1. לפניי בקשה מתוקנת של הנתבעים (להלן: "המבקשים") לדחיית התביעה על הסף לפי תקנה 101 (א) (3) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות"), בשל עילת התיישנות התביעה כנגד המבקשים.

2. עניינה של התביעה אשר הגישו התובעים (להלן: "המשיבים") באשר לזכויות בעלות על 25/193 חלקים בחלקה 18 גוש 17216 אדמות כפר שיבלי (להלן: "הקרקע").

המשיבים טענו בתביעתם המתוקנת, כי מורישם המנוח ג'ומעה עבאס מוסלם אלבירי (להלן: "המנוח ג'ומעה ז"ל"), רכש בשנת 1960 או בסמוך לכך את הקרקע מאת המבקשים 2, 3 ו- 13 אשר חתמו על מסמך בכתב בנוכחות שני עדים ובחתימתם, על פיו אישרו את המכירה ואת קבלת התמורה (להלן: "המסמך"). עוד טענו המשיבים, כי עוד בשנות השישים, הם קיבלו את הקרקע לידם, החזיקו בה, עיבדו אותה ונטעו בה עצים מאז ועד היום. המשיבים נהגו בקרקע מנהג בעלים, ולאחרונה פנו לב"כ הנוכחי – עו"ד עספור - על מנת לרשום את הקרקע בשמם, אולם בשל פטירת מיופי הכוח שהוזכרו במסמך, לא הייתה כל אפשרות לרשום את הקרקע. המשיבים טענו, כי הם זכאים לפסק דין הצהרתי אשר יצהיר על בעלותם בקרקע.

3. המבקשים טוענים בבקשה עסקינן, כי תביעת המשיבים התיישנה. לטענתם, למשיבים אין זכות רשומה במקרקעין מוסדרים, ועל כן עניינם אינו נופל בגדרו של סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). הוסיפו, כי בהתאם לסעיף 6 לחוק ההתיישנות התשי"ח – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה. לטענת המבקשים עילת התביעה נולדה עוד בשנות השישים, ועל כן חלפו למעלה מ- 25 שנה ותביעת המשיבים התיישנה.

המבקשים הוסיפו וטענו לשיהוי התביעה.

המבקשים העלו טענה נוספת לעניין קבילות המסמך כתעודה נושנה, לטענתם בטרם יוגש כתב הגנה ובטרם פנייה למומחה לשם קביעת אמיתות תוכנו של המסמך, יש לבחון תחילה את אותנטיות המסמך וכן קבילותו כראיה, הואיל ומסמך זה הינו בגדר תעודה נושנה לפי סעיף 93 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א – 1971 (להלן: "פק' הראיות").

בדיון בפניי הפנה ב"כ המבקשים לע"א 6631/10 אמנה אבו סיביה ואח' נגד עזבון המנוח חוסין סעיד עזאיזה ואח', שניתן לאחרונה ביום 27/02/13 ע"י בית המשפט העליון (להלן: "פרשת אבו סיביה"), לטענתו פסק דין זה שינה את ההלכה הקיימת. הוסיף וטען, כי אין כל תחולה של יחסי נאמנות בין המבקשים למשיבים, מאחר והמבקשים לא ידעו על העסקה. עוד ביקש לדחות את טענת המשיבים כי הייתה פנייה למבקשים מאחר וטענה זו לא נתמכה בתצהיר.

המשיבים הן בתגובות והן בטיעוניהם בפניי טענו, כי על פי ההלכה שנקבעה בע"א 6906/00 אחמד ענבטאוי נ. דרויש, פ"ד נו(5) (2002) (להלן: "הלכת ענבטאוי"), זכויות המשיבים בקרקע נחשבות כזכויות שביושר, אשר מוסיפות לחול על העסקה בין המשיבים למבקשים. לטענתם על פי הלכת ענבטאוי קיומן של זכויות ביושר מקים מערכת יחסי נאמנות בינם לבין המבקשים אשר עם היווצרותה, הבעלות ביושר על הקרקע מצויה בידי המשיבים, בעוד המבקשים "מחזיקים בחלקה" כנאמן, ועל כן חל הכלל כי עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מהרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן. בהתאם ולדידם של המשיבים, מירוץ ההתיישנות בענייננו החל מיום סירוב המבקשים לחתום על מסמכי ההעברה עובר למועד הגשת התביעה, לכן התביעה לא התיישנה.

לעניין הטענה בדבר קבילות המסמך, טענו כי עניין זה יש להכריע בתום שמיעת ראיות ולא בשלב זה.

4. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות, שמעתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות וזאת מהטעמים שיפורטו להלן:

א. לעניין טענת השיהוי, המדובר בטענה שהועלתה באופן סתמי ללא כל פירוט או הסבר. כידוע, על מנת שבית המשפט יקבל טענת שיהוי, על הנתבע להראות כי מלבד פרק הזמן שחלף עד להגשת התביעה, עליו הנטל להראות קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות את קבלתה, כגון השיהוי מהווה ביטוי לוויתור התובע על תביעתו, או כי עקב השיהוי הורע מצבו של הנתבע. כאמור, המבקשים לא הוכיחו עניינים אלה, ומכאן דינה של טענה זו להידחות (ראו ע"א 410/87 עזבון ליברמן ואח' נ. יונגר, פ"ד מה(3) 749 מפי כב' השופט בך).

ב. באשר לטענה של קבילות המסמך, גם טענה זו דינה להידחות, הרי המשיבים בתביעתם לא טענו כי המסמך נשוא התביעה מהווה תעודה נושנה. סעיף 43 לפק' הראיות, מקים חזקה אשר על פיה בהתמלא התנאים שנקבעו בו, הרי שהחתימה על המסמך וכל הפרטים שבו לגבי עשייתו או אימותו נעשו כהלכה, ועל הצד הטוען אחרת לסתור את החזקה. בענייננו, כאמור המשיבים אינם טוענים לקיומה של חזקה על פי סעיף 43 לפק' הראיות. בנסיבות אלה בפנינו מסמך ככל מסמך אחר, ועל המשיבים להגישו עת שמיעת הראיות בדרך ובהתאם לפרוצדורה על פי פק' הראיות הנוגעות לקבילות מסמכים, על כן גם בהקשר זה דינה של טענת המבקשים להידחות.

ג. השאלה המרכזית העומדת להכרעה במסגרת בקשה זו הינה טענת ההתיישנות. בחינת טענות הצדדים עולה, כי למעשה אין הרבה מחלוקות בין הצדדים, אין חולק ביניהם כי התביעה דנן עוסקת במקרקעין מוסדרים אשר עברו הליכי הסדר בזמן המנדט בתאריך 04/01/1943. בנוסף אין חולק כי זכויות המשיבים בקרקע נשוא התביעה, לכל היותר הינן זכויות אובליגטוריות שאינן רשומות על שמם, על כן נחשבות זכויות אלה כזכויות שביושר.

עיון בתביעה מלמד, כי הסעד לו עתרו המשיבים בתביעה הינו סעד הצהרתי, להצהיר על בעלותם בקרקע נשוא התביעה.

ההלכה היא שתביעה לאכיפת זכות בלתי רשומה במקרקעין, היא בגדר תביעה במקרקעין (ראה למשל ע"א 1559/99 צ'ימבלר נ. תורמן פ"ד נז(5) 49, 65 (להלן: "פרשת צ'ימבלר"), וכן ע"א 3521/10 עיריית חיפה נ. אבנר בסור (פורסם בנבו ביום 07/01/13)). מאחר והקרקע בענייננו הינה קרקע מוסדרת, על כן ולאור הוראות סעיף 5 (2) לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות הינה 25 שנים.

כאן המקום לציין, כי אין חולק בין הצדדים כי מאחר ועל פי הנטען, המסמך נערך בשנת 1960, משמעות הדבר, תקופת ההתיישנות שחלה הינה תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 5 (2) לחוק ההתיישנות שהינה כאמור 25 שנים.

המחלוקת העיקרית שנתגלעה בין הצדדים, נסבה על המועד ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות, כאשר לטענתם של המבקשים עילת התביעה של המשיבים נולדה עוד בשנות השישים, על כן חלפו למעלה מ- 25 שנים ותביעת המשיבים התיישנה מזה זמן. בהקשר זה מפנים המבקשים להלכה שניתנה בפרשת אבו סיביה. לדידם, פסק הדין בפרשת אבו סיביה ביטל ההלכה הקיימת שנקבעה בפסק דין ענבטאוי לעיל הדן ביחסי נאמנות בין המוכר לקונה, כאשר לקונה זכויות ביושר. המבקשים סבורים כי יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד החתימה על המסמך.

מנגד, טוענים המשיבים כי ההלכה בדבר קיום יחסי נאמנות, עדיין שרירה וקיימת וכי מאחר והמשיבים ידעו רק לאחרונה כי המבקשים כופרים בזכותם של המשיבים בקרקע, חלה תקופת ההתיישנות מיום סירובם של המבקשים לחתום על מסמכי ההעברה.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי הלכת ענבטאוי בעניין יחסי הנאמנות בדבר קיומן של זכויות שביושר בין מוכר וקונה, עדיין שרירה וקיימת וכי פסק הדין בפרשת אבו סיביה לא ביטל אותה. להזכיר כי פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת אבו סיביה ניתן בערעור על פסק דינו של בית משפט זה בת.א. 543/03 שניתן ע"י כב' השופטת נחמה מוניץ כאשר בסעיפים 3 – 6 עמודים 17 – 14 לפסק דינה, סקרה כב' השופטת מוניץ בהרחבה ובפרוטרוט את כל הפסיקה הדנה בסוגיית הנאמנות הקונסטרוקטיבית, ולבסוף אף ציינה כי בפרשת צ'ימבלר: "סוייגה הקביעה בדבר קיומה של נאמנות קונסטרוקטיבית לעובדות המקרה, שנדון שם – היינו: מקום בו בוצעה עסקת מכר ושולמה התמורה במלואה והמחלוקת התמקדה בין הצדדים הישירים לעסקה או חליפיהם" (עמ' 17 לפסק הדין).

