכל חודש ממועד זה עד לפינוי המבנים והמגרש בידי העמותה. העירייה ביקשה להתיר לה לפצל סעדיה כדי שתוכל לתבוע בנפרד תשלומים מוניציפאליים החלים על המגרש והמבנים.

ביסוד התביעה ניצבה טענת העירייה כי היא בעלת זכות החכירה במגרש; בעבר הורשתה העמותה לעשות שימוש בנכס, במעמד בת-רשות, למטרת חינוך לבנות – עד למועד בו העירייה תזדקק למבנים למטרות חינוך עירוני. לקראת אוגוסט 2011 התחוור כי מחד גיסא, הנכס דרוש לעירייה לשם הפעלת כיתות לימוד במבנים וכי מאידך גיסא – מרבית שטח הנכס והמבנים שבו פנויים וללא שימוש של העמותה.

בתביעה השנייה (שהוגשה ביום 6.9.2012 כתובענה עצמאית והבירור בה אוחד עם תביעתה של העירייה) עתרה העמותה להצהיר כי מבני בית-הספר הוקצו לה כדין וכן להורות לעירייה לחתום עמה על הסכם הקצאה, ככל שהסכם כזה לא נחתם. עוד התבקש סעד שיורה על פינוי העירייה מהמבנה הצפוני, אגב מתן צו קבוע שיאסור עליה להשתלט על המבנים. אף בתביעת העמותה התבקש היתר לפיצול סעדים לשם הגשת הליך נפרד בגין נזק כספי אשר נגרם לעמותה.

5. להשלמת התמונה: במועד בו הוגשה תביעת העירייה החזיקה העמותה במבני בית-הספר, למצער ברמה הפורמאלית, מבלי שהעירייה החזיקה בהם ותוך שבין הצדדים ניטשה מחלוקת על-אודות היקף שימושה ומטרת שימושה של העמותה במבנים הלכה מעשה. ביום 2.8.2011 או סמוך לכך, לאחר הגשת התביעה ובעוד תביעתה דנן תלויה ועומדת, תפסה העירייה חזקה במבנה הצפוני. טענותיהם של הצדדים בסוגיה זו נשמעו בבקשות לסעדים זמניים ובדיון שהתקיים בהן, במסגרת תביעת העירייה (לפני כב' השופט י' טורס) ובמסגרת תביעת העמותה (דיון שהתקיים לפני). בהחלטה מיום 23.9.2012 מתחתי ביקורת על החלטת העירייה לתפוס חזקה במבנה הצפוני בעוד תביעתה לסילוק ידה של העמותה גם ממבנה זה תלויה ועומדת, והוריתי על השבת החזקה בו לעמותה עד תום הבירור בהליך דנן – כמו גם על מניעת העירייה מלתפוס חזקה במגרש ובמבנים עד מתן פסק-הדין.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור בידי העירייה [רע"א (מח' חי') 13364-10-12 עיריית חדרה נ' עמותת נתיב אור; להלן הערעור]. הערעור התקבל בחלקו, מטעמים שעיקרם במאזן הנוחות, במובן זה שהתבטל הצו שהורה לעירייה לפנות את המבנה הצפוני ותוך שנותר בעינו הצו שאסר עליה לתפוס חזקה במבנה הדרומי [פסק-דינו של כב' השופט א' קיסרי מתאריך 3.3.2013; להלן פסק-הדין בערעור]. כפועל יוצא, המציאות בשטח תוך כדי בירור ההליך היא כי העירייה עושה שימוש במבנה הצפוני ואילו העמותה מחזיקה במבנה הדרומי; על רקע זה באה לעולם תביעת העמותה, המכוונת לפינוי העירייה מהמבנה הצפוני ומניעתה מתפיסת חזקה במבנים.

6. מלכתחילה הוגשה תביעת העמותה גם נגד מנכ"ל העירייה, מר יצחק צור, זאת נוכח טענה למעורבותו בהליך בו תפסה העירייה חזקה במבנה הצפוני. התביעה נגדו נמחקה בהסכמה, לאחר שהוצהר כי העירייה נושאת באחריות לכל פעולה או החלטה שנעשו או התקבלו על-ידי מנכ"ל העירייה בקשר עם העניינים הנדונים בהליך זה, ולא תטען כי היא אינה נושאת באחריות כזו [עמ' 12-11 לפרוטוקול מיום 11.7.2013].

עוד ביקשה העמותה לקבוע, בגדר סעדי כתב-התביעה שהגישה, כי מבני בית-הספר הוקצו לה כדת וכדין – זאת בגדרו של סעד הצהרתי, ולהורות לעירייה לחתום על הסכם הקצאה עמה, ככל שהסכם כזה לא נחתם [שם, בסע' 1]. נוכח טענתה של העירייה כי סעד זה כלל אינו מצוי בסמכות הדיון העניינית של בית-משפט השלום – טענה שקביעה לגביה, המצדדת בה, נכללה בפסק-הדין בערעור [שם, בסע' 12] – נמחקה העתירה לסעד זה, הנסב על הצהרת קיומה של הקצאה כדין לעמותה ואשר מכוון לחתימת הסכם הקצאה עמה, מכתב-התביעה שהגישה.

7. שתי התובענות כרוכות במובהק בבירור אותן סוגיות שבעובדה ומשפט: עיקרן בשאלת טיבן של זכויות העמותה במגרש ובמבנים, אופי שימושה בהם בעבר וכיום וזכות העירייה לדרוש את השבת המגרש לידיה תוך הפסקת חזקתה של העמותה בו. מטעם העירייה נשמעו עדים אלה: מר אביעד סיני, מנהל מחלקת נכסים בה [להלן סיני; תצהירו סומן ת/4], גב' נעמי חייט, סגנית גזבר העירייה [להלן חייט; תצהירה סומן ת/2], וגב' חני וייצמן, מנהלת אגף החינוך בעירייה [להלן וייצמן; תצהירה סומן ת/5]. עוד הגישה העירייה חוות-דעת שמאי בהתייחס לדמי השימוש [ת/1]. מן העבר השני של המתרס העיד הרב אביאל רבינסקי [להלן הרב רבינסקי; תצהירו סומן נ/16]. ההפניות להלן הן לפרוטוקול, אלא אם צוין אחרת [פרוטוקול יום 23.2.2014 יכונה פרו' I, פרוטוקול יום 27.2.2014 יכונה פרו' II ואילו פרוטוקול יום 3.7.2014 – פרו' III].

ב. זכויות הקניין בנכס, במגרש ובמבנים

1. הבעלות בנכס נתונה לקרן קיימת לישראל [נספח 1 ב-ת/4]. העירייה היא חוכרת לדורות של הזכויות במגרש, המהווה חלק מן הנכס, על-פי הסכם חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן המינהל) שתאריכו 30.12.2002 [נספח 2 ב-ת/4; להלן הסכם החכירה]; מטרת החכירה הוגדרה כ'מבני ציבור - בית ספר' [בסע' 3]. על זכות הקניין של העירייה במגרש אין למעשה מחלוקת [ר' סיכומי העמותה מיום 2.12.2014 בסע' 10, כמו גם דברי בא-כוח העמותה בפרו' I עמ' 24 ש' 22-20 ועדות הרב רבינסקי בפרו' II עמ' 31 ש' 18-5]. עד העמותה, הרב רבינסקי, לא חלק על כך שהעירייה היא חוכרת המגרש מהמינהל, ואף לא על תוכן הסכם החכירה – לפיו מטרת החכירה היא הפעלת בית-ספר על-דרך הכלל, ללא אזכור העמותה או יעוד בית-הספר באורח ספציפי לה. טענת הרב רבינסקי כי 'ברור' שהעירייה חכרה את המגרש עבור העמותה לא הוכחה [פרו' II עמ' 31 ש' 21-11]. זכות הקניין של העירייה במגרש איננה כפופה אפוא לסייג או למגבלה הקשורים בעמותה ואשר מכפיפים את זכות העירייה לשימוש של העמותה בו.

2. למעשה, גם שאלת הבעלות במבני בית-הספר אינה שנויה במחלוקת (זאת בנפרד ובמובחן מהשאלה מי מהצדדים זכאי לשימוש יחודי בהם). סיני, שכיהן כמנהל מחלקת נכסים בעירייה מאז 2009, הדגיש את בעלות העירייה במבני בית-הספר, בעלות שהיא נפרדת משאלת מסירתם לשימושו של גוף זה או אחר [ת/4 בסע' 5-3].

במכתבו של יו"ר העמותה הרב מנחם כהן מיום 25.8.2011 שהופנה למנכ"ל העירייה הוטעם שהמבנים שייכים לעירייה [נספח 6 ב-ת/4]. מכתב זה, שנחתם בידי בעל תפקיד רשמי בעמותה ואשר נושא את שמה של העמותה ופרטיה, נשלח זמן קצר לאחר שהעמותה נחשפה לדרישת העירייה כי היא תפנה את המגרש והמבנים ותמסור אותם לעירייה, תוך שהוטעם כי העירייה זקוקה למקום כדי לשכן בו תלמידים תושבי חדרה החל משנת הלימודים הקרובה שתחל ביום 1.9.2011. מכתב ברוח זו, שתוכנו ברור ומפורש, נשלח לעמותה על-ידי סיני ביום 15.8.2011 [סע' 25 ונספח 6 ב-ת/4]. מכתב יו"ר העמותה לעירייה מיום 25.8.2011 הינו, בשים לב לתאריכו ולתוכנו, מענה לדרישת העירייה לקבל לידיה את החזקה במבני בית-הספר; נכללה בו הודאה לא רק בבעלות העירייה במבנים אלא גם בסיום פעילותו של בית-הספר לבנות 'נתיב אור' אשר פעל במבנים קודם לכן [ועל כך יורחב הדיבור להלן בחלק ה'].

3. אין לשעות למבוקשה של העמותה להתכחש להודאה הגלומה במכתב זה. מתן הודאה כתובה בבעלותה של העירייה במבנים, זאת דווקא במצב של ספק וחוסר וודאות באשר להמשך זכותה של העמותה להשתמש בהם ועל-רקע דרישת העירייה לקבל את החזקה בהם לידה כדי לנצלם לצרכיה ולמטרותיה, נותן משנה תוקף לתכנים שנכללו במכתב העמותה לעירייה מיום 25.8.2011, וחזקה שהם לא נכתבו מן השפה ולחוץ, אף לא כלאחר יד.

זאת ועוד, העמותה לא זימנה לעדות את הרב מנחם כהן החתום מטעמה על המכתב במעמד יו"ר העמותה, וביקשה לשחרר עצמה מן ההודאה הגלומה בו בטענה כי מדובר ב"חבר עמותה מריר" [סע' 58 בכתב-ההגנה]. לא הובאה על-ידי העמותה ראיה שתקעקע את סמכותו של כותב המכתב להצהיר דבר-מה בשמה או לחייבה בתוכנו, והחסר פועל לחובתה; תצהיר הרב רבינסקי מתעלם מן המכתב האמור כאילו לא היה ולא נברא. ודוק: המכתב אינו מגלם עסקה או העברה שלשמן יש צורך בהחלטת מוסדות העמותה אלא אך מאשר עובדה ידועה שלא הייתה שנויה בין הצדדים במחלוקת, קרי, כי המבנים – של העירייה הם. זוהי הודאה שמשקפת מצב קיים ואינה מכוננת מציאות חדשה, מן הסוג שעשוי להיות טעון הסמכה או אישור של מוסדות העמותה. אשר על כן מחויבת העמותה בתוכנו של מכתב זה, ואין ביכולתה לטעון לקניין במבנים או לכפור בקניינה של העירייה בהם.

4. נקודת המוצא לדיון במעמד בעלי-הדין במגרש ובמבנים היא אפוא כי זכות הקניין במגרש ובמבני בית-הספר נתונה לעירייה, בעוד שלעמותה אין זכות קניינית בהם. כבר בפתח הדברים יאמר: העירייה הראתה כי מעמדה של העמותה במגרש ובמבנים הוא מעמד של בר-רשות וכי החזקתה ושימושה של העמותה בהם נעשו מכוח רישיון הדיר שניתן לה – רישיון שלעירייה עמד טעם כדין לסיימו. מנגד, לא הצביעה העמותה על תשתית ראייתית ועל מסגרת משפטית שתקנה לה זכות להוסיף להחזיק ולהשתמש במגרש ובמבנים.

על-מנת לסלול את הדרך לקביעה שיפוטית על-פיה נתונה לעמותה זכות להחזיק ולהשתמש במבנים גם לעתיד לבוא, תוך דחיית תביעת העירייה להורות על סילוק ידה מן המגרש, נדרשה העמותה להראות מהי הזכות המשפטית שמכוחה היא זכאית לחזקה ושימוש כאלה. זכות קניין אין באמתחתה; כך נקבע לעיל. כפי שיובהר בהמשך, הקצאה של המגרש והמבנים לעמותה לא נעשתה, ואין בסמכותו של בית-משפט זה להצהיר על קיומה של הקצאה כזו או להורות לעירייה לעשות את הדרוש לשם כינונה – כך מצד דיני הסמכות העניינית, וכך גם נוכח מחיקת הסעד שהתבקש בהקשר זה מתביעתה של העמותה. אין בפי העירייה טענה כי העמותה היא פולשת, והעירייה מודה בכך שהיא נתנה לעמותה רשות להשתמש במבנים – זאת למטרה מסויימת וכל עוד אין המגרש דרוש לעירייה למטרותיה-היא. בטיעוני העמותה לא נעשתה הבחנה ברורה דיה בין מעמד פולש למעמד של בר-רשות והמושגים משמשים בהם בערבוביה [ר' למשל סע' 34 ו-40 בכתב-הגנתה של העמותה והשוו לסע' 3 בתצהיר הרב רבינסקי, נ/16]. דיני הרישיון במקרקעין, הם שמעמידים אפוא את המסגרת שבתוכה יש להכריע בטענות הצדדים.

ג. מעמד העמותה במגרש ובמבנים

1. טענת העמותה כי המבנים הוקצו לה בידי העירייה, באופן שיבאר את החזקתה ושימושה בהם בעבר ויבסס את זכותה לעשות כן לעתיד לבוא, שוב אינה עומדת לדיון, נוכח חזרתה של העמותה בה מן הסעד שנסב על נושא ההקצאה. יש לשים אל לב שלצרכי תביעתה של העירייה אין צורך להידרש לנושא ההקצאה, שכן העירייה מודה בהיותה של העמותה בת-רשות בנכס אך טוענת כי עסקינן ברשות הדירה וכי התקיימו התנאים למתן הודעה על סיום הרישיון – הן בשל השוני שחל בפעילות העמותה והיקפה, והן משום שהמגרש והמבנים דרושים לעירייה לשם קיום חובותיה בתחום מתן שירותי חינוך לתושביה. טענה לקיומה של הקצאה נדרשת במסגרת הגנתה של העמותה מפני תביעת העירייה ובמסגרת תביעתה של העמותה. מאחר שטענת ההקצאה שוב אינה עומדת לדיון, הן מן הבחינה המהותית (בשל היותה נתונה לסמכותו העניינית של בית-משפט אחר) והן מבחינה דיונית (בשל מחיקת הסעד הנוגע בדבר מתביעת העמותה), אין טיעון ההקצאה עשוי לסייע בהכרעת המחלוקת – ולמעשה אין צורך להידרש אליו. יחד עם זאת יאמרו הדברים הבאים.

2. העמותה אינה טוענת כי הקצאת המגרש והמבנים נעשו לה בידי צד שלישי; לשיטתה, היא קיבלה זכות להשתמש במגרש, בגדר הקצאה ועוד טרם בניית מבני בית-הספר בו, מן העירייה. אין לקבל טענה זו.

