כב' השופט שאהר אטרש:

זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת (כב' השופטת יפעת שיטרית) מיום 12.08.12, במסגרתו אוחדו שלוש תביעות: ת"א 1198/04, ת"א 1578/06 ות"א 3512/06. בית משפט קמא קיבל שתי תביעות של המשיבה ודחה מנגד את תביעתו של המערער תוך חיובו בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ₪. המערער משיג במסגרת הערעור גם על החלטת ביניים של בית משפט קמא [כב' הרשמת (כתוארה אז) אילונה אריאלי] מיום 20.07.04 בת"א 1198/04 (בש"א 1451/04), במסגרתה ניתנה למערער רשות להתגונן נגד תביעת המשיבה אך ורק בטענה, לפיה, השימוש שנעשה על ידו במבנה מושא התביעה נעשה ברשות ובהסכמת המשיבה.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים:

1. שלוש התביעות נסובו סביב קיוסק שהפעיל המערער (להלן: "הקיוסק"), הבנוי על מקרקעין המצויים בחלק מחלקה 5, גוש 16786 בעפולה, בהם למשיבה זכות חכירה לדורות ואשר בהם מצוי בית החולים "העמק" שבבעלותה.

2. בת"א 1198/04 עתרה המשיבה לפינוי המערער משטחים אליהם פלש, לטענתה, ללא הסכמתה, המשתרעים מעבר למוסכם בהסכם הפשרה שנערך ביניהם וקיבל תוקף של פסק דין ביום 27.5.98 בת"א 1534/97 (להלן: "הסכם הפשרה"). לשיטת המשיבה, זכותו של המערער להשתמש בחלק מהשטח משתרעת על 9 מ"ר בלבד.

יצוין, כי תביעה זו הוגשה בסדר דין מקוצר והמערער הגיש בקשה למתן רשות להתגונן (במסגרת בש"א 1451/04). בהחלטה שניתנה על ידי כב' הרשמת (כתוארה אז) אריאלי, ניתנה למערער רשות להתגונן אך ורק בטענה, לפיה, השימוש שנעשה על ידו במבנה מושא התביעה נעשה ברשות ובהסכמת המשיבה. לאחר מתן הרשות להתגונן, ניתנה ביום 22.02.05 החלטה על ידי כב' השופטת נדאף ולפיה, המחלוקת היחידה שנותרה בין הצדדים הנה בשאלה, אם החזקתו של המערער בשטח שמעבר ל-9 מ"ר הייתה בהסכמה. בית משפט קמא קבע, כי נטל השכנוע בעניין זה רובץ לפתחו של המערער.

3. למען שלמות התמונה יצוין, כי ביום 21.12.04 הוגש לבית משפט השלום בבית-שאן כתב אישום מתוקן נגד המערער אשר ייחס לו עבירות של בניית תוספת לקיוסק קיים בשטח 12 מ"ר ושימוש חורג במבנה (להלן: "תיק העמ"ק"). המערער הודה בביצוע עבודות הבניה, אך טען, כי עומדת לזכותו הגנה מן הצדק. במסגרת הכרעת הדין שניתנה ביום 07.10.08, דחה בית משפט השלום את טענתו להגנה מן הצדק והרשיעו בעבירות הבניה והשימוש חורג שיוחסו לו.

4. במהלך הדיון שהתקיים ביום 04.03.09, במסגרת ת"א 1198/04, הושגה הסכמה דיונית בין הצדדים, בהמלצת בית המשפט, אשר קיבלה תוקף של החלטה (להלן: "ההסכמה הדיונית"), לפיה:

"א. תיק העמ"ק של בית משפט השלום, בית שאן, 20833-03 יוזמן כחטיבה וכמקשה אחת לתיק כאן.

ב. בשים לב להצהרת הצדדים כמפורט לעיל, כל צד יוכל להסתמך בטיעוניו ולטעון באשר לראיות כאלה ואחרות, בהתייחס למוצגים נשוא תיק העמ"ק בבית משפט השלום בבית שאן וזאת בזיקה לסעיף 42ב' לפקודת הראיות ובזיקה להצהרת ב"כ הצדדים כאן. מובהר בזאת כי באם תתבקש בקשה באשר לראיה ספציפית, אשר במסגרתה תתבקש הבאת הראיה, כראיה לסתור את פסק דינו של בית משפט השלום בבית שאן, כי אז הבקשה תידון בנפרד, לאחר שתתקבל עמדת הצדדים. עוד הוסכם, כי באם בהתייחס לראיה מסוימת, תתקבל הבקשה להבאתה כראיה לסתור, כי אז פתוחה בפני ב"כ הצדדים לפנות לבית המשפט בבקשה מתאימה לזימון עד כזה או אחר, באם יהיה צורך נוכח הראיה, נשוא הבקשה. מובהר בזאת, כי הראיה האחרת ויכול ותוגש כראיה לסתור, לא תהיה ראיה מתוך הראיות, נשוא תיק העמ"ק הנ"ל, אם כי ראיה חיצונית אחרת".

5. במסגרת ת"א 1578/06 עתר המערער לאכיפת הסכם הפשרה ולחיוב המשיבה להעתיק את הקיוסק למקומו הקבוע.

6. במסגרת ת"א 3512/06 עתרה המשיבה למתן סעד הצהרתי, לפיו, הסכם הפשרה הופר על ידי המערער באופן יסודי, והודעת הביטול אשר נשלחה על ידי המשיבה ניתנה כדין. בנוסף, עתרה המשיבה לחיוב המערער בתשלום כל הסכומים החייב בהם על-פי הסכם הפשרה עד למועד הגשת התביעה בסך 27,991 ₪.

7. מטעם המשיבה העיד מר מיכאל דוידוביץ, מנהלה האדמיניסטרטיבי (להלן: "מר דוידוביץ"). במסגרת עדותו הוגשו תצהירי עדותו הראשית (ת/1 ו-ת/2). המערער העיד בעצמו ובמסגרת עדותו הוגשו שלושה תצהירי עדותו הראשית (נ/5,נ/6 ו-נ/7); בנוסף העיד מטעמו מר מנחם אריה (להלן: "מר אריה"), מהנדס אזרחי. מר אריה אישר את עדותו כפי שזו מופיעה בפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט השלום בבית-שאן במסגרת תיק העמ"ק. בנוסף הוגשו לתיק בית משפט קמא פרוטוקול עדותו של מר אלכס דסקל, מהנדס בנין, המשמש כמפקח בניה בעיריית עפולה, אשר העיד במסגרת תיק העמ"ק בבית משפט השלום בבית-שאן (נ/4) ופרוטוקול עדותה של הגב' ליאת כץ, מזכירת הועדה המקומית לתכנון ובניה עפולה, כפי שזו נמסרה בבית משפט השלום בבית-שאן (ת/4).

