רקע

1. בכתב התביעה (בגרסתו המתוקנת מיום 16.9.14) עתרו התובעים למספר סעדים:
2. הצהרה שהמסמך ששלח הנתבע 1 ("המינהל") למקצת מן התובעים ביום 1.8.76 (נספח ב' לכתב התביעה) משקף את תנאי ההסכם שנכרת בין התובעים למינהל. בנוסף מתבקש סעד של אכיפת ההסכם, בשינויים המתחייבים מנסיבות העניין המתוארות בתביעה.
3. הצהרה בדבר בטלות העסקאות במקרקעין מתאריכים 17.2.13 ("העסקה הראשונה") ו-11.3.13 ("העסקה השניה"), שעל פיהן העביר המינהל לנתבעת 2 (" הימנותא") את הזכויות ב-2/10 חלקים של חלקה 37 בגוש 12165 ("החלקה") והימנותא העבירה לנתבע 3 ("אגבאריה") 1/10 חלקים של החלקה.
4. הצהרה בדבר בטלות הרישום במרשם המקרקעין לפי שטר מספר 8600/0001 מיום 17.2.13, שלפיו הימנותא היא הבעלים של 5480/53925 חלקים של החלקה.
5. הוראה בדבר מחיקת הערת אזהרה שנרשמה לטובת אגבאריה לפי שטר מספר 13018/0001 מכוח העסקה השנייה.
6. הענקת פיצוי מיוחד לתובעים בדרך של החזרת החלקה לידם או מתן פיצוי בקרקע חלופית או מתן פיצוי כספי נאות, לפי נסיבות העניין.
7. מתן צו המופנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים ("האפוטרופוס") המורה לו לשחרר את כל נכסיו של התובע 1.
8. תחילתו של ההליך הנוכחי הייתה בבקשה לצו מניעה זמני, שהוגשה בחודש אפריל 2013 (בקשה מס' 1). הצו שהתבקש נועד למנוע כל עסקה וכל העברה של זכויות בחלקה. התובעים טענו שהעסקה הראשונה היא בטלה, וכפועל יוצא מכך יש להורות על ביטול העסקה השנייה ולמנוע את העברת הזכויות על פיה. בהחלטה מיום 23.5.13 דחיתי את הבקשה, מפני שסברתי שלא עלה בידי התובעים להראות את קיומה של עילת תביעה מבוססת וכי הבקשה לוקה בשיהוי חמור.

לאחר מכן תוקן כתב התביעה והאפוטרופוס צורף כנתבע נוסף.

1. התובע 1 הוא עיזבונו של המנוח עזמי שריף יונס ("עזמי") שבעת הרלוונטית היה פסול דין. התובע 2 הוא עיזבונו של המנוח נואף שריף יונס ("נואף"), והתובע 4 הוא עיזבונו של המנוח עאדל שריף יונס ("עאדל"). עזמי, נואף, התובע 3 ("סברי") ועאדל היו אחים והיה להם אח נוסף שאינו צד להליך – המנוח חמזה שריף יונס ("חמזה").
2. לטענת התובעים, בשנת 1953 הוקנו לאפוטרופוס זכויותיהם של עזמי וחמזה, המהוות 2/10 חלקים של הזכויות במקרקעין המפורטים במכתב המינהל (כהגדרתו להלן) ובהם גם החלקה. על פי הטענה, ההקניה לאפוטרופוס של זכויותיו של עזמי נעשתה בטעות, מפני שבאותה עת הוא היה מאושפז בבית חולים לחולי נפש ולא היה נפקד. על פי הסמכות הנתונה לו בסעיף 28(א) לחוק נכסי נפקדים תש"י–1950 הוציא האפוטרופוס ביום 16.5.1969 תעודת שחרור לחלק מנכסיו של עזמי ("תעודת השחרור"), אולם יתרת הנכסים (זכויות בחלקה 28 בגוש 12157, בחלקה 39 בגוש 12153 ובחלקה 16 בגוש 12156) לא שוחררו, והתובעים טוענים שעל האפוטרופוס לשחרר גם נכסים אלה. בשנות ה-60 של המאה ה-20 ניהל עאדל משא ומתן עם רשות הפיתוח בנוגע לעסקת חליפין ושחרור נכסיו של עזמי, ובמסגרת זו הוא הציע לרשות הפיתוח שתי הצעות לעסקאות חליפין – אחת ביום 2.10.62 והשנייה ביום 7.10.65 (נספחים א1 ו-א2 לכתב התביעה). ביום 1.8.76 שלח המינהל מכתב לעאדל, סברי ונואף ובו פירוט של מספר ניכר של עסקאות חליפין ותשלומי פיצויים ("מכתב המינהל"), שכאמור, התובעים טוענים שאלה הם תנאי ההסכם בינם לבין המינהל. ייאמר כבר כאן, שהזכויות ב-2/10 חלקים של החלקה הן חלק קטן ממכלול הנכסים והזכויות הנכללים במכתב המינהל, ועל מנת שלא להכביד על הבנת העניין מצאתי לנכון להימנע מפירוט הנכסים והזכויות, ואלה יוזכרו רק ככל שהקשר הדברים יחייב זאת.
3. בשנת 1994 הגישו נואף, סברי, עזמי ועיזבון המנוח עאדל תובענה לבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 445/94), שבה הם עתרו לפסק דין הצהרתי שלפיו "החליפין מיום 2.10.62 ומיום 7.10.65 ו/או מכל תאריך אחר לא יצרה כל קשר חוזי מחייב בין הצדדים. במידה ונקשר כל הסכם חליפין או אחר, הרי הינו בטל ומבוטל". בנוסף עתרו התובעים (שם) לביטול הרישום בפנקסי המקרקעין בכל הנוגע לחלקות של עזמי. בפסק דין מיום 11.12.95 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את התביעה, וערעור שהגישו התובעים (שם) לבית המשפט העליון (ע"א 880/96) נדחה בפסק דין מיום 3.6.99 ("פסק הדין בערעור"). לענייננו רלוונטית קביעתו של בית המשפט המחוזי בחיפה שלפיה:

