1. לפני ערעור על פסק דין מיום 25/06/2017 שניתן בבית המשפט השלום בעכו על ידי כב' השופט הבכיר ג'מיל נאסר (להלן "בית משפט קמא") ב-ת"א 37842-11-12. בפסק דינו דחה בית משפט קמא את תביעתו של המערער לחייב את המשיבה לשלם לו פיצויי נזיקין, בטענו שעדר הבקר שלו פרץ את גדר המכלאה כיוון שנמשך לשתות משלולית מים שנקוותה סמוך לגדר כתוצאה מנזילת מים מצנרת/מתקן של המשיבה.

רקע עובדתי

2. המערער הגיש תביעה כספית על סך 250,000 ש"ח בגין אובדן בקר (11 עגלים, 13 פרות ושני פרים) נזק שנגרם לו לטענתו וכאמור עקב נזילת מים ממתקן של המשיבה, חברת מקורות בע"מ, הממוקם בסמוך לשטח המרעה המגודר של המערער, הנמצא קרוב למושב שתולה ולגבול הלבנון, בתוך שטח של חורש טבעי.

3. בתחילת חודש אפריל 2012 התגלתה נזילת מים מנשם/שסתום אוויר המצוי באחריותה ובשליטתה של המשיבה. המים שנזלו משוחת המתקן זרמו במורד הגבעה ויצרו שלולית קטנה בתוך השטח של המכלאה ושלולית גדולה יותר לאורך כעשרים מטרים במקביל ומחוץ לשטח המרעה.

בשטח נמצאו עקבות רבים של העדר שיצא מהמתחם המגודר לעבר השטח הפתוח ובסמוך לשלולית.

עיקר טיעוני הצדדים בבית משפט קמא

4. לטענת המערער, כתוצאה מזרימת המים, העדר שבבעלותו פרץ את הגדר וזאת עקב העדפתו מים זורמים על פני מים בשוקת שהיתה, או שהיו, בתוך שטח המרעה המגודר (להלן:"האירוע"). התקשרו אליו ממושבים בסביבה שעדרו משוטט בחורש. הוא נזעק למקום ומיד כשגילה את הנזילה, הוא דיווח על כך למשיבה, שנציגיה התייצבו במקום ותוך יומיים תיקנו את הצנור. המערער חיפש במשך כחודשיים את הפרות והעגלים שנעלמו. כתוצאה מהאירוע חלק מהפרות נטרף ע"י זאבים או לא נמצא.

5. המערער טען כי הגדר נבנתה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה, ובתצהירו בסעיף 10 כתב "חשוב לציין , כפי שגם עולה מחוות דעתו של גרזון, כי גדר הבקר נועדה להרתיע את הפרה מלצאת מחוץ לשטח המרעה ואין היא מהווה כחומה בצורה היכולה למנוע כליל יציאת פרות משטח המרעה".

6. באשר לממצא לפיו הגדר נטתה פנימה ולא כלפי חוץ כפי שסביר להניח שתמצא אם העדר פרץ החוצה, טען המערער כי העדר או חלקו נכנס ויצא, והוא אף תיקן מספר פעמים את הגדר, ולכן נמצאה הגדר, כשהיא מוטית פנימה.

7. המשיבה טענה כי האחריות לרסן את העדר כך שיישאר בתחומי המרעה, היא מוחלטת והיא על כתפיו של המערער. הגדר צריכה להיות חזקה מספיק על מנת שהעדר לא יוכל לפרוץ אותה בשל כל פיתוי או אירוע. עוד הכחישה המשיבה כי המערער לא הצליח להוכיח מדוע נפרצה הגדר כשהיא מכחישה כי הסיבה לכך הייתה השלוליות שיצרו המים שזרמו ממתקניה. ניתן לדעתה לייחס את הפריצה של הגדר לבהלה של העדר מאירוע כלשהו, כמו כניסת טורפים למכלאה (באזור נמצאו גם זאבים). לחילופין נטען כי על פי דיני הרשלנות אין למשיבה חבות כלפי המערער. עוד טענה המשיבה, כי המערער לא הצליח לאסוף את עדרו במשך שני חודשים, התנהלות שהיא בלתי סבירה. לחילופין נטען כי יש להטיל על המערער אשם תורם המגיע לכדי 100% הנזק.

