לפנינו ערר על החלטת המשיבה הדוחה את בקשת העוררת לקבלת "קצבה חודשית ממדינת ישראל לניצולי שואה יוצאי גטאות, מחנות ריכוז ומחנות שעבדו בהם בעבודת פרך".

העוררת הגישה את בקשתה למשיבה בחודש מאי 2009 ובאותו חודש גם נדחתה. על החלטת הדחיה מחודש מאי 2009 הוגש ערר לוועדת הערר בתל אביב. אותו ערר נמחק מטעמים שונים כאשר הוועדה שם ראתה להדגיש בפסק דינה באותיות מודגשות:

"לצערנו אין בעבודות הכפייה, שלא בתנאי כליאה, משום שהות במחנה מוכר."

על אותו פסק דין לא הוגש ערר, לא הוגשה בקשה לביטול ולא דבר.

באוגוסט 2012 פנתה העוררת למשיבה בבקשה לשינוי ההחלטה הראשונה ונדחתה שוב ומכאן הערר שלפנינו.

ב"כ המשיבה התנגד בתחילה לדיון נוסף בתביעתה של העוררת, בא כוחה טען שמדובר בראיה חדשה כמשמעה בסעיף 18 לחוק (פרסום רשימת המחנות בהם מופיעה גם העיר בה עבדה העוררת) ולאחר דיון לא פורמלי הוחלט לדון בערר לגופו של עניין.

מיד לאחר שמיעת עדותה של העוררת הודענו כי עדותה עשתה עלינו רושם מהימן ולמעשה כל המחלוקת שאליה מתבקשים הצדדים להתייחס היא מחלוקת משפטית.

תחילה העובדות שהוכחו:

העוררת ילידת 1929 ועם תחילת המלחמה גורשה לעיר טוקוץ' שברומניה. אביה נלקח לעבודות כפייה והיא נותרה עם שאר בני משפחתה לגור במחסן בעיר. בשנים 42-43 אספו השלטונות נשים ונערות לביצוע עבודות כפיה שונות כאשר העוררת נלקחה לבצע עבודות כביסה עבור הצבא הגרמני במכבסה מאולתרת באחד ממחסני בית הספר התיכון בעיר. העוררת הייתה אמורה להתייצב בנקודת איסוף בבוקר, משם הגיעה לעבודתה שם שהתה תחת שמירה כזו או אחרת ובערב שוחררה לביתה. במהלך היום אכלה מזון שהביאה עמה מביתה.

יצוין כי בתיקים רבים נשמעו גרסאות דומות ביחס לעבודות נשים בכפיה במקומות אחרים ברחבי רומניה בתקופת השואה.

משכך אנו קובעים כי גרסת העוררת הוכחה ומכאן יש לדון במחלוקת המשפטית שהוגדרה כדלקמן:

האם המכבסה המאולתרת בבית הספר התיכון בעיר יכולה להיחשב כ"מחנה מוכר" לצורך קבלת הגמלה?

האם עבודת הכפייה יכולה להיות גם "עבודת פרך" לצורך קבלת הקצבה ואם לא-האם די בעבודת כפייה כדי להיכנס לגדר הזכאות לקבלת הקצבה ובאילו תנאים?

מעבר לצורך בהכרעה במקרה הקונקרטי שבתיק זה, משליכה ההכרעה על עררים רבים בהם עולות מטעם הצדדים טענות דומות ומשכך הרחיבו הצדדים בטיעוניהם והרחבנו גם אנו בנימוקי פסק הדין.

ב"כ העוררת העלו מספר טענות שלדידם מחייבות פרשנות מרחיבה של החוק והוראותיו המביאה לקבלת הערר ולקביעה כי יש להכיר בכל מחנה בו נלקחו יהודים לעבודת כפיה ולא משנה אם מדובר בגברים בוגרים שנשלחו הרחק מביתם בתנאי מאסר או שמדובר בנשים שנשלחו לעבודת כפייה במחנה הקרוב למקום מגוריהן שממנו התאפשר להן לצאת לביתן לאחר סיום עבודתן.

ב"כ העוררת טען שאם נצמד לפרשנות בה דבקה המשיבה לפיה מדובר במחנות עבודה בתנאי מאסר לגברים בוגרים בלבד, הרי ניתן לבטל את חוק ההטבות שכן אם בשנים 1941-1944 היו אותם הגברים בוגרים, הרי היום גילם נע סביב גיל 90 ומטבע הדברים, מרביתם אינם עמנו עוד או שמצבם כלל לא מאפשר הופעה בבית משפט ומיצוי זכויותיהם.

ב"כ העוררת מבקש בטיעוניו לדון בפרשנות המונח "מחנה" וטוען כי החוק איננו מדבר על "מחנה עבודה" או "מחנה צבאי" או "מחנה עבודה שנועד ליהודים" וכהנה אפשרויות אלא מדבר על "מחנה" בו בוצעו עבודות כפייה ע"י יהודים.

מחנות אלו יכולים להיות אם כך מחנות סגורים שאכן נועדו לעבודות אך גם יכולים להיות מחנות מאולתרים או יכולים להיות מחנות מעבר, מחנות צבא ומתקנים צבאיים שונים שסיפקו שירותים שונים לנאצים ובני בריתם.

ב"כ העוררת טוען כי כאשר מדובר בגטאות או מחנות ריכוז מוכרים וידועים הרי שאין בעיה לזהותם ככאלו, הבעיה היא בזיהוי מחנות עבודה אחרים היכולים גם הם להקנות זכאות לפי החוק.

מוסיף ב"כ העוררת וטוען כי בדין הישראלי השתרשה פרשנות או תפיסה שאיננה בהכרח היחידה המתבקשת ולמעשה קיים בלבול בהבנת המונחים מה שאגב, מביא לא פעם לפסיקה שאיננה אחידה.

ב"כ העוררת טוען שיש לפרש את המושג "מחנה" כמקום בו הוטלה על יהודים עבודת כפייה שמעצם מהותה יש לראותה כשהייה בתנאי מאסר קרי שלילת חופש ולחילופין מדובר ב"מקום מעצר" ששיקול הדעת לקבוע אותו ככזה אכן נתון למשיבה אך גם נתון לביקורת שיפוטית.