פסק דינו של בית משפט קמא ביחס לת"א 1198/04:

8. בית משפט קמא קבע, כי יש לברר את טענת המערער הנוגעת ליסוד ההסכמה שבין הצדדים, לפיה, השימוש שנעשה על ידי המערער במבנה נעשה ברשות ובהסכמת המשיבה וכי האחרונה העתיקה את הקיוסק למקומו הנוכחי ובנתה את המחסן הצמוד אליו; לא הייתה מחלוקת על כך, כי המערער החזיק בשטח מעבר ל- 9 מ"ר.

9. בית משפט קמא מצא, כי יש לבכר את עדותו של מר דוידוביץ אשר נמצאה מהימנה, אמינה ומקצועית, לפיה, לא הייתה כל הסכמה של המשיבה, כי המערער יחזיק בשטח כלשהוא מעבר לאמור בהסכם הפשרה. בנוסף, להסכמה כזו נדרש אישור ההנהלה הראשית של המשיבה ואישור מינהל מקרקעי ישראל, אשר לא ניתנו.

10. עוד עלה מתצהירו של מר דוידוביץ, כי המערער ובא כוחו אישרו בחתימתם ביום 18.06.98 על גבי התשריט את מיקומו הסופי של הקיוסק, על-פי דרישתו של מר דוידוביץ מאותו יום (העתק הדרישה והתשריט החתום צורפו לת/1 - נספחים א/1 ו- א/2).

11. ביום 1.12.98 הועתק בפועל הקיוסק בשטח 9 מ"ר למיקומו המוסכם; כל שהועבר היה קיוסק בשטח 3X3, כפי ההסכמות ופסק הדין. עיגון לכך נמצא בבקשה להיתר בנייה להקמת מבנה זמני, קיוסק, שם נרשם, כי שטח הבנייה הכולל המבוקש הוא 9 מ"ר וכך גם בעותק משומת היטל ההשבחה. מר דוידוביץ הבהיר בעדותו, כי התוכנית נ/10 מתיק העמ"ק הכוללת לכאורה גם מבנה של מחסן מעולם לא הוגשה, אינה מוכרת לו ואינה התוכנית שהגישה המשיבה לוועדה המקומית ביולי 2000.

12. בית משפט קמא קבע, כי אכן תוכנית נ/10 לא הוגשה ואין בה כדי להוות תוכנית רשמית מאת המשיבה.

13. המערער לא ביקש להביא ראיות על מנת לסתור את האמור בהכרעת הדין בתיק העמ"ק. בהכרעת הדין נקבע, כי בית החולים העביר את הקיוסק (אשקובית בגודל 9 מ"ר) למיקום החדש, הוצב סוכך עילי סביב מרבית המבנה ונוצק משטח בטון לצידו ואלה נמסרו למערער לניהול עסקו. עוד נקבע, כי בסוף שנת 2000 הצדדים ניהלו מו"מ להוספת "מחסן" למבנה הקיוסק ונבחנו גם הצעות מחיר; המערער הקים בפועל את התוספת האמורה מעל משטח הבטון הצמוד לקיוסק, אולם לא הושג כל הסדר סופי בין הצדדים בקשר אליו. נציג המשיבה אישר את ההצעה הזולה ביותר, כפי טענת המערער, אולם הצדדים לא הגיעו בסופו של דבר לידי הסכם. לסיום נקבע, כי לא ננקטו פעולות על ידי המשיבה וכי המערער ביצע שינויים מרחיקי לכת בשטח, חלקם על דעת עצמו בלבד.

14. נוכח ממצאי הכרעת הדין, הקבילים כראיה במשפט אזרחי, קבע בית משפט קמא, כי המערער הוא זה שהקים את המחסן וזאת בהעדר הסכמה מטעם המשיבה.

15. בית משפט קמא קבע, כי המערער לא הרים את נטל ההוכחה הרובץ לפתחו להוכיח, כי קיבל רשות או הסכמה של המשיבה לעשות שימוש בשטח כלשהוא מעבר לשטח הקיוסק מושא הסכם הפשרה; לפיכך נקבע, כי דין התביעה להתקבל.

16. בית משפט קמא חייב את המערער לסלק את ידו מכל שטח מעבר ל-9 מ"ר של הקיוסק ולהחזיר את החזקה בשטחים שמעבר לשטח הקיוסק לידי המשיבה כשהם פנויים וריקים מכל אדם וחפץ תוך 90 יום ממועד פסק הדין וכן חייבו לשאת בהוצאות הפינוי.

פסק דינו של בית משפט קמא ביחס לת"א 3512/06:

17. במסגרת תובענה זו, עתרה המשיבה למתן סעד הצהרתי, לפיו, הסכם הפשרה הופר על ידי המערער הפרות יסודיות והודעת הביטול אשר נשלחה על ידי המשיבה ביום 27.02.06 ניתנה כדין, ולפיה, ההסכם בטל. המשיבה ביקשה לחייב את המערער לשלם לה את כל הסכומים אשר המערער חייב בהם על-פי ההסכם בסך כולל של 27,991 ₪. בנוסף עתרה המשיבה לכך, כי בית המשפט ייתן הצהרה, על-פיה, על המערער לשאת בתשלום דמי שימוש ראויים ובהחזר כל הוצאותיה ביחס לנכס ובכללן הוצאות חשמל ומים, החל ממועד ביטול ההסכם ועד למועד סילוק ידו מהנכס.

18. ראשית נקבע, כי נוכח ההכרעה הפוזיטיבית במסגרת ת"א 1198/04 הוכח, כי המערער פלש והחזיק בשטחים שמעבר לשטח הקיוסק. מערכת החובות והזכויות של הצדדים עוגנה במסגרת הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין.

19. המערער הודה במסגרת עדותו, כי החזיק בשטח גדול משטח הקיוסק. באשר לתמורה, מסר המערער, כי הוא לא שילם לעירייה או לחברת החשמל אף פעם תשלום מים, חשמל, ביוב, או ארנונה בגין הקיוסק והמחסן אך עמד על כך, כי שילם את דמי השכירות באופן שוטף. עוד מסר המערער, כי הוא לא צורך מים וגם לא משלם ואף לא נקבע לו תשלום בגין מים וארנונה.

20. נוכח כך קבע בית משפט קמא, כי מונחת בפניו הודאת המערער, כי אינו משלם את כל ההוצאות השוטפות וזאת בניגוד להסכם הפשרה.

21. בגין חובותיו השונים הגישה המשיבה נגד המערער תביעה כספית על סך 22,725 ₪, בשנת 2004, שבעקבותיה נחתם בין הצדדים הסדר גישור לפיו, התחייב המערער לשלם למשיבה סך 28,290 ₪ ב-12 תשלומים רצופים החל מיום 28.01.05.