לעירייה לא היו זכויות במגרש אלא ממועד חתימת הסכם החכירה, דהיינו מיום 30.12.2002. מושכלות יסוד הן שאדם או רשות אינם עשויים להקנות לאחר זולתם אלא זכות שנתונה להם עצמם. באין זכות לעירייה במגרש בשנת 1996, וכך גם בכל זמן אחר שקדם ליום 30.12.2002, לא הייתה העירייה עשויה להקצות למאן דהו שטח או מבנה במגרש בטרם הוסדרו זכויותיה שלה במקום, בדרך של חתימת הסכם חכירה עם המינהל. לא הונחה בידי העמותה תשתית שתראה כי מצד הדין הייתה העירייה עשויה לבצע הקצאה של המגרש קודם לכן, ובכך נשמט הבסיס לטענתה בדבר הקצאה שנעשתה לה על-ידי העירייה בשנת 1996 [ת/4 בסע' 9-6].

3. כפועל יוצא, כל הקצאה שעשויה הייתה העירייה להעניק בהתייחס למגרש ולמבנים שבו, מועדה מאוחר לחתימת הסכם החכירה. בעת שנחתם ההסכם, 30.12.2002, כבר הוכפפו פעולות הרשות לנוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית [להלן נוהל ההקצאות; נספח 3 ב-ת/4]. אין מחלוקת על כך שהמגרש והמבנים לא הוקצו לעמותה על-פי הוראותיו של נוהל זה, שתחילת תוקפו בשנת 2001 ואשר נועד להסדיר את הקצאתם של קרקע או מבנה על-ידי רשויות מקומיות לגופים הפועלים בתחומי הרשות בנושאי חינוך, דת, תרבות, רווחה, בריאות וכיו"ב – והכול תוך הקפדה על מנהל תקין, עקרון השוויון, חסכון, יעילות, שקיפות ומניעת פגיעה בטוהר המידות (כאמור בפתיח לנוהל ההקצאות). אין בנמצא הקצאה לעמותה שמקיימת את תנאיו של הנוהל, והעמותה לא חלקה על כך [נ/16 בסע' 47; ר' גם עדות סיני: ת/4 בסע' 11-12 ו-21, פרו' I עמ' 30 ש' 14-13, עמ' 30 ש' 26 עד עמ' 31 ש' 3, עמ' 31 ש' 26-19, עמ' 34 ש' 27-25].

טיעוניה של העמותה בדבר מסירת מבנים על-ידי העירייה לגופים אחרים זולתה, כל זאת ללא הליך הקצאה מושלם חרף הוראות הנוהל, מכוונים לאפשרות קיומה של הקצאה דה-פקטו – מעין הקצאה אד-הוק – תחת המשטר שיצר נוהל ההקצאות, באופן שיוליך לקביעה כי היעדר הקצאה לה על-פי הנוהל לא שולל קיומה של הקצאה כזו, מכוחה היא זכאית להחזיק במגרש ולהשתמש במבנים שבו. אלא שטיעון זה לא יצלח; הוא מגלם ניסיון להשיב לדיון את סוגיית ההקצאה בדרך-לא-דרך, לאחר שבדרך-המלך שוב לא ניתן להידרש אליה נוכח ויתור העמותה על הסעד שנסב עליה ומחיקתו מכתב-התביעה. בהליך זה אין העמותה עשויה לזכות בהצהרה בדבר הקצאת המגרש והמבנים לה, ואחת היא מה התשתית שניצבת ביסוד טיעון ההקצאה.

4. נוכח האמור לעיל אף אין העמותה עשויה להיבנות מתיעוד ישן-נושן משנת 1996 ולגזור ממנו קיומה של הקצאה לה ביחס למגרש. העמותה השליכה יהבה, בהקשר זה, על אמירה של מר חיים אביטן בישיבת מועצת העירייה מיום 28.8.2012, על-פיה הקצתה העירייה לעמותה עשרים שנה קודם לכן קרקע עם מבנים [נ/11 בעמ' 5]. אלא שהעמותה אינה עשויה להתבסס על חלקי אמירות, באופן מגמתי ורק לגבי החלק הנוח לה. הדברים שנאמרו באותה ישיבה הם שטר ושובר בצידו; עלה מהם שבמהלך השנים נשחקה פעילות העמותה והסתיימה תוך שהיא מוסרת את הנכס לזרים, בתשלום, מבלי לקבל על כך את הסכמת בעלת הזכויות בנכס, היא העירייה. אילו דובר בהקצאה, היה בהתנהלותה זו של העמותה כדי לגרום לסיומה [ור' גם להלן בחלק ה'].

עוד ביקשה העמותה להסתמך על מכתב מזכיר העירייה אל מנהל מחלקת נכסים והשבחה בה מיום 31.1.1996 [נספח מא ב-נ/16]. גם במסמך זה אין כדי לסייע לה; ההקצאה האמורה שם הותנתה במפורש "בחתימת הסכם עם העירייה שיכלול בין היתר התחייבות לתחילת עבודות הבניה תוך פרק זמן של שנה והוכחת יכולת כספית להשלמת המבנה". אף לשיטת העמותה, לא נחתם הסכם כזה; העד היחיד מטעמה לא הציגו, אף לא ידע להפנות אליו או למועד כריתתו או לנקוב בפרטיו [פרו' II עמ' 35 ש' 8-3, 14, 19-18]. אין בסיס למבוקשו של הרב רבינסקי להסיק קיומו של הסכם הקצאה בין העירייה לעמותה מכך שהעמותה קיבלה מהעירייה מימון למים, שירותי גינון ושירותי שמירה; סברתו כי רק מעשה של הקצאת השטח לעמותה עשוי לבאר את החזקתה בו, יסודה בטעות [שם, ובש' 11].

5. העמותה טענה בחצי-פה כי המגרש בו הוקמו המבנים הועמד לרשותה על-ידי המינהל, זאת עוד בטרם נחתם הסכם חכירה לגביו בין העירייה לבין המינהל, אלא שלא הובאה על כך כל ראיה ונציג המינהל, או תיק המינהל, לא זומנו לתמיכה בטענה זו שהועלתה בעלמא וללא תימוכין [סע' 9 ב-נ/16]. גם טענת העמותה כי המינהל לא החכיר את המגרש לעירייה אלא לשם הקצאתו לה לא הוכחה. בעדות יחידה של הרב רבינסקי לא היה כדי להרים את הנטל, וקשייה ידונו בהמשך. לא הוכחה זכות קניין של העמותה במגרש, לרבות כזו שקדמה לזכות החכירה של העירייה, ולמעשה אין מחלוקת על כך שזכות הקניין במגרש נתונה לעירייה, שאם לא כן לא הייתה העמותה נזקקת לטיעון ההקצאה, קרי, לטענה כי זכותה להחזיק ולהשתמש במגרש יונקת את כוחה מהקצאתו לה בידי העירייה.

6. הקצאה היא מושג בעל תוכן מעורב ויש לו היבטים עובדתיים ומשפטיים כאחד. בטיעוני העמותה התערבבו המושגים זה בזה: לשיטתה, החזקתה במגרש מעידה על כך שהוא 'הוקצה' לה; יצירת משוואה כזו בין החזקה לבין הקצאה עלתה בבירור מעדות הרב רבינסקי [פרו' II עמ' 34 ש' 28-22]. דא עקא, החזקה עובדתית אינה מכוננת הקצאה משפטית ולא מקנה, היא עצמה, זכות משפטית להחזיק בנכס באופן יחודי עד אין קץ. גם אם הייתה מסירה של המגרש והמבנים לשימוש העמותה מהפן העובדתי, אין בכך כדי ללמד על היעדר זכות לעירייה לדרוש את השבת החזקה בהם לידיה.

על מתן זכות שימוש לעמותה במגרש מן הפן העובדתי אין חולק. מן הפן המשפטי, לא נעשתה לה הקצאה של המגרש או המבנים על-פי נוהל ההקצאות שחל על הרשות במועד בו הוקנו לה זכויות במגרש – קרי, במועד בו הייתה עשויה להתעורר שאלת הקצאתו לאָחֵר; גם על כך אין חולק. לקיומה של הקצאה על-פי דין (דה-יורה) או הקצאה אחרת (הקצאה דה-פקטו שלא לפי הנוהל, ככל שיש בנמצא הקצאה כזו – והשאלה אינה טעונה הכרעה כאן) אין העמותה עשויה לטעון בהליך זה, מטעמים שבסמכות עניינית ובשל ויתורה על הסעד שהתבקש בהקשר זה. די בכך כדי לקבוע כי ביסוד הדיון בטענות הצדדים ניצבת הנחה בדבר היעדר הקצאה של המגרש והמבנים לעמותה, ואין צורך להידרש לטענות אחרות שהועלו בנושא זה, מצד העירייה או מצד העמותה.

מחד גיסא, מעמדה של העמותה במגרש ובמבנים אינו מעמד פולש. מאידך גיסא, אין לה זכות קניין בהם, אף לא הקצאה שמכוחה תחזיק בהם. המסגרת היחידה שעשויה לבאר את נוכחותה של העמותה במקום מצויה בדיני הרישיון במקרקעין.

7. אכן, טמון קושי-מה בקביעה כי העירייה העניקה לעמותה רשות להשתמש במגרש עוד לפני שהוסדרו זכויותיה הקנייניות של העירייה בו. יחד עם זאת, קביעה כזו עשויה לעלות בקנה אחד עם העדויות שנשמעו. עמד על כך סיני [פרו' I עמ' 42 ש' 18-1]:

[...] לצערי גיליתי בין יתר הגילויים עם כניסתי לתפקיד ולפיה מחצית ממבני החינוך שמשמשים את ילדי ונערי חדרה כיום לא היו בבעלות העירייה/חכירה, זאת הייתה המציאות. [...] אני את כל כוחי הפעלתי בנושאי מבני חינוך והיום 90 אחוז ומשהו בבעלות העיריה, אבל לא רק השטח של נתיב אור הוסדר כעבור מספר שנים הבעלות בשטח אלא במרבית המבנים היא עוד לא הוסדרה ואני הייתי צריך להסדיר. [...] אני יודע שמרבית המבנים שנבנו לטובת העירייה ולטובת הילדים בחלקם לא היו בבעלות העירייה והסדרנו את זה. רוב השטחים כמו השטח הזה הם שטחים בייעוד ציבורי שאמורים להירשם על שם העירייה וברבות השנים מטפלים בנושאים האלה. בגלל בייחוד בעיר כמו חדרה שבשנות ה-90 הכפילה את אוכלוסייתה והיה צורך מהיר לבנות בתי ספר וגני ילדים והפרוצדורה של חוזי חכירה מול המנהל ו/או הפקעה היא פרוצדורה ארוכה ומורכבת.

נוכח עדות זו, אין לפסול את האפשרות כי העירייה מסרה לשימוש העמותה את השטח שעליו הוקמו המבנים עוד בטרם נחתם הסכם חכירה בינה לבין המינהל, ואותו הסכם נחתם רק מאוחר יותר – במסגרת הסדרה למפרע של זכויות העירייה במגרש. אין ספק שמדובר בהתנהלות שיש בה פגם וראוי לרשות להימנע ממנה. יחד עם זאת, גם בהקשר זה יש הבדל בין מוסד ההקצאה לבין מוסד הרישיון. הקצאה, משמעה הענקת מעמד פורמלי, גם אם כזה שאינו עולה כדי זכות במקרקעין, למקבל ההקצאה. מעמדו של בר-רשות נחות ממעמדו של מקבל הקצאה [ועמד על כך סיני בעדותו מן ההיבט של התנהלות העירייה; פרו' I עמ' 33 ש' 23-20]. לבר-רשות אין אלא זכות אישית מובהקת שתלויה כל-כולה בהמשך רצונו של המרשה ואשר חשופה להודעת סיום בכל עת. ציפייה של העירייה להסדרת זכויותיה במגרש אל מול קק"ל והמינהל במציאות בה היא מחזיקה בו, ורצונה להתיר לעמותה שימוש במגרש בזמן הווה, עשויים 'לחיות בשלום' עם מתן רישיון לעמותה; במציאות משפטית זו לא ניתן להעניק זכות שיסודה בהקצאה.

8. "רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל-המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. 'רשות במקרקעין' באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה ושימוש בנכס, או שימוש בלבד. [...] הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס" [נינה זלצמן, רישיון במקרקעין הפרקליט מב 24 (1995); להלן זלצמן]. זלצמן מבחינה בין רשות חוזית המעוגנת בהסכם שנכרת בין בעל הזכויות בנכס לבין בעל הרישיון ואשר מעניקה לבר-הרשות זכות חוזית כלפי בעל הנכס, לבין רשות גרידא שאין בצידה כוונה ליצור יחסים חוזיים ושמתאפיינת בהיותה אקט של רצון טוב. כאשר ברשות גרידא עסקינן, ובהיעדר יחסים חוזיים בין הצדדים שיחלשו על מתן הרישיון, תוכנו, משך קיומו ותנאי סיומו, נעדר בר-הרשות זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין [שם, עמ' 24]: "רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין [...]".

כאשר מדובר ברשות גרידא אין בידי בר-הרשות אלא היתר של חסד שמתחדש מרגע לרגע ואשר עומד בעינו רק כל עוד חפץ בעל המקרקעין להמשיך לתתו [זלצמן, עמ' 27]. על כן רשאי בעל הנכס להביא את הרשות שנתן לידי סיום באופן חד-צדדי ובכל עת, אף מבלי שיידרש ליתן טעם לכך. קיומם של יחסי משפחה או קרבה אחרת בין הצדדים מובאים אף הם בחשבון עת נבחנת טיבה של רשות: "[...]כשהרשות ניתנה במסגרת משפחתית או קרבה אישית, כדוגמת אב שנתן רשות מגורים לבנו", גוברת הנטייה לייחס לצדדים היעדרה של כוונה ליצור קשר משפטי מחייב [זלצמן, עמ' 28]. הדבר מקבל משנה תוקף אם מדובר ברישיון שניתן מכללא וללא תמורה [ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבורית - מדינת ישראל, פסקות 13-12 וההפניות שם (2007)].

בין העירייה לבין העמותה לא נחתם הסכם להסדרת החזקתה ושימושה של העמותה במגרש ובמבנים. יעוד המגרש לשמש להקמת מבני ציבור ובאורח ספציפי – לבית-ספר; המטרה הוצהרה בהסכם החכירה. המגרש הוא נכס שלעירייה זכות קניין בו במעמדה כרשות ציבורית הפועלת על-פי דין למטרה שלשמה היא הוקמה, קרי, לרווחת תושביה. מתן רשות לעמותה להשתמש במגרש לא נעשה על-רקע יחסי קרבה בין העירייה לבין העמותה, אלא במסגרת פעילותה של העירייה כרשות ציבורית. השיקולים הללו מצדדים בקביעה כי מדובר ברשות גרידא, דהיינו, רשות הדירה שניתן לסיימה בכל עת. הדיון במחלוקת על-אודות מימון הבניה מחזק מסקנה זו.

ד. מימון הבניה

מחלוקת ממשית ניטשה בין הצדדים בשאלת תרומתו וחלקו של כל אחד מהם, העירייה מזה והעמותה מזה, לעלות הכרוכה בהקמת המבנים במגרש.

1. הוכח שחלק הארי של המימון שנדרש להקמת מבני בית-הספר ניתן על-ידי משרד החינוך, זאת במסגרת תקציב מיוחד (תב"ר) שהעמיד משרד החינוך לעירייה – לא לעמותה.