"במכתב מיום 1.8.76 (מכתב המינהל, א"ק) ששיגר המינהל לבניו של יונס דובר על "המוסכם" בין הצדדים. וטענה זו כי נכרת הסכם, הייתה ראויה להיבדק בעדותם של אנשים שהיו מעורבים אישית במו"מ. לגופו של עניין, נראה לי שקשה לקבל טענות התובעים שלא נכרת הסכם חילופין כאשר עולה מהמכתב הנ"ל, כי עמדת המינהל היא שנכרת הסכם והתובעים לא הציגו מכתב משלהם בו חלקו על הנטען במכתב. לכאורה היה מקום לצפות כי כאשר צד למו"מ טוען כי נכרת הסכם ומביע עמדתו זו במכתב, יבוא הצד החולק על כך ויגיב במכתב המכחיש את הטענה".

אם כן, כבר בשנת 1995 נפסק שמכתב המינהל מתעד הסכם חליפין בנוגע לנכסי המקרקעין המפורטים בו, ואשר החלקה כלולה בהם. קביעה זו אושרה בפסק דינו של בית המשפט העליון בשנת 1999, ואף על פי כן לא עשו התובעים דבר מאז על מנת לממש את הזכויות הנתונות להם מכוחו של הסכם החליפין, וכמסתבר, גם אין בפיהם הסבר למחדל זה.