22. נקבע, כי עדותו של מר דוידוביץ מקבלת את עיגונה ותוספת ראייתית גם מהודאת המערער עצמו ולפיה, אין הוא משלם את ההוצאות השוטפות ושאר התשלומים, זולת דמי השכירות. בנוסף הציג מר דוידוביץ כרטסת הנהלת חשבונות של המשיבה, המפרטת את יתרת חובו של המערער.

23. בית משפט קמא קבע, כי הוכח בפניו, כי המערער לא עמד בתשלומים כפי הסכם הפשרה וכפי הנטען על ידי המשיבה והפירוט החשבונאי העולה מתצהירו של מר דוידוביץ בהקשר זה.

24. טענותיו של המערער לפיהן, המשיבה הפרה את הסכם הפשרה בכך שלא העבירה את הקיוסק למיקומו הקבוע ולא דאגה לקבלת היתר בנייה כפי שנדרשה לעשות נדחו.

25. הוכח, כי המשיבה אכן פעלה כדי להעביר את הקיוסק למיקומו הקבוע וזאת תוך המועד הנדרש בהסכם הפשרה (הדבר נלמד מעדותו ותצהיריו של דוידוביץ ומחתימתם של המערער ובא כוחו על גבי התשריט). אמנם הוסכם, כי הקיוסק יועבר בשני שלבים, אך נוכח התקדמות הבניה בבית החולים הועבר הקיוסק פעם אחת בלבד למקומו הקבוע – כפי שעלה מעדותו של דוידוביץ. לאור זאת נקבע, כי המשיבה פעלה כפי הנדרש בהסכם הפשרה.

26. באשר לטענה, כי היה על המשיבה לפעול לקבלת היתר בנייה נפסק, כי בהתאם להסכם הפשרה, היה על הצדדים לפעול לקבלת היתר בנייה. לגופו של עניין נקבע, על-פי עדותו של מר דוידוביץ, כי לאחר העתקת הקיוסק למיקומו הקבוע, פנתה המשיבה בבקשה לקבלת היתר בנייה לקיוסק על שטח של 9 מ"ר בלבד, בהתאם לפסק הדין, אולם היתר כזה לא ניתן, שכן המערער פלש לשטחים נוספים. לתמיכה בטענה זו צורף העתק מהבקשה להיתר בנייה או לשימוש במקרקעין וזאת בהתייחס לשטח הבנייה הכולל 9 מ"ר, כפי הסכם הפשרה.

27. בנסיבות אלה נקבע, כי המשיבה פעלה לקבלת היתר בנייה. נוכח עדותו ותצהירו של מר דוידוביץ, הבקשה לקבלת היתר בניה ופלישתו של המערער מעבר לשטח הקיוסק שהוקצה לו, נפסק, כי המשיבה פעלה בהתאם להסכם הפשרה, אולם הלכה למעשה, לא היה ניתן לקבל היתר בנייה כנדרש נוכח פעולותיו של המערער, וכן נפסק, כי המערער הפר הפרות יסודיות את הסכם הפשרה ובדין עשתה המשיבה כאשר הודיעה לו על ביטול ההסכם, כפי הודעתה מיום 27.02.06.

28. נוכח כך נפסק, כי עלה בידי המשיבה להוכיח את תביעתה על שני חלקיה ומשכך הוצהר, כי הסכם הפשרה הופר על ידי המערער הפרות יסודיות וכי הודעת הביטול ניתנה כדין ולכן ההסכם בין הצדדים בטל. בנוסף עלה בידי המשיבה להוכיח את חובו של המערער על-פי ההסכם ולפיכך חויב המערער לשלם למשיבה סך 27,991 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

פסק דינו של בית משפט קמא ביחס לת"א 1578/06:

29. במסגרת תביעה זו טען המערער, כי הוא בעל זכויות כלפי המשיבה מכוח הסכם הפשרה. לטענתו, היה על המשיבה להעתיק את הקיוסק והמחסן למקום זמני לפרק זמן של מספר חודשים ואחר כך להעבירם למקום קבוע שהוסכם עליו על ידי הצדדים.

30. לטענתו, המשיבה אכן העתיקה את הקיוסק והמחסן למקום הזמני המוסכם בו הם מצויים עד היום וחיברה אותו למים וחשמל, אך לא העבירה אותו למיקומו הקבוע. עוד נטען, כי המשיבה חוסמת דרכו לקבלת רישיון עסק. משכך, טען המערער, כי הוא זכאי לכך שהמשיבה תעתיק את הקיוסק והמחסן למיקומם הסופי והחוקי לאלתר.

31. בית משפט קמא קבע, כי נוכח הכרעתו בת"א 3512/06 נפתרו למעשה כל הסוגיות המועלות על ידי המערער במסגרת תביעה זו. משכך נקבע, כי ההכרעות שנקבעו במסגרת ת"א 3512/06 יפות גם לצורך ההכרעה בתובענה דנן.

32. הוכח, כי המשיבה פעלה כדי להעביר ואף העבירה את הקיוסק למיקומו הקבוע, וזאת בלוח הזמנים של הסכם הפשרה. המערער הפר הפרות יסודיות את הסכם הפשרה והודעת ביטול ההסכם אשר נשלחה אליו, נשלחה כדין ולכן ההסכם בטל. נוכח כך, אין להיזקק ליתר טענותיה של המשיבה לרבות טענת ההתיישנות שהועלתה על ידה. בנסיבות אלה נפסק, כי דין תביעת המערער להידחות.

33. המערער טען בסיכומיו, כי הואיל ועילות התביעה בשתי התביעות של המשיבה מבוססות על אותן עילות (הפרת חוזה), הרי שלאור העובדה שלא נתבקש ולא ניתן כל היתר לפיצול סעדים, אין להידרש לתביעה המאוחרת של המשיבה, קרי לת"א 3512/06.

34. בית משפט קמא קבע, כי המשיבה ביקשה לפצל סעדיה במסגרת סעיף 6 לכתב התביעה בת"א 1198/04. עוד נקבע, כי שתי התביעות נשוא ת"א 1198/04 ונשוא ת"א 3512/06 אינן נשענות על אותן עילות, שכן ברי, כי לאחר הגשת התביעה נשוא ת"א 1198/04, כפי שנקבע באופן פוזיטיבי, אירעו הפרות נוספות מצד המערער על דרך המשך פלישה לשטחים שאינם נכללים בהסכם הפשרה והמשך ההחזקה בהם, אי-תשלום ההוצאות השוטפות והתשלומים הנדרשים על-פי הסכם הפשרה ולפיכך, התגבשו עילות חדשות ונוספות נגד המערער, אשר לא נכללו ולא היו יכולות להיכלל בת"א 1198/04 ולפיכך, לא הייתה צריכה המשיבה לבקש פיצול סעדים.