המשיבה מצדה מפנה לכך שאין מה לפרש, החוק נועד להיטיב רק עם קבוצה מסוימת מניצולי השואה ומדובר בניצולים שהיו גברים מגיל 18 בלבד ששהו במחנות מסוימים-מוכרים בתנאי מאסר מלאים כאשר הרציונל לקביעה זו נעוץ ברצון המחוקק לפצות את אותם ניצולים מ"המעגל הראשון" מחד גיסא ולפשט את הליכי הבירור מאידך גיסא שכן לטענתה לגבי אותם מחנות מוכרים ישנו תיעוד מסודר ומפורט.

הרקע לחקיקת חוק ההטבות:

חוק ההטבות בא להרחיב ולהסדיר מתן פיצוי בגין נרדפות בתקופת השואה לניצולי שואה שאינם זכאים על פי חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז-1957 ואינם מקבלים פיצוי על פי חוק הפיצויים הגרמני.

מדובר על פי רוב בניצולי שואה שעלו לישראל לאחר יום 1.10.53 כאשר רוב רובם נמנים על יהודי רומניה אשר מחד גיסא לא הייתה שטח "כבוש" ומאידך גיסא, היהודים בה נרדפו ללא רחם במשך כ-4 שנים כשכל זכויותיהם נשללו והם עונו פיזית ונפשית ללא שום הגנה ולו מזערית מצד השלטונות הרומניים. היות ושעריה של רומניה ננעלו בתחילת שנות החמישים, נותרה קבוצה לא מבוטלת של ניצולי שואה שהגיעו לישראל לאחר יום 1.10.53 ולכן אינם זכאים להכרה על פי החוק הראשי-חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז-1957 (חוק הנר"ן).

בשנת 1992 נחתם הסכם בין ממשלת גרמניה ולבין ועידת התביעות בו סוכם על תשלום פיצויים ליהודים ששהו במחנות וגטאות ולא קיבלו קצבה חודשית ממקור אחר, הסכם זה ידוע כ"קרן סעיף 2" ונתן פתרון חלקי שהיה רלבנטי עבור אותם יהודים ששהו במחנות וגטאות לתקופות ארוכות שנקבעו בתנאיו.

ממשלת ישראל ראתה לנכון להרחיב את האפשרות לקבלת קצבה חודשית גם ביחס ליהודים ששהו במחנות ובגטאות תקופה הקצרה מתקופת המינימום המאפשרת זכאות לפי קרן סעיף 2.

בתחילה נחקק "חוק ההטבות לניצולי שואה נזקקים התשס"ז-2007 שבין שאר תנאיו קבע כקריטריון את היות ניצול השואה "נזקק".

עד מהרה ראתה הכנסת לנכון לבצע שינוי בחוק, המדד העוסק בנזקקות הושמט ובוצעה הרחבה של תנאי הזכאות.

דברי ההסבר לתיקון מס' 2 לחוק ההטבות נמצא בהצעת חוק התוכנית להגדלת גמלאות הבטחת הכנסה לקשישים נזקקים ולסיוע לניצולי שואה (תיקוני חקיקה), התשס"ח-2008, (ה"ח הממשלה התשס"ח מס' 358 עמ' 346).

הצעת החוק הציעה להעניק קצבה לאותם ניצולי שואה העומדים במדדים שנקבעו אשר קיבלו תגמול חד פעמי מאחת מ-2 קרנות: קרן "זיכרון אחריות ועתיד" או מקרן "לפיוס שלום ושיתוף פעולה".

הסיבה להפניה לשתי הקרנות לעיל נועדה לפשט את הליך זיהוי הזכאים שכן אם מי מהקרנות בדקה ואישרה את זכאות הניצול הרי מן הסתם מקום ותנאי נרדפותו מבססים זכאות גם לקצבה הישראלית.

היות והקרנות חדלו מלפעול, ניתנה אפשרות לקבלת קצבה גם למי שהחמיץ את ההזדמנות לפנות אליהן ושאם היה פונה אליהן, היה מקבל את המענק. בנוסף בוצעה הרחבה נוספת גם ביחס למחנות וגטאות שהוכרו לפי ההסכם עם ממשלת גרמניה משנת 1992 גם אם מחנות או גטאות אלו לא הוכרו ע"י מי משתי הקרנות.

התוצאה היא רשימה של מחנות וגטאות המתעדכנת מדי פעם בהתאם לסיכומים שבין ועידת התביעות ולבין ממשלת גרמניה והחוסה תחת הכותרת של "מחנות מאסר" או "מחנות שהוכרו"

רשימה זו היא לב ליבה של המחלוקת המשפטית ועל כך נרחיב בפרק הדיון.

דיון:

"מחנה מוכר" מהו?

ככל שהדברים נשמעים מוזרים, רשימת המחנות והגטאות המוכרים הייתה בגדר "סוד" במשך תקופה מסוימת, אין אנו רומזים לכך שהדבר היה מכוון, נהפוך הוא ברם הרשימה לא פורסמה באופן נגיש ופשוט לציבור הרחב (ומכאן גם הטענה שעולה מדי פעם שפרסום הרשימה מהווה "ראיה חדשה").

גם היום, לניצול השואה המעיין באתר המשיבה או בחוברות ההדרכה שהיא מפרסמת, אין אפשרות ממשית למצוא ולהבין איזה מחנה בדיוק מוכר ואיזה לא , קל וחומר אם איננו שולט ברזי המחשב, בקישורי אינטרנט ובשפות זרות.

אך זו איננה הבעיה היחידה. הרשימה עליה מתבססים (הנמצאת בידנו והומצאה לנו באדיבות באי כוח המשיבה) מכילה 1661 מחנות (בסעיף 2 שבה). אף אחד מהמחנות איננו מוגדר לא במהותו, לא במיקומו המדויק, לא במין או בחתך גילאי אלו שהוכנסו אליו ולמעשה אין שום פירוט והגדרה.