הטענות

1. טענתם העיקרית של התובעים היא שמכתב המינהל משקף הסכם שיש לו תוקף מחייב, ולכן יש לאכוף על המינהל את ההתחייבות הכלולה בסעיף 3 שלו, שלפיה רשות הפיתוח תעביר ותרשום בשמו של עזמי, בין השאר, את הזכויות ב-1/10 חלקים של החלקה. התובעים מוסיפים וטוענים כי לשון ההתחייבות שבסעיף 3 למכתב המינהל מלמדת, שמדובר בפיצוי שניתן לעזמי עבור יתרת זכויותיו בחלקה (למעשה מדובר במתן פיצוי בדרך של זכויות במספר חלקות תמורת זכויותיו של עזמי במספר חלקות שהוקנו לרשות הפיתוח). נטען גם שהמינהל לא טען שההסכם בוטל ולא הגיש תביעה לביטול ההסכם, ולכן אין לשעות לטענתו שההסכם אינו מחייב. עוד נטען כי על סמך מכתב המינהל החזיקו בני משפחת יונס בחלקה ונהגו בה מנהג בעלים, וכך עשה גם המינהל. עוד טענו התובעים כי אין לקבל את טענת המינהל שלפי נהליו אין פיצוי במקרקעין, בין השאר מפני שככל שקיים נוהל כזה, הוא מאוחר להסכם ואין לו תחולה רטרואקטיבית. בעניין העסקה הראשונה והשנייה טענו התובעים כי היחסים המיוחדים שבין הימנותא והמינהל, וכן בין אגבאריה והימנותא, מחייבים את המסקנה שאין מניעה במקרה זה להשיב את מצב העניינים לקדמותו כפי שהיה קודם לביצוע אותן עסקאות, ובמיוחד כך כאשר אגבאריה גילה את דעתו שאין לו התנגדות לכך.
2. המינהל (שכיום באה בנעליו רשות מקרקעי ישראל ("רמ"י")) והאפוטרופוס טוענים שההסכם המשתקף במכתב המינהל הוא הסכם בין המינהל לבין שלושה מתוך חמשת האחים בני המנוח שריף עבד אלקאדר יונס ("שריף"). לטענת רמ"י, רק נואף, סברי ועאדל ("האחים יונס") הם צדדים להסכם החליפין, וכי אף שעסקאות החליפין המתועדות בו לא נרשמו, הצדדים נהגו בהתאם להן. לטענת רמ"י עניינו של סעיף 3 למכתב המינהל הוא הסכם פיצויים בין המינהל לבין עזמי, שלא היה צד לעסקאות החליפין שאותן הציע עאדל למינהל בשנים 1962 ו-1965. המינהל אישר כי בהתאם למכתב המינהל הוסכם שבתמורה לנכסי עזמי שהוקנו בשעתו לאפוטרופוס יקבלו האחים יונס פיצוי בעין בהתאם לאמור בסעיף 3 במכתב המינהל, בכפוף לתנאים המפורטים בו.
3. המינהל מוסיף וטוען שבמכתבו נכללו מספר תנאים שהיו דרושים על מנת להוציא לפועל את המוסכם, ובהם גם השגת צו בית המשפט המחוזי להרשאת פעולת מתן הפיצויים במקרקעין לעזמי ומינוי אפוטרופוס לשם כך. לטענת המינהל, מאז שניתן פסק הדין בבית המשפט העליון בע"א 880/96 נעשו ניסיונות רבים להשיג את חתימת האחים יונס על המסמכים שהוכנו לצורך ביצוע עסקאות החליפין, אולם המסמכים לא נחתמו מחמת העדר שיתוף פעולה מצידם של האחים יונס. עוד טוען המינהל כי האמור בסעיף 3 למכתב הוא בבחינת תנאי מתלה שלא התקיים במשך תקופה ארוכה, ובהתאם לסעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג–1973 ("חוק החוזים") יש לקבוע כי ההסכם התבטל. המינהל טען גם שבשנת 2008 שונה נוהל הפיצוי בנוגע לפיצוי בעין (נוהל 44.03) ובוטלה האפשרות למתן פיצוי במקרקעין, ולכן הפיצוי לעזמי בהתאם לסעיף 3 יכול להיעשות בדרך של פיצוי כספי בלבד.
4. הימנותא טוענת שיש לדחות את התביעה על הסף מחמת שהתובעים לא הוכיחו את עניינם בתביעה, ולא צירפו או הגישו ייפויי כוח או צווי ירושה כמתחייב בנסיבות העניין. לגופו של עניין טוענת הימנותא כי היא רכשה מן המינהל חלק מן החלקה בשטח של 5,480 מ"ר (5,480/53,925 חלקים של החלקה), וביום 17.2.13 נרשמו הזכויות בשמם בלשכת רישום המקרקעין. הימנותא מוסיפה וטוענת שביום 11.3.13 נרשמה הערת אזהרה לטובתו של אגבאריה בנוגע לחלק מן החלקה בשטח של 5,392 מ"ר (5,392/53,925 חלקים של החלקה), וכי הדבר היה בעקבות הליך משפטי שהתקיים בינה לבין אגבאריה.
5. אגבאריה טוען שהוא אינו צד למחלוקת בין התובעים לבין המינהל. לטענתו, הוא רכש מהימנותא, בתמורה, בתום לב ובהסתמך על הרישום, חלק (בשטח של 5,480 מ"ר) מחלקה 37 בגוש 12165 ובהתאם לכך זכותו עדיפה הן על יסוד סעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט–1969 ("חוק המקרקעין") והן על יסוד סעיף 10 לאותו חוק. עוד הוא טוען, כי רכישת הזכויות בחלקה מהימנותא הייתה חלק מפסק בוררות שניתן ביום 25.2.13, שבו נקבע שהימנותא תעביר לו את הזכויות בחלקה. אגבאריה טען גם שבשום זמן רלוונטי לא הייתה לו ידיעה על המחלוקת בין התובעים לבין המינהל, ולו ידע על כך לא היה מסכים לקבל את הזכויות בחלקה בעקבות הליך הבוררות.

הראיות

1. מטעם התובעים הוגש תצהירו של חאזם יונס, בנו של עאדל ("חאזם") (ת/1). מטעם המינהל והאפוטרופוס הוגש תצהירה של גב' י' גלס ("גלס") (נ/2), מטעם הימנותא הוגש תצהירו של ה' כהן ("כהן") (נ/3) ומטעם אגבאריה הוגש תצהירו שלו (נ/4).
2. בישיבת יום 15.12.16 נחקרו חאזם וגלס על תצהיריהם, ובישיבת יום 22.12.16 נחקרו כהן ואגבאריה. באותו יום נחקר גם חאזם, כהשלמת עדות, לאחר שבדיון ביום 15.12.16 לא היה באפשרות בא כוח הימנותא לחקור אותו, ובא כוח התובעים הסכים להשלמת החקירה.

בחלק זה של פסק הדין מתבקשת הערה הנוגעת לטיבן של הראיות, וכפועל יוצא מכך גם למשקלן הראייתי.