תמצית טענות המערער:

35. בית משפט קמא קבע קביעות עובדתיות שגויות אשר סותרות קביעות אחרות שקבע טרם לכן.

36. גרסתו העובדתית של המערער היא הנכונה וזאת בשונה מגרסת המשיבה אשר נסמכה על עדות יחידה של בעל עניין שסתר את עצמו ואת האמור בתצהירו.

37. המשיבה לא קיימה חלק מהתחייבויותיה כלפי המערער ובכלל זה את העברת הקיוסק למיקומו הסופי, כפי שזה נקבע בהסכם הפשרה.

38. הקיוסק עם המחסן המצורף אליו הועברו על ידי המשיבה, בהסכמתה ובסיועה. בנוסף, המשיבה הכשירה את הקרקע לבניית המחסן בכך שיצקה משטח בטון סמוך לקיוסק.

39. מר דוידוביץ נאלץ להודות, כי אכן התנהלו מגעים לצורך בניית המחסן אך מגעים אלו לא הבשילו להסכמה. המשיבה הקימה בעצמה את המחסן ואף ביקשה מן המערער הצעות מחיר לגבי בנייתו.

40. עצם הגדרת מיקום מס' 1 כמיקום זמני ועצם העובדה שמיקום זה נמצא מחוץ לשטח בית החולים המוגדר בתוכנית המתאר כשטח ציבורי, המיועד לחנייה, יש בהם כדי ללמד על כך שהקיוסק הועבר למיקומו הזמני ולא הסופי. "התירוץ" לפיו, קצב העבודה המזורז והתקדמות הבנייה הובילו להעברת הקיוסק פעם אחת בלבד אינו עולה בקנה אחד עם הסכם הפשרה.

41. עדותו של מר דוידוביץ, אשר הודה בניהול מו"מ בנוגע למחסן, עדותו של מר אריה שמסר, כי קיבל הנחייה להקים את משטח הבטון על ידי מר דוידוביץ ועדותו של המערער עצמו, כולם כאחד הצביעו על כך, שאכן הייתה הסכמה להקמת מחסן וזה אף נבנה על ידי מי מטעם המשיבה.

42. בית משפט קמא קבע באופן עקיף, כי ידו של המערער תסולק מכל חלקי הקיוסק וכי אין למערער כל זכות להחזיק בקיוסק. למעשה, ניתן למשיבה סעד שלא נתבקש על ידה. עיון בכתב התביעה מעלה, כי המשיבה ביקשה את סילוק ידו של המערער רק מן השטחים אליהם פלש מעבר למוסכם בהסכם הפשרה.

43. בית משפט קמא התעלם ממכתבו של מר דוידוביץ למערער מיום 28.02.1999, על-פיו הקיוסק והמחסן הועברו למיקומם הסופי. חרף זאת ניתן אמון מלא בעדותו של מר דוידוביץ על-פיה, המחסן נבנה תוך הפרת הסכם הפשרה בשנת 2001.

44. המשיבה הייתה יכולה בנקל להביא עדויות נוספות לצורך הוכחת טענותיה אך חרף זאת הסתפקה בעדות מגמתית של עד אחד בלבד.

45. מר אריה העיד, כי הוא לא היה מצוי בהליכי המו"מ שהתנהלו מול המשיבה, אך מסר, כי הקיוסק הועבר פעם אחת בלבד וכי המחסן הוקם במיקום מס' 1 בהסכמת המשיבה ועל ידי עובדיה ובכללם מר אריה עצמו.

46. נטל הראיה בדבר הוכחת הפרת ההסכם, בטלותו וסילוק ידו של המערער עבר שלא כדין לפתחו של המערער. בנוסף, משמדובר בשלוש תביעות נפרדות יש להגדיר בכל אחת מהן את נטל הראיה בהתאם לתכלית התביעה ומהותה.

47. הכרעת בית משפט קמא בסוגיה של מתן צו הצהרתי לגבי בטלות הסכם הפשרה מהווה חריגה מסמכותו העניינית, שכן סוגיה זו מהווה את עיקר המחלוקת ולכן דינה להתברר בבית המשפט המחוזי. ההכרעה בשאלת בטלות ההסכם לא נעשתה אגב סמכות נגררת לצורך בירור עניין אחר.

48. מאחר והמשיבה טענה, כי המערער הפר את הסכם הפשרה היה עליה לנקוט בהליך של ביזיון בית משפט ולא להגיש תביעה לסעד הצהרתי בדבר בטלות ההסכם.

49. למעשה ניתן צו לסילוק ידו של המערער מקום בו המשיבה, מבקשת הצו, אינה הבעלים של המקרקעין.

50. בד בבד עם הגשת הודעת הערעור הגיש המערער בקשה לאישור הגשת תיק מוצגים וצירוף ראיות. במסגרת הבקשה טען ב"כ המערער, כי לאחרונה הגיעו לידיו מסמכים אשר היו בחזקת בא-כוחו הקודם של המערער ולשם הזהירות מבוקש להגישם.

51. במסגרת הדיון בפנינו חזר ב"כ המערער על הנטען בהודעת הערעור בהדגישו, כי אין הוא תוקף את ממצאיו העובדתיים של פסק הדין אלא את המסקנות שהוסקו מהם.

52. ב"כ המערער תולה יהבו בטענה, לפיה, המערער אישר את העברת הקיוסק למקום בו ממוקם כיום אך לא אישר ואף לא נאמר לו, כי מדובר במיקומו הסופי של הקיוסק. לצורך הוכחת טענה זו, הפנה ב"כ המערער לתוכנית ביה"ח (מש/4) ממנה עולה, כי המערער ובא-כוחו (דאז) אישרו בחתימתם ביום 18.06.98 את העברת הקיוסק למיקומו כפי המופיע בתוכנית, אך לא נכתב, כי זה יהיה מיקומו הסופי; כן הפנה ב"כ המערער למכתבו של מר דוידוביץ מיום 18.06.98 (ג'1 לכתב ההגנה מטעם המשיבה) המופנה לבא-כוחו הקודם של המערער, במסגרתו ציין מר דוידוביץ, כי מועברות לחתימתו שתי מפות "המסמנות את המיקום הסופי אליו הועתק הקיוסק בתאריך 18.06.98". ב"כ המערער ביקש להסב את תשומת הלב למכתב נוסף שכתב מר דוידוביץ מיום 18.06.98, ממנו עולה, כי הועברה לב"כ המערער (דאז) המחאה בסך 50,000 ₪ בגין הסכם הפשרה.