עדת העירייה חייט ביארה שהקמת מבני בית-הספר נעשתה בשני שלבים: בשנים 2002-2001 בוצעו עבודות להקמת המבנה הראשון, הצפוני; בשלב מאוחר יותר הוקם המבנה הדרומי, אך כספית דובר בפרויקט אחד שלו תקציב אחד [פרו' I עמ' 19 ש' 18-15, 23; עמ' 25 ש' 20-17; עמ' 27 ש' 9-4, 20-16; ת/3]. הבניה מומנה באמצעות תב"ר (תקציב בלתי-רגיל), שהינו תקציב יעודי שניתן לפרויקט מסוים לצרכי השקעה ופיתוח; במקרה דנן דובר בתקציב לבניית מבני בית-הספר שמומן ברובו על-ידי משרד החינוך, ואילו היתרה מומנה מקרנות העירייה. הוטעם כי התב"ר הספציפי אושר למטרה של בניית בית-ספר במגרש, זאת לאו דווקא עבור העמותה. גם אם היה ידוע שבית-הספר יהיה בשימוש העמותה, הוא נבנה עבור העירייה על-מנת שיהא נכס בבעלותה – כפי שנעשה לגבי כל בתי-הספר בעיר [פרו' I עמ' 17 ש' 20-7]. חייט לא חלקה על כך שמשרד החינוך הקצה והעביר תקציב לבניית בית-ספר שכונה 'נתיב אור' וכי המבנים נבנו עבור העמותה, אך עמדה על דעתה כי מדובר בבית-ספר בבעלות העירייה – ומתן זכות לעמותה להשתמש בו אינו גורע מכך [שם, עמ' 18 ש' 5-1 ועמ' 25 ש' 10-9].

2. העמותה לא חלקה על כך שתקציב להקמת בית-ספר עשוי להינתן רק לרשויות מקומיות, ולא לגוף מסוגה. גם על כך שתקציב משרד החינוך ששימש למימון הבניה ניתן והועבר לעירייה, לא לעמותה במישרין, אין חולק. טענת העמותה הייתה כי היא שפעלה לקבלת התקציב הדרוש למימון הבניה ממשרד החינוך – בעוד שהעירייה נקטה עמדה פסיבית, שימשה רק 'חותמת גומי' בשירות מטרות העמותה ו'צינור' להעברת כספים ממשרד החינוך אל העמותה – והכול מבלי שהעירייה מימנה את הבניה מתקציבה היא [סע' 15-13, 28-26, 41, 45 ב-נ/16; פרו' II עמ' 37 ש' 13-12; פרו' III עמ' 55 ש' 25-22, עמ' 56 ש' 6-5, עמ' 65 ש' 26-14].

בכל הקשור להשתתפות העירייה במימון הבניה, דין טענתה של העמותה להידחות; עניין זה ידון להלן. בכל הקשור לתקציב שהועמד לבניה בידי משרד החינוך, אין לקבל את עמדת העמותה כי העירייה פעלה אך ורק כ'צינור' וכממלאת תפקיד פרוצדורלי גרידא בשירות העמותה, כך שחלקה בקבלת תקציב ממשרד החינוך לבניה נשא אופי 'טכני'. מדובר בתקציב ממשלתי שניתן לעירייה – לא לעמותה – לשם הקמת מבנה-חינוך בתחומה, גם אם באותה נקודת זמן יועד המבנה לבית-ספר ספציפי של העמותה (ולא לעמותה על דרך הסתם, כטענתה). העמותה לא הייתה עשויה לקבל תקציב ממשלתי להקמת בית-הספר אלא באמצעות העירייה, שהינה הגורם שאמון על הקמת מבני-חינוך בשטח שיפוטה. מבוקשה של העמותה להציג את העירייה כגורם פסיבי, שולי וחסר עניין משל עצמו בקבלת מימון לבניה ממשרד החינוך חוטא בהצגה מסלפת של הדברים [פרו' II עמ' 37 ש' 11-10].

טענת העמותה כי תקציב משרד החינוך נועד באופן מובחן לה, ולא להקמת מבנה-חינוך בתחום העירייה שייעודו לשמש נכס בר-קיימא בידי הרשות, לא הוכחה; היא עומדת בסתירה לאישור העמותה כי גוף מסוגה אינו זכאי לתקצוב ממשלתי לשם הקמת בית-ספר, ורק הרשות המקומית היא שזכאית לכך [ור' דברי בא-כוח העמותה בפרו' I עמ' 39 ש' 15]. העמותה נמנעה מלזמן נציג של משרד החינוך לתמיכת טענתה. לו היה ממש בטענה, כי אז לא הייתה העמותה נדרשת לטיעון על-אודות הקצאת המבנים לה בידי העירייה; טיעון ההקצאה נסמך על הודאה בכך שהמבנים – של העירייה הם; הם מומנו על-ידי משרד החינוך על-מנת להקים מבני-חינוך בשטח שיפוטה של העירייה, לטובת מטרות העירייה ולא באופן ספציפי עבור העמותה. במועד הקמת המבנים לא היה ניגוד בין מטרות העירייה לבין מתן זכות שימוש לעמותה בהם, ועל כן לא הייתה מניעה להעמיד אותם לרשות העמותה; כפי שיובהר בהמשך, ניגוד כזה נוצר והתהווה בחלוף הזמן והוא שניצב ביסוד מבוקשה של העירייה לקבל את המבנים לשימושה.

3. העד היחיד מטעם העמותה, הרב רבינסקי, לא ידע ליתן מענה משכנע שיבאר ויתקף את מבוקשה של העמותה לתאר את העירייה בדרך מגמדת – כ'צינור' גרידא בשירות העמותה לשם הזרמת תקציבים ממשלתיים. יש טעם לפגם במבוקשו להציג את העירייה כמי שבאה לעשוק את העמותה, כשבאותה נשימה אישר כי בנוסף לנשיאת העירייה במימון מרכיבים שונים של הבניה, היא העמידה לעמותה תקציב בסך 105,000 ₪ בשנת 2007 [פרו' III עמ' 65 ש' 12-8, 26-24].

4. לטענת העמותה, הקמת המבנים מומנה מכספה והמבנים נבנו על-ידה – בעוד שהעירייה סירבה להשתתף במימון, לא נשאה בעלות הבניה מעבר לסכומים שהעביר משרד החינוך, אף לא השקיעה משאבים לשם הקמת המבנים ולא קידמה את בנייתם. הטענה הוכחה כלא נכונה.

חייט הטעימה שהעירייה שילמה ממקורותיה סך של 1,514,817 ₪ למימון הקמת המבנים, כל זאת מעבר לתקציב שהעביר משרד החינוך [ת/2]; עדותה נתמכה בכרטסת תקציבית שהופקה במחשבי העירייה ובאישור מועצת העיר לתב"ר בו אושרה ההוצאה. חייט הסבירה כי הסכום שנדרש לשם השלמת תקציב משרד החינוך עמד על 1,714,817 ₪, מתוכו שולם חלקו הארי – סך של 1,514,817 ₪ – ממקורות העירייה [פרו' I עמ' 18 ש' 13-12]. עדות חייט נמסרה באורח סדור ורהוט ועוררה אמון; היא הדפה את ניסיונות העמותה לתאר מציאות שונה בדבר היקפו ומקורו של התקציב ששימש להקמת המבנים, התמודדה באורח משכנע עם המסמכים שהוצגו לה והדגישה כי הצגת הדברים על-ידי העמותה מטעה [שם, עמ' 20 בש' 5-4, 19-14 ועמ' 21 ש' 10-6].

5. כנגד התיעוד שהציגה העירייה ושנתמך בעדות חייט, לפיו מימנה הרשות חסרים שנדרשו להשלמת הבניה בהיקף של כמיליון וחצי ₪, בחר הרב רבינסקי להצהיר כי הוא אינו מתמצא במסמכים הללו אך יודע מזיכרונו שהעירייה לא שילמה דבר [פרו' III עמ' 58 ש' 13-11]. על כוחה ומשקלה של עדות כזו אין צורך להכביר מילים. לא עלה בידי הרב רבינסקי לסתור את תוכנם של המסמכים הללו ואת המשמעות העולה מהם, אף שהוא שב וניסה להקטין את פועלה של העירייה בכל הקשור לבניה והאדיר את חלקה של העמותה, והכול בניגוד לנחזה מן המסמכים שהוצגו. עדותו לא הותירה רושם מהימן ואופייה היה מגמתי במובהק. לדוגמא, בעדותו לפני טען הרב רבינסקי כי בגין הריסה ופינוי של מבנים קיימים שילמה העמותה יותר מ-10,000 ₪, ולא היה בפיו מענה ממשי כשעומת עם עדותו בתצהיר, שם מסר כי בגין הוצאה זו שילמה העמותה 3,000 ₪ [פרו' III עמ' 57 ש' 20-11]; הדבר נשקל לחובתו ועומד לרועץ לעמותה, שהשליכה את יהבה על עדותו היחידה.

6. במסמכים חלקיים ומקוטעים שהציגה העמותה לא היה כדי לסתור את עדות חייט מחד גיסא, ומאידך גיסא התייחסותה אליהם העמידה באור הנכון את טענת העמותה בדבר נשיאתה שלה במימון הבניה. העמותה הציגה מכתב נושא תאריך 5.1.1996 שנשלח על-ידה למשרד החינוך, בו התחייבה לממן מכיסה את הפער בן 75 מ"ר בין שטח הבניה שאושר (375 מ"ר) לבין השטח שהתבקש על-ידי אדריכל הפרויקט, מר אילן בר-אילן (450 מ"ר) [נ/4; להלן האדריכל]. מסמך זה כשהוא לעצמו אינו מלמד על מימון הבניה, בחלק זה שלה או בכלל, בידי העמותה. כאשר נשאל עד העמותה, הרב רבינסקי, אם בפועל מילאה העמותה אחר התחייבותה ושילמה דבר-מה בשל הגדלת הבניה לא ידע להשיב ופטר את עצמו בטענה: "קשה לי להיכנס לדקויות כאלה" [פרו' III עמ' 60 ש' 3-2]. תשובתו חשפה פער ניכר בין טענות העמותה בדבר חלקה במימון הבניה לבין המציאות כהווייתה, שהינו כפער בין סיפור מעשה לעובדה מוכחת.

בתצהירו של עד העמותה, הרב רבינסקי, אין כדי להראות שהעמותה מימנה את עלות הגדלת שטח הבניה של המבנה הצפוני; הוצג תיעוד על-אודות התחייבות של העמותה לעשות כן, היה והדבר לא יעשה על-ידי משרד החינוך, אך לא הוצג תיעוד שילמד על תשלום בפועל בו נשאה העמותה בסופו של יום בשל כך [נ/16, סע' 21-19 והנספחים שם]. התחייבות לשלם ופירעון של תשלום – לא חד הם, ואין צורך להרחיב על כך את הדיבור. ודוק: העמותה הודתה כי לא היה די בתקציבי משרד החינוך כדי להשלים את הבניה ועל כן פעלה להגדלת תקציב משרד החינוך לפרויקט; לא נאמר שהעמותה השלימה את החסר ממקורותיה שלה, ברוח התחייבותה [שם, בסע' 22]. מאחר שהעמותה השליכה יהבה על נשיאתה בתשלומים למימון הבניה, פועל הדבר לחובתה. טענתה כי היא השקיעה 'סכומים לא מבוטלים' בהקמת המבנה הצפוני לא הוכחה [שם, בסע' 24]; למעשה, הוכח כי עיקר המימון נעשה על-ידי משרד החינוך – באמצעות תקציב מיוחד שהועמד לעירייה, ומכספי העירייה.

אלא שזאת עיקר: התחוור שביום פקודה ביקשה העמותה לגלגל את הסכום בו התחייבה היא לשאת בגין הגדלת שטח הבניה לפתחה של העירייה, על-מנת שהרשות 'תפרע את השטר' עליו חתמה העמותה; הדברים אמורים גם בנשיאה בהוצאות הפיתוח, שאף בהן התחייבה העמותה לשאת – אך לא כיבדה את ההתחייבות כשצריך היה למלאה [פרו' III עמ' 60 ש' 27-4 ור' גם ת/18 - ת/20]. לא היה בפיו של הרב רבינסקי מענה שיבאר מדוע לא עמדה העמותה בהתחייבותה לממן היבטים מסוימים של הבניה והכיצד ציפתה, בבוא יום פירעון, שאחרים יתקצבו עבורה פעולות אלה; בטיעון החוזר על עצמו לשליחות חינוכית אין כדי לבאר את התנהלות העמותה [פרו' III עמ' 61 ש' 4-2].

7. הדברים אמורים גם במסמכים נ/5, נ/6, נ/7 – בהם גלומה התחייבות של העמותה לקחת על עצמה מימון היבטים ספציפיים של הבניה (מימון הגדלת שטח הבניה עד לסך של 254,639 ₪ לפי מדד 5/98, מימון הוצאות פיתוח חצר עד לסך 250,000 ₪), אך אין בהם ראיה לנשיאה בפועל של העמותה בסכומים הללו, מכיסה וממקורותיה. חייט עמדה על דעתה שלא העמותה היא שמימנה את הגדלת שטח הבניה אלא העירייה, לאחר שהעמותה לא עמדה בהתחייבותה ובשל כך נוצרה חריגה במימון הפרויקט [פרו' I עמ' 21 ש' 18-16 ועמ' 22 ש' 9-4, 18-16]. כך אמרה: "יש פה עניין רשומי שהיה פרויקט בחריגה ויש עניין תזרימי תשלום לקבלנים שהם שולמו במועדם. הפרויקט שולם במועדו לקבלנים על ידי העירייה בחלקו על ידי כספים שהתקבלו ממשרד החינוך ובחלקו ממקורותינו. בשנת 2008 על מנת לסגור את הפרויקט מבחינה חשבונאית העברנו את הכסף מקרנות הרשות לפרויקט והשווינו בין ההכנסות להוצאות וסגרנו את הפרויקט" [בעמ' 22 ש' 15-11]. חייט הטעימה שאינה יודעת על השתתפות העמותה במימון הקמת המבנים, ולטענות העמותה בעניין זה אין ביטוי כספי ברישומי העירייה שנסבו על מימון הפרויקט [שם, עמ' 23 ש' 13-11].

העמותה לא הציגה יותר מהתחייבות, קרי, מילים כתובות עלי דף, לשאת בהוצאות השלמת הפיתוח עד לסך של 250,000 ₪; העמותה לא הציגה כל ראיה על תשלום סכום זה, או כל חלק שלו, בפועל ומתקציביה [סע' 34 ונספח כא ב-נ/16]. עדות חייט שללה נשיאה של העמותה בסכום זה וביארה שהוא שולם מתקציב הרשות; עדותה זו לא נסתרה.

8. לא עלה בידי הרב רבינסקי לסתור את הנחזה מן התיעוד שהוצג לו, לפיו העירייה היא שמימנה עבודות שבעלותן התחייבה העמותה לשאת, לאחר שהעמותה לא עמדה בהתחייבות זו. הודאת הרב רבינסקי כי לא היה ביכולתה של העמותה לשלם סעיפים אלה בעלויות הבניה, אותם היא התחייבה לממן שחור-על-גבי-לבן, סותרת את טענתו כי העמותה הראתה יכולת כספית לממן את הבניה – יכולת שעצם קיומה והוכחתה הייתה בין התנאים שהעמידה העירייה בשנת 1996 להקצאת המגרש לעמותה. מעתה אמור: לא רק התנאי של חתימת הסכם עם העמותה לא התקיים, אלא גם התנאי שנסב על יכולתה של העמותה לשאת בעלות הבניה. הדברים מצדדים בקביעה לעיל כי המגרש והמבנים לא הוקצו לעמותה [פרו' III עמ' 61 ש' 10-8].

9. מן התיעוד שהוצג עלה שהעירייה לא הסתפקה בהעמדת מימון לבניה, מעבר לזה שהעביר משרד החינוך, אלא פעלה אקטיבית לקידום הבניה, הוציאה מכרזים והתקשרה עם קבלנים, אף שילמה לקבלנים שעסקו בבניה; העירייה היא שפנתה למשרד החינוך לשם הכנת פרוגרמה לבניה; העירייה דאגה לקבל אישורים לתכניות ולבניה; שכרו של האדריכל שולם על-ידה [פרו' III עמ' 56 ש' 7 ו-ת/15; עמ' 56 ש' 21-13 ו-ת/16; עמ' 56 ש' 26-22 ועמ' 57 ש' 11-2; עמ' 59 ש' 11-7 ו-ת/17; ר' את אישור הרב רבינסקי לכך בפרו' II עמ' 36 ש' 6-5, 17, 26-24]. אף שהעמותה טענה שגם היא שילמה לאדריכל, לא הוצגו על-ידה אסמכתות לכך והעד מטעמה אישר שדובר בסכום סמלי וזניח ביחס לסכומים שהלה קיבל מהעירייה [ר' גם עדותו בפרו' III עמ' 62 ש' 22-16 ונספח ת/21].

