1. ביום 21.10.2008 הגישה הועדה המקומית לתכנון ובניה מרום הגליל כתב אישום נגד הנאשמים. כתב האישום ייחס לנאשמים 1 ו-2 – בני זוג – שימוש בשורה של מבנים "בגוש 15667 ח"ח 2,3,4,5,6,7,8,11,30,32 הידוע גם כמתחם חמדת ימים, סמוך למושב שפר", ל"קפה-בר", לבתי הארחה, למגורים, למחסן, לשירותים ולמתקן גנרטור, בסה"כ גודל של 1,088.09 מ"ר. עוד ייוחס לנאשמים 1-2 שימוש בדרך לא סטטוטורית בכביש גישה סלול באספלט באורך 1.5 ק"מ למקרקעין. לנאשם 3 – בנם של הנאשמים 1-2 – ייחס כתב האישום: שימוש במבנה ל"קפה-בר" בגודל של כ-245.27 מ"ר ו"שימוש כמסעדה וגן אירועים – בחודש 4/08 או בסמוך לכך {מועד מדויק אינו ידוע למאשימה} בוצע [כך] במקרקעין בניית מפרסות מעץ, בגודל של 246 מ"ר".

2. נטען בכתב האישום כי העבודות והשימוש בוצעו ללא היתר. כן צוין כי ייעודם של המקרקעין לפי תכנית ג/6540 הוא חקלאי, ולפי ג/400 לשמורת טבע ושטחים פתוחים. העבירות שבהם הואשמו נאשמים 1 ו-2 היו ביצוע עבודות ושימוש הטעונים היתר, ללא היתר (סעיפים 204(א), 204(ג), 208 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, ותקנה 1(1) תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967. הנאשם 3 הואשם באותן עבירות, בנוסף לעבירה על סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה.

3. כאן המקום לציין – ולכך עוד אשוב בהמשך הדברים – כי לכל מבנה בכתב האישום הוגדרה אות רומית (כגון: "להלן: 'מבנה A'"); אולם, למעט מקרה אחד, לא נעשה בהמשך בכתב האישום אזכור חוזר כלשהו לאותיות הרומיות הללו.

מתחילת הטיפול בתיק ועד ההקראה ודחיית טענת ההגנה מן הצדק

4. התיק עבר תחילה לטיפולו של כבוד השופט ב' פיילס. הנאשמים לא הופיעו לדיון ההקראה הראשון ביום 23.12.2009. בתחילת שנת 2011 עבר התיק לטיפולה של כבוד השופטת א' דחלה-שרקאוי. בדיון ביום 1.7.2011 הגישו הנאשמים כתב טענות – עליו אעמוד בהמשך – אשר כלל טענה מקדמית בדבר הגנה מן הצדק; כן כפרו הנאשמים באותו דיון בעובדות כתב האישום. ביום 3.8.2011 הגישו הנאשמים שורה של מסמכים, עליהם מפנה כתב הטענות הנזכר. בסתיו 2011 עבר התיק לטיפולו של כבוד השופט א' גולדקורן, וביום 6.11.2011 הוגשה תגובת המאשימה לטענת ההגנה מן הצדק. ששה ימים לאחר מכן, ביום 12.11.2011 – דחה השופט גולדקורן את טענת ההגנה מן הצדק.

בקשות לתקן את כתב האישום לשם צירוף "הבקשה להיתר" הנושאת את האותיות הרומיות

5. ביום 29.2.2012 הודיע הסנגור דאז עו"ד כוחן כי מונה להיות תובע זמני של הוועדה המרחבית לתכנון ובניה "גליל עליון", והוא שוחרר מייצוג הנאשמים. בחודש אפריל 2012 החלה הסנגורית הנוכחית, עו"ד סמדר בן דור, להגיש כתבי בי דין מטעם הנאשמים. ביום 29.4.2012 ביקש התובע עו"ד בן חיים לתקן את כתב האישום – תיקון בדמות הוספת עדי תביעה נוספים. בפתח הדיון ביום 10.5.2012, אשר היה קבוע להוכחות, ביקש התובע תיקונים נוספים לכתב האישום, לרבות "לצרף לכתב האישום את הבקשה להיתר בה מסומנים מגרשים המפורטים בכתב האישום המקורי" (פרוטוקול 10.5.2012 ע' 5 ש' 9-10). כנראה, ב"בקשה להיתר" מסומנים המבנים באותיות הרומיות אשר צוינו, בהתאם, ברשימת המבנים בכתב האישום. השופט גולדקורן אישר את התיקון לכתב האישום בדבר הוספת עדי תביעה, אך דחה את הבקשה לתיקונים נוספים (לרבות צירוף "הבקשה להיתר"); זאת, כי אותה ישיבה נועדה כאמור לדיון ההוכחות, ואילו הבקשה לתיקונים נוספים לכתב האישום לא הועברה לידי הסנגורית מראש ו"אין לצפות מהסנגורית להתמודד עם השינוי המבוקש על אתר, מבלי לבחון את משמעותו של השינוי והשלכותיו באשר לניהול ההגנה" (שם, ע' 10, פס' 6). לאחר שניתנה החלטה זו, לא נשמעו בסופו של דבר הוכחות באותה ישיבה (עקב בקשת התובע נוכח התחייבות אישית אחרת). ביום 27.9.2012 הגיש התובע בקשה נוספת לתיקון כתב האישום, לרבות צירוף ה"בקשה להיתר"; הבקשה נדחתה, שכן מדובר בבקשה "השלישית במספר, לתיקונו של כתב אישום מלפני ארבע שנים, ערב ישיבת ההוכחות שנדחתה למועד הקבוע לבקשת בא כוח המאשימה" (28.9.2012). ביום 25.10.2012 הודיע עו"ד בן חיים על סיום תפקידו כתובע מטעם המאשימה, ודיון ההוכחות שהיה קבוע ליום 4.11.2012 נדחה שוב, ליום 3.3.2014.