חוות הדעת בתיק ומספר פרטים מהעדויות

8. המערער הגיש חוות דעת של מומחה לגידול בקר לבשר, מר יורם גרזון, שלדעתו, אם יש שלולית מים בסמוך לגדר, העדר נלחם בינו לבין עצמו על מנת להגיע למים הטריים וייוצר לחץ על הגדר והיא תנותק או תקרע. המומחה אישר בעדותו כי:

"ש. יכולים להיות תסריטים שונים שעדר בקר פורץ לעבר גדר ועובר את גדר המערה, למשל אם הפרות נבהלו ממשהו או אם הבחינו בטורפים, יתכן שהן פרצו את הגדר?

ת. בהחלט כן

ש. תסכים איתי שמהחומר שהוצג בפניך לא היה באפשרותך לקבוע מה הייתה מטרת העדר שפרץ ,אם בכלל פרץ את הגדר?

ת.כן (עמ' פ' 22)".

9. עוד הגיש המערער את חוות דעתו של האגרונום ושמאי המקרקעין, דב סומפולינסקי, אשר העריך את הנזקים לעדר בסכום של 257,300 ₪. בחוות דעתו המשלימה חיווה השמאי את דעתו כי הפרות רבו ביניהם על מנת לצאת החוצה לשלולית של המים הטריים ואז נוצר לחץ על הגדר והיא נפרצה.

10. המשיבה הגישה את חוות דעתו של חיים דיין, מנכ"ל מגדלי בישראל לשעבר ויועץ מקצועי להקמת חוות לגידול בקר. דיין סבר כי על הגדר להיות איתנה דיה על מנת למנוע יציאת הבקר וגרימה של נזק על ידו לסביבת היער הטבעי. כמו כן היה המומחה בדעה, שאין זה סביר שכל כך הרבה פרות ועגלים נטרפו תוך זמן קצר לאחר יציאתם מן המרעה המגודר וכי מגדל בקר אמור להיות אמון על איסוף העדר באופן מיידי ועל השבתו למכלאה. עוד מסר בעדותו, כי לא יתכן שפרות שחוזרות ונכנסות יטו את הגדר אחורנית חזרה:

"כשראיתי את התמונות זה מיד זעק לי לשמיים, אני מגדל לא מעט שנים, כולל המון אחריות על הבקר בארץ. כשרואים מצב של זווית כזו, ברור לחלוטין שהזווית לא עברה מזווית לזווית. אין דבר כזה. הפרות לא יודעות לעשות דבר כזה. אם הגדר הייתה מושכבת בצד אחד והן היו רוצות לדחוף לצד השני, אז הגדר הייתה נראית אחרת לגמרי, הייתה נהרסת לגמרי" (עמ' 40).

11. המומחה דיין המשיך וטען, שאין זה סביר שהעדר שהיה לו מים בשפע בשוקת בתוך המכלאה, יפרוץ את הגדר על מנת לשתות מים. לעמדתו נעשו מחקרים במטרה למנוע זיהום הנחלים בשלושה משקים לפיהם הבקר לא נמשך לנחלים, אלא "הפרה מעדיפה את השוקת"

12. המשיבה הגישה גם את חוות דעתה של האגרונומית והשמאית לחקלאות ולרכוש, יהודית בלאושילד, לפיה הנזקים לעדר היו בסכום של 86,000 ₪.