10. אין מנוס מלקבוע שהצהרות העמותה בדבר העמדת מימון שלה לבניה ובדבר הקמת מבני בית-הספר על-ידה חטאה לאמת, בלשון המעטה. העמותה לא מימנה אלא עניינים שהיו שוליים לבניה, אף זאת בהיקף זניח ביחס לעלות הכוללת של הפרויקט ולמימון שהעמידו משרד החינוך והעירייה. תשלום משכורת ל'שתדלן שיביא לנו את הכסף ממשרד החינוך', כדברי הרב רבינסקי, אינו עשוי להיחשב הוכחת יכולת כספית למימון הבניה, כשם שפעולה לאיתור אדריכל אינה עולה כדי ביצוע בניה על-ידי העמותה; הדברים אמורים גם במתן הוראות לקבלנים שהועסקו על-ידי העירייה בביצוע הבניה [פרו' II עמ' 35 ש' 26-15, עמ' 36 ש' 7].

להלן תבחנה טענות העמותה על-אודות נשיאתה בתשלומים הנוגעים לבניה או קשורים אליה.

11. לטענת העמותה, טיפלה היא בשינוי התב"ע על-מנת לאפשר את הקמת המבנה הצפוני, וכך גם בקבלת היתר לבניה [סע' 12 ו-18 ב-נ/16]. עוד טענה כי השקעותיה הכספיות הגיעו כדי סך של 50,000 ₪ בגין תכנון המבנה הצפוני, קידוחי ניסיון לבדיקת קרקע, פינוי ועבודות עפר וריצוף אבן משולבת. העמותה לא הציגה תיעוד שילמד על תשלומו [נ/16 בסע' 31]. טענה לתשלום סכום יש להוכיח בתיעוד מתבקש שיבאר את טיבו ומטרתו ויראה כי הוא שולם בפועל, אך תיעוד כזה לא הוצג; טענות העמותה בכל הקשור להוצאות בהן נשאה היו דלות וכוללניות. אפילו נכונה הטענה, מדובר בסכום שולי בהשוואה לסכומים שהושקעו בבניה מתקציבי משרד החינוך והעירייה.

לדוגמא, העמותה נשאה בעלות הכרוכה בביול הסכם התכנון שנחתם בין העירייה לבין האדריכל ביחס למבנה הדרומי בסך של 442 ₪ [סע' 42 ב-נ/16], ובשל כך הלינה על מה שכינתה 'קטנוניות העירייה'. באותה נשימה אישר הרב רבינסקי שגם אם העמותה שילמה סך של 20,000 ₪ בגין תכנון המבנה, עלות התכנון הכוללת הייתה מאות אלפי שקלים ואלה שולמו על-ידי העירייה ומשרד החינוך [פרו' III עמ' 62 ש' 9-4]. הוצאה זו נכללה, לדבריו, בסך של 50,000 ₪ בו נקב.

12. העמותה טענה כי בשנים 2000-1997 היא נשאה בתשלום סכום מצטבר של 252,248 ₪ בגין הקמת המבנה הצפוני. להוכחת התשלום צורפה כרטסת הנהלת חשבונות ללא פירוט, ללא ביאור וללא קישור של הסכומים המופיעים בה להקמת המבנה הצפוני [סע' 33 ונספח כ' ב-נ/16]. אין די באלה כדי להרים את נטל ההוכחה, ועדותו של הרב רבינסקי בחקירה הנגדית, לא היה בה כדי לסייע בהוכחת גרסתו שהובאה בעניין זה בתצהירו.

הרב רבינסקי אישר שהוא אינו עוסק בפן של הנהלת חשבונות בעמותה ולא הכין את הדוחות הכספיים שלה – פעולה שנעשית על-ידי רואה-חשבון שאף בודק ומבקר את הכרטסת [פרו' II עמ' 26 ש' 24-20]. הרב רבינסקי אישר שהכרטסת שעליה נסמכה העמותה אינה נושאת חתימה או חותמת שתלמד כי תוכנה נבדק על-ידי גורם מוסמך, עמד לביקורת ונמצא תקין. הוא אישר כי בשנות ה-90' ובשנות ה-2000 נבנו בנכס גם שני בנייני מגורים שאינם המבנים דנן – זאת במגרש אחר שמוחזק בידי העמותה באותו נכס, ולא הביא תיעוד או עדות של רואה-חשבון העמותה על כך שהכרטסת שהוצגה מבטאת הוצאות שנגעו להקמת המבנים דנן ולא להקמת מבנים אחרים בנכס. הרב רבינסקי לא חלק על כך שניתן היה לזמן לעדות את רואה-החשבון של העמותה ואף להציג את המאזן החתום או תיעוד ביחס לתשלומים הנטענים – וביאר את חסרונם באמירה כי הצגתם לא עלתה בדעתו [פרו' III עמ' 61 ש' 19 עד עמ' 62 ש' 3, עמ' 62 ש' 28-23]. אי-הגשת ראיה רלוונטית שלא הייתה מניעה להציגה, ואי-זימונו של עד שעדותו נוגעת לנושא במחלוקת מבלי שניתן לכך טעם מבורר, מקימים נגד העמותה חזקה ראייתית כי היה בראיה ובעדות הללו, אילו הובאו, כדי לחזק דווקא את גרסת הצד שכנגד [ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)].

לבסוף, הרב רבינסקי אישר שהסעיפים בכרטסת שעליה השליכה העמותה את יהבה מבטאים למעשה את תקציבי משרד החינוך שניתנו לבניה; בלשונו: "[...] כל מה שכתוב זה בעצם גלום בתקציב של משרד החינוך" [פרו' III עמ' 63 ש' 3; כך השיב גם במענה לשאלת בית-המשפט, בש' 8-5]. לאחר מכן ביקש לחזור בו מעדותו זו, במהלך שלא עורר אמון [שם, ש' 18-15].

13. הדברים אמורים גם בטענת העמותה כי לשם הקמת המבנה הדרומי שילמה סך 134,000 ₪, כשאף טענה זו נתמכה רק בכרטסת הנהלת חשבונות הכוללת דף אחד לתקופה 2008-2000 – ללא פירוט וביאור וללא חתימה או חותמת לאישור תוכנה [סע' 44 ונספח כח ב-נ/16]. עיון בכרטסת מעיד שהיא מתייחסת במובהק להוצאות פריפריאליות לבניה כגון תכנון והגשת תב"ע, פרסום שינוי תב"ע, סעיפים רבים וחוזרים של צילומים והעתקת תוכניות, ביקורת חשמל וכיבוי אש, תכנון חשמל ואינסטלציה – אך לא למימון עצם הבניה. הרב רבינסקי אישר שהעירייה היא שסיפקה ריהוט למבנה הדרומי [פרו' III עמ' 63 ש' 29-23 ו-ת/22].

העמותה צרפה מסמכים שמעידים על התחייבותה שלה לשאת בתשלום זה או אחר בקשר עם הבניה כגון חיבור המבנים לרשת החשמל, ובה בעת לא הציגה ראיה לנשיאתה בפועל בתשלום זה [סע' 35 ו-37 ב-נ/16; עדות הרב רבינסקי בפרו' III עמ' 64 ש' 24-23]. כשהוצג לעד העמותה מסמך של העמותה, בו היא פנתה לעירייה בבקשה כי זו תדאג לחיבור המבנים למים וחשמל ואף תשא בעלות הכרוכה בכך, הייתה תשובתו פולמוסית ללא תוכן ממשי, והוא הטעים: "אמרתי שתפקידנו לבקש" [פרו' III עמ' 64 ש' 25 עד עמ' 65 ש' 4, ת/23]. אף כאן ניכר הפער הרב בין טענות העמותה על-אודות נשיאה בפועל בתשלומים בגין הבניה לבין המציאות לאשורה, ואף בהקשר זה התחוור כי מקום בו התחייבה העמותה לשלם דבר-מה מכיסה – סופה שחיזרה על הפתחים וביקשה כי העירייה היא שתשא בכיסוי ההתחייבות שנטלה על עצמה.

14. עוד טענה העמותה שהיא נשאה בתשלום דמי-היוון למינהל בגין המגרש; העירייה חלקה על כך. המחלוקת בעניין זה נושאת אופי שולי ואין בה כדי להכריע את הכף לטובת העמותה, זאת אף אם אקבל כי דמי-היוון בסך כולל של 7,271.44 ₪ שולמו על-ידה – בגין המגרש דנן, ולא בגין מגרש אחר בנכס המוחזק בידי העמותה, כטענת העירייה. השוואת מספר תיק המינהל בהסכם החכירה שהציגה העירייה, 30325806א, למספר התיק על-גבי שובר תשלום דמי-היוון שהציגה העמותה מגלה שהם זהים [סע' 36 ונספח כג ב-נ/16; השוו לנספח 2 ב-ת/4]. הרב רבינסקי עמד על דעתו כי דמי-היוון שולמו בידי העמותה דווקא עבור המגרש דנן, ולא עבור שטח אחר של הנכס המוחזק על-ידי העמותה [פרו' II עמ' 31 ש' 22 עד עמ' 32 ש' 3]. גם מסמך ת/9 שהגישה העירייה מעיד כי מדובר בדמי-היוון שחלו על העירייה בגין בניית בית-הספר, והעמותה החליטה לשלמם כדי לא לעכב את הבניה; התייחסות זו היא ספציפית למבנה בית-הספר – ובכיתוב 'זה קשור לקרקע הגדולה (הצריפים)' על-גבי ת/9 אין כדי לשנות ממסקנה זו [ר' פרו' II עמ' 32 ש' 21-19, שם מש' 27 עד עמ' 33 ש' 1 ובעמ' 33 ש' 25-23].

15. אם ביקשה העמותה להראות שחשבונות האדריכל מומנו על-ידה, כי אז היה עליה להגיש על כך תיעוד או לזמנו למתן עדות. חייט אישרה שבר-אילן היה אדריכל הפרויקט שהועסק מטעם העירייה וביארה כי חשבונותיו בשל כך הוגשו לעירייה [פרו' I עמ' 23 ש' 24-17]. גם אם הגיש האדריכל חשבון זה או אחר לעמותה [נ/8 מיום 6.9.2001], העמותה לא הראתה שהחשבון נפרע על-ידה ולא בידי אחר זולתה [הדברים אמורים גם במכתב האדריכל נ/9]. תשלום יש להוכיח על-ידי תיעוד שמראה פירעון, לא בהתכתבות כְּזו שעליה השליכה העמותה את יהבה. הבעת כוונה או התחייבות עתידית לשלם אינה מעידה על נשיאה בתשלום והדברים ידועים. לעומת זאת, בתיעוד שהגישה העירייה יש ביטוי לנשיאתה בתשלומים לאדריכל בגין תכנון [פרו' I עמ' 28 ש' 5-3].

16. חייט לא כפרה בכך שהמימון שהעמידו משרד החינוך והעירייה נועד רק לעצם בניית כיתות במבני בית-הספר ולא למטרות אחרות שנגעו להקמת המבנים או לפיתוח חלקים אחרים של הנכס, בהם מחזיקה העמותה. אין חולק על כך שבנכס שטחים נוספים מחוץ למגרש העירייה, בהם מחזיקה העמותה – ואליהם אין תביעת העירייה מתייחסת. כך אמרה חייט בעניין זה: "לדעתי אתם עושים פה איחוד או בין בתי הספר כיתות הלימוד לבין הבנייה מסביב של חדרי פנימיה, חדרי אוכל ודברים כאלה שאותם העירייה לא מממנת ולא משרד החינוך מממן. לפי התב"ע אני לא יודעת מה היתה הבעיה בתב"ע אבל מקובל שאם אנשים רוצים לשפר את מעמד הקרקע שלהם ולהוסיף עליהם זכויות הם מממנים בעצמם את התב"ע שתוסיף להם את הזכויות האלה. לגבי התכנון הסכומים הגדולים זה תכנון חדר אוכל ומטבח, הריסת מבנה משרדים, תוכניות שינויים, תוכנית אינסטלציה מחודשת, כלומר דברים שממילא העירייה לא אמורה לשלם. העירייה ומשרד החינוך שילמו את בניית כיתות הלימוד בשלבים א' וב'" [פרו' I עמ' 24 ש' 19-12].

17. על כן יש לקבוע שהיו היבטים הקשורים בהקמת המבנים שמומנו על-ידי העמותה, אך זאת לא ביחס לפעולת הבניה הגרעינית אלא ביחס להיבטים פריפריאליים שלה. הסכומים בהם נשאה העמותה היו בטלים בששים בהשוואה לעלות הבניה שמומנה מתקציבי העירייה ומשרד החינוך [ר' למשל פרו' I עמ' 27 ש' 25]. בתוך כך נמנעה העמותה מלממן את עלותן של עבודות ספציפיות שהיא התחייבה לשאת בהן, וסופה של העירייה שהיא פרעה את החשבון בגינן. על כן יש לדחות את גרסת העמותה כי היא פעלה להקמת המבנים "מן המסד ועד הטפחות ממש בכל המישורים" [סע' 46 ב-נ/16]; מדובר בטענה שחוטאת למציאות ושמאדירה את חלקה של העמותה – בביצוע הבניה ובמימון עלותה – ללא בסיס של ממש.

18. בהשתתפותה של העמותה במימון היבטים פריפריאליים של הבניה, זאת בהיקף זניח ביחס לתקציבים שהועמדו לכך על-ידי משרד החינוך והעירייה, אין כדי לשנות ממעמדה כבת-רשות במבנים ובמגרש – מכוח הרשאה שניתנה לה על-ידי העירייה, ואף לא בקביעה כי עסקינן ברשות גרידא, רשות הדירה, שניתנת לביטול בכל עת. כמה טעמים לכך.

העמותה כלל לא טענה כי היה וייקבע שהיא אינה אלא בת-רשות במגרש, והרישיון שניתן לה להשתמש בו ובמבנים יבוטל, כי אז יש להתנות את מסירת החזקה בהם לעירייה בתשלום בגין השתתפות העמותה במימון הקמת המבנים או תחזוקתם. העמותה לא חלקה על כך שחשבונות מים בגין המגרש והמבנים שולמו במהלך השנים על-ידי העירייה – אף שהאחרונה כלל לא עשתה שימוש במקום, כי העירייה מימנה שירותי גינון למגרש והעמידה בו שירותי שמירה על-חשבונה [פרו' III עמ' עמ' 67 ש' 7-1]. הימנעות העמותה מתביעתו של סעד כספי כתנאי להשבת המגרש והמבנים לעירייה מבטאת גילוי דעת לכאורי כי העמדתם לשימושה למשך תקופה רבת שנים, ללא תמורה ותוך שהעירייה מממנת היבטים שונים הנוגעים לשימוש העמותה במקום, מתקזזת עם כל סכום שהשקיעה העמותה בקשר עם הקמת המבנים ותחזוקתם עד מועד הגשת התביעה ומתן הודעת העירייה על סיום הרשות.

19. לא כל תשלום שבר-רשות נושא בו בקשר עם הנכס מושא הרישיון הוא תשלום שיעשה את הרשות בלתי-הדירה, או כזו שמותנית בתשלום לבעל הרישיון שיהא תנאי לפינויו (אם נתבע סעד כספי כזה, ובעניינו הוא לא נתבע). העמותה לא הוכיחה השקעה משביחה במגרש ובמבנים, מן הסוג שעשוי להקנות לה ציפייה והסתמכות בתום-לב כי ינתן לה מעמד של בת-רשות לצמיתות. העמותה אף לא טענה לקיומה של הסתמכות וציפייה מן הסוג האמור, וממילא "בר רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפייה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד" [זלצמן, עמ' 24].