דיון ההוכחות

6. התיק עבר לטיפולי בחודש דצמבר 2013. לדיון ההוכחות ביום 3.3.2014 התייצבה התובעת הנוכחית, עו"ד אסנת שחם, וכן הנאשמים והסנגורית עו"ד בן דור. בפתח הדיון הודיעה התובעת שמתוך 4 עדי תביעה, אחד מהם – מפקח בניה ז'ק בוזו – לא יכול היה להגיע כי עבר צנתור, ואילו עד נוסף לא נמצא כי הוא מכהן באותה שעה כנציג ציבור בוועדה. כן טענה התובעת כי היא קיבלה את התיק לידיה 5 ימים בלבד קודם לכן וכי היא אינה ערוכה לדיון. עוד התייחסה התובעת ל"בקשה להיתר" שאוזכרה לעיל, אשר לדבריה שימשה, במהלך גביית העדות של הנאשמים (לפני הגשת כתב האישום), על מנת לזהות כל בניין במתחם שעליו נשאלו. בשלב ראשון הודיעה הסנגורית עו"ד בן דור כי היא מוכנה לכך שהחומר שהתכוון מר בוזו להגיש יוגש כראיה וכי היא מוותרת על חקירתו כדי לחסוך בזמן ולהימנע מדחיית הדיון. אולם, התובעת הבהירה כי מר בוזו אמור להעיד על נסיבות גביית עדות הנאשמים – לרבות על השימוש במהלך גביית העדות ב"בקשה להיתר" על מנת לזהות כל מבנה – ואם הסנגורית אינה מסכימה להגשת ה"בקשה להיתר", התובעת לא תוכל לוותר על עדותו. הסנגורית עמדה על כך שהבקשה לצרף את ה"בקשה להיתר" לכתב האישום נדחתה, וכי אף אם מר בוזו היה מעיד בבית המשפט, הוא לא היה יכול להגיש את ה"בקשה להיתר", שכן זו לא הופיעה בחומר החקירה ומר בוזו אף לא חתם עליה (פרוטוקול 3.3.2014, ע' 15). החלטתי, נוכח הטענה לפיה אחד מהעדים עבר צנתור, ובהעדר הסכמת הסנגורית להגשת העתק ה"בקשה להיתר" שתייתר את עדותו, שיש מקום לדחות את מועד הדיון. עם מתן ההחלטה לאולם, ביקשו הצדדים הפסקה על מנת לבוא בדברים זה עם זה. עם שובם לאולם, הודיעה הסנגורית "אני לא מעוניינת לדחות את הדיון לכן ב"כ המאשימה תגיש את מה שהיא רוצה ואני שומרת לי את הזכות להתנגד לקבילות" (שם, ע' 16 ש' 16-17). לאחר הגשת המסמכים מטעם המאשימה (לרבות הגשת "הבקשה להיתר" הנזכרת בכפוף לטענות הסנגורית בענין אי קבילותה (ת/5)), החלה פרשת ההגנה. הנאשמים בחרו שלא להעיד. הסנגורית הגישה מסמכים מטעם הנאשמים (שם, ע' 19). רק לאחר מכן, בשלב שבו היו אמורים להתחיל הסיכומים, טענה הסנגורית כי יש לה טיעונים "מורכבים ומיוחדים" בענין "אין להשיב לאשמה". אולם, משהעמיד בית המשפט את הסנגורית על כך שהדיון ממילא לא יסתיים באותה ישיבה ותידרש ישיבה נוספת על מנת לסיים את הסיכומים, חזרה בה הסנגורית מכוונתה לטעון לפני הסיכומים שאין להשיב לאשמה. הסנגורית טענה: "... אני חוזרת בי ומבקשת שחברתי תגיש את הסיכומים שלה בע"פ או בכתב ואני אשיב או בע"פ או בכתב" (שם, בע' 21). קבעתי מועד לסיכומים על פה.

יש להשיב לאשמה

7. הישיבה ביום 7.4.2014 נפתחה בסיכומי המאשימה, שלאחריהם החלו הסיכומים מטעם הנאשמים. במסגרת הסיכומים מטעם הנאשמים, ולמרות הצהרת הסנגורית בסוף הישיבה ביום 3.3.2014 לפיה היא מוותרת על טענת "אין להשיב לאשמה" ומבקשת לעבור לסיכומים, העלתה הסנגורית שוב את הטענה שכתב האישום אינו מראה עילה (פרוטוקול 7.4.2014 ע' 30 ש' 17). נטען, כי כתב האישום מאשים את הנאשמים ב"שימוש" במבנים הנזכרים בו אך אינו מפרט באיזה שימוש מדובר, ואף לא נטען בו באיזה סוג של שימוש חורג מדובר - בשימוש החורג מהיתר בניה או בשימוש אשר חורג אף מתכנית. כן נטען שכתב האישום ביקש לזהות את המבנים הנזכרים בו תוך הפניה ל"בקשה להיתר", אך ה"בקשה להיתר" לא צורפה לכתב האישום ובקשה מאוחרת לתקן (שוב) את כתב האישום כדי לכלול אותה נדחתה (ראו פרוטוקול 10.5.2012). התוצאה, לדברי הסנגורית, היא שאין אפשרות לזהות את המבנים הנזכרים בכתב האישום.

8. כפי שכבר צוין, הסנגורית לא טענה "אין להשיב לאשמה" מיד לאחר סיום פרשת התביעה ואף לא בפתח סיכומיה, אלא תוך כדי סיכומיה. כאשר פנה בית המשפט לתובע על מנת לשמוע את תשובתה לטענת "אין להשיב לאשמה", התנגדה הסנגורית, בטענה שבדין הפלילי אין לתביעה זכות לטעון לאחר סיכומי הנאשם. דרך הילוך זו של הסנגורית היתה עלולה להביא ל"מעקף" של זכות המאשימה להשיב לטענת "אין להשיב לאשמה". על כן, נתתי החלטה במקום, בה עמדתי על כך שהסנגורית ויתרה מפורשות על טענת "אין להשיב לאשמה" בישיבה שלפני הסיכומים, ומשהעלתה אותה שוב בסיכומיה, עליה לבחור בין שתי אפשרויות: מתן הזדמנות לתביעה להשיב לטענת "אין להשיב לאשמה" (ולאחר מכן – זכות הטיעון תחזור אל הסנגורית); או ויתור על טענת "אין להשיב לאשמה". הסניגורית הודיעה שאין ברצונה לוותר על טענת "אין להשיב לאשמה", ועל כן, בהתאם להחלטתי, נשמעה תשובת המאשימה לטענת "אין להשיב לאשמה" (ולאחריה – עברה שוב זכות הטיעון לסנגורית).

9. הגעתי למסקנה שיש לדחות את טענת "אין להשיב לאשמה". בניגוד לטענת הסנגורית, ברוב סעיפיו, כתב האישום המתוקן אמנם מפרט את השימושים הנטענים במבנים (כגון "שימוש במבנה לקפה-בר", "שימוש במבנה המשמש כבית הארחה", "שימוש במבנה המשמש כמגורים"). זאת ועוד. אף אם כתב האישום המתוקן היה מאשים את הנאשמים ב"שימוש" ללא כל פירוט נוסף, לא היה בכך כדי להוביל למסקנה שאין להשיב לאשמה. כתב האישום מפנה, לענין הוראות החיקוק, לתקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967, הקובע כי "שימוש חורג" הוא שימוש הטעון היתר. בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 "שימוש חורג" מוגדר כך: "'שימוש חורג', בקרקע או בבנין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה". הגדרה זו כוללת שתי חלופות: הראשונה, שימוש שלא הותר בתכנית או בתקנה אחרת; השניה, שימוש שלא הותר לפי היתר. בענייננו, בענין החלופה הראשונה – שימוש שלא הותר בתכנית – אמנם נטען בסעיף 8 לכתב האישום המתוקן כי ייעוד המקרקעין הוא שמורת טבע ושטחים פתוחים; אך לא נטענה בו טענה עובדתית ברורה לפיה השימושים המתוארים בו נוגדים ייעודים אלה. גם לא נכלל בגדר סעיפי העבירה בכתב האישום סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבניה שעניינו (בין היתר) שימוש תוך סטייה מתכנית. דא עקא, בענין החלופה השניה של "שימוש חורג" – שימוש שלא הותר בהיתר – כתב האישום המתוקן בענייננו מייחס לנאשמים בבירור שימוש שלא הותר לפי היתר. סעיף י"ג סיפא לכתב האישום מסכם, בענין השימושים, "והכל בסה"כ בגודל של כ-1088.09 מ"ר והכל ללא היתר בנייה". כן צוין בסעיף 6 לכתב האישום כי הנאשמים 1 ו-2 היו "מי שהיה עליהם להשיג היתר" ובסעיף 7 כי הנאשם 3 היה "מי שהיה עליו להשיג היתר". הנאשמים הואשמו בכתב האישום בסעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה שעניינו (בין היתר) שימוש ללא היתר. המסקנה היא, שבפנינו כתב אישום המאשים את הנאשמים בבירור בשימוש שלא לפי היתר. ודוק: אף ב-עמ"ק (קריות) 1779/05 ו.מ. לתכנון ובניה מעלה נפתלי נ' מוראני זיאד (2.7.2006) אליה הפנתה הסנגורית, בו צוין "אגב אורחה" כי "רצוי" שהתביעה תפרט שמדובר ב"שימוש חורג" ואת העובדות המדויקות בענין השימוש שנעשה במקרקעין ואת ייעודם, הותרה ההרשעה באותה פרשה על כנה. זאת, תוך שבית המשפט דחה את הטענה שכתב האישום שם, בו לא פורט אלא שהנאשם "השתמש במקרקעין... ללא היתר" מבלי שצוינו המלים "שימוש חורג", אינו מגלה עבירה.