1. כפי שעולה מסקירת הרקע, תחילתן של ההתרחשויות שעליהן נסבה המחלוקת שבין התובעים למינהל היא בשנות ה-50 וסיומן בשנות ה-70 של המאה הקודמת. על רקע זה אך ברור הוא שבנוגע לחלק זה של המחלוקת עיקר הראיות הוא בתיעוד הנמצא בידי הצדדים הנוגעים בדבר, ואכן המסמכים היו המקור הבלעדי ממנו הכירו העדים את העובדות, כפי שהסתבר בחקירות העדים של התובעים ושל המינהל.
2. הערה נוספת המתבקשת כבר בשלב זה נוגעת לאי-הבהירות השוררת גם לאחר שהובאו הראיות בקשר לזכויות שהועברו בשתי העסקאות שעליהן מוסבת התביעה. כך, בסעיף 14.א. לכתב התביעה המתוקן נטען כי בעסקה הראשונה העביר המינהל להימנותא 2/10 חלקים של החלקה, ובסעיף 14.ב. נטען שהימנותא העבירה לאגבאריה 1/10 חלקים. בחינת חומר הראיות (בעיקר נסח הרישום מיום 29.9.16 שצורף כנספח לתצהיר עדותו של אגבאריה) מלמדת שבעסקה הראשונה הימנותא רכשה 5480/53925 חלקים של החלקה (סעיף 3 לתצהירו של כהן), והיא מכרה לאגבאריה 5392/53925 חלקים של החלקה (סעיף 4 לתצהירו של כהן) ולא 5480/53925 חלקים כפי שטען אגבאריה (בסעיף 5 לתצהירו).
3. בהתאם לכך, בפסק דין זה אניח כי בעסקה הראשונה (שתכונה להלן גם "עסקת הימנותא") רכשה הימנותא 5480/53925 חלקים של החלקה, ואילו בעסקה השנייה (שתכונה להלן גם "עסקת אגבאריה") מכרה הימנותא לאגבאריה 5392/53925 חלקים של החלקה.

דיון

מכתב המינהל

1. מכתב המינהל הוא מסמך מיום 1.8.76 שמוען לעאדל, סברי ונואף, ונאמר בו כדלקמן (בהשמטות המתחייבות מן ההקשר):

"לבקשתכם, וכמוסכם בינינו, היננו מאשרים כי ביום 26.5.68 אישרה הנהלת משרדנו [בישיבה, הערה שהוספה בכתב יד, א"ק] מס' 296 פעולות פיצויים, ריכוז וחליפין במקרקעין במשרדנו וביניכם בכפר ערערה.

ההסכם הנ"ל כלל גם את חלקי אחיכם עזמי שריף יונס אשר ניתנו לו פיצויים במקרקעין כמפורט בהמשך מכתבנו זה. להלן פירוט הפעולות:

1. חליפין (להלן מובא פירוט של נכסים שאינם רלוונטיים למחלוקת, א"ק).
2. חליפין (להלן מובא פירוט של נכסים שאינם רלוונטיים למחלוקת, א"ק).

בתמורה תעביר רשות הפיתוח לה"ה עאדל, סברי ונואף הנ"ל, בחלקים שווים, את הנכסים הבאים:

גוש חלקה שטח החלקים שטח החלקים יועבר ויירשם על שם

....

12165 37 53,925 1/10 5,392 עאדל, סברי, נואף, בחלקים שווים

....

1. פיצויים: רשות הפיתוח תעביר ותרשום את הנכסים הבאים על שם אחיכם עזמי שריף עבדול קאדר סלימאן יונס.

גוש חלקה שטח החלקים שטח החלקים יועבר ויירשם על שם

....

12165 37 53,925 1/10 5,392 עזמי שריף יונס

....

המקרקעין הנ"ל יועברו על שם אחיכם עזמי הנ"ל בתור פיצויים במקרקעין עבור אדמותיו המפורטות להלן, שהוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים והועברו ונרשמו על שם רשות הפיתוח.

גוש חלקה שטח החלקים שטח החלקים הועבר ונרשם על שם

....

12165 37 53,925 1/10 5,392 רשות הפיתוח

....

מאחר והפעולות הנ"ל לא נרשמו עד היום בספרי האחוזה, ומתוך רצון לקדם את פעולות הרישום ולרשום על שם כל צד את הנכסים שהתחייב לקבל בלשכת רישום המקרקעין, הנכם מתבקשים בזה:

1. להשיג צו בית המשפט המחוזי להרשאת פעולת מתן הפיצויים במקרקעין לאחיכם עזמי כפי שפורט במכתבי זה ומינוי אפוטרופוס לכך.
2. ...
3. ...

עם קבלת הנ"ל, אזמינכם לחתום על תצהירי זהות והמשך הטיפול.

(-)" (ההדגשות הוספו, א"ק).