כל מה שמופיע בסמוך לכל מספר סידורי של מחנה הוא שמו של היישוב בו או בסמוך לו הוא מוקם ובחלק מהמקרים יש גם טווח תאריכים לגביו מוכר המחנה.

לא רק זאת, רשימת המחנות המוכרים מכילה קטיגוריות נוספות שאינן מפורטות במסגרתה (סעיפים 1-הדן במחנות ריכוז, סעיף 3 הדן בסוגי מחנות המפורטים בו וסעיף 4 הדן במחנות שלגביהם אין ספציפיקציה של המיקום וביניהם מוגדרים ככאלו גם "גדודי עבודה ליהודים ברומניה").

אגב, בסעיפים מסוימים ברשימה יש הפניה למקורות אחרים ברם הסיכוי של ניצול שואה מן היישוב להשיגם או להגיע אליהם אפסי וכך גם הסיכוי להבינם היות ורובם בשפה הגרמנית ומסתתרים באתרים ורישומים גרמניים.

גם ברשימה אחרת שבידנו-רחבה יותר בהיקפה המצב לא טוב בהרבה, גם בה אין פירוט בדבר מיקומו המדויק של המחנה ומה שמפורט הוא שם המדינה והאזור/פרובינציה בהם מצוי המחנה כאשר גם בה שמו של המחנה הוא ברוב המכריע של המקרים שם המקום בו הוא נמצא. הרשימה מגדירה את מהות המחנות אך לא ברזולוציה הנדרשת כדי להבין למי יועד (מבחינת גיל, מין, סוג העבודות וכיו"ב).

הדבר מבלבל עוד יותר כאשר הרשימה האחרת איננה ממוספרת באופן שניתן לקשור אותו לרשימת המחנות לפי קרן סעיף 2 עליה מתבססים והיא כוללת אלפים רבים של אתרים ומחנות מסוגים שונים ומשונים.

כיום, במהלך דיונים המתקיימים לפנינו בשאלה האם מחנה מוכר אם לאו, הדיון מתמקד ברשימת 1661 המחנות שבסעיף 2 לרשימת המחנות. באותם מקרים בהם מדובר במחנות אחרים או גטאות שברור כי עליהם להיות מוכרים נעשית פניה של ב"כ המשיבה לוועידת התביעות ואנו סומכים על התשובה המתקבלת מבלי שתוצג לעינינו הרשימה הספציפית.

נאמר רק זאת, אין אנו יודעים איזה רשימות מחזיקה המשיבה בידיה ברם אנו יודעים כי כאשר מתגלה מחלוקת בעניין מחנה מסוים ומדובר בתיק בעל חשיבות, גם המשיבה נאלצת לעסוק בחקירות ובחיפוש ואנו גם יודעים שבמקרים מסוימים אף מתמנה חוקר לברר את העניין.

אין צורך להרחיק, בשתי הישיבות שהתקיימו לפנינו בתיק זה בו היו צריכים להתברר העניינים העובדתיים (קרי מהו המחנה בעיר טוקוץ', מהו מיקומו ומי אולצו להיכנס בשעריו בכפיה?) לא היתה בידי המשיבה שום ראיה במישור זה.

היות ואין מחלוקת כי יש פריט/מחנה מוכר ברשימה שבידנו בשם טוקוץ' (פריט מס' 1457) והיות וקבענו כי יכולתו של אזרח-ניצול שואה לברר פרטים בדבר המחנה מוגבלת מאד הרי הנטל עובר למשיבה להראות מדוע אותו מחנה הנמצא לכאורה באותה עיר ששמה מופיע ברשימה איננו המחנה המזכה בקצבה.

הדבר לא קרה לא בדיון זה ולא מעולם. הגם שדנו תיקים רבים שכאלו, טרם ראינו רשימה מסודרת המהווה את המקור והבסיס לקביעת הזכאות המכילה פרטים מזהים וברורים ביחס למחנה הספציפי.

גם בסיכומים שהוגשו בתיק זה, העדיפה המשיבה להתמקד לא בזיהוי המחנה הספציפי ה"מוכר" אלא בשלילת זכאות העוררת (וכפועל יוצא גם של נשים אחרות) נוכח טענתה כי המחנות המוכרים הם מחנות לעבודת גברים בלבד.

אנו סבורים כי לא מכך תיוושע המשיבה, ההכרה על פי חוק ההטבות יכולה אמנם להיות בגין עבודת כפייה במחנה מוכר שבוצעה ע"י הניצול ברם ההכרה תינתן גם במקרה שהניצול או הניצולה רק שהו במחנה כזה. המשיבה עצמה טוענת (וזה גם הדין הנוהג) כי די בשהייה במחנה שעבדו בו עבודת פרך ואין צורך בביצוע עבודה כזו, הווה אומר, אם כך שוב יש להתמקד דווקא בזיהוי המחנה שכן כפיית העבודה בפועל היא אמנם פרמטר אך לא יחידי ולא ייחודי.

אנו נחזור לדון בכך בהמשך ברם יש לומר כי גם הקו בו הלכה המשיבה בסיכומיה בעניין היכולת לזהות מחנה מוכר ספציפי מעיד על הקושי הרב בביצוע זיהוי כזה, חוסר ודאותו וכפועל יוצא, חולשת טענותיה.

המשיבה הפנתה אמנם לאתר הגרמני של קרן "זיכרון אחריות ועתיד" שממנו אנו למדים על כך שמחנה טקוץ' הוא מחנה לגברים בלבד. יובהר, לא הוגשה רשימה ולא מדובר ברשימה לפי קרן סעיף 2 אלא מה שצורף הוא קישור (כתובת אינטרנט) לאתר הקרן ושם לאחר כניסה למנוע החיפוש של האתר עולה כי הקרן הכירה במחנה שהוא "גדוד עבודה" המיועד לגברים בעיר טקוץ'.