10. דוחה אני גם כן את הטענה שכתב האישום המתוקן בענייננו מפנה, לענין זיהוי המבנים הנזכרים בו, ל"בקשה להיתר", ומשלא הותר צירוף ה"בקשה להיתר" לכתב האישום, המבנים בכתב האישום אינם ניתנים לזיהוי. לגבי כל מבנה ומבנה הנזכר בכתב האישום המתוקן, נקבע מספר המגרש בו הוא מצוי וכן היקפו; זאת, אמנם על דרך האומדנה, אך מדובר באומדנה השואפת לדיוק רב, עד לרמת מאיות המטר הרבוע (כגון: "מבנה...במגרש 101 בגודל של כ-279.96 מ"ר"). מדובר בפירוט סביר, אם לא למעלה מכך, לשם זיהוי המבנים המצוינים בכתב האישום המתוקן. בכך שלצד כל הגדרה של מבנה נקבע שהמבנה ייקרא לפי אות רומית (כגון "להלן: מבנה A") אך בהמשך כתב האישום המתוקן לא נעשה שימוש בהפניות אלה (למעט בקשר למבנה B), אין ולא כלום. אף שה"בקשה להיתר", שאיתה כנראה מתכתבות האותיות הרומיות בכתב האישום, לא צורפה בסופו של דבר לכתב האישום המתוקן ואינה מהווה חלק ממנו, ההגדרה של כל מבנה, מתוך כתב האישום ובו, סבירה דיה גם ללא ההפניה ל"בקשה להיתר". חיסור ה"תוספת" שבהפניה ל"בקשה להיתר" אינו הופך הגדרה מדויקת של מבנה להגדרה בלתי-מדויקת של מבנה.

11. סיכום ביניים: יש להשיב לאשמה.

"כתב הטענות" ומסמכיו הנספחים: הודיה בעובדות כתב האישום המתוקן?

12. בסיכומיה ביקשה התובעת לראות באמור בכתב הטענות שהוזכר לעיל, שהוגש בשנת 2011, הודיה בעובדות. כן ביקשה היא להסתמך על מסמכים שאליהם מפנה כתב הטענות, אשר הוגשו מספר ימים לאחר מכן, כראיות. אולם, כפי שאפרט, הגעתי למסקנה כי עלי להתעלם הן מכתב הטענות הן מנספחיו, אליהם הוא מפנה.

13. כפי שכבר צוין, בדיון בפני השופטת דחלה-שרקאוי ביום 12.7.2011, הגיש הסנגור דאז מסמך שכותרתו "תשובת הנאשמים לכתב האישום (סעיף 152(א) לחסד"פ)" (להלן: כתב הטענות). באותו דיון טען הסנגור דאז "מרשיי כופרים בעובדות כתב האישום גם לעניין הבניה וגם לענין השימוש" (פרוטוקול 12.7.2011 ע' 1 ש' 17). ביום 3.8.2011 הגיש הסנגור דאז את הנספחים שאליהם מפנה כתב הטענות. התיק עבר לטיפולו של השופט גולדקורן. ביום 12.11.2011 דחה השופט גולדקורן את הטענה המקדמית בדבר הגנה מן הצדק. בדיון ביום 10.5.2012, בו כבר הופיעה הסנגורית הנוכחית עו"ד בן דרור, טענה היא בענין "נושא קבילות הראיות וכתבי טענות שהוגשו בהליך המקדמי". בהחלטתו מאותו היום קבע השופט גולדקורן כי "באשר לבקשת הסנגורית בכל הנוגע לקבילותן של ראיות – פרשת הוכחות התביעה טרם החלה. בשלב זה, בית המשפט רואה את לוח הראיות כלוח ריק. רק ראיות אשר יוגשו במהלך שמיעת עדי התביעה וההגנה יהוו ראיות קבילות במשפט זה". ודוק: התייחסותו המפורשת של השופט גולדקורן בקטע המצוטט היא אך לראיות, קרי – רק למסמכים שאליהם מפנה כתב הטענות, ולא לטענות שבכתב הטענות עצמו.

14. לפי טענת התובעת בסיכומיה, יש בכתב הטענות ובנספחיו הודיות בעובדות, ולפי סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי יוכל נאשם לחזור מהודיה בעובדה רק באישור בית המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו. התובעת ערה להחלטה המצוטטת של השופט גולדקורן בענין "לוח ראיות ריק", אלא שלטענתה סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי גובר על אותה החלטה. מנגד הסניגורית – נאחזת בהחלטתו של השופט גולדקורן וטוענת כי על בית המשפט להתעלם מהמסמכים שצורפו לכתב הטענות.

15. כפי שכבר ציינתי, הגעתי למסקנה שעלי להתעלם כליל הן מכתב הטענות הן מנספחיו. בענין המסמכים הנספחים לכתב הטענות – יש לראות בהחלטתו המצוטטת של השופט גולדקורן מתן רשות לחזור מהודיה. בענין כתב הטענות עצמו: כתב הטענות הוכתר "תשובת הנאשמים לכתב האישום (סעיף 152(א) לחסד"פ)"; ואמנם, בתשובה לפי סעיף 152 לאותו חוק, יכול נאשם להודות בעובדות, ואם עשה כן, רואים את העובדות שבהן הודה כמוכחות (סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי). פרשנות לשונית דווקנית של החלטתו של השופט גולדקורן (אשר התייחסה רק ללוח "ראיות" ריק ולמסמכים אליהם מפנה כתב הטענות – אך לא התייחסה להודיות בכתב הטענות עצמו) – יכולה להוביל למסקנה שבית המשפט הרשה חזרה רק מהגשת המסמכים הנספחים לכתב הטענות, אך לא מהודיות המופיעות בכתב הטענות עצמו. אולם, עיון במכלול הנתונים שבפני מעלה כי כוונתו הברורה של הסנגור הקודם היתה לכפור בכל העובדות שבכתב האישום. בחינת המכלול מעלה כי משני צידי המתרס חל העדר בהירות מסוים בקשר לסדר הדין הפלילי בהקשר זה, אך נוכח הכוונה הברורה לכפור בעובדות הנטענות בכתב האישום, אין מקום לחייב את הנאשמים על-פי האמור בכתב הטענות. אבאר.

