בפני ערעור על החלטות המפרקים בתביעות חוב שהגישה קרסו מוטורס בע"מ (להלן: "המערערת") כנגד בטר פלייס מוטורס בע"מ (להלן: "החברה") וכנגד Better Place Inc (להלן: "בטר פלייס ארה"ב") מכוח ערבותה לחובות החברה כלפי המערערת.

רקע עובדתי

1. ביום 27.5.13 ניתן צו פירוק זמני לחברה.

עו"ד סיגל רכב רוזן ועו"ד שאול קוטלר מונו כמפרקים זמניים לחברה.

1. ביום 10.7.13 ניתן צו פירוק קבוע לחברה.

עו"ד רכב רוזן ועו"ד קוטלר משמשים כמפרקים של החברה (להלן: "המפרקים").

1. ביום 9.1.14 הגישה המערערת תביעת חוב כנגד החברה על סך 66,287,242 ₪, לפי הפירוט הבא:

חוב שוטף: 1,029,282 ₪

עלות אחזקת מלאי חלפים כולל מימון: 627,032 ₪

חישוב תשלום להכנת רכב למסירה: 57,115,165 ₪ (להלן: "תניית התמורה").

פיצוי מוסכם: 5,535,649 ₪

פיצוי בגין השקעות תשתית החברה: 1,980,113 ₪.

1. ביום 19.1.14 הגישה המערערת תביעת חוב כנגד בטר פלייס ארה"ב על סך אותו סכום מכוח ערבותה לחוב החברה כלפיה.
2. תביעות החוב הוגשו מכוח הסכם מסחרי שנחתם ביום 2.5.10 בין החברה לבין המערערת לאספקת שירותים על ידי המערערת לחברה (להלן: "ההסכם").
3. במסגרת ההסכם נקבע כי בין השירותים שתעניק המערערת לחברה יכללו שירותי הכנת כלי הרכב לפני מסירתם (pri delivery inspection), הכוללים איסוף כלי הרכב מהנמל, ביצוע בדיקות, ביצוע מבחן רישוי והעברת כלי הרכב לסוכנות המכירות (סעיף 3.1.2 להסכם).

בגין רכיב זה ("תניית התמורה") תבעה, כאמור, המערערת סך של 57,115,165 ₪, וזאת בהסתמך על סעיפים 2.4 ו-10.1 ל"נספח המחירים" להסכם (להלן: "נספח המחירים"), לפיהם, התחייבה החברה, לכאורה, לכמות מינימאלית של הכנת 5,000 כלי רכב בשנה.

1. ביום 27.10.15, לאחר שנתקבלו הבהרות ומסמכים נוספים מאת המערערת, ניתנה הכרעת המפרקים בתביעות החוב, על פיה מתוך הסכום שנתבע, אושר למערערת סך של 6,466,807 ₪ בלבד, מתוכו סך של 5,488,737 ₪ בגין פיצוי מוסכם.
2. במסגרת ההכרעה בתביעת החוב, נדחתה, בין היתר התביעה בגין רכיב "תניית התמורה". הערעור שבפני נסב על דחייתו של רכיב זה בלבד.
3. לאחר שהוגשו תגובות הצדדים, התקיים דיון ביום 18.9.16. בדיון הבהירו המפרקים כי תביעות החוב של כלל הנושים נבדקות על פי כללים אחידים ובאופן עיקבי (עמ' 111 לפרוטוקול שו' 2-4).

לאחר השלמת טיעונים על ידי הצדדים, ומשעמדה המערערת על הערעור, ניתנת הכרעתי.

טענות הצדדים

טענות המערערת

1. המפרקים שגו בכך שקבעו כי קיימת סתירה בין סעיף 4.3 להסכם לבין סעיף 2.4 לנספח המחירים.

סעיף 4.3 הקובע פוטנציאל תחזית בלתי מחייבת מצד החברה כולל בסיפא שלו תנייה לפיה האמור בסעיף כפוף לאמור בנספח המחירים (ובלשון ההסכם:

"meeting its obligations under the pricing agreement").