53. לטענת ב"כ המערער, לא הוצגה כל אסמכתא לכך, שמכתבו של מר דוידוביץ (ג'1) אודות מיקומו הסופי של הקיוסק הועבר למערער. קביעת בית משפט קמא, לפיה, המערער ידע על העברת הקיוסק למיקומו הסופי בחודש פברואר מנוגדת לתאריכים המופיעים על המסמכים האמורים לעיל. עצם העובדה, כי באותו יום הוציא מר דוידוביץ שלושה מכתבים שונים אשר כל אחד מהם מתייחס לנושא אחר תמוהה ומעלה ספקות. בנוסף, נטען, כי אין זה הגיוני שהמערער יוותר על הזכות שהוקנתה לו לכל חייו להתפרנס מן הקיוסק ויסכים להעברתו למיקומו הנוכחי לתקופה של 15 שנה.

54. לסיום, מבקש ב"כ המערער לאכוף את הסכם הפשרה, להעביר את הקיוסק למיקומו הסופי ולאפשר למערער להחזיק בקיוסק ולהתפרנס ממנו למשך 15 שנה; לחלופין וככל שבית המשפט יסבור, כי לא יהיה זה צודק לאכוף את ההסכם, מבוקש לחייב את המשיבה בתשלום פיצויים בגין ההפסדים שנגרמו למערער.

תמצית טענות המשיבה:

55. בית משפט קמא קבע ממצאים עובדתיים ברורים וחד-משמעיים על בסיס הראיות והתרשמותו הבלתי אמצעית מן העדים השונים.

56. המערער לא הצליח להוכיח, כי שימושו בשטחים שמעבר ל- 9 מ"ר הנקובים בהסכם הפשרה, נעשה בהסכמת המשיבה, אלא הוכח ההיפך מכך.

57. הוכח, כי המשיבה פעלה בהתאם להסכם הפשרה כולל העברת הקיוסק למיקומו הקבוע והוצאת היתר בנייה, אך הדבר לא הסתייע עקב פלישת המערער לשטחים נוספים.

58. בית משפט קמא דחה את תביעת המערער מבלי להידרש להתיישנות התביעה בעוד שהוכח, כי הקיוסק עבר למיקומו הסופי לפי הסכם הפשרה. בנוסף, אישרו המערער ובא-כוחו את העברת הקיוסק למיקומו הסופי בחתימתם על גבי התשריט. למעשה, נדחו טענותיו של המערער, כי המשיבה לא העבירה את הקיוסק וזאת בהחלטת כב' הרשמת (כתוארה אז) אריאלי.

59. המערער אינו מצביע על הסתירות שנפלו בעדותו של מר דוידוביץ; מר אריה, שהעיד מטעם המערער, נמצא לא מהימן ולא אובייקטיבי לאור התביעה, בסך 3 מיליון שקלים, שהגיש נגד המשיבה.

60. אין בידיו של המערער מסמך בכתב המאשר הקמת מחסן בצמוד לקיוסק.

61. לא היו בפי המערער הסברים מדוע לא שלח במשך 10 שנים ולו מכתב דרישה אחד בעניין אי-העברתו של הקיוסק למיקומו הסופי. המערער הותיר רושם רע מאוד בבית משפט קמא ועדותו נמצאה בלתי מהימנה.

62. בתחילה ביקשה המשיבה בת"א 1198/04 רק את סילוק ידו של המערער מן השטחים שמעבר ל- 9 מ"ר אך כשנתיים לאחר מכן ולאור ההפרות היסודיות הנוספות שביצע המערער, הגישה המשיבה תביעה נפרדת (ת"א 3512/06), וביקשה להצהיר על ביטול הסכם הפשרה. שני התיקים אוחדו ומשכך אין לטעון, כי ניתן למשיבה סעד שלא נתבקש על ידה.

63. העברת נטל הראיה לכתפי המערער בתביעה לסילוק יד תואמת את האמור בסעיף 30 לפקודת הנזיקין.

64. טענתו של המערער לפיה, בית משפט קמא פסק בעניין בטלות הסכם הפשרה בחוסר סמכותו עניינית, שכן לשיטתו תביעה זו הייתה צריכה להתברר בבית המשפט המחוזי, לא הועלתה בבית משפט קמא ואף לא בסיכומיו ודי בכך כדי לדחותה. מעבר לכך, הסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין ודינו ככל הסכם. הסמכות העניינית "נגזרת" משווי הזכויות או הנזקים הנובעים מההסכם, שמקנה זכות שימוש זמנית בשטח של 9 מ"ר תמורת 150 ₪ לחודש ושבעטיו הגישה המשיבה תביעה כספית ע"ס 27,991 ₪ נגד המערער ולכן הסמכות היא לבית משפט השלום.

65. טענת המערער "כאילו" המשיבה אינה הבעלים של המקרקעין מנוגדת להסכם החכירה לדורות של המשיבה מול מינהל מקרקעי ישראל (נספח א' לתצהירו של מר דוידוביץ – ת/2).

66. מדובר בערעור תיאורטי, מאחר וזכותו הזמנית של המערער להשתמש בקיוסק פקעה במאי 2007 (המערער הודה בכך שלא הודיע בכתב על מימוש האופציה לפי סעיף 4.3 להסכם הפשרה) ולכל המאוחר, במאי 2013, כך שכיום אין למערער כל זכות לשהות בנכס ולהמשיך להפעיל בו קיוסק בחלוף יותר מ- 15 שנים.

67. במסגרת הדיון בפנינו חזר ב"כ המשיבה על דבריו, לפיהם, מדובר בערעור אשר תוקף ממצאים עובדתיים ומהימנותם של עדים. לדידו, המערער לא הצביע על סיבה אמתית בעטיה יש להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא; בנוסף נטען, כי המערער צרף להודעת הערעור מוצגים שלא היו בפני בית משפט קמא ומדובר במקצה שיפורים.

68. הסכם הפשרה ממצה את כלל ההסכמות שהושגו בין הצדדים; הזכות להחזקת הקיוסק לתקופת חיים אינה ברת תוקף כיום. המערער לא הציג ולו מסמך אחד המעיד, כי פנה למשיבה במרוצת השנים בטענה, כי הקיוסק לא הועבר למיקומו הסופי. אין להתייחס לטענתו של המערער, לפיה, לא הבין על מה הוא חותם בשנת 1998. המערער הפר פעם אחר פעם את הסכם הפשרה ונוהלו נגדו הליכים משפטיים. לאור זאת מבוקש לדחות את הערעור.