16. אעיר תחילה, שהבסיס למסקנתי אינו טענת הסנגורית הנוכחית לפיה על בית המשפט להתעלם מכתב הטענות ומנספחיו כי אסור לבית המשפט להיחשף לחומר ב"דיון המקדמי". אכן, ניתן כיום לקיים במשפט פלילי "דיון מקדמי". "דיון מקדמי" הוא הליך מיוחד המוסדר בסעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי, ואם הדיון בכתב האישום לא הסתיים בדיון המקדמי, יעביר בית המשפט את הדיון לשופט אחר, ופרוטוקול הדיון המקדמי לא יועבר ולא ישמש ראיה (אלא בחריגים הקבועים בסעיף 143א(ו)). דא עקא, הדיון ביום 12.7.2011 לא היה "דיון מקדמי". דיון זה נקבע כדיון "הקראה" (ראו החלטה מיום 24.2.2010 ושורה של בקשות אחריה, המתייחסות למועד לדיון הקראה), ואין זכר בפרוטוקול הדיון לתנאים לקיום "דיון מקדמי" (כגון הסכמת המאשימה לקיום דיון מקדמי – ראו סעיף 143א(ג) לחוק). התיק לא עבר מטיפולו של השופט גולדקורן לאחר שהכריע בטענה המקדמית בענין הגנה מן הצדק, אלא הוא המשיך לדון בו לאחר מכן (והתיק עבר אל מותב זה אך עקב חילופי גברי בבית המשפט).

17. כאמור, אמנם כתב הטענות שהוגש בדיון ביום 12.7.2011 הוכתר "תשובת הנאשמים לכתב האישום (סעיף 152(א) לחסד"פ)", ולכאורה הודיה בעובדות בו מחייבת את הנאשם אם בית המשפט לא הרשה חזרה ממנה. אולם, באותו דיון קצר שבו הגיש הסנגור הקודם את כתב הטענות לבית המשפט, הוא טען "מרשיי כופרים בעובדות כתב האישום גם לעניין הבניה וגם לענין השימוש" (פרוטוקול 12.7.2011 ע' 1 ש' 17). כותרת המשנה היחידה בכתב הטענות היא "רקע כללי + טענת הגנה מן הצדק", ובמהותו כתב הטענות אכן עוסק בטענת הגנה מן הצדק ולא במתן תשובה לאישום גופו. ודוק: אף התובע דאז טען באותו דיון לגבי כתב הטענות כי "עם כל הכבוד לחברי למה שהוגש בכתב אבל תשובות לאישומים אין" (שם, ש' 12). כך, למרות הכותרת של כתב הטענות, גם המאשימה לא ראתה בו תשובה לאישום לפי סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי. זאת ועוד: כפי שצוטט לעיל, בדיון ביום 10.5.2012 שבו החליט השופט גולדקורן כי "לוח הראיות" ריק, טענה הסניגורית לקראת אותה החלטה לא רק לגבי קבילות המסמכים שאליהם מפנה כתב הטענות, אלא לגבי קבילות כתב הטענות עצמו. לא מן הנמנע שהשופט גולדקורן לא התכוון בהחלטתו, אשר התייחסה אך ל"ראיות", דווקא להבחין בין המסמכים ("הראיות") לבין כתב הטענות עצמו. אולם, כך או אחרת, נוכח הכפירה הברורה של הסנגור דאז בכל העובדות הנטענות בכתב האישום באותו מעמד שבו הגיש את כתב הטענות; נוכח העובדה שגם המאשימה לא ראתה בכתב הטענות כתשובה לאישום לפי סעיף 152 לחוק; ועל רקע העדר הבהירות שחל אצל שני הצדדים כאחד בקשר למקומו הנכון של כתב הטענות בסדר הדין הפלילי, לא יהיה זה נכון לדעתי, במקרה זה, לחייב את הנאשמים על-פי הנטען בכתב הטענות.

יש להרשיע את הנאשמים 1 ו-3 בגין שימוש חורג (שלא לפי היתר)

18. העבירה בדבר שימוש חורג מתקיימת (בין היתר) כאשר מתבצע שימוש במקרקעין ללא היתר. "...מקום שלא ניתן כלל היתר לבניין, כל שימוש בו, ואפילו הוא תואם את יעוד הקרקע, הנו שימוש חורג" (רע"פ 10782/07 אדיב איסמאעיל נ' מדינת ישראל – ועדה לתכנון ולבניה גבעות אלונים, פס' 5 (1.2.2008); ראו גם ר"ע 170/83 אורנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 276, 280 (1983); רע"פ 4598/13 אמזלג נ' מדינת ישראל – הועדה המקומית לתכנון ובניה שמעונים (12.8.2013)). השאלה, אם כן, היא האם המאשימה הוכיחה מעבר לספק סביר הן שימוש, הן העדר היתר בניה.

19. בפרק לעיל בנושא טענת "אין להשיב לאשמה", עמדתי על טענת הסנגורית לפיה כתב האישום המתוקן אינו מאפשר את זיהוי המבנים בהם הוא עוסק. דחיתי טענה זו, שכן בקשר לכל אחד מהמבנים הנטענים נוקב כתב האישום המתוקן במגרש בו מצוי המבנה וכן בגודל המוערך של המבנה עד לרמת מאית המטר הרבוע. במסגרת שלב הראיות, הסנגורית הגישה את התקנון (נ/4) והתשריט (נ/5) של תכנית ג/8292. הסנגורית טענה:

"מה שחשוב לראות יש כאן מצב קיים, זה המצב לפני שהתכנית הזו אושרה ויש מצב מוצע שהיום אנו נמצאים כאן ולפני 2011 היינו במצב קודם. אפשר לראות את כל המבנים מסומנים במצב הקיים, כולל המרפסת שכביכול הייתה ב-2008 כי זה מעודכן ל-2010 והכל אושר, כל הסימנים של המבנים הכל מופיעים בתשריט התכנית. אין כאן מבנה אחד שלא מופיע. כל המבנים נשוא כתב האישום. התשריט של התכנית כולל את כל המבנים נכון לשנת 2010..." (פרוטוקול 3.3.2014, ע' 20 ש' 14-21).

עיון בתשריט "מצב קיים" הנזכר מעלה כי ללא יוצא מן הכלל, כל אחד ואחד מהמבנים אשר כלולים בתכנית (על-פי הקו בצבע כחול המסמן, על-פי המקרא של התשריט, גבול תכנית מוצעת), והמופיעים בתשריט "מצב קיים", מופיעים בשטח בצבע ירוק.

מתוך האזורים הירוקים, רוב הבניינים מופיע בשטח בסימון משבצות בירוק בקווים אלכסוניים ורקע ירוק בהיר, אשר על-פי המקרא מהווה שמורת טבע; בנין אחד מופיע בשטח בסימון ירוק מותחם ירוק, אשר על-פי המקרא מהווה שטח גינון ויעור.

הבנין הנותר בתכנית לפי תשריט "מצב קיים" מופיע בשטח ירוק ללא משבצות וללא קו תוחם (למעט הקו הכחול המסמן גבול התוכנית). אין סימון במקרא שתואם לחלוטין לצביעה זו. נראה כי לגבי אותו בנין (במגרש 11) הושמט הסימון הנוסף שיבהיר אלו מן הייעודים בצבע ירוק (שמורת טבע, ספורט ורחצה וגינון ויעור) הוגדר לאותו שטח. כך או אחרת, המבנה הנותר מסומן בקטע שטח קטן מאד אשר מהווה מעין "מובלעת" של התכנית אשר מופרדת מיתר שטחי התכנית, וקו הנמתח אל אותה "מובלעת" מסמן אותה בבירור כ"שמורת טבע מוכרת הר מירון". זאת ועוד: כל הייעודים האחרים במקרא מופיעים בצבעים שאינם ירוק – ייעוד מגורים מופיע בצבע כתום, ייעוד תיירות ונופש מופיע בצבע צהוב, דרך וחניה מופיעות בצבע חום או אדום). אוסיף, כי המסקנה מסעיף קטן 2.2 לתקנון התכנית היא שהייעוד לפי "המצב הקיים", של השטח שבו מופיע המבנה הנותר הנזכר, הוא שמורת טבע דווקא. זאת, כי באותו סעיף קטן נקבע כי אחד מעיקרי הוראות התכנית הוא "שינוי יעוד קרקע משטח לשמורת טבע לשטחי תיירות ונופש, מגורים, חניה ודרך" (ההדגשה הוספה). המבנה הנותר הנזכר הוא המבנה היחיד אשר לפי תשריט "מצב המוצע" הופך למגורים, כך שלמרות סימונו בירוק ב"מצב קיים" ללא סימון נוסף, ברור שמדובר בייעוד של שמורת טבע.