פסק הדין של בית המשפט קמא

13. בית משפט קמא דחה את טענת המשיבה בדבר אחריותו המוחלטת של המערער לרסן את העדר ולדאוג כי יישאר בתחומי המרעה, שכן המחוקק הגדיר (פקודת היערות) כי חלה חובה על מגדל בקר להחזיק את עדרו כך שהיער לא יפגע, אולם על פי חוק התכנון והבניה, גובה הגדר צריך להיות עד 150 ס"מ, בנויה מעמודי תיל ותילי מתכת התוחמים את שטח המרעה לשם החזקת בעלי החיים בתוך החלקה ומניעת כניסה של בעלי חיים זרים. לא נקבע כי המערער לא עמד בנטל זה. אולם על אף שבית המשפט השתכנע כי המערער עמד בדרישות החוק, דחה את תביעתו של המערער, שכן מצא כי כי גרסתו לפיה הפרות פרצו בשל המים, מעלה קשיים:

המערער לא ראה את העדר מתפרץ מהמתחם המגודר ואינו יודע מה גרם לו לנהוג כך. כשנשאל המערער שעל פי הצילום במקום מיד עם האירוע, הגדר יציבה, ענה כי הוא תיקן אותה באותו יום. תשובתו זו ניתנה רק בחקירתו בבית המשפט. המערער לא צילם את מקום האירוע עם הגילוי. על אף שהיו פרות בעת שהגיע למקום, הוא לא ראה אף פרה שותה מהשלולית. מצילומים שצילם המומחה מטעם המשיבה, זריאן, רואים כי עמודי הגדר והגדר נוטים כלפי פנים ולא כלפי חוץ, כיוון בריחת העדר לטענת המערער.

14. בית משפט קמא קיבל את גרסת המשיבה המבוססת על עדותו של דיין, שהתבסס על תצלומים מיום האירוע (או יום למחרת, 18.4.12 או 19.4.12), אשר צולמו ע"י זריהן ביום בו הוזעק ע"י המערער. מן הצילומים עולה כי נטיית גדר המרעה פנימה לא מתיישבת עם גרסת המערער לפיה העדר פרץ את הגדר החוצה על מנת לשתות מים נקיים שזרמו בסמוך למתקן המשיבה. המערער בחקירתו הנגדית לא נתן הסברים משכנעים לעניין נטיית הגדר, על אף שהציג לבית המשפט את חוות דעת השמאי מטעמו - גרזון. בית משפט קמא קבע כי מתשובותיו של גרזון עלה כי הוא לא ביקר במקום האירוע, הוא אינו מכיר את נסיבות המקרה ולא צורפו על ידו אסמכתאות לתמיכה במסקנות חוות דעתו.

15 אף לעניין גובה הנזק דחה בית משפט קמא את חוות דעת המומחה סומפולינסקי משום שממצאיו התבססו בעיקר על חוות דעתו של גרזון ועל נתונים שנמסרו לו מהמערער עצמו.

16. נפסק כי המשיבה פעלה באופן סביר וכנדרש ממנה: יום למחרת הדיווח תוקנה התקלה. בית משפט קמא הוסיף ופסק, שגם אם טענת המערער הייתה מוכחת, לא הוכח שפריצת הגדר נבעה מרצון הבקר לשתות דווקא מהמים שנקוו במקום, ולא מסיבה אחרת כגון קרבת טורפים.

טיעוני צדדים בערעור

17. בכתב הערעור ובעיקרי הטיעון טען המערער, שיש להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ממספר נימוקים: הראשון – היה על בית משפט קמא לקבוע כי נטל ההוכחה הוא על המשיבה, וזאת לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין, הדן בנטל השכנוע כאשר הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, ולפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, המעביר את נטל השכנוע כאשר "הדבר מעיד על עצמו". השני - בית משפט קמא טעה בכך שלא נתן משקל והתייחסות מספקת לסימני עקבות הפרות שהיו לצד השלולית בתוך שטח המרעה ומחוצה לו. השלישי - עדותם של עדי המשיבה לוקים בפגמים שונים, ובית משפט קמא טעה, לכן, בתתו לעדויותיהם משקל גבוה בפסק דינו.