דיון והכרעה:

69. נפתח בכך, כי עסקינן בערעור תיאורטי, כפי טענת המשיבה, מאחר וזכותו של המערער להשתמש בנכס של המשיבה ולהפעיל בו קיוסק פקעה לפי ההסכם בין הצדדים לכל המאוחר בחודש מאי 2013, כך שכיום אין למערער כל זכות להמשיך להחזיק ולהשתמש באותו נכס (ראו: סעיף 4.1 להסכם הפשרה). אין לקבל את טענתו של המערער, כי הוענקה לו זכות "לכל החיים" להשתמש בנכס וכי אין זה מן ההיגיון שיוותר על זכות זו ביודעין, כי הקיוסק יועתק למיקומו הנוכחי; זכות השימוש האישית שקיבל המערער לנהל קיוסק בבית החולים אינה זכות לכל החיים שעה שהמערער חתם על הסכם הפשרה הקובע מפורשות, כי עליו לפנות את הקיוסק בתום תשע שנים או בתום תקופת האופציה.

70. המערער משיג על כלל קביעותיו של בית משפט קמא ובהקשר זה טוען מן הגורן ומן היקב; לאחר פיזור "מסך העשן", והתחקות אחר טענותיו המרכזיות של המערער, ניתן לומר, כי יש להידרש לשלוש שאלות עיקריות:

הראשונה – האם המשיבה נתנה הסכמתה לבניית המחסן ואף בנתה אותו צמוד לקיוסק?

השניה – האם הקיוסק עבר למיקומו הסופי והאם המערער הסכים להעברה זו?

השלישית – האם טעה בית משפט קמא כאשר פסק לטובת המשיבה סעד שלא נתבקש, שעה שהורה על סילוק ידו של המערער מן הקיוסק.

71. השאלות האמורות נבחנו לעומק על בית משפט קמא הנכבד וניתנה להן התייחסות עניינית ומפורטת בפסק דינו. ממצאיו של בית משפט קמא מבוססים ומעוגנים היטב בחומר הראיות שהובא בפניו. בית משפט קמא נימק היטב מדוע יש לבכר את עדותו של העד שהעיד מטעם המשיבה, מר דוידוביץ, על-פני עדותו של המערער והעד מטעמו, מר אריה. לא מצאתי, כי נקבעו קביעות עובדתיות אשר סותרות זו את זו, כפי טענתו של ב"כ המערער. המערער לא הצליח להצביע על טעות באופן שקילת הראיות על-ידי בית משפט קמא או במסקנות אשר גובשו על בסיסן.

הלכה למעשה, מדובר בפסק דין אשר מבוסס רובו ככולו על קביעות עובדתיות הנתמכות בראיות ובממצאי מהימנות. אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים ובקביעות מהימנות, ובפרט כאשר אלו נקבעו על יסוד התרשמות בלתי אמצעית מהעדים (ראו למשל: ע"א 1535/09 הספר נ' פרופ' יגל ואח', 22.10.10). יתרה מכך, במקרה דנן המערער הורשע במסגרת תיק העמ"ק בעבירות של תוספת בניה לקיוסק ושימוש חורג במבנה. בית משפט השלום קבע ממצאים עובדתיים אשר כוחם במותנם גם ביחס למחלוקות מושא הערעור.

באשר לשאלה הראשונה - האם המשיבה נתנה הסכמתה לבניית המחסן ואף בנתה אותו צמוד לקיוסק?

72. סבורני, כי התשובה שניתנה לכך בשלילה על ידי בית משפט קמא מעוגנת כדבעי בחומר הראיות שהוצג בפניו. במסגרת הכרעת הדין נקבע, כי המערער והמשיבה המשיכו לנהל דין ודברים גם לאחר מסירת המבנים המקוריים לידי המערער והמו"מ שהתנהל מאז 1999 ועד למועד כתיבת הכרעת הדין לא נשא פרי. משא ומתן שכזה התנהל בין הצדדים גם באשר להקמת המחסן, שנבנה על ידי המערער לנגד עיני המשיבה, שלא נקטה כל פעולה למניעתה, אך נפסק, כי אין בכך להעיד על הסכמה למעשי המערער או לקבוע כי מדובר בהפרת הסכם הפשרה על ידה. בית משפט השלום בבית שאן קבע, כי "הנאשם (המערער) אכן ביצע שינויים מרחיקי לכת בשטח, חלקם על דעת עצמו בלבד וחלקם מבחינת הכלל, 'כל דאלים גבר'. פעולות אלה לא בוצעו, בתמימות אלא לצורך הפקת רווחים כלכליים והרחבת הפעילות העסקית שלו במקום באופן משמעותי" (עמ' 11 פסקה 14 להכרעת הדין). לאורך הכרעת הדין הדגיש בית משפט השלום, כי הצדדים ניהולו מו"מ ללא תוצאות, אודות (בין היתר) רצונו של המערער לבנות מחסן וכי הוא בנה את התוספת לצד הקיוסק, על אף שהסכמה סופית לא הושגה.

לקראת סיום הכרעת הדין נקבע, כי: "פעולות הרחבה נוספות של שטח העסק בוצעו על ידי הנאשם (המערער) בצד השני של הקיוסק, בהוספות שורת מקררים, כמעין קיר חוצץ, מחוץ לשטח מבנה הקיוסק, תוך כדי מתיחת כיסוי מגג מבנה הקיוסק, עד למעל קיר המקררים. בכך צורף שטח נוסף מהשטח הציבורי, לשטח המסחרי המשמש את הקיוסק הנ"ל, כמפורט בכתב האישום. קשה למצוא דמיון רב בין האשקובית לקיוסק של כ-9 מ"ר, גגון ומשטח בטון שנמסרו לידי המערער בסוף שנת 1998 עד תחילת שנת 99 לבין "הממלכה" שנבנתה על ידו לאחר שנת 2000 ועד היום, בשטח הציבורי, ללא היתר כדין" (עמ' 13 פסקה 19 להכרעת הדין).

73. הצדדים כאמור הגיעו להסכמה דיונית, לפיה, כל צד יוכל להסתמך בטיעוניו ולטעון לראיות כאלה ואחרות בהתייחס לתיק העמ"ק. המערער לא הביא כל ראיה לסתור את ממצאי הכרעת הדין. יתרה מכך, מן העדויות שנשמעו בבית משפט קמא מצטיירת תמונה דומה, לפיה, המו"מ שניהלו הצדדים בנוגע להוספת מחסן לא השתכלל לכדי הסכם מחייב; מעדותו של מר דוידוביץ עלה, כי אכן התנהל מו"מ בין הצדדים בנוגע להוספת מחסן אולם הצדדים לא הגיעו להסכמה בעניין חרף העובדה, כי המשיבה קיבלה הצעות מחיר בנוגע לבנייתו. מר דוידוביץ הצהיר, כי במטרה לשמור על חזית מכובדת בכניסה לבית החולים, סייעה המשיבה למערער רבות בעניין הקיוסק ושיפוצו ואף הייתה נכונה לאפשר לו שימוש בשטח גדול יותר מהקבוע בפסק הדין, אולם לא התגבש כל הסכם בין הצדדים והבדיקות שנערכו לגבי אפשרות זו נזנחו, לאור הפרות המערער את הסכם הפשרה והשתלטותו על שטחים נוספים. חיזוק לדבריו של מר דוידוביץ, לפיהם, המערער לא קיבל את רשותה או הסכמתה של המשיבה לעשות שימוש בשטח כלשהו מעבר לשטח הקיוסק ניתן למצוא בבקשה למתן היתר בניה שהוגשה מטעם המשיבה, שם נכתב בצורה ברורה, כי שטח הבנייה המבוקש הוא 9 מ"ר. גם בשומת היטל ההשבחה של הוועדה המקומית תוארו המקרקעין האמורים והסביבה כך: "שטח מבונה רשוי של 9 מ"ר, אליו מוצמדת סככת יריעת פלסטיק בשטח מקורה של כ-20 מ"ר".