על פי פשוטם של דברים, במכתב המינהל מתועדות שתי התחייבויות. האחת, להעביר לנואף, סברי ועאדל (התובעים 2 , 3 ו-4) 1/10 חלקים של החלקה, והאחרת – להעביר לעזמי 1/10 חלקים של החלקה.

1. בסעיף 5 לתצהירה של גלס צוין כי נואף, סברי ועאדל קיבלו את החלק המגיע להם על פי מכתב המינהל (1/10), ותמיכה מסוימת לכך מצויה גם בתצהירו של חאזם, שם הוא העיד כי בנוגע לחלקה:

"קיבלנו את החלק שלנו לפי ההסכם (החלקים של עזמי וחמזי) ונהגנו כמנהג בעלים, בנינו בניה למגורים ובחלקה שימוש חקלאי 5.385 דונם (שווה ל-1/5 שטח). בחלקה זו התבצעה עסקת מכר שלא הושלמה בין הימנותא ובין אגבאריה הנתבעים בתיק זה הגם שאנו מחזיקים בחלקה בשלמותה" (סעיף 19 לתצהיר).

1. לדעתי, בדבריו אלה של חאזם מצוי המפתח להבנת טיבה של המחלוקת בין התובעים לבין המינהל. עזמי, חמזה (שבתצהירו של חאזם כונה חמזי) והאחים יונס הם חמשת בניו של שריף. חלקו של כל אחד מהם בחלקה היה 1/10, אלא שכפי שטענו התובעים – והדבר לא הוכחש – חלקיהם של עזמי וחמזה (2/10) הוקנו בשעתו לאפוטרופוס. ביום 16.5.69 שיחרר האפוטרופוס את זכויותיו של עזמי בחלקה (ובחלקות נוספות) (ראו בתעודת השחרור – נספח ו' לתצהירה של גלס (נ/2)). כפי שאישר חאזם בתצהירו, חלק מהחלקה (1/10), שהוא כנראה חלקו של חמזה, כבר הועבר לאחים יונס, ובכך התמלא חלק אחד של ההתחייבות על פי מכתב המינהל. נותרה לכן השאלה מה דין חלקו של עזמי (1/10), שהיה על המינהל להעביר לו. אלא שדומה שבנסיבות העניין שאלה זו אינה מצריכה הכרעה, מפני שאין מחלוקת שהימנותא רכשה 5,480/53,925 חלקים של החלקה. מסיבות שאין להן תשובה ברורה בחומר הראיות, חלק זה אמנם גדול מעט מן החלק שיועד לעזמי לפי מכתב המינהל (5,392/53,925), אולם נוכח מסקנתי – בחלק אחר של פסק הדין – שזכותה של הימנותא עדיפה על זו של עזמי, לא נותרה עוד אפשרות לחייב את רמ"י לקיים את התחייבותה כלפי עזמי (או עיזבונו) ולהעביר לו 1/10 של הזכויות בחלקה.
2. יחד עם זאת ולהשלמת חלק זה של פסק הדין מצאתי לנכון להתייחס, גם אם בקיצור, לטענות שבמחלוקת בין התובעים לבין רמ"י. לטענת רמ"י, קודם לשחרור נמכרה זכותו של עזמי בחלקה לרשות הפיתוח (ראו מכתב ההבהרה של האפוטרופוס מיום 29.12.97 שהוגש לבית המשפט העליון בגדר ע"א 880/96 הנ"ל– נספח ז' לתצהירה של גלס). לכן טענה רמ"י שעזמי (וכעת עיזבונו) אינו יכול לזכות בסעד של אכיפה כי אם רק בסעד כספי (סעיף 8 לעיקרי הטיעון מטעם רמ"י, וכן בעמ' 56 לפרוטוקול). טענה זו של רמ"י לא ניתן לקבל. כמוסבר לעיל, במכתב המינהל נכללה התחייבות מפורשת להעביר לעזמי ולרשום בשמו 1/10 חלקים של החלקה. התחייבות זו ניתנה בשנת 1976 והיא מאוחרת למועד שבו ניתנה תעודת השחרור. משום כך לא ניתן לקבל את טענת רמ"י, שמשמעותה היא שכבר בעת שניתנה ההתחייבות שבמכתב המינהל לא ניתן היה לקיימה.
3. מן הצד האחר, יש ממש בטענת רמ"י שמילוי התחייבות זו הותנה בהשגת צו שיפוטי שיתיר את מתן הפיצוי לעזמי. תנאי זה הוא פועל יוצא מכך שעזמי היה פסול דין, והשגת הצו השיפוטי הייתה תנאי מתלה למילוי התחייבותה (ע"א 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ (5.9.12)). משלא הושג הצו תוך פרק זמן סביר, התבטלה ההתחייבות. בעניין זה קובע סעיף 29 לחוק החוזים כי:

"29. היה חוזה מותנה והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה".