אלא שאנו לא מדברים רק על זכאות לפי קרן "אחריות זיכרוו ועתיד" וזאת משום שמי שכבר קיבל תגמול חד פעמי מלא מקרן זו ממילא זכאי לקצבה ואיננו זקוק להתדיינות או לרשימת המחנות ומשום שהזכאות כיום היא על בסיס רשימה מתעדכנת של מחנות ואתרים שהוכרו ע"י קרן סעיף 2 שאמורה לכלול גם את המחנות שהוכרו על ידי הקרן הגרמנית, גם את אלו שהוכרו ע"י הקרן האוסטרית וגם מחנות שהוספו ועודכנו בעקבות המגעים שהמו"מ שמנהלת ועידת התביעות. קישור לאתר קרן אחת איננו מהווה רשימה מסודרת ואין בו להעיד אלא כי בטקוץ' היה (גם) מחנה שהוכר ע"י קרן אחת ביחס לגדודי עבודת גברים יהודים. כבר עתה יאמר והפסיקה הכירה בכך, שלא מן הנמנע כי במחנות כאלו עבדו גם נשים בעבודות ניקיון או מטבח ברם היות ולא זו הייתה "מטרת המחנה המוצהרת" הוא זוהה כמחנה לגברים.

זאת ועוד, בהיעדר יכולת אמיתית למצוא ברשימת המחנות הרלבנטיים להסכמים של ועדת התביעות עם ממשלת גרמניה/קרן סעיף 2 פרטים ברורים ביחס למחנה בטקוץ' נאלצה המשיבה להסתמך על נספחים שאינם מסמכים מוועידת התביעות, אין להם לכאורה שום קשר לקרן סעיף 2 ולא ברור מה הקשר שלהם "לרשימת המחנות המוכרים".

בעניין זה המשיבה נאלצה להרחיק עד למוזיאון השואה בוושינגטון כדי למצוא פירוט כלשהו ביחס למחנה טקוץ'. האם מצופה גם מניצול השואה שהגיע לגיל גבורות ובקושי מתקיים לפרנסתו להרחיק לוושינגטון?

איך ניצול השואה בבואו לממש זכות על פי חוק סוציאלי יכול לדעת או להבין האם הוא זכאי לקצבה אם לאו?

מדוע הראיות הללו מגיעות בשלב הסיכומים כאשר הניצול לא יכול (גם אם היו לו אמצעים) להתמודד עם מהימנותן ומשקלן?

אך מסתבר שגם מוזיאון השואה בוושינגטון איננו מגלה הרבה. מה שכן מתגלה ממסמכיו הוא שמחנה טקוץ' שמופיע במסמכים אצלו איננו "מחנה שעבדו בו בעבודת פרך" שכן היה מדובר בכלל במחנה בו רוכזו היהודים, מוינו ונשלחו לעבודות הרחק ממנו וללא קשר אליו. זאת ועוד, ביחס לחלק לא מבוטל מהיהודים שנשלחו מהמחנה לעבודות "בגדודי עבודה חיצוניים" אין שום תיעוד היכן עבדו בפועל. הנה לנו מחנה "לכאורה מוכר" לריכוז ומיון "גדודי עבודה יהודיים" שלא עבדו בו ב"עבודת פרך" (ואנו מדגישים זאת ברמת ההגדרה שכן הרי ברור שמי ששהה באותו מחנה נשלח בסופו של דבר לעבודות כפייה והתוצאה בפועל זהה, אלא שכאמור כל הבעיה באיתור המחנות ובפרשנות התבחינים נוגעת להגדרות ולכן ראינו לנכון לציין את הדברים).

המשיבה עצמה בסיכומיה מודה כי היות והעוררת טוענת טענות החוזרות בעררים רבים אחרים (הווה אומר מדובר בתיק "עקרוני" לו חשיבות רוחבית):

"...,עמלה המשיבה רבות לבדיקת הטענות בדבר עבודת נשים..."

והיא מפנה למקורות ביד ושם ולעדויות שנגבו ע"י החוקר א. גריברג. ניתן היה לחסוך את העמל הרב שעמלה המשיבה שכן אין באמת חולק כי מרבית העבודות לנשים היו עבודות כפייה בהן נלקחו נשים לרוב צעירות ורווקות, לביצוע עבודות ניקיון, כביסה, תפירה וכיו"ב, זאת במוסדות ציבור/שלטון, בבתי חולים, במחנות צבא, במחנות אחרים ובמקומות שאולתרו ע"י השלטונות כגון מכבסות או מתפרות שהוקמו אד הוק.

שמענו עשרות עדויות דומות מאד בעניין זה. גם ב"כ העוררת צירפו בעניין זה גם מקורות היסטוריים אליהם נפנה בהמשך.

נעיר בהערת ביניים כי אנו נפריד בין השאלה האם מקום כזה (מכבסה או מתפרה מאולתרות וכיו"ב) יכול להיחשב ל"מחנה" לצורך קבלת הזכאות ולבין שאלת סיווג העבודה כעבודת כפייה מזכה.

ראוי לציין שלא בחוק, לא בהצעת החוק ולא בשום פסק דין או אסמכתא הקשורים לחוק ההטבות ויישומו קיימת הגבלת זכאות לגברים בוגרים בלבד. אם היה כל כך ברור שנשים לא יכולות להיכנס לגדר הזכאים ואם היה כל כך חשוב לפשט את יישומו של החוק יש לשאול מדוע הדבר לא צוין מעולם?

ועתה, כאשר מתברר כי העמימות רבה ואין מדדים ברורים החיצוניים לרשימת המחנות, נחזור אליה.

נפנה בעניין זה לפסק דינה של וועדת הערר בתל אביב בעניין ו"ע 676/09 קובנט מרדכי נ' הרשות המוסמכת (להלן:"פס"ד קובנט) שקבע לאחר ניתוח מפורט של תבחיני הזכאות כי הרשימות והתנאים עמומים, בלתי ברורים ולא זכו מעולם לנוסח עברי/ישראלי רשמי.

יצוין כי תוך כדי כתיבתו, פורסמה לראשונה ובאנגלית רשימת המחנות לפי ההסכם עם ממשלת גרמניה אליה הפנינו לעיל ואשר לטעמינו וכפי שכבר פורט, לא נותנת מענה בשאלת זיהוי המחנה הספציפי.