לא נעלמה מעיני תעודת עובד הציבור של הגב' ניקול קרייטמן ממינהל מקרקעי ישראל מחוז צפון (נ/1). לפי אותה תעודה, בהתאם למידע התכנוני המצוי במינהל ב-12.3.1979 בגוש 15667 חלקות 8, 30 ו-32 היה לקייט (בתי הארחה), וזאת על פי תוכנית 1663 אשר פורסמה למתן תוקף ביום 17.2.1977. עיון בתשריט "מצב קיים" הנזכר בתשריט של תכנית ג/8292 מעלה כי אף אחד מהמבנים המצוינים בו – ובניינים אלה הם, לטענת הנאשמים עצמם כמצוטט לעיל, כל המבנים מושא כתב האישום – אינו מצוי בחלקות אלה.

20. לאור טענת הנאשמים מפי הסנגורית שצוטטה לעיל בענין תכנית ג/8292, אין מחלוקת כי עד שנת 2011, ייעודם של כל המבנים מושא כתב האישום המתוקן היה שמורת טבע וגינון ויעור. ודוק: תשריט תכנית ג/8292, כשלעצמו, מהווה דין, בהיותו חלק מתכנית תכנון ובניה (ע"א 6291/95 בן יקר גת להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין, פ"ד נא(2) 825, 851 (1997); ראו גם בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה, מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1) 739, 751 (2001)). והגם שהקישור בין תשריט זה לבין המבנים בכתב האישום, אשר הוביל למסקנה בדבר העדר היתר בניה, נעשה בידי הנאשמים עצמם, בית המשפט יכול להסתמך על כך כראיה נגדם:

"ראיה המוגשת לבית המשפט אינה נושאת את תווית מגישה, באופן שיריבו מנוע מלעשות בה שימוש לקידום עניינו; ומכל מקום – בוודאי אין הצדקה להגביל את בית המשפט בהתייחסותו לראיות שהובאו לפניו על-פי זהות מגישיהן. ככלל, ראיה שהוגשה לבית המשפט – ואין חשיבות לזהותו של מי שהגישה – הופכת להיות 'ראיה במשפט': כל צד לדיון רשאי להסתמך עליה, ככל שהדבר נחוץ לעניינו; ואין להיטל על בית המשפט מגבלה כלשהי באשר לשימוש בה. כך, רשאי נאשם לצאת ידי חובת ההוכחה המוטלת עליו מכוחן של ראיות שהובאו על-ידי התביעה; ומחובתו של בית המשפט ליתן דעתו למתחייב מראיות התביעה לזכותו של הנאשם, אף שאלו לא הוגשו מטעמו. בבואו לחרוץ את דינו של הנאשם, נותן בית המשפט את דעתו למכלול הראיות הכשרות שבאו לפניו; ואין נפקא מינה מטעמו של מי מהצדדים הוגשו...[]כפי שאין למנוע מן התביעה להשלים את החסר בראיותיה על-ידי חקירה נגדית של עדי ההגנה, לרבות בעדותו של הנאשם עצמו, כך אין היא מנועה מלעשות כן באמצעות מסמכים המוגשים על-ידי ההגנה, תהא תכלית הגשתם אשר תהיה" (ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 133, 151 (1996); ראן גם ע"פ 10121/09 פלוני נ' מדינת ישראל (3.4.2013)).

מדבריהם של הנאשם 1 והנאשם 3 בגיליונות גביית עדותם (ת/1), עולה כי הנאשמים עשו באותם מבנים או חלקם שימוש ללא היתר בניה. בגליון גביית העדות של כל אחד מנאשמים אלה, מופיע כי גובה העדות הזהיר אותו שהוא מפקח בניה וכי הוא עומד לחקור אותו בחשד (בין היתר) בשימוש ללא היתר בניה במבנים בחלקות 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 30 ו-32 בגוש 15667, וכל אחד מנאשמים אלה חתם ליד האזהרה. בכתב האישום המתוקן מואשמים הנאשמים בעבירות באותן חלקות (חלקות 9 ו-10 אינן מוזכרות בכתב האישום המתוקן, אך עיון בתשריט "מצב קיים" מעלה כי אין בשתי החלקות בנין כלשהו הכלול בתכנית, ולדברי הסנגורית, המבנים שאושרו בתכנית הם כל המבנים מושא כתב האישום).

21. בגיליון גביית עדותו של הנאשם 1 נרשם מפיו "אנחנו הגשנו בקשה לגליזציה של כל ההלמנתים [כך] שהזכרתה" (ת/1, ע' 2 ש' 2) וכי "אין לנו ברירה להמשיך לפרנסתנו את הצימרים ובית הקפה..." (שם, ש' 13-14). הנאשם 1 מסר כי חכר נחלה בהיקף 43 דונם "שהיו בו כל המבנים שהיום משמשים כצימרים" (שם, ע' 3 ש' 2). הנאשם 1 אישר כי גג הרעפים באחד המבנים משמש "סטודיו עבודה שלי" (שם, ש' 14), וכן אישר כי 3 ילדיו מעל גיל 18 וגרים במקום (שם, 17-18). כאשר נשאל למה משמשות מרפסות אליהן הוצבע, השיב "זה חלק מבית קפה" (שם, ע' 5 ש' 19-20). כאשר נשאל אם הוא עושה אירועים נוספים בבית קפה ובמרפסות בנוסף לקונצרטים, השיב "במסגרת הקונצרטים והמופעים מגיעות קבוצות קטנות לחגיגות יום הולדת ובר מצוות" (שם, ש' 21-24). כאשר נשאל אם בנוסף לחתונת בנו קיים חתונות נוספות במקום, השיב "המקום מנוהל ע"י הבן שלי ישורון ולפי עניות דעתי היו שם כמה חתונות" (שם, ע' 5 ש' אחרונה – ע' 6 ש' 2). כאשר נשאל אם יש חברה אחרת האחראית על האירועים, השיב "לא הכל מאורגן ע"י המשפחה כשלכל ילד יש תפקיד" (שם, ע' 6 ש' 7-8), כאשר המתחתנים משלמים את הכסף "לישורון תויאור עוסק מורשה" (שם, ש' 12). עוד ציין הנאשם 1 כי "היה לנו 200 עד 250 איש ולגבי קליטה של 400 איש אם באים עם אוטובוסים יש מקום" (שם, ע' 7 ש' 6-7). כאשר נשאל בסוף חקירתו "האם ידוע לך שהשימוש בקרקע ובמבנים נכון היום מהבה [כך] שימוש חורג ללא היתר", לא הפנה הנאשם 1 להיתר בניה בו הוא מחזיק כדין אלא השיב "אני מוחה על השאלה הזאת ומפנה אותך לגורמים שמעורבים בירוקרטית במשך 20 שנה ללא כל התנגדות" (שם, ש' 15-18).