בנוסף, מעדותו של מר דוידוביץ עלה, כי לא הייתה יכולה להיות כל הסכמה של המשיבה, לפיה, המערער יחזיק בשטח כלשהוא מעבר לאמור בהסכם הפשרה, שכן להסכמה מעין זו נדרש אישור ההנהלה הראשית אצל המשיבה ואישור מינהל מקרקעי ישראל. אין חולק, כי בפועל לא התקבלו אישורים אלה.

74. בשים לב לאסופת המסמכים לעיל ולעדותו של מר דוידוביץ, שנמצאה כעדות אמינה ומהימנה, לא יכולה להישמע טענה, לפיה, בית משפט קמא קבע קביעות עובדתיות סותרות שעה שמר דוידוביץ ציין במכתבו מיום 28.02.99, כי בהתאם להסכם הפשרה הקיוסק והמחסן הועתקו למיקומם הקבוע בעוד שמנגד נקבע, כי המשיבה התחייבה להעביר אך ורק את הקיוסק. כפי שהובהר בעדותו של מר דוידוביץ הדבר היה בבחינת מו"מ שלא התגבש לכלל הסכמה.

75. באשר לטענת המערער, כי המשיבה או מי מטעמה בנו את המחסן וכי יש להעדיף בעניין זה את עדותו ועדות מר אריה שהעיד מטעמו, סבורני, כי דין הטענה להידחות משני טעמים;

ראשית, כבר נפסק, כי לערכאה הדיונית אשר שמעה והתרשמה מן העדים באופן בלתי אמצעי יתרון על-פי ערכאת הערעור, כמי שמתרשמת באופן בלתי אמצעי מן העדים, מאופן מסירת עדותם, שפת גופם והתנהגותם, ועל כן בכוחה לתור אחר "אותות האמת" בעדותם (לעניין זהו ראו: ע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף אילן, פסקה 13 (ניתן 09.05.12), (ע"א 1242/04 גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ארצי חברה להשקעות בע"מ פסקה 16 (לא פורסם, 11.9.2006); ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי, ז"ל פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 668 (מהדורה עשירית, 2009)).

שנית, ולגופו של עניין, במסגרת הכרעת הדין נקבע, כי המערער הוא שבנה את התוספות לצד הקיוסק (עמ' 12 להכרעת הדין). בנוסף, מעדותו של מר אריה עלה, כי הוא כלל לא היה מעורב בניהול המו"מ בין הצדדים בטרם חתמו על הסכם הפשרה (עמ' 18 לפסק הדין); משכך לא היה בכוחה של עדותו לשפוך אור על ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בנוגע להעתקת הקיוסק לרבות המחסן, כנטען על ידי המערער. במהלך עדותו של מר אריה הובהר, כי הוא הגיש נגד המשיבה תביעה על סך 3 מיליון ₪, חודשים ספורים טרם מועד דיון ההוכחות. נוכח דברים אלה בצדק העדיף בית משפט קמא את עדותו של מר דוידוביץ על פני עדותו של מר אריה.

76. הנה כי כן וכפי שנאמר לעיל, פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס לא רק על ממצאים עובדתיים ועל קביעות מהימנות אלא גם על ממצאים ומסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, הקבילים במשפט אזרחי, המשתלבים במארג הראייתי שהיה מונח מפני בית משפט קמא. נוכח כך בדין נקבע, כי המערער בנה את המחסן בניגוד להסכמות אליהן הגיעו הצדדים והשתלט על שטחים מעבר לקבוע בהסכם הפשרה.

באשר לשאלה השניה – האם הקיוסק הועבר למיקומו הסופי והאם הסכים המערער להעברה זו?

77. לאחר עיון בעדותו של מר דוידוביץ, בתצהיריו, במכתבים שכתב מיום 18.06.98 וחתימת המערער ובא-כוחו (דאז) על גבי התשריט, ברי, כי הקיוסק הועתק למיקומו הסופי, כפי קביעת בית משפט קמא. אמנם נכון הדבר, כי הקיוסק הועתק פעם אחת בלבד, ולא בשני שלבים, אך אין בכך כדי ללמדנו, כי העתקת הקיוסק טרם הושלמה.

78. מר דוידוביץ מסר במסגרת תצהירו (ת/2), כי נוכח התקדמות הבנייה בבית החולים הועבר הקיוסק פעם אחת בלבד ישירות למיקומו הקבוע. העובדה, כי בתשריט לא צוין, כי מדובר במיקומו הסופי של הקיוסק אינה מהווה ראיה לאי-מודעותו של המערער אודות כך. המערער היה מיוצג על ידי עורך דין שעה שחתם על התשריט. באותו יום (18.06.98) נשלחו לבא-כוחו של המערער (דאז) שני מכתבים מאת מר דוידוביץ. במכתב הראשון (מש/4 ו-ג'1 לכתב ההגנה) ציין מר דוידוביץ, כי מועברות לחתימתו של המערער שתי מפות המסמנות את המיקום הסופי אליו הועתק הקיוסק ביום 18.06.98. עוד צוין במכתב, כי לאחר שיתקבל עותק חתום מן המפה תשלח לבא-כוחו של המערער המחאה בסך 50,500 ₪ בהתאם להסכם הפשרה ופסק הדין. למכתבו השני של מר דוידוביץ (נספח ג' לכתב ההגנה) צורפה המחאה בסך 50,500 ₪ והתבקש אישורו של בא-כוחו על קבלתה. בא-כוחו של המערער אישר בחתימתו על-גבי מסמך זה את קבלת ההמחאה. העובדה, כי בא-כוחו של המערער אישר את קבלת ההמחאה לאחר העתקת הקיוסק למיקומו הסופי מלמדת על כך, כי המערער הסכים, כי הקיוסק יועתק למיקומו הסופי. מאז חתימת המערער ובא-כוחו על התשריט חלפו למעלה מ-14 שנה. אין זה מתקבל על הדעת, שהמערער עשה שימוש בקיוסק במשך תקופה כה ארוכה בסברו, כי הקיוסק הועתק למיקום זמני. יתרה מכך, סביר להניח כי אם המערער לא היה מסכים לאמור במכתבו של מר דוידוביץ מיום 18.06.98 (מש/4), בו נכתב במפורש, כי הקיוסק הועתק למיקומו הסופי, הוא היה מוחה על כך באופן מיידי. המערער לא הציג ולוּ מכתב אחד המלמד על כך, כי פנה במרוצת השנים להנהלת המשיבה בבקשה להעתקת הקיוסק למקום אחר. אמנם בהכרעת הדין צוין, כי המערער טען אודות הפרת ההסכם על ידי המשיבה בכך שזו האחרונה לא העתיקה את הקיוסק למיקומו הסופי, אך העניין לא נדון במסגרת הכרעת הדין משנפסק ובצדק, כי מדובר בסכסוך אזרחי. העלאת טענה זו כיום נגועה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים שעה שהמערער עשה שימוש בקיוסק משך תקופה כה ארוכה.