אנו מפנים לסעיף 73 לפס"ד קובנט העוסק בתבחינים הפנימיים של הקרנות השונות בעניין זכאות גברים בוגרים מול זכאות נשים או נערים צעירים ושם נקבע כי:

"אין צריך לומר שמידע זה אודות התבחינים הפנימיים של הקרנות השונות לא פורסם במי מן המקורות שחוק ההטבות מפנה אליהם, ועל כן אין בסיס חוקי או יכולת מעשית להסתמך עליו... אולם מידע זה,שנציגי הרשות המוסמכת (המשיבה,א.ש.) המופיעים לפני וועדת העררים טוענים להיעדר זכאות לפיו,על יסוד הנמסר להם מוועידת התביעות-מדגים את העמימות וחוסר הנגישות של התבחינים-בפועל לזכאות לפי הקרנות האמורות,גם כאשר לכאורה מדובר בתבחין ברור של שהות במחנה הכלול ברשימה שפורסמה בפומבי".

התבחינים הפנימיים אינם מפורטים גם ברשימה המפורסמת כיום.

אנו סבורים כי בעניין השאלה הראשונה העומדת למחלוקת קרי האם המכבסה המאולתרת בעיר טקוץ מהווה "מחנה מוכר" יש לענות בחיוב.

מהמקובץ לעיל עולה כי המשיבה לא הביאה שום ראיה בכלל ושום ראיה בעלת זיקה לחוק ההטבות ולרשימת המחנות עליה הוא מסתמך בפרט היכולה להצביע על מחנה מסוים כמחנה מוכר ולאבחן אותו באופן כזה ממחנות או מוסדות שלטוניים אחרים כך שניתן יהיה להבין שהוא יחיד וייחודי בעירו/אזורו.

זאת ועוד, בגלל אופיו הסוציאלי של החוק והאוכלוסייה בה הוא עוסק, על הראיות שהייתה צריכה המשיבה להביא להיות נגישות וידועות לציבור ללא צורך בשום מאמץ מיוחד או במיומנויות השמורות ליחידי סגולה והיה עליהן להיות מוצגות ומוגשות כראיה בעת דיוני ההוכחות המתקיימים בעררים.

בפס"ד קובנט נרשם בסעיף 82 ואנו מסכימים עם כל מילה כי:

"לאור המקובץ יש להודות: אין כיום כל אפשרות מעשית לכך שניצולי השואה, מייצגיהם, הרשות המוסמכת או הערכאות המשפטיות יבררו בהליך קל, פשוט קצר ומהיר את זכאותו של תובע הטבות לפי החוק...כמו שאין כל אפשרות לקבוע, בהליך קל, פשוט, קצר ומהיר מה היה נחשב בעיני חבר הנאמנים של הקרן הגרמנית או הקרן האוסטרית כמקום מעצר או מחנה שעבדו בו בכפייה או בפרך "בתנאים דומים" למחנות ולגטאות הנקובים ברשימה לפי סעיף 42(2) בחוק הפיצויים הגרמני..."

דברים אלו חשובים הן להגדרת וזיהוי המחנה "המוכר" והן להגדרת מהות עבודת הכפייה המזכה על פי החוק שבה נעסוק בפרק אחר.

אנו גם סבורים כי היות ועד עתה הוכרו בפסקי דין עשרות ואולי מאות ניצולי שואה ומתוכם רבים ורבות שלא היו בשעתו גברים בוגרים (כלומר נשים ונערים) וטרם הוגש ערעור על הכרה שכזו הרי לא יהיה זה ראוי מצדו של גוף ציבורי ממשלתי להתעלם מכך שלמעשה "הסכים" באי הגשת ערעורים לקביעות השיפוטיות והסכמה שכזו ביחס למקרים רבים יוצרת דין, נוהג והסתמכות ולא בנקל זה ישונה וישתנה ואין המשיבה יכולה להסתמך ולחילופין לא ראוי שתסתמך על טענות שטענה בעבר ואשר עליהן לא ראתה לנכון להגן בערכאות הערעור.

ולסיכום נקודה זו, המשיבה טענה וטוענת כי יש להיצמד לרשימת המחנות והגטאות המוכרים וכי לא יעלה על הדעת לסטות ממנה ולהכיר במקום ששמו לא מופיע כמקום מוכר.

טענה זו הייתה נכונה עד לא מזמן ועל בסיסה נדחו עררי יהודי נאלצ'יק בפס"ד קובנט וגם אנו בחיפה דחינו בשעתו את ערריהם של ניצולי נאלצ'יק שסבלו מרדיפות הנאצים במשך כחודשיים ימים בפסק דיננו בעניין אלחסוב נ' הרשות המוסמכת ו"ע 4923-08-09.

בנאלציק לא היה "מחנה", לא היה גטו סגור ושמה של נאלצ'יק לא נזכר, גם לא ברמז בשום רשימה מוכרת לצורך חוק ההטבות ויהודיה לא הוכרו על ידי איזו מהקרנות הרלבנטיות (נאלצ'יק הוזכרה ברשימות "הביטוח הלאומי" הגרמני ולא ברור כיצד הן רלבנטיות לחוק ההטבות).

יהודי נאלצ'יק הגישו ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה, המשיבה עמדה שם על עמדתה והערעור נדחה. יהודי נאלצ'יק המשיכו לבית המשפט העליון ברע"א 132/11 ושם רמז ו"המליץ" בית המשפט למשיבה בהחלטתו מיום 26.7.12 לשקול "פרשנות החוק והאפשרות להרחבת מעגל הזכאות במקרים נוספים..."