22. בחקירת הנאשם 3 אישר הלה "אני יזמתי ומנהל את ההופעות בבית הקפה ואת מועדון ההופעות..." (ת/2, ע' 1 ש' 2-3). כאשר נשאל כמה זמן הוא מנהל את החתונות במקום, השיב הנאשם 3 "מהיום הראשון שאפתי לנצל את המבנה בכל דרך אפשרית כוללת אירועים פרטיים ואירועים יזומים שחתונות מתקיימות כ-10 חתונות בשנה". כאשר נשאל הנאשם אם עד היום קיים אירועים בסדר גודל של 400 איש, השיב "רק את החתונה שלי כל השאר היו עד 150 איש 200 איש עד היום, וכל מה שסגור כרגע לעתיד" (שם, ע' 3 ש' 15-16).

23. עינינו הרואות: הסניגורית הבהירה בשלב הראיות כי כל המבנים מושא כתב האישום מופיעים תשריט "מצב קיים" בתכנית ג/8292, כי מבנים אלה אושרו בשנת 2011 וכי תשריט "מצב קיים" באותה תכנית משקף את המצב עד אותו אישור. עולה בבירור מתשריט זה כי הייעודים של השטחים בהם מופיעים כל המבנים בתכנית היו עד 2011 שמורת טבע וגינון ויעור. בגביית עדותם לגבי השימוש במקום (תוך ציון מפורש של כל החלקות הרלוונטיות), אישרו הנאשמים 1 ו-3 שהם עושים במבנים במקום שימוש מסחרי ליחידות נופש, בית קפה ואף להפקת אירועים בהיקף של מאות משתתפים. כאשר נשאל הנאשם 1 אם יש לו היתר בניה, הוא לא הצביע על כל היתר בניה אלא השיב שהוא מוחה על עצם השאלה. זאת ועוד: גם כאשר הועמדו לדין על שימוש במבנים ללא היתר בניה, לא הצביעו הנאשמים על היתר בניה כלשהו לגבי התקופה לפני אישור תכנית ג/8292 בשנת 2011.

24. אוסיף, בענין שימוש, כי התמונות שצילם ראש ענף (פיקוח) פבלו אספינו ביום 4.6.2008 (ת/3) מצביעות (בין היתר) על שימוש עדכני באחד מן המבנים כבית קפה וכן על שלטים לקפה בר, בית קפה, בתי נופש, אולם, חניה ועוד.

25. העדר היתר בניה הוא בגדר יסוד שלילי בעבירת שימוש חורג, ודי במידה זעירה של הוכחה כדי לבסס עמידה בנטל השכנוע לגבי אותו יסוד (ראו למשל תו"ב 6008-04-09 ועדה מקומית לתכנון מורדות הכרמל נ' קסלסי, פס' 10 (19.5.2011)). כפי שכבר ציינתי לעיל, בישיבה בתיק זה שהיתה קבועה להוכחות ביום 3.3.2014, טענה התובעת כי אחד מעדי התביעה לא הגיע לבית המשפט עקב טיפול צנתור. החלטתי לדחות את מועד ההוכחות. הצדדים יצאו להפסקה בת מספר דקות, שבסיומה הכריזה הסנגורית כי היא אינה מעוניינת לדחות את הדיון. על כן הסכימה הסנגורית כי המאשימה תגיש את ראיותיה, תוך שהיא שומרת על הזכות להתנגד לקבילות (פרוטוקול 3.3.2014, ע' 16-17). בין יתר המסמכים שהמאשימה הגישה, הוגש מכתב מיום 16.12.2007 מאת אחד העדים שהיה אמור להעיד מטעם המאשימה, מר פבלו אספינו, ליו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה מרום הגליל (ת/10). במכתב זה כתב מר אספינו כי בתאריך 4.7.2006 הועבר אל יושב הראש דו"ח ביקורת מסכם ובו ממצאים לגבי "עבודות ושימושים ללא היתר במתחם 'חמדת ימים' סמוך למושב שפר; גוש 15667 חלקה 4,5,6,8,30,32..." (ההדגשה הוספה). ב-ת/10, בו קובע מר אספינו כאמור כי אין היתר לשימושים במקום – בנסיבות הגשתו, תוך ויתור הסנגורית על עדותו ובהעדר טענה נגד קבילות מסמך זה – די כדי שנטל הראיה בענין היסוד השלילי בדבר אי קיום היתר כדין יעבור לכתפי הנאשמים (ראו והשוו ענין קסלסי, שם).

26. כאמור, די בכך על מנת להעביר את נטל הראיה בענין היסוד השלילי בדבר העדר קיום היתר לכתפי הנאשמים. אוסיף, כי כפי שצוין לעיל, הנאשם 1 והנאשם 3 הוזהרו בחקירתם כי הם נחקרים על שימוש ללא היתר, אך הם לא הצביעו על כל היתר. כפי שכבר צוין, תחת הצבעה על היתר כדין, הנאשם 1 "מחה" על השאלה בענין קיום היתר. ראו לענין זה את דבריו של המלומד קדמי: "... די בדרך כלל בכך, שהנאשם לא הציג היתר – או לא טען לקיומו כאשר נתבקש לעשות כן – בעת שהוחשד בכך שאין בידו ההיתר הדרוש, כדי שהתביעה תצא ידי חובת הראיה בהקשר זה; ובאם לא תובא ראיה נוספת לסתור – תהפוך זו לראיה מספקת לביסוס הרשעה" (יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009) 1708; ראו והשוו ע"פ (נצ') 1432/03 עוואדה לבניין בע"מ נ' מע"מ נצרת, פ"ד תשס"ג(2) 817, 825 (2004); רע"פ 7863/04 עוואוודה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל (27.9.2004); מ"ח 7122/04 עווואוודה לבנין בע"מ נ' למדינת ישראל, פס' 4 (15.12.2004)).

27. המסקנה היא, שהמאשימה הרימה את הנטל להוכיח מעבר לספק סביר, שהנאשמים עשו שימוש חורג (שימוש ללא היתר בניה) במבנים מושא כתב האישום.

תכנית ג/8292 אינה יוצרת היתר למפרע

28. בפיה של הסנגורית טענה נוספת. תכנית ג/8292 הנזכרת – פורסמה למתן תוקף בשנת 2011, ולטענתה סעיף ג(9) שבה קובע כי החל מאישורה, יש לראות בכל המבנים הכלולים בתכנית כמבנים שנבנו על-פי היתר כדין. הטענה היא "שהתכנית הכשירה את כל המבנים הקיימים המסומנים בתשריט ללא צורך בהליכי רישוי נוספים" (פרוטוקול 7.4.2014 ע' 35, ש' 18-19) וכי "היום השימוש אינו טעון היתר" (שם, ע' 36, ש' 17). הסעיף הנזכר קובע:

"מבנים קיימים: מבנים קיימים הם מבנים הבנויים כחוק, מכוח תכנית מאושרת הקודמת לתכנית זו ומבנים הקיימים לפני שנת 1965. על מבנים אלו חלות ההוראות הבאות:

א. על מבנה קיים שאינו חודר לתחום הדרך ו/או לתחום שטחים ציבוריים, רשאית הועדה המקומית לאשר תוספות בניה מכוח תכנית זו לפי קו המתאר של הבניין הקיים. כל תוספת המשנה קו מתאר זה תבנה לפי קווי הבניין הקבועים בתכנית זו.