18. המשיבה טענה כי דין הערעור להידחות נוכח מכלול הממצאים העובדתיים שפורטו בפסק-דינו של בית המשפט קמא ומנימוקיו; כך הטענה כי בית המשפט קמא התעלם מכך שהופיעו סימני עקבות פרות לצד השלוליות בתוך שטח המרעה ומחוצה לו. לעמדת המשיבה, הדין עם השופט קמא אשר קבע שאין לדעת מה הסיבה שגרמה לעדר לפרוץ בכוח את הגדר ולצאת אל מחוץ למכלאה, שם עמדו לרשותו מים ומזון. המשיבה שללה גם את הטענה שיש להעביר את נטל ההוכחה לכתפיה לפי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין.

דיון והכרעה

19. לאחר שעיינתי במכלול החומר שלפניי ושמעתי את טענות הצדדים, מסקנתי היא

שדין הערעור להידחות.

20. מסקנותיו של בית המשפט קמא נסמכות על העדפת חוות הדעת מטעם המשיבה על אלו של המערער ועל קביעות עובדתיות בשל העדפת עדי המשיבה על פני העדים של המערער.

21. ממצבור הטענות עולה, כי הערעור נסוב רובו ככולו על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות שנקבעו על סמך התרשמותו הישירה של בית-משפט השלום מהעד ומהראיות שהיו לפניו. כידוע, אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית על יסוד התרשמות בלתי אמצעית מהעדים ומחקירתם על דוכן העדים. התערבותה של ערכאת הערעור תעשה במקרים חריגים בלבד, כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, או כאשר מתגלים פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ראו: ע"א 4175/12 תעשיית אבן וסיד בע"מ נ' גדיר, ניתן ב- 14 (10.3.2014)). אני בדעה כי המקרה דנן אינו נופל לגדר אחד החריגים לכלל אי ההתערבות, ובנסיבות העניין אין הצדקה לסטות מכלל זה ולהתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא.

22. זאת ועוד: בעניין ע"א 4175/12, חזר בית המשפט העליון וקבע את ההלכה לעניין מידת התערבות מוגבלת בהעדפת חוות דעת מומחים על ידי הערכאה הדיונית :

בדומה לכך, אף בשאלות הנוגעות להעדפת חוות דעת של מומחים, מידת התערבותו של בית משפט שלערעור תהא מצומצמת למדיי. ככלל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית, אשר העדיפה לאמץ חוות דעתו של מומחה אחד על פני משנהו (ראו, בהקשר זה, ע"א 402/85 מרקוביץ' נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי [פורסם בנבו] (31.12.1988); ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154, 161 (1992); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בניין 17 מתחם 5 [פורסם בנבו] (23.7.2006)).

23. אולם, וזה העיקר לטעמי, גם אם נקבל את העובדות כפי שביקש המערער לקבוע, דהיינו כי הפרות נמשכו למים וכי הן פרצו את הגדר על מנת לשתות מהם, אני סבורה כי לא קמה חבות בנזיקין על המשיבה.

24. עילת התביעה מעוגנת, כאמור, בעוולת הרשלנות (ראו סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין). כדי להטיל אחריות נזיקית, על המערער להוכיח כי כל יסודותיה של עוולת הרשלנות התקיימו; התרשלות המשיבה, נזק למערער, קיום קשר סיבתי בין הנזק שנוצר להתרשלותה של המשיבה והאם חלה על המשיבה חובת זהירות במקרה הנדון. יסודות אלו הוצגו בפסק הדין ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז 113, 122, ואחזור ואעמיד אותם כאן לפנינו:

"בקביעת האחריות האזרחית בעוולת הרשלנות שבנזיקין מתעוררות שלוש שאלות האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק? תשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות (סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מבחן זה כולל בחובו שני היבטים. 'ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות' ( ... ). ההיבט הראשון, עניינו בקיומה או בהעדרה של 'חובת זהירות מושגית' (notional duty), ואילו ההיבט השני, עניינו בקיומה או בהעדרה של 'חובת הזהירות הקונקרטית' (duty in fact). השאלה השנייה, המתעוררת בכל תביעת נזיקין, היא, אם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, דהיינו: האם הוא סטה מסטאנדארט הזהירות המוטל עליו? השאלה השלישית היא, האם הפרת החובה היא שגרמה נזק?" (עמ' 122).