החלטת בית המשפט מציינת כי:

"יתכן שבית המשפט המחוזי ראה אל נכון את המצב המשפטי"

ומוסיף:

"רקמת החוק איננה סגורה, אלא פתוחה לכאורה במידה המאפשרת פיתוח הזכאות, מבלי שניטע מסמרות, עם שאנו ערים למורכבות"

צריך לקרוא את השורות ובין השורות, הווה אומר שאכן לכאורה המצב המשפטי היה כפי שטענה המשיבה וכפי שנפסק בפס"ד קובנט, בפס"ד אלחסוב ובערעור על פסה"ד אלחסוב אך לא עוד, בית המשפט העליון סבר כי המשיבה בהתייעצות עם הגורמים הרלבנטיים צריכים לשקול פרשנות חדשה לחוק ולהרחיב את מעגל הזכאים בין אם על בסיס פרשנות שכזו ובין אם על דרך תיקון החוק.

המשיבה, תחת שתעמוד על עמדתה, תבקש הכרעה ואולי אף דיון נוסף בעניין, הסכימה לבסוף להכיר ביהודי נאלצ'יק בהתאם לתביעתם הגם שכאמור לא התקיים בעניינם שום תבחין מקובל הנדרש לצורך ההכרה על פי חוק ההטבות. אמנם במסגרת הבר"ע נקבעו מספר תנאים לקבלת הזכאות ברם אין בכך דבר, מדובר בתנאים ספציפיים חסרי חשיבות עקרונית ומה שחשוב הוא שאותה רשימה סגורה בלתה אין-נפרצה.

אנו לא נלך את אותו צעד נוסף, אנו לא נוסיף שמות לרשימה ולא נשנה את תבחיני הזכאות הבסיסיים ברם המתווה על פיו יש לפרש את החוק ועל פיו יש לקבוע את נטלי ההוכחה הופך לרחב וגמיש יותר מבחינתם של ניצולי השואה.

אין אנו משווים או רוצים להשוות בין סבל כזה לסבל אחר ברם לא סביר ולא שוויוני כי ניצולי שואה שלא הוכרו ע"י שום קרן ולא הופיעו בשום הסכם ובשום רשימה ובתחומי מגוריהם לא היו לא גטו סגור ולא מחנה ונרדפותם התפרשה על פני 65 ימים יזכו להכרה ואילו יהודי רומניה לא יוכרו למרות שסבלו קרוב ל-4 שנים תמימות מנוכחות נאצית מסיבית ותחת שלטון ששיתף פעולה עם הנאצים באופן מלא, כאשר כמעט מכל בית אב נלקחו הגברים בכוח לעבודות כפייה למשך חודשים ושנים בהשאירם את הנשים וילדים לנפשם ללא מגורים, ללא פרנסה ותחת עוצר יומיומי, כאשר יהודים גורשו מבתיהם, נושלו מכל רכושם, הוכו, נרצחו או נשלחו להשמדה ומדובר ברצח כ-450,000 איש מתוך קהילה של כ-800,000 איש (ראה תולדות השואה-רומניה, ז'אן אנצ'ל עמ'1387-1389),כאשר הקהילה היהודית ברומניה לא זכתה לשום הגנה מהשלטונות או ממירב האוכלוסייה ודמה היה הפקר.

אלו היה הדבר תלוי בנו, היינו משווים את מצבם של כל יהודי רומניה (שעלו לישראל לאחר 1.10.53 ואינם זכאים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז-1957) לאלו של יהודי נאלצ'יק ברם אין אנו סבורים כי הפתח נפרץ עד כדי כך ברם אנו בטוחים כי חובה עלינו לפרש את החוק הקיים (שכאמור נוסחו כמו גם אופן יישומו ובירור תנאיו קשים, מסורבלים, עמומים ונטולי וודאות) באופן רחב ומיטיב עם ניצולי השואה, זו הגישה הנכונה, זו הגישה המוכתבת מבית המשפט העליון, זו הגישה בה נהגה המשיבה בעצמה במקרים אחרים.

אם כך מהו "מחנה מוכר" על פי הכרעתנו?

"מחנה מוכר" ביחס לניצולי רומניה הוא מקום אליו אולץ יהודי בגלל יהדותו ומעמדו ככזה להגיע על מנת לבצע בו עבודת כפייה תוך שלילת יכולתו לסרב או להשתחרר מעבודה זו וכאשר לא קיבל בעבורה שכר. ה"מחנה" הוקם והופעל ע"י השלטונות בתקופת ההשפעה הנאצית ברומניה ומי שניהל אותו או שמר והשגיח על העובדים היהודים היו אנשי השלטון הרומני או הגרמני לרבות צבא ומשטרה.

תנאי בלעדיו אין הוא כי ה"מחנה" הוקם ונמצא בעיר ששמה מופיע ברשימת המחנות לפי ההסכם עם גרמניה.

ועתה נעבור למחלוקת השנייה בדבר היחס בין "עבודת פרך" לבין עבודת כפייה וההשלכות ביחס להכרה על פי חוק ההטבות.

ראשית, אין בחוק הגדרה מהי "עבודת פרך".

שנית, אין בחוק הגדרה מהם "גדודי עבודה" (ויש לזכור כי לטענת המשיבה ועל פי המסמכים שהציגה בסיכומיה בטקוץ' היה מחנה מוכר שמהותו מחנה מיון ל"גדודי עבודה".

מה יש בחוק? לא הרבה. במקום להרבות במילים נפנה שוב לכל הפרק הכללי בפס"ד קובנט הדן בחוק ההטבות והמפרט את הקושי שבפרשנותו והקושי למימושו ובירור תבחיניו ולאותם ציטוטים שכבר צוטטו לעיל בפרק הקודם.

אמת, הפרשנות "הקלאסית" שהייתה מקובלת עד כה היא כי "עבודת פרך" משמעה עבודת כפייה שנעשית בתנאי מעצר או מאסר. פרשנות זו יכולה להיות נכונה ואפשרית ברם לא יחידה. שהייה במחנה ריכוז או במחנה בתנאי מאסר/מעצר מלאים בהם גם עבדו עבודות כפייה הם לדעתנו מקרה פרטי ומובהק היוצר זכאות שאיננה במחלוקת ברם מקרה פרטי זה איננו שולל אפשרויות אחרות לקבלת הזכאות.