ב. מעמדם של מבנים קיימים החורגים מהוראות תכנית זו ואינם מסומנים להריסה יוגדר כמעמד של מבנים חורגים בהתאם להוראות פרק ז' לחוק התכנון והבניה."

לטענת הסנגורית, הדיבור "מבנים קיימים הם מבנים הבנויים כחוק" משמע, כי יש לראות את כל המבנים הקיימים כמבנים הבנויים כחוק. כפי שאבאר, אין מקום לקבל טענה זו.

29. הסנגורית הבהירה כי הטענה אינה שהתכנית חלה למפרע – היא הדגישה שהתכנית חלה רק מרגע אישורה. הטענה היא, שהחל מרגע אישור התכנית ואילך, רואים את כל המבנים בתכנית כמבנים שנבנו כחוק. לפי הטענה, אם התכנית קובעת כיום כי כל המבנים נבנו כחוק, בית משפט זה, אשר דן בכתב האישום המתוקן כיום, אינו יכול למצוא בשימוש הנאשמים בעבר במבנים עבירת שימוש חורג מפאת העדר היתר, שכן הדין (התכנית) קובע כי כל המבנים נבנו כחוק. על-פי טענת הסנגורית, סעיף ג(9) לתכנית אמנם אינו רטרואקטיבי – כלומר, הוא לא משנה למפרע את הדין ששרר לפני אישורו; אך הוא כן רטרוספקטיבי, בכך שהוא פועל לעתיד, אך מסתכל אחורה ומעניק תוצאות שונות לעתיד לפעולות שהתרחשו בעבר (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני– פרשנות החקיקה 623 (1994)). כך או אחרת, התכנית היא בגדר דין מטיב, והחזקה שחקיקה אינה רטרוספקטיבית - אינה חלה על דין מטיב (שם, 636).

30. אולם, גם בהעדר חזקה נגד תחולה רטרוספקטיבית, לא מצאתי בסעיף 9(ג) את מה שמוצאת בו הסנגורית. ראשית, סעיף 9(ג) אינו קובע ש"המבנים הקיימים הם מבנים הבנויים כחוק"; הוא מגדיר מה הם "מבנים קיימים" לעניין התכנית, ומבנים העונים על ההגדרה הם "מבנים הבנויים כחוק, מכוח תכנית מאושרת הקודמת לתכנית זו ומבנים הקיימים לפני שנת 1965". אם מבנה לא נבנה כחוק ולא היה מבנה קיים לפני 1965, הוא אינו "מבנה קיים" לצורך אותה הגדרה. ודוק: אם תכלית סעיף ג(9) לתכנית היתה לקבוע שכל מבנה בתכנית הוא מבנה שנבנה כדין, די היה בקביעה גורפת לפיה כל המבנים בתכנית ייראו כמבנים שנבנו כחוק, ולא היה צורך בחלופה נוספת, של "מבנים הקיימים לפני שנת 1965": הרי גם כל המבנים שהיו קיימים לפני 1965 היו נחשבים כמבנים שנבנו כחוק לפי אותה הגדרה גורפת. חזקה שהמחוקק אינו משחית מילותיו לריק, והסנגורית אישרה בהגינותה שהיא אינה יודעת להסביר מדוע, אם כל מבנה ממילא ייראה כמבנה שנבנה כחוק, נקבעה הקטגוריה של מבנים שהיו קיימים לפני 1965 (פרוטוקול 7.4.2014 ע' 37 ש' 20-28).

31. דוחה אני גם את הטענה לפיה סעיף ג(9) המצוטט לעיל מדבר בשלושה סוגים שונים של מבנים קיימים: 1) מבנים הבנויים כחוק מכוח תוכנית מאושרת קודמת, 2) מבנים הקיימים לפני 1965 ו-3) מבנים קיימים החורגים מהוראות תכנית ג/8292 ואינם מסומנים להריסה (שם, ע' 35, ש' 27-29). זהו אינו המבנה של סעיף ג(9) לתכנית. סעיף ג(9) מגדיר מהם "מבנים קיימים" ובהמשך לאותה הגדרה קובע כי "על מבנים אלו חלות ההוראות הבאות" (לרבות ההוראה בדבר מעמדם של מבנים קיימים החורגים מהוראות התכנית). לא מדובר בחלופות (או מבנה שנבנה כדין או מבנה שנבנה לפני 1965 או מבנה חורג). מדובר בתת-קטגוריה: מבין ה"מבנים הקיימים", שהם מבנים שנבנו כחוק או מבנים קיימים לפני 1965 כמוגדר בסעיף ג(9) רישא, על אלה מביניהם אשר חורגים מהתכנית תחול ההוראה בסעיף ג(9)(ב) בענין מבנים חורגים. כפי שטענה הסנגורית, סעיף ג(9)(ב) נועד למצב שבו מבנה היה תואם לתכנית קודמת אך אינו תואם לתכנית החדשה, ובכך אין כל סתירה עם המובן הפשוט והברור של סעיף ג(9) רישא: כאשר מדובר במבנה אשר נבנה כחוק או במבנה אשר נבנה לפני 1965, ואותו מבנה אינו תואם להוראות התכנית החדשה, מעמדו יהיה כמעמד מבנה חורג לפי הוראות פרק ז' לחוק התכנון והבניה.

32. משהגעתי למסקנה שסעיף ג(9) לתכנית אינו מבקש להפוך את כל המבנים בתכנית למבנים שנבנו כדין, ממילא אין מקום לקבל את טענת הסנגורית בענין סעיף 5 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 בענין שינוי חוק לאחר עשיית עבירה.

נסתרה טענת הטעות במצב הדברים או במצב משפטי

33. בסיכומים טענה הסנגורית כי עומדת לרשות הנאשמים הגנת הטעות במצב הדברים (סעיף 34יח לחוק העונשין) או ההסתמכות (טעות במצב משפטי, סעיף 34יט לאותו חוק), בכך שמבנים מבין המבנים שבענייננו נבנו בידי הסוכנות היהודית לפני שהנאשמים 1-2 חכרו את המקרקעין; בכך שמינהל מקרקעי ישראל החכיר להם את המקרקעין כאשר בניינים אלה היו כבר קיימים; ובכך שרשויות שונות סייעו בקידום תכניות בקשר למתחם. משבחרו הנאשמים שלא להעיד במשפט, אין בפני בית המשפט אלא הראיות שהוגשו. ראיות אלה אינן מניחות תשתית להוכחת הגנת הטעות בעובדה או ההסתמכות; הן אף מפריכות טענות הגנה אלה. הנאשם 1 מסר בחקירתו:

"אנחנו הועלינו להתיישבות ע"י מחלקת התיישבות של הסוכנות היהודית בשנת 1967 אנחנו רכשנו את כל ההשקעות הסוכנות בטירת יעל שנקרא פעם כולל כל המיבנים שהם היום שהפכו להיות צימרים כולל גם נחלת משפ' בן דור רכשנו אותה בשנת 1978 שאנחנו באנו היו שם שלוש משפחות עד שגמרנו ליבנות את הבית כולם עבדו כולל יעל ואז חתמנו על חוזה חכירה ע"י המינהל על 43 דונם החוזה הסופי היה על חוזה נחלה 43 דונם שהיה בו כל המיבנים שהיום משמשים כצימרים אגב גם את בנין המגורים שלנו בנתה הסוכנות היהודית בשנת 1967 אנחנו הגשנו תוכנית 1603 לפיתוח תיירות וקיבלה תוקף עם סלילת הכביש ב-1984 שנסלל ע"י תויאור באמצעות קק"ל אני גייסתי את הכסף בארה"ב רשות שמורות הטבע יתנה [צ"ל התנתה] את הסכמתה בביטול תוכנית 1603 ובהעברתה לתחום הנחלה בתיכנונה ומימונה של רשות שמורות הטבע מאז 20 שנה אנחנו מגלגלים את התכנית הזאת שאושרה ע"י כל הגורמים שהזכרתי בעדות רק בגלל סחבת בירוקרטית הדבר התמהמה עד היום. למשל המינהל באתי לפני 4 שנים ביקשתי את חתימתם אמרו לי מה פיתאום בנחלה לא עושים כפר נופש וב-9.4.08 אז פיתאום חותמים.