תשלום דמי-היוון אינו עולה כדי ההשקעה הנדרשת. בכל הקשור לְהשקעה במבנים, למצער ביחס למבנה הצפוני הוכח שהוא הוזנח על-ידי העמותה [על כך יורחב הדיבור להלן בחלק ה']. כלל הוא שגם כאשר ניתן הרישיון בתמורה, אין בכך כדי ללמד בהכרח שמדובר ברישיון שאינו בר-ביטול [עניין דיאמנשטיין, פסקה 12]. הדברים יפים מקל וחומר כשמדובר ברשות שניתנה ללא תמורה ואשר לא עוגנה בהסכם, וכאשר מקבל הרשות 'צרך' את השקעתו בנכס במהלך שנות שימושו בו.

20. היחס בין תקופת ההחזקה של העמותה במגרש ובמבנים – כעשרים שנה (כך לגרסתה, ור' סע' 40 בכתב-ההגנה), לבין הסכומים המצטברים בהם נשאה העמותה לשיטתה, מכיסה, בהקמת המבנים (פחות מ-360,000 ₪) – סכומים שרק תשלום חלק קטן מאוד מתוכם הוכח על-ידה, גם הוא אינו מקנה לעמותה רישיון בלתי-הדיר במגרש ובמבנים. אין אלה סכומים שבעטיים עומדת לה זכות להוסיף ולהחזיק בהם עד אין קץ. הרב רבינסקי נאלץ לאשר זאת והודה כי זכותה של העמותה במקום אינה בלתי-מוגבלת בזמן, זאת מבלי שידע לנקוב בתאריך התפוגה של החזקתה בו או להציע משנה סדורה שמתוכה ילמד תאריך זה [פרו' II עמ' 38 ש' 23-20].

העירייה הוכיחה כי דמי השימוש הראויים החלים בגין שימוש במגרש ובמבנים, כזה שהעמותה עשתה בהם, מסתכמים בסך של 37,000 ₪ לחודש בערכי דצמבר 2011 [ת/1; ר' להלן בחלק ח']. אם מביאים סכום זה בחשבון, הרי שבשנת שימוש אחת ויחידה במגרש ובמבנים שבעטיה לא נדרשה העמותה לשלם לעירייה תמורה, ניתנה לעמותה הטבה כספית שעלתה על הסכום המירבי שלהשקעתו טענה (מבלי שסכום זה הוכח לאשורו), ומבלי שיובאו בחשבון הסכומים בהם נשאה העירייה בגין מים, גינון ושמירה לנכס. גם בכך יש כדי לצדד במסקנה כי עסקינן ברשות הדירה, וכי בהוצאת הסכומים בהם נשאה העמותה בקשר עם המגרש והמבנים אין לשנות מכך ולעשות את הרשות קבועה וצמיתה.

21. שיקול נוסף, כבד משקל, מוליך למסקנה כי הרשות שניתנה לעמותה – רשות הדירה היא ובת-ביטול. העירייה אינה פועלת בחלל ריק; כרשות ציבורית שכונן הדין על פעולותיה להיעשות במסגרת הדין. על-פי נוהל ההקצאות, אין היא רשאית ליתן למאן דהו זכות שימוש בנכס מנכסיה אלא לתקופה קצובה ומוגבלת. מעדות סיני עלה כי הקצאת מבנים מוגבלת על-פי הנוהל לתקופה בת 12-10 שנים; הוא אישר שבעבר, כשדובר בהקצאה לשם הקמת מבנה, נעשו הקצאות לתקופה ארוכה יותר "בגלל ההשקעה אחרת לא ניתן יהיה לגייס תורמים" [פרו' I עמ' 38 ש' 26 עד עמ' 39 ש' 5; אך השוו ל-ת/10 ו-ת/11].

כאן לא נעשתה הקצאה לעמותה, והבניה מומנה בעיקרה לא מתרומות שגייסה העמותה אלא מתקציבי משרד החינוך והרשות המקומית. כבר נאמר שהעמותה השתמשה במבנים די זמן כדי להחזיר את השקעתה בהם – השקעה שהייתה קטנה מאוד ביחס למימון שמקורו בכספי העירייה ומשרד החינוך. אם תאמר כי הרישיון דנן בלתי-הדיר ואיננו מוגבל בזמן, יהא בכך כדי לחתור תחת הוראותיו של נוהל הקצאות ולפגוע בכוחו להשיג את מטרותיו, קרי – כינון משטר שבגדרו אין נכסי הרשות נמסרים לאחרים אלא על-פי אמות-המידה הקפדניות שהותוו בו ואשר נועדו לחזק את שלטון החוק, כמו גם לקדם ערכים של שוויון ושקיפות בפעילותה של רשות ציבורית.

22. לבסוף, הכרעה שיפוטית באשר לטיבו של רישיון, היותו בר-ביטול והתנאים הכרוכים בכך טעונה התחשבות בשיקולי צדק: "יש לבחון בכל מקרה ומקרה לאור נסיבות העניין האם הצדק מחייב את המשך קיומו של הרישיון: 'המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל ענין וענין, ועל-כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת. לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם; אף היפוכו של הדבר הוא הנכון, היינו, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק' [...]" [עניין דיאמנשטיין, פסקה 12, ור' גם רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3) 943, 956 (2003)]. בגדרם של שיקולי צדק ידונו להלן שני נתונים שהם בעלי-חשיבות להכרעה, האחד נסב על היקף שימושה של העמותה במבנים והשני – על הצורך העצמי של העירייה בהם. אף בהם יש כדי לצדד בקביעה כי במקרה דנן עסקינן ברשות הדירה שניתנת לביטול בכל עת וללא תנאי.

ה. שימוש העמותה במבנים

1. אין מחלוקת כי בעת שניתנה לעמותה רשות של העירייה להשתמש במגרש, כמו גם במועדים בהם הוקמו מבני בית-הספר, התבטאה פעילותה החינוכית של העמותה בנכס בהפעלת בית-ספר לבנות בגילאי חטיבה תיכונית (להלן ביה"ס לבנות). בכך שהעמותה מציגה את עצמה כעוסקת בפעילות חינוכית רחבה שאינה מוגבלת לבנות (או לבנות בגיל מסויים) אין כדי לנתק את הזיקה שהתקיימה בין מסירת המבנים לעמותה לבין הפעילות החינוכית הספציפית לשמה נעשה הדבר, קרי, הפעלת ביה"ס לבנות. אף אין מחלוקת על כך שמוסד הבנות 'נתיב אור', בגדרו פעל ביה"ס לבנות, נסגר בשנת 2011, לפני חודש אוגוסט ובטרם הועלתה דרישת העירייה להשיב את המגרש והמבנים לידיה; גם על כך באה הודאה בכתב של מנכ"ל העמותה שנזכרה לעיל [נספח 6 ב-ת/4; ר' לעיל בחלק ב(2)-(3)].

2. העמותה לא כפרה בכך שפעילותה שונתה והיא אינה מפעילה את ביה"ס לבנות אלא עוסקת בחינוך בנים [פרו' II עמ' 38 ש' 18 וכן שם מש' 24 עד עמ' 39 ש' 3, עמ' 39 ש' 20-11]. מחלוקת ניטשה בין הצדדים בדבר אופיה של הפעילות האמורה, היקפה וזיקתה הממשית לעמותה. נטען על-ידי העירייה כי העמותה שיכנה במבנים מכינה קדם-צבאית לבנים שפעילותה אינה קשורה לעמותה, זאת בשנים 2012-2011, לאחר שביה"ס לבנות סיים דרכו ונסגר ובמועדים בהם כבר דרשה העירייה את השבת הנכס לידה. העירייה הטעימה כי בסיום הפעילות החינוכית שלשמה ניתן הרישיון, ובמתן דריסת רגל במקום לגוף אחר שלעמותה אין כל זיקה אליו, מצוי טעם נוסף להשבת החזקה במגרש ובמבנים לידיה.

עדותו של הרב רבינסקי, עדה היחיד של העמותה, בכל הקשור לעצם קיומה וטיב פעילותה של מכינה קדם-צבאית במקום לא הותירה רושם מהימן, בלשון המעטה. בנשימה אחת הצהיר הרב רבינסקי שהעמותה לא הפעילה במקום מכינה קדם-צבאית לבנים אך אישר שהפעילות הוצגה לקהל היעד שלה כמכינה קדם-צבאית [פרו' II עמ' 39 ש' 28-25]; עוד אישר כי העמותה ביקשה הכרה מגורמים בצבא כמכינה קדם-צבאית, ואדם בשם ניר דוד (להלן דוד) ניהל פעילות זו וקיבל משכורת מהעמותה בשל כך. הוא לא השכיל ליישב בין עדותו שלו, השוללת הפעלת מכינה קדם-צבאית במבנים, לבין עדות בנו שנשמעה אגב דיון בסעד הזמני, בה אושר דבר קיומה של המכינה [ר' פרוטוקול דיון לפני כב' השופט י' טורס מיום 13.9.2012 עמ' 4 ש' 29-23]. הרב רבינסקי ביקש למעט בחשיבות המאפיינים הצבאיים של פעילות המכינה, שאינם תואמים את פעילות העמותה, בכנותו אותם תיאור 'טכני', 'סלנג' וכיוצא בהם ביטויים מרחיקים [פרו' II עמ' 40 ש' 9-19, עמ' 41 ש' 20-7; ור' גם שם בעמ' 27 ש' 10-6].

כאמור, עדות הרב רבינסקי בעניין זה לא עוררה אמון וניכר בה מאמץ להסתיר את טיבה הממשי של הפעילות שקיימה העמותה בנכס לאחר שביה"ס לבנות סיים את דרכו [ר' גם עדותו הסותרת בשאלה אם דוד קיבל משכורת מהעמותה, אם לאו: פרו' II עמ' 42 ש' 6-4, 12-10 ופרו' III עמ' 47 ש' 20-16]. הרב רבינסקי לא ידע לבאר הכיצד הצהיר דוד לפני העירייה שהוא אינו קשור לעמותה ומיהר לכנותו 'נחש מתחת לקש' [פרו' II עמ' 42 ש' 22-17, ור' גם פרו' III עמ' 49 ש' 27 עד עמ' 50 ש' 9]. הרב רבינסקי לא כפר בכך שדוד הציג את הפעילות לעירייה כמכינה קדם-צבאית [פרו' III עמ' 50 ש' 11-10; ר' גם עדות וייצמן בפרו' II עמ' 24 ש' 19 עד עמ' 25 ש' 4].

נובע מכך שלאחר סגירת שעריו של ביה"ס לבנות חל שינוי ממשי בסוג הפעילות במגרש ובמבנים, בהשוואה לפעילות שעמדה על מכונה בעת שניתן לעמותה היתר להשתמש בהם. היה על העמותה לקבל את רשות העירייה לקיים את הפעילות החדשה במגרש ובמבנים, נוכח היותה אך בת-רשות בהם. רשות כזו לא התבקשה, והדבר מצדד במתן זכות לעירייה להביא את הרישיון לידי סיום בשל תום הפעילות שלשמה הוא ניתן מלכתחילה.

3. חיזוק למסקנה זו מצוי גם בקיטון המשמעותי שחל בפעילות העמותה עם תום פעילותו של ביה"ס לבנות – בית-ספר שאף הוא נסגר בשל התמעטות תלמידותיו [ר' גם עדות שמואל רבינסקי שניתנה במסגרת הדיון בסעד הזמני, פרוטוקול מיום 13.9.2012 עמ' 4 ש' 10-8].

הפעילות לבנים שקיימה העמותה בשנה"ל 2012-2011 מנתה, לשיטת הרב רבינסקי, כ- 35-34 תלמידים; ניסיונו להתמודד עם אישור משרד החינוך שהוצג לו, על-פיו לא היו במקום אלא 29 תלמידים בסוף שנת הלימודים האמורה, לא עורר אמון, לא התבסס על ידיעה אמיתית ונשא אופי וכחני שאין תוכן ממשי בצדו [פרו' III עמ' 48 ש' 24-12, ת/14]. הרב רבינסקי לא הכחיש שבאותה שנה עברה העמותה משבר, אף שניסה לתלות את האשם לכך בעירייה ובמבוקשה לפנות את העמותה מהמגרש והמבנים [שם, עמ' 49 ש' 11-5]. לא עלה בידו לבאר מדוע זכאית העמותה להחזיק בשני מבני בית-הספר, על הכיתות הרבות שבהם, לשם העמדת מסגרת למספר כה קטן של תלמידים; בעדותו על-אודות גילאי התלמידים לא היה כדי להתמודד באופן רציני עם שאלות שהופנו אליו [פרו' III עמ' 50 ש' 23 - עמ' 51 ש' 2]. אם אין ביכולתה של העמותה לגייס תלמידים בהיקף מינימלי לכל שנתון, הדבר מעיד על היעדר פעילות חינוכית מינימלית ומצדד במסקנה כי החזקתה במבנים אינה משרתת צורך ממשי. הודאה מפורשת על כך באה מפי הרב רבינסקי: "התעוררה אצלנו בעיה, זה ברור ש- 35-36 תלמידים שהיו, אין צורך בשני המבנים של ביה"ס, לא היה ספק, לא היה בזה צורך באותו זמן" [פרו' III עמ' 51 ש' 11-10]. רצון העמותה להפריד את התלמידים המעטים לשתי קבוצות גיל אינו מצדיק ניצול שני מבנים [שם, ש' 14-11].

4. טענת העמותה לפיה לומדים במבנים, מטעמה, עשרות תלמידים, לא הוכחה ולו גם לכאורה. מנגד, עדות סיני תמכה במסקנה כי פעילותה של העמותה הצטמצמה באורח ממשי, באופן ששוב אינו מצדיק את אחיזתה במבני בית-הספר. בלשונו: "[...] בביקורים שאני ערכתי ובשיחות שאני ניהלתי לפי מיטב הבנתי לא נעשתה שום פעילות ואם נעשה משהו זה עם כמה נערים כל פעם אספו אותם במקומות אחרים, כך הבנתי והתחברו לכל מיני אחרים כדי להביא אותם למקום, היו שם מלחמות פנימיות, עמותת נתיב אור ניסו לשדר שהכול תחת חסותה, אבל מה שמצאו זה כמה ישיבות נודדות וביקשו לתת להם אכסניה כאן בחדרה" [פרו' I עמ' 61 ש' 9-5].

סיני תיאר את רשמיו מביקורו במבנים בתקופה שבה פעלה בהם אותה מכינה קדם-צבאית: "אני ביקרתי במקום כמה וכמה פעמים וניהלתי שיחות כולל עם חבר'ה שהם לא חדרתים שהגיעו לפה לנהל את המכינה הקדם צבאית, הביאו אותם מכל מיני מקומות בארץ, זה היה 22 חבר'ה שהביאו אותם מכל מיני מקומות בארץ וזה לא היה קשור בשום אופן לנתיב אור. החבר'ה שהובילו מה שנקרא מכינה הקדם צבאית, שאני לא חושב שזו מכינה קדם צבאית, הם בעצמם הופיעו אצלי במשרד ואמרו שהם לא רוצים להיות קשורים לנתיב אור, ופניהם לשלום והם לא רוצים שוב דבר, אני הפניתי את כולם למנכ"ל העירייה" [פרו' I עמ' 62 ש' 20-14; ת/4 בסע' 26].