יוער כי מבחינה לשונית או בהפניה למקורות העבריים אין שום קשר בין המושג "עבודת פרך" למאסר, עבודת פרך היא עבודת כפייה ותו לא כאשר השימוש בביטוי על פי פרשנויות שונות נועד להעצים את הקושי או הביזיון הכרוך בעבודות כאלה. מעיון בתקנוני הקרנות עולה כי לפחות בגרסה האנגלית נעשה שימוש במונח FORCED LABOR שתרגומו המילולי "עבודת כפיה".

את הפרשנות למונח עבודת פרך בהנחה שיש לו כלל מקום , יש לעשות בשים לב לאופיו הסוציאלי של החוק, בשים לב להתפתחות בעניין אלחסוב ויהודי נאלצ'יק ו"רקמתו הפתוחה של החוק" ובשים לב לפרשנויות ולהרחבות העוסקות בעניינים דומים עד זהים בחוק הראשי-חוק נכי רדיפות הנאצים.

לא פחות חשוב לדאוג כי הפרשנות שתינתן לחוק ההטבות תהיה הגיונית.

אולי נתחיל דווקא עם ההיבט ההגיוני. נראה שאין חולק כי די בשהייה של יום אחד במחנה מוכר בתנאי מעצר או מאסר כדי להקנות זכאות ואנו נפנה בעניין זה לעמוד 6 בסיכומי המשיבה:

"בהקשר זה יוער, שהצעת החוק מעניקה זכות לפיצויים, לכל מי ששהה ולו יום אחד במחנה או גטו מוכר,..."

הווה אומר, מתן זכאות למי ששהה ולו יום אחד במחנה מוכר (ונזכור "שהה"-אין משמעו שגם נאלץ לעבוד).

ועתה נשאל, האם הגיוני למשל שמי שנכנס למחנה מסוים ביום א' בשעה 16:00 ושוחרר למחרת-יום ב' בשעה 10:00 לאחר שאכל ארוחת בוקר וללא שעבד או התאמץ ולו דקה אחת יהיה זכאי לקבל קצבה לכל ימי חייו ואילו מי שאולץ מדי יום ביומו במשך שבועות, חודשים או שנים, לעזוב את משפחתו מדי בוקר וללכת למקום בו הועבד בכפייה בעבודה קשה ולעיתים מבזה ,ללא שכר, ללא שום תנאי סוציאלי, תחת שמירה ולפעמים התעללות והתעמרות, שעה אחרי שעה, יום אחרי יום ללא אפשרות לעזוב או להשתמט וללא אפשרות לדאוג לפרנסתו בדרך אחרת, האם הוא לא יהיה זכאי? האם הגיוני הדבר? האם זו הפרשנות המתבקשת?

התשובה לטעמינו ברורה ומחייבת הכרה גם בעבודת כפייה ובוודאי כזו שנכפתה על יהודי לאורך זמן כעבודה המזכה בקבלת הקצבה.

אך גם מהפן המשפטי זו הפרשנות המתבקשת, בעניין אלחסוב נקבעו "תנאים" אד הוק כדי לגבש הכרה ביהודי נאלצ'יק וכדי להכניסם תחת הגדרת ניצולים מהמעגל הראשון.

אלא שבעניין יהודי רומניה, תנאים כאלו נקבעו עוד לפני שנים (בעניין אחר) ואושרו בערכאות השונות והפכו להלכה ואנו מפנים בעניין זה להלכת הרשקו ו"ע (ת"א) 1733/07 חיים הרשקו ואח' נגד הרשות המוסמכת.

הפסיקה שהביאה להלכת הרשקו נעוצה בכך שבחוק נכי רדיפות הנאצים אין הכרה בעילת נרדפות מזכה בגין "הגבלת חירות" בשטח שאיננו שטח כיבוש גרמני. רומניה הייתה שטח תחת השפעה גרמנית ממשית ברם היא "לא נכבשה" ע"י גרמניה. בשטח שהיה תחת השפעה גרמנית נדרשת עילת נרדפות בדרגת חומרה גבוהה יותר המגיעה כדי "שלילת חירות".

ההקבלה ברורה, "הגבלת החירות" אקוויוולנטית ל"עבודת הכפייה" ואילו "שלילת החירות" אקוויוולנטית ל"עבודת פרך" (על פי הפרשנות עליה סומכת המשיבה).

אם הגבלת חירות יכולה להפוך ולהיחשב בתנאים מסוימים לשלילת חירות (ועוד כשמדובר בהפניה לחוק זר-חוק הפיצויים הגרמני) הרי בתנאים דומים יכולה "עבודת כפייה" להפוך ולהיחשב ל"עבודת פרך" (ומקל וחומר כשמדובר במעגל פנימי של חוק סוציאלי ישראלי).

אין צורך להרחיב שכן כאמור הדברים הינם בגדר הלכה, וועדת הערר שדנה בעניין הרשקו קבעה כי הגבלת חירות הופכת לשלילת חירות כאשר היא תוחמת את חופש התנועה לאזור מצומצם ולאורך זמן.

הוועדה קבעה כי עוצר (הגבלת חירות) יחשב כשלילת חירות כאשר:

קיים צו שלטוני בדבר העוצר.

העוצר חל רק על היהודים.

העוצר הכתיב המצאות במקום מצומצם.

העוצר חל במשך שעות מדי יום לאורך תקופה משמעותית.

נבהיר כי בפועל לאחר ביסוסה של הלכת הרשקו איש לא בדק יותר האם "התנאים" לעיל התקיימו בכל מקרה ומקרה והזכאות ניתנה באופן גורף בהתאם לפסק הדין.

כאשר אנו מבצעים הקבלה לעניין נשוא ערר זה הרי הוכח לפנינו כאן וגם בדיונים במקרים אחרים כי יהודים (גברים, נשים ונערים) נלקחו לעבודות כפייה על פי צווים והוראות שלטוניות, חלקן מאת השלטון המרכזי וחלקן ע"י גורמים שלטוניים בעיר או באזור הרלבנטי, ב"כ העוררת צירף לסיכומיו אסמכתאות מספרו של ז'אן אנצ'ל, מספרו של יעקב גלר ומספרו של יוסף שפירא אשר מבססות את המסקנה כי:

מדובר בעבודות על פי צווים שלטוניים ועל פי מדיניות מוצהרת ומכוונת.