ש. כשעלית לקרקע ב-1967 האם כל י"ח האירוח שקיימות היום היו בנויות אז ולמה המיבנים שימשו?

ת. שימשו לבתי מגורים של 3 משפחות בן דור תדמור ושמש וחלק מהם היה בית אורחים של בן דור ובית מלאכה ... כל אלו נבנו ליפני 1965 ע"י הסוכנות היהודית.

ש. מתי עשיתה למיבנים האלה השבה לי"ח אירוח כולל שיפוץ חזיתות מירפוסות עץ?

ת. בהדרגה משנת 1998.

ש. מתי סיימתה?

ת. לא סיימתי המיבנים דורשים טיפול שותף והחזקה" (ת/1 ע' 2-3, ההדגשה הוספה).

אניח, לצורך הדיון בלבד, כי ברכישת מבנים קיימים מהסוכנות היהודית ובחכירת המקרקעין ממינהל מקרקעי ישראל היה כדי לבסס טענה בדבר טעות במצב הדברים או במצב המשפטי בקשר לשימושים כגון מגורים, בית מלאכה ובית אורחים (ודוק, למצער בענין טעות במצב המשפטי ספק רב אם יש מקום להנחה כזו: מדובר בענייננו באדם העוסק בניהול וקידום עסק; ניתן היה לברר אלו היתרי בניה קיימים אם בכלל; השאלה מה היתר בניה פלוני מתיר לעשות במקרקעין אינה, בדרך כלל, שאלה מאד מורכבת; ומינהל מקרקעי ישראל והסוכנות היהודית, הגם שהם גופים ציבוריים, ממילא אינם הגורם המוסמך בענין היתרי בניה (ראו והשוו ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בע"מ, פס' 36-37 (10.10.2007)). אף בהנחה זו, בוודאי שאין ברכישת מבנים קיימים מהסוכנות היהודית ובחכירת המקרקעין ממינהל מקרקעי ישראל כדי לבסס טענה שהנאשם 1 טעה לחשוב שקיימים היתרי בניה המאפשרים הסבת מבנים נוספים ליחידות אירוח או הפעלת בית קפה והפקת אירועים מסחריים בדמות קונצרטים וחתונות באמצעות המבנים. אדרבא: עיסוקו של הנאשם 1 במשך 20 שנים על מנת לקדם תוכנית תכנון ובניה מעיד על כך שהוא ידע כל הזמן שהשימושים שלו במקרקעין מצריכים הסדרה חוקית. אף אם היה יסוד לטענה שהנאשם 1 הוטעה לחשוב שכל השימושים שלו מותרים על פי היתר בתחילת הדרך – וכאמור אין לכך יסוד – היה עליו להפסיק שימושים אלה ברגע שגילה שטעה. הנאשם 1 ידע שאין לו היתר לשימוש שהוא עושה, אך במקום לפעול באופן חוקי, קרי - להפסיק את השימוש ללא היתר לאלתר (ולתבוע פיצוי במידת הצורך מאת הרשויות שלטענתו הטעו אותו ברכישת זכויותיו במקום), הוא קיבל החלטה מודעת להמשיך בביצוע העבירה, ובלשונו הוא: "[]אין לנו ברירה להמשיך לפרסתנו את הצימרים ובית הקפה..." (ת/1 ש'2). אף אם היתה טעות בתחילת הדרך, היא ודאי אינה בגדר "שיק פתוח" המעניק לטועה זכות להמשיך לבצע עבירות פליליות לנצח, גם לאחר שגילה את הטעות, בלי לתת עליהן את הדין.

סוף דבר: אני מרשיע את הנאשם 1 בשימוש הטעון היתר ללא היתר, לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, בצירוף סעיף 208(א)(7) לאותו חוק (כמי שמשתמש בפועל במקרקעין) ותקנה 1(1) התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967.

בענין עבירה לפי סעיף 204(ג) לחוק בדבר ייעוד חקלאי, המאשימה הגישה העתק תקנון שינוי תכנית מתאר מקומית מס' 6540 הקובעת ייעוד חקלאי בשורה של מרחבי תכנון מקומי. בסוף רשימת מרחבי התכנון המקומי הוסף בכתב יד "מעלה נפתלי". בהעדר ראיות או טיעון לענין תוקף תוספת מרחב תכנון מקומי מעלה נפתלי לתקנון זה, אני מזכה את הנאשם 1 מעבירה לפי סעיף 204(ג) לחוק.

אני מזכה את הנאשמת 2 מכל העבירות שייוחסו לה. המאשימה לא הביאה ראיות לשימושה של הנאשמת 2 בפועל במקרקעין. משלא הוכח שהנאשמת 2 ביצעה שימוש בפועל במקרקעין (ראו סעיף 208(א)(7) לחוק התכנון והבניה) ולא הוכח לגביה יסוד אחר שיחייב אותה להשיג היתר כמי שאינה מבצעת בעצמה שימוש המצריך היתר (ראו יתר חלופות סעיף 208 לחוק הנזכר) – יש לזכות את הנאשמת 2.

אני מרשיע את הנאשם 3 בשימוש הטעון היתר ללא היתר, לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, בצירוף סעיף 208(א)(7) לאותו חוק (כמי שמשתמש בפועל במקרקעין) ותקנה 1(1) התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967.

אני מזכה את הנאשם 3 מהאישום לפי סעיף 204(ג) לחוק התכנון והבניה (מהנימוקים שפורטו בענין זה לגבי הנאשם 1).

אני מזכה את הנאשם 3 מהאישום בביצוע עבודות ללא היתר. אישום זה עניינו בניית מרפסת בהיקף של 254 מ"ר (במובחן ממרפסות עץ שהוספו על-פי הנטען ליחידות אירוח) בשנת 2008 ללא היתר. בכתב האישום המתוקן הנאשם 3 בלבד הואשם בעבירה זו; הנאשמים 1 ו-2 לא הואשמו בה. הראיה היחידה שהגישה המאשימה בענין אישום זה המיוחס לנאשם 3 היא גיליון העדות של הנשאם 3 בו הוא נשאל "המירפסות החדשות מתי ניבנו", והוא השיב "המירפסות זה מירפסת ניבנתה באפריל 2008 וגם היציקת ביטון של המירפסת במקום היציקה והעפר שהיו שם". הנאשם 3 לא נשאל אם הוא עצמו בנה את המרפסת, אלא, בלשון סבילה מתי המרפסות "נבנו", וגם בתשובתו לא נידב הנאשם 3 שהוא זה שבנה את המרפסת. אוסיף כי הנושא שקדם לשאלה זו בגביית עדותו של הנאשם 3 כלל התייחסות לטענות לפעולת בנייה אשר ביצע אדם אחר ("נבו").

ניתנה היום, כ' סיוון תשע"ד , 18 יוני 2014, במעמד הצדדים