1. בענייננו לא נקבעה תקופה לקיומו של התנאי המתלה, ובמצוות הסעיף יש לקבוע שהתנאי צריך להתקיים "תוך זמן סביר". התחייבות המינהל ניתנה בשנת 1976, ובשנת 1999 אושרר תוקפה בפסק הדין בערעור. בחירתם של התובעים להימנע במשך שנים ארוכות מלקיים את התנאי המתלה ולהשיג את הצו השיפוטי שנדרש על מנת לקיים את ההתחייבות כלפי עזמי, חורצת לשבט את טענותיהם כנגד רמ"י ותומכת בעמדת רמ"י שבנסיבות העניין התבטלה ההתחייבות (ע"א 1156/10 אפרת האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ, פסקה כ"ט (18.11.12))
2. מעבר לדרוש אוסיף כי אם היה עליי להכריע בכך, הייתי דוחה את טענת רמ"י שנוכח שינוי נהליו בשנת 2008 לא ניתן עוד לקיים את ההתחייבות כלפי עזמי ולהעביר לו 1/10 של החלקה. דומני כי בעניין זה צודקים התובעים כשהם טוענים שההתחייבות לפי מכתב המינהל ניתנה קודם לשינוי הנהלים בשנת 2008, ותחולתם של הנהלים החדשים יכולה להיות רק ממועד קביעתם ואילך. קיימים מספר נימוקים התומכים בדחיית טענת רמ"י, ומטעמי קיצור אסתפק באזכור שניים מהם. ראשית, הנוהל הקודם (מס' 44.03) (נספח א/1 לתצהירה של גלס) קובע כי "נוהל זה הוא מסמך פנימי, המסדיר את עבודת המינהל, ואין בו כדי לבסס זכויות וחובות. הקובע הוא החוזה שבין המינהל לחוכר והחלטות מועצת מקרקעי ישראל". בנוהל החדש (נספח א/2 לתצהירה של גלס) נאמר "תחולה והוראות מעבר: נוהל זה יחול על בקשות שיתקבלו החל מיום פרסומו". הנה כי כן, עמדת המינהל (כיום רמ"י) תומכת בטענות התובעים באשר לתחולתו של הנוהל החדש רק מיום פרסומו. מצידי אוסיף, שכאשר ההתחייבות כלפי עזמי לא סויגה ולא הוכפפה לנורמה חיצונית כלשהי (למעט עניין הצו השיפוטי), רמ"י אינה יכולה ליצור סייגים יש מאין ולמצוא בהם הצדקה לאי-מילוי התחייבותה כלפי עזמי.
3. בשולי חלק זה של פסק הדין אזכיר כי בסיכום טענותיה של רמ"י חזר בא כוחה על העמדה שלפיה רמ"י נכונה לפצות בכסף את התובעים בגין זכויותיו של עזמי בחלקה. התובעים אמנם זנחו את טענותיהם בנוגע לפיצוי הכספי ולשיעורו (עמ' 51 לפרוטוקול), אולם חזקה על רמ"י שהיא לא תחזור בה מעמדתה בנושא זה כפי שהובעה בשלב הסיכומים.

העסקה הראשונה

1. טענות התובעים נגד העסקה הראשונה (עסקת הימנותא) מעוררות לכאורה את הצורך להכריע בין שתי עסקאות נוגדות. אחת – התחייבות המינהל כלפי עזמי והאחרת – המכירה להימנותא. בעניין זה קובע סעיף 9 לחוק המקרקעין:

"9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה".

1. סעיף 9 קובע אפוא את התנאים הנדרשים מן הרוכש המאוחר על מנת שהעסקה שלו תזכה לעדיפות על פני הרוכש הראשון, והם: רכישה בתמורה ובתום לב והשלמת העסקה ברישום. עסקת הימנותא, שבה היא רכשה מרשות הפיתוח 5,480/53,925 חלקים של החלקה, היא העסקה המאוחרת, ואין מחלוקת שהעסקה נרשמה ביום 17.2.13 (ראו נסח רישום מיום 29.9.16 שצורף כנספח לתצהירו של כהן (נ/3)).
2. התובעים, המבקשים להטיל ספק בהתקיימות התנאים הקבועים בסעיף 9, נושאים בנטל הוכחת העובדות המאפשרות לקבוע שהתנאים לא התקיימו (ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (9.5.11). גם אם התובעים זכאים להקלה מפני שמדובר בהוכחת עובדה שלילית (שהתנאים לא התקיימו) (ע"א 296/82 ד"ר ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר - אבקו איזוטופוס אינק, פ"ד מ (3) 281 (1986)), אין מנוס מן המסקנה שהתובעים לא עמדו בחובת ההוכחה המוטלת עליהם בעניין זה. בסעיף 14 לתצהירו של חאזם (ת/1) הוא העיד כך:

"14. ביום 02.04.13, נודע לתובעים כי בחלקה 37 בגוש 12165 בוצעו עסקאות מכר כלהלן:

1. ביום 17.02.13 או בסמוך לו, מנהל מקרקעי ישראל ורשות הפיתוח, העבירה לחברת הימנותא בע"מ ח.פ. 510002298 את מלוא הזכויות הרשומות ע"ש רשות הפיתוח בקרקע, והמהוות 2/10 חלקים מכלל הזכויות בחלקה הנ"ל (להלן – "העסקה הראשונה").
2. ביום 11.03.13 או בסמוך לו, חברת הימנותא הנ"ל, העבירה 1/10 מהזכויות שהועברו לה מכוח העסקה הראשונה, לחאלד אגבאריה ת.ז. 050735679 (להלן – "העסקה השנייה")".