25. השופט עמית בע"א 4486/11 פלוני ופלונית נ' פלוני, ניתן ב-1/5/13 חזר ופירט משמעותן של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית כדלקמן:

א. חובת הזהירות המושגית/נורמטיבית – זו תוחמת את האחריות הנזיקית בהיבט העקרוני אם ראוי להכיר בחובת זהירות, תוך בחינה של ארבעה משתנים: סוג המזיק, סוג הניזוק, סוג הפעילות וסוג הנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: עניין ועקנין)).

ב. חובת הזהירות הקונקרטית – לאחר שהוכרה החובה המושגית, על בית המשפט לבחון את קיומה של החובה בהינתן הנסיבות הקונקרטיות של המזיק המסוים, הניזוק המסוים, הנזק המסוים והפעילות המסוימת. לצורך בחינת החובה המושגית והקונקרטית, יש לקבוע מה המזיק יכול היה לצפות כאדם סביר. מקובל לומר כי למבחן הצפיות שני פנים: "הצורך" לצפות או "הצפיות הנורמטיבית", ו"היכולת" לצפות או "הצפיות הטכנית" או "הצפיות הפיסית"….

26. מניחה אני כי אחריות מושגית ישנה בהיות המים, בהקוותם או בזרימתם, מקור לפיתוי וסיכון. יש יחסי קרבה בין הניזוק לבין הגורם למים להקוות או לנזול, ובנסיבות מסויימות הם מהווים סיכון לסביבה, כגון כאשר ההיקוות היא מספיק עמוקה על מנת שילד יטבע בה, או מים על רצפה, שגורמת להחלקה של עובד, או זרימה חזקה היוצרת סחף ופגיעה באדם או ברכוש (ראו ע"א 302/67 חברת מפ"י בע"מ ואח' נ' משק אשר אשכנזי ושות, פ"ד כב(1) 211.

27. אולם, דעתי היא כי לא קמה אחריות קונקרטית בנסיבות העניין. בשאלה אם מזיק חב חובת זהירות קובע מבחן הצפיות (ראו הציטוט לעיל מע"א 4486/11). במקרה שלפנינו מדובר בזרימה שיצרה שלולית אחת קטנה, בסמוך לגדר בתוך המכלאה, והשניה יותר רחבה, מחוץ לגדר. בהעדר ראיה יש להניח כי הן לא היו עמוקות אלא רדודות והא ראיה שלא נראה כל בעל חיים שטבע. יש להניח כי בעת הגשמים נקוות שלוליות כאלו בסביבה. הטענה כי שלולית שתווצר בטבע עקב נזילה זמנית, ככל הנראה סמוכה להווצרותה, באחת הצנורות של המשיבה, תגרום לעדר לעזוב את המכלאה תוך כדי הפעלת כח על מנת לעקור את הגדרות הקיימות, ושחובת הקמתן היא על המערער, ולצאת לעבר השלולית, איננה בתחום הציפיה של האדם הסביר. במשבצת זו לא ניתן לקבוע כי מי שיטפח דשא רענן ליד המכלאה, יהיה חב בנזיקין אם העדר ירצה לאכול דשא טרי ויפרוץ את הגדר לשם כך, או אם אדם יעבור עם כלבו אשר ינבח, ועקב כך הפרות יבהלו ויפרצו את הגדר.

28. אעיר כאן, שמשמצאתי כי נסיבות המקרה אינן יוצרות חבות קונקרטית, מתייתרת לדעתי הבדיקה לפי המבחן שהציע כב' השופט עמית בע"א 4486/11 לגבי התזרים של הבדיקה אם יש חבות בנזיקין.

29. הבקשה בעניין העברת נטל ההוכחה לכתפיה של המשיבה לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין מתייתרת משקבעתי שיסודות עוולת הרשלנות לא מתקיימות במקרה דנן.

10. אשר על כן, הערעור נידחה.

30. בנסיבות המיוחדות של המקרה ונזקיו של המערער, החלטתי שכל צד יישא בהוצאותיו בערעור.

ניתן היום, כ"ה כסלו תשע"ט, 03 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.