5. בנוסף לשוני שחל בסוג ובהיקף הפעילות החינוכית של העמותה, התחוור שהיא נתנה דריסת רגל לצד שלישי במגרש ובמבנים, אף שפעילותו אינה חלק מפעילותה שלה, והכול מבלי שביקשה וקיבלה את רשות העירייה לכך. עמד על כך סיני: "אני הגעתי לשם ובמו עיניי ראיתי שהמבנה הצפוני שהיה נטוש, הפכו לגן ילדים, גן רגש יש שם שלט מתנוסס, זה גן שפינינו וגן רגש למיטב ידיעתי נוהל על ידי גני דעת חוכמה, אם אני לא טועה זה חברה בע"מ. מכתב שלי אל גני דעת חוכמה הביא לכך שבפועל העמותה עזבה את המתחם, הגן לא יודע אם זה עמותה, הגן עזב את המתחם וכך אני מניח שנעשתה פה פעילות כבר נדל"נית יכול להיות שהכול לשם שמיים אבל זה שאתה לא גובה תמורה אבל מתנהל כמשכיר נכסים לכל דבר ועניין בעיניי זו פעילות מסחרית" [פרו' I עמ' 61 ש' 22-16, ור' גם שם בעמ' 34 ש' 10-9].

הרב רבינסקי לא חלק על מתן דריסת רגל על-ידי העמותה לגן ילדים שכונה 'גן רגש' במבנים, בשנה"ל תשע"ב (2011), מבלי שרשות העירייה ניתנה לכך. בכך שהדבר נעשה, לטענתו, למשך זמן קצר ובמסגרת תפישה של גמילות חסדים אין כדי לרפא את הפסול שבהתנהלות העמותה במגרש משל היה רכושה הפרטי – ולא נכס ציבורי שנמסר לה על-ידי העירייה לתכלית חינוכית ספציפית [פרו' II עמ' 42 ש' 24-23, עמ' 43 ש' 17-7; פרו' III עמ' 47 ש' 10-5]. טענתו של עד העמותה כי האיסור על שיכון גן במבנים חל רק ביחס למשך השהות ולא ביחס לעצם השהות, אין בה ממש, וגם בנושא זה נמסרה עדות פתלתלה ולא עקבית [השוו פרו' II עמ' 43 ש' 6 לעמ' 44 ש' 15-12 ור' פרו' III עמ' 46 ש' 17-15]. מתן היתר למי שאינו קשור לפעילות העמותה להשתמש משך חודשיים וחצי בכיתות שבמבנה הצפוני, די בו כדי לשלול הרשאה מהעמותה להשתמש במגרש ובמבנים – ואם הייתה מחזיקה במקום מכוח הקצאה, כדי להביא לסיומה.

הרב רבינסקי מסר שבתקופה בה התירה העמותה לגן להשתמש במקום שאפה העמותה 'להחזיר את נתיב אור לתפארתה' [פרו' II עמ' 43 ש' 10] – ויש בכך תימוכין לטענת העירייה כי במועד זה כבר היה חלק הארי של המבנים נטוש, מבלי ששימשו לפעילות של העמותה בהיקף ממשי. הרב רבינסקי מסר עדות סותרת באשר לתקופה בה הותר לגן להשתכן במבנה הצפוני: תחילה טען שהדבר היה "בחופש הגדול בשנה שהתחלף מבנות ולבנים והיה לנו מקום"; בהמשך שינה טעמו וטען שכניסת הגן למקום הייתה אחרי החופש הגדול, מתחילת ספטמבר ואילך [השוו פרו' II עמ' 43 ש' 6 לפרו' III עמ' 47 ש' 15-11]. עצם יכולתה של העמותה להעמיד כיתות לרשות גן שפעילותו אינה חלק מפעילותה, במהלך שנת הלימודים, מעידה גם היא על היעדר צורך שלה בכיתות לשם פעילותה החינוכית – ומצדדת בהבאת הרישיון לסיומו.

6. סיני הטעים שחרף טענת העמותה כי היא משתמשת במבנים לצרכיה, בביקוריו הנוספים במקום שנערכו לאחר שהוגשה תביעת העירייה הוא נחשף למציאות בה קיימה העמותה במבנים פעילות בהיקף מצומצם וזניח שהצדיק שימוש בכיתה אחת מתוך עשרים-וארבעה חדרי הכיתות שבשני המבנים [פרו' I עמ' 40 ש' 25-20; ר' גם ת/4 סע' 16 ו-18; על מספרם של חדרי הכיתות המצויים בשני המבנים ר' גם עדות הרב רבינסקי, פרו' II עמ' 28 ש' 21-12].

לגרסת סיני, סיורו בנכס ביום 12.6.2012 העלה כי העמותה עושה שימוש רק במבנה הדרומי, בעוד שבמבנה הצפוני אין אלא מספר מיטות; אף שמדובר בשני מבנים גדולים, מרבית החדרים בהם ריקים ואין מניעה להשתמש בהם לצרכי העירייה. סיור נוסף שהתקיים ביום 2.7.2012 גילה כי המבנה הצפוני ריק לחלוטין [ת/4 סע' 33-30; פרו' I עמ' 43 ש' 26-25]. סיני ביאר כי בתחילה, עוד טרם הגשת התביעה, פנה לרב רבינסקי במטרה להגיע להבנה בדבר אופן ניצול המבנה אך נתקל בסירוב, ועל כן לא היה מנוס מנקיטת ההליך [שם, עמ' 49 ש' 10-7].

בהמשך, בחודש אוגוסט 2012, נערך ביקור במקום על-ידי כב' השופט י' טורס, לצרכי דיונו בסעד הזמני שנזכר לעיל; נערך פרוטוקול שתיעד את רישומי הביקור, והוא מצדד לכאורה בעדותו של סיני לפיה במועד זה היה הבניין הצפוני נטוש, ורק בבניין הדרומי נעשה שימוש-מה בהיקף מוגבל על-ידי העמותה. הרב רבינסקי אישר שבמועד סיורו של כב' השופט טורס במקום היה המבנה הצפוני לא מסודר ולא מטופח וביקש לזקוף זאת לכך שבאותו זמן כבר יצאו התלמידים לחופשת הקיץ – וטען שהעמותה לא הספיקה לסדר את המבנה לקראת שנת הלימודים הבאה, בשונה מהמבנה הדרומי שכבר טופל. הרב רבינסקי לא התמודד עם עדות סיני לפיה עוד קודם לסיום שנת הלימודים, בסיור שנערך ביום 12.6.2012, התחוור שהעמותה אינה משתמשת במבנה הצפוני ומצבו התחזוקתי ירוד [פרו' III עמ' 51 ש' 24-15 ועמ' 52 ש' 16-11]. אף אין לראות מדוע, במהלך חופשת הקיץ, תידרש העמותה לטפל רק במבנה הדרומי, בנפרד מן המבנה הצפוני, שעה ששניהם פונו מתלמידים לרגל תום שנת הלימודים. עדות הרב רבינסקי לא עוררה אמון, והיא מתיישבת עם טענת העירייה כי כבר במהלך שנת הלימודים שקדמה לקיץ 2012 לא נעשה על-ידי העמותה שימוש במבנה הצפוני אלא רק במבנה הדרומי; מיעוט תלמידי העמותה באותה שנה תומך בכך.

אף שהרב רבינסקי טען לנוכחות רצופה שלו במגרש ובמבנים, כשעומת עם עדות בנו אשר נמסרה בדיון בסעד הזמני, לפיה ככלל הוא לא נכח במקום בקיץ 2012, לא היה בפיו מענה של ממש ועדותו נשאה אופי מתחמק בגלוי. הדבר משליך על יכולתו של הרב רבינסקי להעיד דבר-מה, מידיעה אישית, על-אודות הנעשה במבנים במועדים בהם נערכו בהם הסיורים שנזכרו לעיל [פרו' III עמ' 54 ש' 20-6 ועמ' 55 ש' 4-6, והשוו לעדות הבן שמואל רבינסקי בעמ' 2 ש' 27 עד עמ' 3 ש' 2 לפרוטוקול מיום 13.9.2012].

7. עדויות שנשמעו על-אודות טיב והיקף פעילותה של העמותה במגרש העלו כי לאחר שתמה פעילותו של ביה"ס לבנות לא הייתה לעמותה פעילות חינוכית סדורה ורציפה והתנהלותה ביטאה ניסיון לאמץ פעילות של אחרים זולתה, באופן שיצדיק את המשך החזקתה במבנים תחת דגל של ניהול מוסד חינוכי תורני במסגרת פנימייתית לתלמידים שאינם תושבי חדרה.

חרף הכחשתו של הרב רבינסקי, עלה מעדותו שבשנת הלימודים תשע"ג (2013-2012) למעשה לא התקיימה פעילות המשך של העמותה במגרש והיא 'יבאה' אליו שיירי מסגרת חינוכית בראשותו של הרב חיים אטיק שפעלה קודם לכן בעכו ואיבדה את מקום פעילותה שם. עד העמותה ביקש לטעון שבנוסף למדו בעמותה באותה שנה גם תלמידים שחלקם תושבי חדרה, אך הוא לא ידע לנמק מדוע לטענה זו אין זכר בתצהירו [פרו' III עמ' 52 ש' 20 עד עמ' 53 ש' 5]. עוד עלה מעדותו שבתחילת שנת הלימודים תשע"ג היו לעמותה "מעל 30 תלמידים" – מסגרת דלה ומצומצמת לכל הדעות, והוא מסר שבסיום השנה היו לה קרוב ל-40 תלמידים; רשימה שמית של התלמידים לא צורפה לתצהירו של עד העמותה, אף שהיא קיימת ולא הייתה כל מניעה להציגה [שם, עמ' 53 ש' 13-6]. אי-הצגת מסמך רלוונטי מקים נגד העמותה חזקה ראייתית כי הצגתו הייתה פועלת נגדה ותומכת בגרסת העירייה על-אודות מיעוט תלמידיה והיותם תושבי חוץ שאינם מבני העיר.

גם ביחס לשנת הלימודים תשע"ד (2014-2013) לא הציגה העמותה תיעוד שילמד על קיומה של פעילות בהיקף 60 תלמידים, כנטען על-ידה – והרב רבינסקי אישר כי בשנה זו שיכנה העמותה במבנים מסגרת חינוכית שפעלה קודם לכן אצל הרב גרוסמן במגדל-העמק אך התפרקה שם [פרו' III עמ' 53 ש' 29-19]. בשני המקרים, מדובר במסגרות חינוכיות שלא פעלו בחדרה בכלל ובמגרש בפרט קודם לשנת הלימודים תשע"ג, ושבמתן דריסת רגל להן במבנים נתנה העמותה קורת גג לתלמידים שאינם תושבי חדרה – לאחר שמסגרות לימודיות שקלטו אותם קודם לכן בערים אחרות נסגרו. בכך שלכל המסגרות הללו מכנה משותף של 'חינוך' אין כדי להצביע על פעילות רצופה ועקבית של העמותה אלא דווקא על פעילות קטועה ומזדמנת שביטאה חיפוש נואש אחר תלמידים, כדי לא לאבד את המקום [פרו' III עמ' 54 ש' 5-3].

8. להשלמת התמונה, הוכח שלעמותה חלופה ראויה לעשיית שימוש במגרש ובמבנים, בשים לב לכך שהיא מחזיקה בשטחים אחרים בנכס בהיקף ניכר – ובכלל זה שטחים בהם שני בניינים בני 3-2 קומות ועשרות מבנים נוספים. העירייה הטעימה שביכולתה של העמותה להשתמש במבנים ובשטחים הללו לצרכיה ואין טעם ממשי להתעקשותה להחזיק דווקא במבני בית-הספר, ודאי נוכח שימושה ההולך וקטן של העמותה בהם במהלך השנים. ואמנם, בנכס נכללים גם שטחים אחרים שבהם מחזיקה העמותה בהיקף ניכר של כ-22 דונם, ללא כל טענה מצד העירייה; באותם שטחים אחרים בנויים מבנים בהם יכולה העמותה לשכן את תלמידיה ולקיים בהם את פעילותה, באופן שמאיין את טענתה לצורך דווקא במבנים דנן [ת/4 סע' 43; פרו' I עמ' 39 ש' 27-25, עמ' 43 ש' 16-12, עמ' 63 ש' 24-9]. הרב רבינסקי לא חלק על כך ואישר שבנכס מחזיקה העמותה, מחוץ למגרש, שטח נרחב בן כ-22 דונם, בו היא הקימה כפר נוער רחב מימדים – על-מנת שישמש מקום מסודר למימוש מטרות העמותה. בשטחי כפר הנוער שמוחזקים על-ידי העמותה, ושלגביהם אין לעירייה כל טענה, הוקמו מבנים שונים ורבים [נ/16, סע' 5, 8-7, 25]. הרב רבינסקי לא חלק על כך שהמתחמים האמורים עולים בשטחם על שטח המגרש בו הוקמו מבני בית-הספר [פרו' II עמ' 28 ש' 26 עד עמ' 29 ש' 2, עמ' 29 ש' 17-15, עמ' 34 ש' 10-6]. העמותה לא הראתה מדוע לא תעשה שימוש, למטרותיה החינוכיות, בשטחים האחרים ובמבנים האחרים המוחזקים על-ידה בנכס – ומדוע היא זקוקה לשם כך דווקא למגרש ולמבנים דנן, שבכל הקשור לעירייה הם 'כבשת הרש'.

ו. צרכי העירייה

1. לא רק הירידה בהיקף פעילות העמותה וסגירת ביה"ס לבנות גרמו לעירייה לבקש לעצמה את המגרש והמבנים אלא גם, ואולי בעיקר, היותה נתונה במצוקה ממשית אשר נובעת ממחסור במבנים לצרכי חינוך מחד גיסא ובגידול באוכלוסיית התלמידים תושבי חדרה שיש ליתן להם מענה הולם בתחום מבני חינוך מאידך גיסא. צורך עצמי של העירייה במבנים דנן, על-מנת למלא את חובותיה לתושביה בתחום הענקת שירותי חינוך, הוכח כדבעי.

בעדותו פירט סיני את צרכי העירייה שניצבו ביסוד התובענה: עובר לשנת הלימודים תשע"ב (2012-2011) נוצר צורך דוחק בשש כיתות לימוד, על-רקע חסר עצום במבני ציבור בכלל ובמבני חינוך בפרט, ובמקביל התחוור שפעילות העמותה במבנים הצטמצמה מאוד, כי העמותה אפשרה לגן שנזכר לעיל להשתמש במקום ובכוונתה להכניס אליו פעילות של מכינה קדם-צבאית. בשלב זה ביקשה העירייה מהעמותה לפנות רק חלק מהמבנים לשם שימוש העירייה בהם ומתן מענה לחסר המיידי של שש כיתות, אך נענתה בסירוב מוחלט. על רקע זה דרשה העירייה פינוי מלא של העמותה מהמגרש והמבנים [ת/4 בסע' 17, 25-23].

עדותו של סיני נתמכה במכתבה של וייצמן, מנהלת אגף החינוך בעירייה, מיום 7.11.2011, בו תועד מחסור חמור בכיתות לימוד ופורטו מסגרות הלימוד שחוו את החסר והיקפו [סע' 28-26 ונספח 9 בת-ת/4]. החסר בכיתות שהיה נחלתה של העירייה גדל עובר לשנת הלימודים תשע"ג (2013-2012), אז היא נזקקה לשני המבנים כדי ליתן מענה ל-160 תלמידות ביה"ס בית-יעקב; הוטעם שהן שוכנו קודם לכן במבנים שסיכנו את בטיחותן ובריאותן ואין בתחומי הרשות מבנים אחרים עבורן.

2. העירייה ביארה כי מצוקת מבני ציבור בתחומה יצרה מציאות בה היא משלמת סכומים גבוהים מאוד – כ-2.5 מיליון ₪ בשנה – לשם שכירת מבנים ובכלל זה מבני חינוך לשם מתן מענה לתלמידים בתחומה, באופן שמעמיס על תקציבה, פוגע בציבור משלמי המסים בה ואינו מאפשר המשך שימוש של העמותה במבנים למטרות של חינוך תלמידים שאינם תושבי חדרה [ת/4 סע' 29 ו-44; ר' גם פרו' I עמ' 35 ש' 19-1 ובעמ' 47 ש' 9-6]. סיני מסר שהצורך לאתר מבני חינוך מתעורר בעירייה מדי קיץ, לקראת שנת הלימודים הבאה, והוא אף הועצם בעקבות מסקנותיה של ועדת טרכטנברג – בעטיין נאלצה העירייה למצוא פתרון דיור להקמת כיתות גן תוך זמן קצר [פרו' I עמ' 46 ש' 13-11, 24-23; עמ' 46 ש' 26 עד עמ' 47 ש' 2].