בית המשפט העליון בפסק דינו בפרשת אבו סיביה, אישר את כל הקביעות בפסק דינה של כב' השופטת נחמה מוניץ, תוך שהוא מפנה בכל פעם לקביעותיה (ראה במיוחד סעיף 10 לפסק הדין).

ראוי גם להפנות בהקשר זה להחלטה בבית המשפט המחוזי בת"א – יפו בת.א. 50628-07-12 מזז ואח' נ. ברנוב ואח' שניתנה ביום 04/04/13, דהיינו אחרי פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת אבו סיביה. באותה החלטה התייחס בית המשפט המחוזי להלכה שניתנה בפרשת צ'ימבלר.

בענייננו, המשיבים טוענים בתביעתם כי שילמו את מלוא התמורה, והמחלוקת התמקדה בין המבקשים למשיבים שהם הצדדים הישירים או חליפיהם לעסקה, על כן חלה ההלכה שסוייגה בפרשת צימבלר.

נוכח טענת המשיבים כי ידעו רק לאחרונה שהמבקשים מסרבים לחתום על מסמכי ההעברה, סבור אני כי המדובר בטענות עובדתיות אשר דורשות בירור עובדתי, על כן ההכרעה בטענה זו תיבחן לעומק בתום שמיעת הראיות ולאחר שיפרשו הצדדים בפני בית המשפט את מלוא ראיותיהם.

למעלה מן הנדרש אציין, כי מובן מאליו שפסק הדין בפרשת אבו סיביה לא שינה את הלכת ענבטאוי כטענת המבקשים, וזאת בשעה שפסק הדין בפרשת אבו סיביה כלל אינו מתייחס להלכת ענבטאוי ואינו עורך כל אבחנה עם הלכת ענבטאוי.

באשר לטענת המבקשים כי לא צורף תצהיר לתביעת המשיבים, לשם תמיכה בטענתם העובדתית, כי ידעו רק לאחרונה שהמבקשים מסרבים לחתום על מסמכי ההעברה, נראה לי כי בית המשפט בשלב זה מצווה לבחון את הטענות שהועלו במסגרת כתב התביעה, ואין כל חובה לתמוך עובדות אלה ע"י תצהיר, הדבר יוכרע סופית בבוא העת עם שמיעת הראיות. מכל מקום, טענה זו אין בה לבדה לטעמי כדי להביא לדחיית התביעה על הסף.

ראוי להדגיש, כי נפסק לא אחת כי הסעד של דחיית תובענה על הסף, הינו סעד דרסטי וקיצוני, ובית המשפט יזהר מלעשות בו שימוש תכוף, מאחר ודחיית תובענה על הסף חוסמת מאת התובע מלהביא את עניינו בפני בית המשפט, וכי דחיית תובענה מהווה למעשה בית דין, כאשר בעל דין לא יוכל לשוב ולהגישה מחדש (ראה ע"א 693/83 שמש נ. רשם המקרקעין ואח', פ,ד מ(2) 668, ע"א 2452/01 אורן, עו"ד נ. מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577). על פי הכלל הנ"ל, קבעה הפסיקה מבחנים צרים וברורים להחלת התקנה של דחייה על הסף על פיהם תידחה תובענה על הסף באותם מקרים: "... שבהם ברור כי סיכויי התביעה הנה למעשה, אפסיים, כך שאין התובע יכול לקבל את הסעד שהוא מבקש" (ראו רע"א 1708/02 ניר בנים מושבת עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ. נוימן (לא פורסם) ניתן ביום 29/10/02, ע"א 50/89 פרופ' ליטן נ. פרופ' אילתה ואח', פ"ד מה(4) 18, בעמ' 25, 26).

5. בהינתן כל האמור, הנני מורה על דחיית הבקשה ומחייב את המבקשים לשלם למשיבים בגין הליך זה סכום כולל של 3,000 ₪ נכון להיום.

6. הנני קובע את התיק לק.מ ליום 11/09/13 שעה 09:30.

הצדדים יפעלו עד לישיבה הבאה לסיים את הליכי הביניים ביניהם, לרבות קבלת חוות דעת של מומחים למיניהם.

7. המזכירות תדאג להמציא החלטתי זו לצדדים ותזמן אותם לישיבה שנקבעה.

ניתנה היום, כ' סיון תשע"ג, 29 מאי 2013, בהעדר הצדדים.