בהמשך תצהירו תיאר חאזם את חילופי הדברים שהיו בין בא כוחם של התובעים לבין כהן במהלך חודש אפריל 2013 (כחודשיים לאחר שנרשמה עסקת המכר להימנותא), אולם מעבר לכך אין בעדותו כל ציון של עובדה היכולה לתמוך בטענה שהימנותא פעלה שלא בתום לב או שהיא לא נתנה תמורה עבור הזכויות במקרקעין שהועברו אליה.

1. לעומת זאת, בסעיף 3 של תצהירו העיד כהן כך:

"הימנותא רכשה את המקרקעין מושא ההליך המשפטי בתום לב, בתמורה ובהסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין וכך, ביום 17.2.13 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין על שם הימנותא סך של 5,480/53,925 חלקים (שהם 5,480 מ"ר)".

כהן לא נחקר על דבריו אלה, וגם בסיכום טענותיהם לא הצביעו התובעים על עובדה כלשהי ולא העלו כל טענה המאפשרת, ולו בדוחק, את המסקנה שלא התקיים איזה מן התנאים הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין ושהימנותא אינה זכאית לעדיפות על פניהם מכוחו.

העסקה השנייה (עסקת אגבארייה)

1. מסקנתי שיש לתת עדיפות לעסקה הראשונה מייתרת את הצורך בדיון בטענות התובעים נגד תוקפה של העסקה השנייה, והדברים המובאים להלן הם בבחינת למעלה מן הדרוש, וכדי "שלא יצא הנייר חסר". הסעד שמבקשים התובעים הוא הצהרה בדבר בטלות העסקה השנייה, ועל פי ההלכה מתן סעד הצהרתי הוא עניין המסור לשיקול דעתו של בית המשפט (ע"א 9447/06 דניאל פוקס נ' משה אלבס (25.3.08)), ועל התובע להראות "...שני תנאים מצטברים אלה: האחד, בהוכיחו כי קנויה לו זכות או כי מתקיים "מצב" שעליו מבקש הוא להצהיר; והאחר, בהוכיחו כי מן הראוי ל"שריין" אותה זכות", וכן כי "תצמח לו תועלת מקבלת הסעד. כדי לזכות בסעד הצהרתי צריך העותר להצביע, בין היתר, על התועלת שבסעד ולהראות שעל פי מאזן הנוחות מוטב לתת את הסעד מאשר לסרב לתיתו" (א' גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", עמ' 488 ו-491 (מהדורה תשיעית, 2007)).
2. מטבע הדברים, התשובה לשאלה אם בנסיבות העניין קנויה לתובעים זכות שיש הצדקה להצהיר עליה תלויה בהכרעה במחלוקת שבין התובעים לרמ"י, כמו בזו שבין התובעים להימנותא. בחלקים הקודמים של פסק הדין הראיתי שלתובעים אין זכות בת אכיפה כלפי רמ"י, וכי על כל פנים, זכותה של הימנותא עדיפה על זכותם. בכך די כדי להביא לדחיית התביעה נגד אגבאריה, אולם אוסיף, וגם זאת מעבר לדרוש, הערה בנוגע לזכותו של אגבאריה.
3. אגבאריה העיד (בסעיף 10 לתצהירו (נ/4) ובעמ' 52 לפרוטוקול) שהוא לא ידע על סכסוך בין התובעים לבין המינהל בנוגע לזכויות בחלקה שהיו רשומות בשם הימנותא, והדבר נודע לו לראשונה עת קיבל את העתקי כתבי בית הדין הנוגעים לתביעה זו. עדותו זו של אגבאריה לא נסתרה, והתובעים לא הצביעו על עובדה שיש בה כדי להפריך את טענתו. בסיכומיו טען בא כוח התובעים שמכלול הנסיבות "מטיל עננה רצינית, באשר לתום הלב של הרכישה הזאת" (עמ' 51 לפרוטוקול), אולם פרט לאמירה זו אין בפי התובעים טענה, קל וחומר ראיה, הסותרת את גרסתו של אגבאריה בנושא זה.
4. אגבאריה ביקש להסתמך על תקנת השוק במקרקעין הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, המורה כי:

"10. מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

אלא שההלכה היא כי:

"המבקש ליהנות מתקנת השוק במקרקעין נדרש להוכיח, כי הסתמך בתום לב על רישום לא נכון בפנקסים ברכשו זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה; תנאי 'יציר הפסיקה' להחלת תקנת השוק במקרקעין הוא השלמת העסקה, בתום-לב, ברישום (רע"א 2297/95 בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854 (1995)" (ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ , פסקה יז (4.8.14)).