הצווים והמדיניות הופנו כלפי יהודים בשל היותם יהודים תוך פגיעה בזכויותיהם מטעם זה.

עובדי הכפייה הופנו לעבודות ספציפיות, נשלל מהם החופש לבחור באם לעבוד אם לאו, אסור היה להם לעזוב את מקומות העבודה ובאם היו מסרבים או מתחמקים מעבודתם היו צפויים לעונשים ולפעמים חמורים מאד (והרי מדובר בעבודות "כפייה").

די בכך. באם ניצול שואה ברומניה שסבל מכל התנאים שהפכו את העוצר שמהותו הוא הגבלת חופש לשלילת חופש (מה שיצר עילה על פי החוק הראשי- חוק הנר"ן) ובנוסף נלקח לעבודות כפייה בצו שלטוני, חלקן עבודות קשות מאד, תחת שמירה ומעקב, מהן לא יכול היה להתחמק והיה צפוי לעונש על כל מעידה ואם עבודות אלו נמשכו לאורך זמן הרי שמדובר בשלילת חופש כמשמעה בדין ועבודת כפייה בתנאי שלילת חופש היא "עבודת פרך" גם על פי הפרשנות "הקלאסית" עליה סומכת המשיבה את ידיה.

יש לומר כי לא רק בעניין אלחסוב או בעניין הרשקו נעשה שימוש ב"תנאים" כדי לבסס זכאות בעבור ניצולי שואה ונפנה בעניין זה לפסק הדין בעניין ו"ע (ת"א) 255/08 ג'וליה טייר ואח' נגד הרשות המוסמכת הדן בזכאות יהודי לוב להכרה על פי החוק הראשי שם הכשירה הוועדה את הדרך למאות ואולי אלפי ניצולים שתביעותיהם היו בעלות סיכוי נמוך להתקבל כאשר קבעה כי בריחתם של יהודי לוב מבתיהם (לרוב מפחד הפצצות אוויריות של בנות הברית) יכולה "בנסיבות מסוימות" להיחשב כבריחה מפחד הגרמנים כאשר "נסיבות מיוחדות" יצרו "מתח מירבי וקיצוני". לא נרחיב ברם אותן נסיבות שיצרו "מתח מירבי וקיצוני בלוב" אינן פחותות בעוצמתן ובהיקפן מאלה שהיו קיימות ברומניה שם הוטל עוצר יום יומי לאחר שלילת זכויות אנוש בסיסיות וכאשר מחצית מקהילת יהודיה הושמדה.

המשיבה אגב, לא רק שלא ערערה על פסק הדין בעניין טייר אלא שהפכה אותו ל"החלטה מנהלית" שבעטיה הוכרו יהודי לוב שטענו לבריחה מחמת הפחד באופן אוטומטי ללא צורך בשום הוכחה של שום נסיבה אחרת.

אם כך, מי שיהיה זכאי לקבלת קצבה חודשית על פי חוק ההטבות יהיה:

יהודי מיהודי רומניה אשר בגלל יהדותו ומעמדו ככזה נכפתה עליו "עבודת כפייה" בצו/הוראה שלטוניים ולכן אולץ להגיע למחנה מוכר כפי שהוגדר לעיל קרי למקום הנמצא בעיר המופיעה ברשימת המחנות המוכרים לפי ההסכם עם גרמניה שהוקם ע"י השלטונות ומי שניהל אותו או שמר והשגיח על העובדים היהודים שבו היו אנשי השלטון הרומני או הגרמני לרבות צבא ומשטרה וכאשר ביצוע עבודת הכפייה אותה נאלץ לבצע נעשה ללא שכר, לפחות 5 ימים בשבוע ולאורך תקופה משמעותית שלא תפחת ממספר שבועות (כאשר בכל מקרה ומקרה תיבחן התקופה בהתאם לעוצמתם של שאר המדדים).

אין זה משנה אם מדובר בזכר, בנקבה, בבוגר/ת או בנער/ה. על ניצול השואה לעמוד כמובן בהוכחת גרסתו ובהתאם לפסק הדין בעניין רע"א 2408/12 בעניין פלונית נ' הרשות המוסמכת וגרסה זו תיבחן בין היתר גם על פי מבחן הסבירות. זה המקום להבהיר כי לטעמנו המשיבה מייחסת לפסק הדין בעניין פלונית מה שאין בו, פסק הדין לא ניתח וקיבל את טענות המשיבה אלא באופן הפשוט ביותר קבע כי על ניצול השואה מוטל נטל כבד לעמוד בהוכחת גרסתו העובדתית וגרסתה של העוררת שם, הייתה חלקית, בלתי ברורה, לא הוכחה ונותר הספק בדבר קורותיה והיותה זכאית להיחשב כמי ששהתה בגטו או במחנה מוכר.

ראינו לנכון להבהיר כי פסק דיננו זה איננו מתייחס ולכן גם איננו גורע או מוסיף לתנאי הזכאות האחרים לפי חוק ההטבות כגון מי שקיבל תגמולים חד פעמיים בגין עבודות פרך מאחת הקרנות או מי ששהה (ללא שנדרש לעבוד) במחנות/גטאות מוכרים לגביהם אין מחלוקת.

במקרה דנן עומדת העוררת בתנאי הזכאות לקבלת הגמלה כפי שפורט בפסק דין זה ומשכך מתקבל הערר וללא צו להוצאות. היות ומדובר בהליך שנפתח בהגשת "ראיה חדשה" אין חולק וגם ב"כ העוררת הסכים לכך בדיון כי מועד התשלום לא יהיה מיום הגשת התביעה המקורית, אנו מורים כי הזכאות תחל מחודש אוגוסט 2012 אז פנתה וגם נדחתה העוררת בהחלטה עליה הוגש ערר זה.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בנקודה משפטית ותוך 30 יום.

ניתן היום, ט"ו טבת תשע"ד, 18 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.