מעדויותיהם של סיני ווייצמן עלה שבעת הזו, ועובר להגשת התביעה, העמדת מבני בית-הספר לרשות העמותה אינה עולה בקנה אחד עם מטרות העירייה וחובתה לספק משכן הולם לצרכי חינוך לתלמידים שגרים בשטח שיפוטה – שכן מסירת השטח לעמותה, משמעו ויתור על מבני חינוך שלעירייה זכות בהם לטובת תלמידים שאינם מקומיים ואינם תושבי הרשות [ת/4 בסע' 13]. סיני הטעים עוד כי העירייה מקצה מבנים רק לפעילות בהיקף ממשי – בניגוד לזו שמקיימת העמותה במבנים – וכאשר קהל היעד של הפעילות הוא ברובו מקומי ונמנה על תושבי העיר. קריטריונים אלה אינם מתקיימים בפעילות העמותה, וסיני שב והטעים כי בביקורו במבנים ראה חדרים ריקים [פרו' I עמ' 45 ש' 18-10].

הדברים הללו מחזקים את המסקנה כי הרְשות שניתנה לעמותה להשתמש במגרש ובמבנים היא רשות הדירה, כך שהיא תעמוד בעינה כל עוד אין העירייה זקוקה למבנים לצרכים העצמיים שלה ולמימוש מטרותיה, ובכלל זה העמדת מבני חינוך לתלמידים שגרים בתחומה [ברוח זו השיב סיני לשאלת בית-המשפט שהופנתה אליו; פרו' I עמ' 37 ש' 19 עד עמ' 38 ש' 3]. לעניין זה, קיומו של רישיון לפעילות העמותה ממשרד החינוך אינו מעלה ואינו מוריד. עצם העובדה שכלפי משרד החינוך פעילות העמותה לגיטימית אינה מקימה לה זכות כלפי העירייה, בעלת המגרש והמבנים, להחזיק ולהשתמש בהם. הפן הפדגוגי והפן הקנייני פועלים בשני מישורים נפרדים והם אינם משליכים זה על זה.

סיני תיאר את שימושו של ביה"ס לבנות בית-יעקב במבנה הצפוני, כפי שהיה במהלך בירור התובענות, ומסר כי מלוא שטחו של המבנה הצפוני מאוכלס, נכון למועד מתן עדותו, על-ידי בית-ספר אחר בנוסף לביה"ס בית-יעקב כך שהעירייה עושה שימוש בכל שטח המבנה לצרכי כיתות ושטחים נלווים כחדר מורים וספריה [פרו' I עמ' 47 ש' 28-25]. בלשונו, "אני מהסיורים שערכתי שם לא היה חדר פנוי. זה אחד התחביבים שלי בתפקיד לחפש חדרים פנויים כי תמיד יש לי את מי להכניס לשם" [עמ' 48 ש' 3-2]. עדות סיני הותירה רושם רציני ומהימן; הוא לא ניסה לתאר את פעילות העירייה והמציאות בשטח ככליל שלמות והפגין ניסיון אמיתי ורציני להתמודד עם צרכי העירייה והמצוקה שהיא חווה בהעמדת מבני חינוך מתאימים לתלמידיה, כמו גם עם מציאות בגדרה נתנה העירייה בעבר לגופים שונים להשתמש בנכסיה באופן ששוב אינו תואם את צרכי ההווה [פרו' I עמ' 38 ש' 22-11, עמ' 57 ש' 21-10, עמ' 59 ש' 19-7].

3. על חובת העירייה לספק מבני חינוך הולמים לתלמידים שמתגוררים בתחומה אין מחלוקת. אף אין מחלוקת ממשית על כך שהעמותה מספקת מסגרת חינוכית שמיועדת למי שאינם תלמידי חדרה, והיא מגדירה את עצמה כמטפלת בנוער חרדי חסר מסגרות מתאימות מכל רחבי הארץ [ר' הדיון לעיל בחלק ה(4)-(7)]. העמותה לא חלקה על כך שפעילותה לא נועדה לתושבי חדרה או למי שהם תלמידים בתחומה [פרו' I עמ' 42 ש' 22 עד עמ' 43 ש' 11; עמ' 44 ש' 7-2, 27-20].

וייצמן מסרה שהיא עצמה אינה עוסקת באיתור והקצאת מבנים; באחריותה לדאוג לכך שלכל תלמיד תושב חדרה יהיו כיסא, שולחן ומקום ראוי ללמוד בו [פרו' II עמ' 18 ש' 3-1]. הודגש על-ידה שתלמידי העמותה בשנת הלימודים תשע"ג (2013-2012) אינם תושבי חדרה, בעוד ש-78% מתלמידות ביה"ס בית-יעקב ששוכן במבנה הצפוני הן תושבות חדרה. וייצמן ציינה כי היא ידעה שהעמותה משתמשת במגרש, שהמוסד שהיא מפעילה במקום חווה משבר ומספר הבנות שלמדו בו הלך וקטן; במציאות זו גרסה העירייה שאין הצדקה לגיוס תקציבים חדשים להקמת מבני חינוך שעה שבתחום שיפוטה מצוי מבנה ריק שניתן לעשות בו שימוש לשיכון תלמידים תושבי העיר [ת/5; פרו' II עמ' 16 ש' 8, עמ' 22 ש' 25, עמ' 23 ש' 24 עד עמ' 24 ש' 2].

על שיקולי העירייה באיזון בין טובת תלמידיה לבין טובתם של מי שאינם תושבי שטח שיפוטה אמרה וייצמן כך: "משנסגר בית הספר לבנות, לא מצאתי שום סיבה לאשר סמל מוסד לבחורים בוגרים שלא גרים בחדרה, חלקם מורכבים וקשים, ולנו יש את המורכבים והקשים שלנו [...]. אין ספק שהנושא של מחסור במבנים היה טריגר רציני. [...] הרי למה משרד החינוך פונה כל שנה בבקשה לחדש רשיון כי הדברים משתנים, מלפני 20 שנה לא היתה בעיה של מבנים [...] וזה בסדר לשנות דעה לפי מצב העניינים, אחרת היו נותנים רשיון לכל החיים" [פרו' II עמ' 24 ש' 18-10]. עדותה, שהותירה רושם גלוי וכנה, משקפת איזון ראוי שהעירייה רשאית לערוך בין צרכיה שלה לבין צרכי גוף מסוגה של העמותה, שפעילותה אינה מכוונת לתלמידים תושבי חדרה ואשר חדלה למעשה מן הפעילות שהיא קיימה במגרש בעבר, בעת שקיבלה רשות להשתמש בו ובמבנים.

וייצמן הבהירה שאין בחדרה בית-ספר אחר שרוב תלמידיו מעיר אחרת; בלשונה: "אין לנו אף בית ספר כזה שעיקרו מערים אחרות. אף לא אחד. יתרה מזו, ההנחיות שלי בשנתיים האחרונות לאור העובדה, ותוכל לקבל במסמכים כתובים, בשל העובדה כי העיר גדלה, כשאני הגעתי היו פחות מ-86 אלף תושבים והיום יש יותר מ-92 אלף תושבים, אנחנו חסרים במבנים. הכתובות שלי לבתי הספר המוכרים שאינם רשמיים שאין לקבל תלמידי חוץ ללא אישור שלנו ואף הגדלתי לעשות בשנה שעברה, לא קלטנו ילדי חוץ חדשים אלא עם פתיחת שנת הלימודים שראינו שיש לנו מקום, כלומר הם מתקבלים על בסיס מקום פנוי. השבוע הוצאתי הנחיה לא לקלוט ילדים מגני ילדים מחוץ לעיר" [פרו' II עמ' 21 ש' 24-18]. עוד ביארה שעל-פי 'חוק נהרי' שאליו הפנתה גם בתצהירה, על העירייה לתקצב אך ורק תלמידים שהם תושבי חדרה, ולא מוסד או תלמידים שאינם מקומיים [שם, עמ' 22 ש' 5-4, 16-15].

4. גם אם היה ידוע לעירייה בעבר, בעת שהעמותה השתמשה במגרש ובמבנים על-פי רשות העירייה שניתנה לכך, כי קהל היעד של העמותה אינו תלמידים תושבי חדרה, אין בכך כדי לפגום בזכותה של העירייה לדרוש שהמגרש והמבנים יושבו לה בחלוף הזמן, עם שינוי הנסיבות ונוכח היותה זקוקה להם לשימושה העצמי, כדי ליתן מענה לתלמידים שהם תושבי הרשות. די בהוכחת צורך עצמי ממשי של העירייה במגרש ובמבנים כדי להביא לידי סיום את הרישיון שניתן לעמותה בהם, אפילו לא חל שינוי באופי פעילותה של העמותה ובהיקפה. במקרה דנן, הפסקת הרישיון נומקה על-ידי העירייה בצורך עצמי ובטעמים הנעוצים באופי פעילות העמותה – ומשנמצא כי ההנמקה מעוגנת בקרקע המציאות, יש בה כדי להצדיק את הודעת העירייה לעמותה על הבאת הרישיון לידי סיום ואת דרישתה כי המגרש והמבנים ימסרו לה. בהתקיים צורך ממשי של העירייה במבנים לשם מתן שירותי חינוך לתלמידים תושבי חדרה, גובר האינטרס העצמי של הרשות במבנים על-פני אינטרס העמותה בהם, בבחינת "עניי עירך קודמים" [רמב"ם, הלכות עניים פרק ז' הלכה י"ג].

אין בכך משום קביעה כי מטרותיה החינוכיות של העירייה ביחס לתלמידיה טובות וראויות ממטרותיה החינוכיות של העמותה; פעילותו של כל אחד מהצדדים ראויה ונושאת עמה ערך. יש בכך משום קביעה כי בנסיבות החדשות שנוצרו, משחל שינוי מהותי בצרכי העירייה מזה ובהיקף פעילות העמותה וטיבה מזה בהשוואה למצב ששרר בעבר, כשהמגרש והמבנים נמסרו לשימוש העמותה, קמה לעירייה עילה כדין להודיע על סיום הרישיון. אין למצוא פגם בעמדת הרשות כי מצוקה כלל-ארצית של נוער חרדי שמצוי על סף נשירה ממסגרות חינוכיות ואין לו מענה הולם במקום מגוריו, צריך שתקבל מענה ממשלתי, ולא ניתן לצפות שהבעיה תונח לפתחה של עיריית חדרה תוך תיעדוף תלמידים תושבי חוץ על-פני תלמידים שהם תושביה [עדות סיני, פרו' I עמ' 44 ש' 27-20].

5. הוכח אפוא שהעמותה החזיקה במגרש ובמבנים כבת-רשות, מכוח רשות הדירה ובת-ביטול. הוכח שהמגרש והמבנים נחוצים לעירייה לצרכיה, למילוי חובתה במתן שירותי חינוך לתלמידים המתגוררים בתחומה. הוכח שבמהלך השנים חל שינוי בצורך של העמותה במקום, והחזקתה בו כיום שוב לא נועדה לפעילות בהיקף שמצדיק זאת. הוכח שאין מניעה כי צרכי העמותה יבואו על סיפוקם במתחמים רחבי הידיים שהיא מחזיק באותו נכס עצמו. יש בכל אלה כדי להצדיק את קבלת התביעה, תוך מתן צו לפינוי העמותה מן המגרש והמבנים וסילוק ידה מהם. למעלה מן הצורך יאמר: העמותה אינה עשויה להיבנות מטענות בדבר אי-השלמתה של ההקצאה למוסד החינוכי ששיכנה העירייה במבנה הצפוני [ר' עדות סיני על כך בפרו' I עמ' 54 ש' 14 עד עמ' 55 בש' 8]. אם ביקשה העמותה לתקוף את מסירת המבנה הצפוני לגוף אחר, היה עליה לנקוט בהליך המתאים שאינו ההליך דנן, ומה גם שאין למצוא בכתבי-טענותיה כל טענה בסוגיה זו. אפילו לא דקדקה העירייה בקיום נוהל ההקצאות בכל הקשור להקצאת המבנה הצפוני למוסד חינוכי זה או אחר, והכרעה בעניין זה חורגת מן הפלוגתות שעומדות לדיון, אין בכך כדי להקנות לעמותה זכות להוסיף ולהחזיק במגרש ובמבנים, לאחר שזו הובאה על-ידי העירייה לסיום כדין [ר' גם עדות סיני בפרו' I עמ' 60 ש' 18-16, 27-26 ועדות וייצמן בפרו' IIעמ' 18 ש' 23-4 ועמ' 19 ש' 14-2].

ז. לסיכום חלק זה

על יסוד האמור לעיל יש לקבוע כי העירייה הוכיחה את זכותה במגרש ובמבנים, כמו גם את זכותה לבטל את הרישיון ההדיר שניתן לעמותה בהם, באופן שמצדיק את השבתם של המבנים והמגרש לחזקתה של העירייה תוך סילוק ידה של העמותה מהם. נוכח האמור לעיל, יש לדחות את תביעת העמותה להשיב לה את החזקה במבנה הצפוני וליתן סעד שימנע מן העירייה להפריע לשימוש העמותה בשני המבנים ובמגרש לעתיד לבוא. הוכח שמעמדה של העמותה במגרש הוא של בר-רשות, כי מדובר ברשות הדירה וכי העירייה הייתה רשאית להודיע לעמותה על סיום הרישיון ולדרוש כי היא תסלק את ידה מהמגרש והמבנים ותמסור את החזקה בהם לעירייה; העמותה לא הצביעה על זכות מכוחה היא זכאית להוסיף ולהחזיק בהם, תוך מניעת חזקה כזו מן העירייה. על כן אין מנוס מדחיית תביעתה, במלואה.

בנסיבות העניין, בשים לב לתקופה רבת השנים בה השתמשה העמותה במגרש ובמבנים ועל-מנת לאפשר לה זמן התארגנות ראוי, יש לקבוע את מועד הפינוי כך שהוא יחול בתום שנת הלימודים הנוכחית. קביעת תאריך הפינוי בדרך זו תאפשר לעמותה לסיים באופן מסודר את פעילותה שלה במגרש (יהיו היקפה וטיבה אשר יהיו), ולא תפגע ביכולתה של העירייה להכשיר את המבנים ואת המגרש לשימוש מלא שלה בהם בשנת-הלימודים הבאה שתחל ביום 1.9.2015. הפועל היוצא מכך הוא שעל העמותה לסלק ידה מן המגרש והמבנים ולמוסרם לעירייה עד יום 1.7.2015 ועד בכלל.

ח. תביעתה הכספית של העירייה

1. בתביעתה הכספית עתרה העירייה לחייב את העמותה בתשלום דמי שימוש ראויים בסך של 37,000 ₪ לחודש בגין המגרש והמבנים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ומע"מ. להוכחת שיעורם של דמי השימוש הראויים החלים בגין שימושה של העמותה באותו חלק של הנכס שבו הוקנו לעירייה זכויות חכירה – ואשר כולל את מבני בית-הספר – הגישה העירייה חוות-דעת של שמאי המקרקעין מר אריק בן שימול [להלן חוות-הדעת, ת/1; להגדרת הנכס ר' סע' 4 בחוות-הדעת]. חוות-הדעת הוגשה תוך שהעמותה ויתרה על העמדת נותנה לחקירה [עמ' 16-15 בפרו' I]. על-פי חוות-הדעת, דמי השכירות החודשיים הראויים עבור הנכס, קרי המגרש והמבנים, הם בגבולות 37,000 ₪ [שם, סע' 10]. העמותה לא הביאה ראיות לסתירת קביעה זו.