1. מכיוון שהעסקה השנייה, שבה רכש אגבאריה זכויות מהימנותא, לא הושלמה ברישום, אין הוא יכול להסתמך על סעיף 10. אולם כאמור, אין בכך כדי להועיל לתובעים שכשלו בהוכחת זכותם כלפי רמ"י, ועל כל פנים, אם הייתה בידם זכות כזו הם כשלו בהוכחת עדיפותה על פני זכות הימנותא.

עוללות

1. בשולי הדברים אתייחס עוד לשני נושאים. האחד, שאלת הזכות לתבוע בשמו של עזמי, והאחר – נושא שחרור יתרת נכסיו של עזמי מן ההפניה לאפוטרופוס. בעניין הראשון, בסעיף 3 לכתב התביעה המתוקן נטען כי "התובעים כולם מייצגים גם את עזבונו של המנוח עזמי". הימנותא העלתה טענות בנוגע לזכויות התביעה מכוח עיזבונו של המנוח עזמי ובשעתו, עת הועלו הטענות, היה בהן ממש, מפני שלכתב התביעה לא צורף צו בדבר ירושתו של המנוח עזמי. לאחר עיכובים רבים הוגש ביום 15.12.16 צו הירושה שניתן ביום 26.3.15. בעת שהוגש צו הירושה לא התבקש סימונו כמוצג ואני רואה לנכון לעשות כן עתה, והצו יסומן כמוצג ת/2. מצו הירושה עולה שבנוסף לשלושת אחיו של עזמי, נכללה בין יורשיו גם אחותו, אולמאזה שריף יונס ("אולמאזה"). במצוות תקנה 38 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד–1984, היה מקום לעתור לתיקון התביעה על מנת לצרף את אולמאזה כתובעת נוספת, אולם לנוכח התוצאה שהגעתי אליה, שיש לדחות את התביעה, מתייתר הצורך לעסוק בעניין זה. הימנותא טענה גם שלבא כוח התובעים אין הרשאה לייצג את אולמאזה בהליך זה וכי ייפוי הכוח שהוגש מטעמה ביום 26.2.17 אינו מספיק. מן הטעם האמור לעיל איני רואה צורך להכריע גם בטענה זו.
2. בסעיף 5 לכתב התביעה המתוקן טענו התובעים, שלעזמי זכויות בשלוש חלקות נוספות שלא נכללו בתעודת השחרור, ומשום כך צורף האפוטרופוס כנתבע נוסף, ואחד הסעדים שהתבקשו היה צו המופנה לאפוטרופוס ומורה לו לשחרר נכסים אלה. במענה לטענה זו טען האפוטרופוס (בסעיף 17 לכתב הגנתו) כי בהתאם לסעיפים 28 ו-29 לחוק נכסי נפקדים, שחרור נכסים שהוקנו מצריך פנייה לאפוטרופוס והמלצה של ועדה מיוחדת, וכי בהעדר פנייה כזו מצד התובעים התביעה לסעד זה היא מוקדמת מדי. בסיכום טענותיו שב בא כוח האפוטרופוס (בעמ' 53 לפרוטוקול) וחזר על הטענה. בטענת האפוטרופוס יש ממש ואני מקבל אותה. בע"א 6899/12 יחיא אלקדמאני נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (11.2.15) נקבע כי:

"...שחרור נכס נפקד מותנה בקבלת המלצה של ועדה מיוחדת, וכי השחרור מתבצע על ידי האפוטרופוס בתעודה החתומה בידו. הדרישה להסכמת הוועדה אינה דרישה טכנית-פורמלית וכבר נפסק בבג"צ 4713/93 גולן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מח(2) 638 (1994) (להלן: עניין גולן) כי אף שבמהלך שנות השבעים של המאה הקודמת נהג המשיב לעתים לשחרר נכסים ללא אישור הוועדה, נעשה הדבר בחוסר סמכות ועל כן נכסים כאלו נותרו נפקדים (עניין גולן, פס' 12)".

לא נטען, וממילא גם לא הוכח, שהתובעים פנו לאפוטרופוס בבקשה לשחרר את נכסי עזמי המוקנים, ולכן אין מנוס מדחיית עתירתם לסעד זה.

סיכומו של דבר, התביעה נדחית.

התובעים ישלמו לכל אחד מהנתבעים שכר טרחת עורכי דין בסכום של 7,500 ₪.

ניתן היום, ג' חשוון תשע"ח, 23 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.