79. בנוסף, אין לקבל את טענת המערער, לפיה, העובדה כי הוצאו על ידי המשיבה באותו יום שלושה מכתבים שונים בנוגע לקיוסק מלמדת על כך, כי המערער לא הסכים שמיקומו הסופי של הקיוסק יהיה מצוי במיקומו דהיום. יש לבחון את השתלשלות האירועים לא רק על סמך מכתבים שהוחלפו בין הצדדים, כי אם גם על סמך התנהגותם. מן הראוי להדגיש, וזאת בבחינת למעלה מן הצורך, כי התנהגות הצדדים למן חילופי המכתבים ביניהם ותשלום הוצאות המשפט למערער על ידי המשיבה, מלמדת על כך, כי הצדדים ראו בהעברת הקיוסק, בנסיבות העניין, כהעברה למיקומו הסופי. כידוע, חוזה יכול להשתכלל גם בהתנהגות וההסכמות האמורות בהסכם פשרה יכולות להשתנות בהסכמה בהתאם לרצון הצדדים.

באשר לשאלה השלישית - האם טעה בית משפט קמא בכך שפסק לטובת המשיבה סעד שלא נתבקש, שעה שהורה על סילוק ידו של המערער מן הקיוסק?

80. בהתאם להלכה הידועה, ככלל לא יעניק בית המשפט לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה. במקרים שבהם עולה מן הנסיבות שנתבררו במשפט הצורך להעניק לתובע סעד שלא נתבקש, הדרך להתגבר על העדר עתירה לאותו הסעד היא באמצעות בקשה לתיקון התובענה. יחד עם זאת, בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט לפסוק סעד שלא התבקש מפורשות לתיתו גם בלא שהוגשה בקשה לתיקון כתבי הטענות, אך זאת במקרים חריגים בלבד ובהתקיים מספר תנאים ובהם התנאי, כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש וכן, כי כל העובדות הדרושות להענקת אותו הסעד נתבררו בפני בית המשפט והצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש (ראו: ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין, פסק דין מיום 30.12.08).

81. אין חולק, כי במקרה דנן סעד של סילוק יד משטח הקיוסק נשוא ההסכם בין הצדדים, לא נתבקש בתביעה לסילוק יד שהגישה המשיבה. ברם, משנקבע בתביעת המערער לאכיפה ובצדק כי בדין בוטל ההסכם לגבי הזכויות בשטח הקיוסק, הרי שמן הבחינה המהותית, עמדה למשיבה באופן עקרוני הזכות לבקש תיקון התביעה לסילוק יד ולהרחיבה גם לגבי שטח הקיוסק; הואיל שהדבר לא הצריך תוספת תשלום אגרה, הרי שבית משפט קמא מוסמך היה לדון בסעד זה במסגרת פסק דינו ולתיתו למשיבה, לא כל שכן, כאשר כל העובדות הדרושות להענקת סעד זה נתבררו בפני בית משפט קמא, אשר קביעותיו הברורות חייבו את מתן הסעד של פינוי הקיוסק אף שלא נתבקש.

באשר לבקשת המערער להוספת ראיה חדשה בערעור:

82. מ"הבקשה להגשת תיק מוצגים ולצירוף ראיות" לא עולה בברור מהן הראיות החדשות אותן מבקש המערער לצרף. ב"כ המערער ביקש לצרף ראיות אלה לשם הזהירות ואף צירף אותן לבקשה על דעת עצמו. ראשית יאמר, כי הראיות צורפו לבקשה עצמה וזאת בניגוד להנחיית נשיא בית המשפט העליון מספר 1/92 אשר על-פיה יש לציין את מהותה של הראיה, הנימוקים להגשתה בלי לצרפה. מטעם זה בלבד, ניתן לדחות את הבקשה. שנית, טענתו של ב"כ המערער, אודות שינוי הייצוג בתיק אינה מהווה סיבה להוספת ראיות חדשות בערעור. תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 קובעת, כי:

"457.(א)בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל פה, לפני בית המשפט שלערעור, ואולם אם בית המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות.

(ב)התיר בית המשפט שלערעור הבאת ראיות נוספות, ירשום את הטעמים לכך ויפרש את הענינים שבהם יש לצמצם את הראיות".

כאמור הכלל הוא, כי אין בעלי הדין זכאים להביא ראיות נוספות בפני בית משפט של הערעור. יחד עם זאת, קיימות שתי עילות מרכזיות אשר מכוחן ניתן להתיר קבלת ראיות נוספות בערעור: האחת, כי הערכאה הראשונה סירבה שלא כדין לקבלן והשניה, מסמיכה את ערכאת הערעור להרשות הבאת ראיה נוספת, מקום שיש צורך בכך "כדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת". יודגש כי "תנאי בל יעבור הוא, כי המבקש יראה גם שהראיה הנוספת עשויה לעזור לו, שאם לא כן, שוב אין טעם להתיר הבאתה" (ע"א 1912/93 שחם נ' מנס פ"ד נ"ב(1) 119). במקרה דנן, ב"כ המערער לא הצביע על הטעמים האמורים אשר בעטיים יש להתיר הבאתן של ראיות חדשות או נוספות, הגם שלא מובן מהן אותו ראיות.

83. לאור כל המקובץ לעיל, אמליץ לחברי להותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו ולדחות את הערעור, על כל חלקיו, וכן לחייב את המערער בתשלום הוצאות משפט למשיבה בסך 25,000 ₪.

כב' הנשיא יצחק כהן – אב"ד:

אני מסכים.

כב' השופט יונתן אברהם:

אני מסכים.

הוחלט איפוא פה אחד כאמור בחוות דעת כב' השופט אטרש.

ניתן היום, י"א אייר תשע"ד, 11 מאי 2014.

להודיע.