תביעתה הכספית של העירייה הועמדה על סך של 222,000 ₪ ליום הגשתה; עוד ביקשה העירייה להשית על העמותה דמי שימוש ראויים בסך של 37,000 ₪ לחודש מיום מתן פסק-הדין עד מועד פינוי המגרש והמבנים. בסיכומיה חרגה העירייה מן הסעד שהתבקש בכתב-התביעה והעמידה את סכום התביעה בגין דמי שימוש ראויים על סך 1,110,000 ₪. אין מקום להידרש לטענותיה אלה; העירייה לא ביקשה לתקן את כתב-התביעה בדרך של הגדלת סכומה והיא איננה זכאית לסעד בעטיו של סכום שהיא לא שילמה אגרת משפט בגינו. היא מוגבלת אפוא לסכום שצויין בכתב-התביעה עד מועד הגשתה (222,000 ₪) ולסעד הצהרתי בדבר זכאותה לדמי שימוש בסך 37,000 ₪ לחודש בגין אי-פינוי הנכס – ממועד הפינוי בו תחויב העמותה עד לפינוי בפועל.

דין תביעת העירייה בחלק זה שלה להידחות. כמה וכמה טעמים לכך.

2. ראשית, לשם הערכת שווי דמי השימוש הראויים נסמכה העירייה על חוות-דעת השמאי. חוות-הדעת העריכה את דמי השימוש באופן כולל למלוא שטח המגרש ושני המבנים שבו, מבלי להבחין בין המבנה הצפוני למבנה הדרומי. דרך אומדן זו הייתה רלוונטית רק למועד בו הוגשה תביעת העירייה – אז החזיקה העמותה בכול שטח המגרש ובשני המבנים גם יחד. לאחר הגשת התביעה, ביום 3.7.2012 או בסמוך לכך ובטרם הוחל בבירור ההליך לגופו, תפסה העירייה חזקה במבנה הצפוני והיא מחזיקה ומשתמשת בו מני אז. אף-על-פי-כן לא הגישה העירייה חוות-דעת עדכנית שתתייחס למציאות החדשה שנוצרה, בגדרה מחזיקה היא במבנה הצפוני ואילו העמותה – במבנה הדרומי, ואשר תשום את דמי השימוש המגיעים בגין החזקת העמותה בחלק המגרש. בחוות-הדעת שהוגשה אין למצוא אמת-מידה שתאפשר לקבוע את דמי השימוש המגיעים בגין המבנה הדרומי לבדו, והחסר נזקף לחובת העירייה. משלא הוכח מהו שיעור דמי השימוש המגיע בגין חלק המגרש בו משתמשת העמותה מאז 3.7.2012 אין בסיס ליתן צו שיצהיר על זכאותה של העירייה לדמי שימוש עתידיים, היה והעמותה לא תפנה את חלק המגרש בו היא מחזיקה כיום בתאריך שנקבע לפינוי. הדברים יפים גם באשר לתקופה שמיום 3.7.2012 עד מתן פסק-הדין.

3. שנית, אף את התביעה לדמי שימוש ראויים בסך 222,000 ₪, אשר מתייחסים לשימושה של העמותה במלוא שטח המגרש עד למועד הגשת התביעה, אין לקבל. טעמו של דבר בעשיית דין עצמית בה נקטה העירייה בתופסה חזקה במבנה הצפוני בעוד תביעתה תלויה ועומדת, אף שלא ניתן לה סעד זמני מסוג צו עשה שהתיר לה לעשות כן, כמו גם בהתנהלותה הדיונית אגב בירור הבקשה לצו זמני שהגישה העמותה לאחר שהעירייה תפסה חזקה במבנה הצפוני.

בהגשת התביעה דנן לסעד שיורה לעמותה לסלק את ידה מן המגרש והמבנים גילתה העירייה דעתה כי לשם השגת התוצאה של פינוי הנכס היא זקוקה לצו שיפוטי. לו סברה העירייה כי מצב החזקתה של העמותה במבנים הוא כזה שביכולתה לתפוס חזקה בהם, או באחד מהם – וכי די בהודעתה לעמותה על ביטול הרישיון על-מנת לסלול את הדרך לכך, כי אז לא הייתה זקוקה להגשת התביעה ולכל היותר הייתה חושפת עצמה לסיכון כי העמותה היא שתפנה לבית-המשפט בתביעה להשבת החזקה בנכס לידיה.

דא עקא, העירייה נקטה הליך בערכאות ובעודו תלוי ועומד עשתה דין לעצמה ותפסה את החזקה במבנה הצפוני תוך יתור הסעד שהתבקש לגביו וכשהיא יוצרת מציאות חדשה בשטח. יש טעם לפגם בהתנהלות כזו, שמבטאת רצון להחזיק בחבל משני קצותיו – מצד אחד לקבל גושפנקא שיפוטית ומצד שני לא להמתין להכרעה השיפוטית ולקבוע עובדות על-ידי עשיית דין עצמית.

פגם זה ניכר גם בהתנהלותה הדיונית של העירייה עובר לתפיסת החזקה במבנה הצפוני, ויפים דברים שנאמרו בעניין זה בהחלטתי מיום 23.9.2012 שניתנה בסעד הזמני [בחלק א' סע' 4-3]:

ממועד הגשתה של תביעת העירייה ועד תחילת יולי 2012 נשמר הסטטוס-קוו במקום תוך שהעמותה מחזיקה בשני מבני בית-הספר. ביום 8.7.2012 הגישה העמותה, במסגרת ההליך בו מתבררת תביעת העירייה, בקשה בהולה לצו עשה וצווי מניעה [נספח ח' לבקשה דנן; להלן גם הבקשה הראשונה]. הבקשה הראשונה הוגשה בשל כך שבתאריך 3.7.2012, בעוד תלמידי כפר הנוער שוהים בחופשת הקיץ, תפסה העירייה באורח חד-צדדי חזקה במבנה הצפוני, נעלה את שעריו, הציבה עליו שמירה ומנעה את כניסתם של אנשי העמותה אליו.

הבקשה הראשונה נדונה לפני כב' השופט טורס ביום 30.7.2012. העירייה הגישה תגובה לבקשה הראשונה שלא נתמכה בתצהיר [נספח י' לבקשה דנן; להלן התגובה הראשונה]. בדיון הבהירה העירייה, במענה לשאלת בית-המשפט, כי פעולתה להחזרת המבנה הצפוני לשליטתה נסמכה על כך שנכס זה היה פנוי, זאת בשונה מן המבנה הדרומי שבו לא תפסה העירייה חזקה [עמ' 6 לפרוטוקול הדיון בבקשה הראשונה מיום 30.7.2012; נספח י"א לבקשה דנן]. בדיון הצהיר עו"ד אביעד סיני, מנהל מחלקת הנכסים בעירייה, שעד לפני חודש עמד המבנה הצפוני כשהוא ריק ונטוש [שם, בעמ' 7]. כב' השופט טורס קיים ביקור במקום ביום 1.8.2012 במעמד הצדדים, הורה לעירייה להגיש תצהירים לתמיכת תגובתה וקבע דיון נוסף בבקשה לסעד זמני ליום 2.8.2012 [שם, בעמ' 8].

ביום 1.8.2012 הגישה העירייה תצהירים לתמיכת תגובתה [נספחים י"ב-י"ג לבקשה דנן]. בדיון שהתקיים ביום 2.8.2012 הודיע בא-כוח העמותה כי השמירה במקום מטעם העירייה הופסקה, כי השומר מטעם העירייה מסר לנציג העמותה את מפתחות המבנה הצפוני, החזקה בו הוחזרה לעמותה ואין ביטוי לאחיזה של העירייה במקום. על כן ביקש למחוק את הבקשה לסעד זמני. בא-כוח העירייה שנכח בדיון לא העלה כל טענה הנוגדת את התיאור שמסר בא-כוח העמותה והותיר את מחיקת הבקשה לשיקול-דעת בית-המשפט. בהחלטה שניתנה במעמד הצדדים הורה בית-המשפט כך: 'לאור השינוי העובדתי שחל בשטח ולבקשת המבקשת (הנתבעת) אני מוחק את הבקשה' [נספח י"ד לבקשה דנן].

בקשה זו שלפני הוגשה בשל כך שביום 2.8.2012, זמן קצר לאחר הדיון בו הודיעה העמותה לבית-המשפט על השבת החזקה במבנה הצפוני לידה ומחקה בשל כך את הבקשה הראשונה, שבה העירייה והשתלטה על המבנה הצפוני בסיוע כוחות שיטור עירוני, הציבה עליו שמירה ומנעה גישה של העמותה אליו (כך על-פי הנטען בבקשה). ניסיון של העמותה להשיב לעצמה את החזקה במבנה הצפוני נעשה ביום 27.8.2012 במסגרת טענה למימוש זכות לסעד עצמי לו זכאית העמותה בטרם חלפו שלושים יום מפלישת העירייה למקום; הניסיון לא צלח והחזקה במבנה הצפוני נותרה בידי העירייה. על כן הוגשה ביום 30.8.2012 הבקשה שלפני, בה עותרת העמותה להורות לעירייה להשיב לה את החזקה במבנה הצפוני, להימנע מלתפוס חזקה במבנה הדרומי או במבנים נוספים בשטח בית-הספר, ולהימנע מכניסה לשטחו או מהפרעה לשימוש העמותה בו בדרך של ניתוקו מחיבורי החשמל והמים ללא עילה כדין, כל זאת עד להכרעה בזכויות הצדדים בנכס המריבה.

4. מן הדברים הללו עולה כי בדיון שהתקיים ביום 1.8.2012 נוצר כלפי בית-המשפט מצג, לו הייתה גם העירייה שותפה, לפיה הושב המבנה הצפוני לעמותה והעירייה סילקה את ידה ממנו, באופן שייתר את הדיון בבקשת העמותה לצו עשה זמני שיורה על השבת המבנה הצפוני לידיה והוביל למחיקתה. למחרת היום, זמן קצר מאוד לאחר שהבקשה נמחקה, שבה העירייה ותפסה חזקה במבנה הצפוני. התנהלות זו היא ביטוי קיצוני לעשיית דין עצמית. היא מגלה זלזול חריג בבית-המשפט – כלפיו יצרה העירייה מצג בדבר השבת המבנה הצפוני לעמותה, מצג שלאחריו היא נקטה תפיסה מחודשת של אותו מבנה עצמו. בעל-דין מן השורה אינו רשאי להתנהלות כזו; הדברים יפים מקל וחומר שעה שמדובר ברשות שלטונית כעירייה.

ההחלטה שצוטטה לעיל שונתה בחלקה, בפסק-הדין בערעור, מטעמים שננעצו כל-כולם במאזן הנוחיות – לגביו נקבע שהוא נוטה נגד מבקשת הסעד, העמותה, שעתרה ליתן צו עשה שיורה על השבת הגלגל לאחור והחזרת החזקה במבנה הצפוני לידיה עד להכרעה בהליך לגופו. בית-המשפט המחוזי לא קבע שאין יסוד להחלטה, ככל שהיא נסבה על עשיית דין עצמית בידי העירייה; נהפוך הוא. כך נאמר בהחלטתו בבקשת העירייה לעיכוב הביצוע: "על רקע זה סבר בית המשפט קמא, ואומר כבר עתה כי לכאורה אין דופי במסקנתו, שהעירייה עשתה דין עצמי לעצמה כאשר נטלה את החזקה במבנה הצפוני" [החלטה מיום 28.10.2012, עמ' 2 פסקה 4]. בפסק-הדין בערעור הוטעם: "[...] לא נעלמו מעיני הערותיו של בית המשפט קמא בנוגע להתנהלותה הכוחנית של העירייה וכמותו, גם אני סבור שהתנהלות כזו ראויה לכל ביקורת, אלא שבין זאת לבין הטלת מעמסת הנזקים על ציבור תושבי העיר יש עוד מרחק ולדעתי שיקול זה הוא שצריך להכריע את הכף" [שם, בסע' 14].

5. העילה לפסיקת דמי שימוש ראויים יונקת מדיני עשיית עושר ולא במשפט. אפילו מצא בית-המשפט שבעל-דין אחד התעשר ללא זכות בדין על-חשבון בעל-דין אחר, הוא רשאי "[...] לפטור את הזוכה מחובת ההשבה [...], כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" [חוק עשיית עושר ולא במשפט, סע' 2]. מתן פטור מחובת השבה, מלא או חלקי, ננעץ בטעמי צדק; שיקול-דעתו של בית-המשפט להעניק פטור כזה הוא רחב. הוא חורג מגדרם של השיקולים הצרים שמתייחסים אך ורק לציר היחסים שבין בעלי-הדין בינם לבין עצמם [ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, 642 (1983); ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45 (1992)]. אין מניעה כי ישקלו בגדרו שיקולים רחבים יותר, בעלי אופי כללי, לרבות שיקולים הנוגעים לתום-לבו של מבקש הסעד. על תחולתו הרחבה של עקרון תום-הלב אין חולק והוא אינו זר לדיני עשיית עושר ולא במשפט ולסעד ההשבה שחל בגדרם [לתחולתו הרחבה של עקרון תום-הלב ראו ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 401-400 (2003)]. לא ניתן להסכין עם מצב בו בעל-דין יעשה דין לעצמו כשמצד אחד הוא עותר לבית-המשפט ליתן לו סעד ובה בעת הוא פועל לקביעת עובדות בשטח שעשויות להיות מובאות בחשבון ולהטות את הכף לטובתו – באופן שייתר את ההכרעה בסעד לו עתר.

6. העירייה נקטה עשיית דין עצמית שהיא פסולה מכל פסול. העירייה יצרה כלפי בית-המשפט שדן בבקשת העמותה לצו זמני מצג (קרי, פינוי המבנה הצפוני והשבת מפתחותיו לעמותה) – מצג שהשיא תרומה לתוצאה של מחיקת הבקשה, אך בחלוף שעות אחדות פעלה באופן שהיה מנוגד באופן בוטה לאותו מצג עצמו (תוך תפיסת חזקה מחודשת במבנה). בכך נהגה העירייה בחוסר כבוד לבית-המשפט ולעקרון שלטון החוק וגילתה דעתה שבניגוד לכל האדם – צרכיה ניצבים מעל לחוק והיא איננה זקוקה להכרעה שיפוטית, אותה הכרעה לה עתרה היא עצמה בתביעתה, על-מנת לקדמם ולהשיג את התוצאה הרצויה לה. רשות ציבורית אינה רשאית להתנהלות כזו, שהרי אם בארזים נפלה שלהבת, מה יגידו אזובי הקיר? במצב דברים זה אין העירייה זכאית לכל סעד שיסודו בדיני עשיית עושר ולא במשפט. הטעמים שנמנו לעיל מצדדים במתן פטור מלא לעמותה מתשלום דמי שימוש ראויים בגין החזקתה במבנים עד למועד בו הוגשה תביעת העירייה.

ט. סיכומם של דברים

די באמור לעיל כדי להכריע בתובענות ההדדיות, ואין צורך להידרש לטענות אחרות שהועלו.

תביעת העמותה נדחית. תביעת העירייה לצו עשה מתקבלת; ניתן בזאת צו שמורה על סילוק ידה של העמותה מן המגרש כהגדרתו לעיל ומן המבנים המצויים בו, ועל השבת החזקה בהם לידי העירייה – כל זאת עד יום 1.7.2015.

תביעתה הכספית של העירייה נדחית במלואה.

ניתן לכל אחד מהצדדים היתר לפצל את סעדיו, כמבוקש.

העמותה תשלם לעירייה את הוצאות ההליך בסך 15,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד (כולל מע"מ) בסך של 35,400 ₪, כשהסכומים הם ליום פסק-הדין. ככל שסכום זה לא ישולם תוך שלושים יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין לעמותה, יתווספו אליו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך פסק-הדין עד יום התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, י' ניסן תשע"ה, 30 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.