בהתאם לכך, קיום התחייבויות נספח המחירים גובר על רישת סעיף 4.3 להסכם, כך שלשון ההסכם יוצרת היררכיית כפיפות ומונעת מראש סתירה.

1. מקום בו לשון ההסכם ברורה, חזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם.
2. ההסכם נחתם בין שני גורמים עסקיים שידעו והבינו לחלוטין את מהות ההסכם והמשמעות של כל סעיף וסעיף. על נסיבות המשא ומתן לחתימת ההסכם הצהיר מר ירון שפר, רו"ח המשמש בתפקיד סמנכ"ל במערערת ומי שניהל בפועל את המשא ומתן עם החברה, כי אופן חישוב הפיצוי בגין תניית התמורה היה נושא מחלוקת שנדון ארוכות בין הצדדים.
3. אין בהסתמכות המפרקים על הטיוטות לנספח המחירים, השונות מלשון ההסכם המוגמר, כדי ללמד על אומד דעת הצדדים. שינוי נוסח בין הטיוטות להסכם המוגמר דווקא פועל לחיזוק הפרשנות של ההסכם המוגמר.
4. קביעת המפרקים כי תניית התמורה סותרת את הדין הקוגנטי בפירוק, שגוייה. לשון סעיף 2.4 לנספח המחירים מלמדת על כי אין המדובר בתנייה שנוצרה אך למתן פיצוי במקרה של פירוק, כי אם במקרה של פקיעה או סיום של ההסכם.

גישת הפסיקה, עליה מסתמכים המפרקים בה לא ניתן תוקף לתניה בשל ראייתה כהתנאה על דיני פירוק (בין היתר, בפש"ר 1361/02 בש"א 10910/03 אלבר נ' תבל (10.12.03), נהפכה הלכה למעשה, על ידי בית המשפט העליון, אשר קבע בע"א 8946/04 WARNER BROS. INTERNATIONAL TELEVISION DISTRRIBUTION נ' רו"ח צבי יוכמן נאמן ומנהל מיוחד של תבל (1.9.04), כי בירורה של תביעה כתביעת חוב בגדר הליך חדלות הפירעון אינו מביא לשינוי הזכויות המהותיות של הצדדים.

1. שגו המפרקים בקובעם כי אין להעניק פיצויי קיום בהליכי חדלות פירעון.
2. פסולה גישת המפרקים לפיה ביטלו את תניית התמורה לחלוטין. בית המשפט העליון חזר והבהיר כי את הסמכות להתערב בתניית הפיצויים המוסכמים ולהפחיתה, יש להפעיל במשורה ובמתינות, והיא תופעל רק כאשר הסכום שנקבע בחוזה משקף סטייה ברורה ובוטה שלא ניתן להסבירה במונחים של פיצוי על נזק משוער, וגם אז במידה מזערית. סכום פיצויים גבוה כשלעצמו אינו מהווה עילה להתערבות, כל עוד לא נתקיים המבחן הקבוע בדין (ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (13.12.06)).

בסעיף 2.4 לנספח המחירים עסקינן ברווח המצופה בעת הכריתה, השונה מהפיצוי המוסכם.

יש לבחון את צפיות הנזק בעת כריתת ההסכם. תניית התמורה מסתמכת על השלמה לכמות כלי רכב מינימאלית של 5,000 כלי רכב בשנה. אין המדובר בתחזיות במלוא היקפן (7,000 כלי רכב בחצי השנה הראשונה להסכם ו- 15,000 כלי רכב מידי שנה עד לתום שנת 2016, כאמור בסעיף 4.2 להסכם), ומכאן ניתן ללמוד על סבירות התנייה.

1. על כך כי אין המדובר בפיצוי בהיקף חריג ניתן ללמוד גם מהיקף התחייבויות הקבוצה טרום כניסתה להליכי פירוק, כפי שעלה מבקשות הפירוק, בהן צויין כי לקבוצה נגרמו הפסדים בסכום של כ- 812 מיליון דולר וחובות בהיקף של עשרות מליוני דולרים.

טענות המפרקים

1. במסגרת ההכרעה בתביעת החוב, אושר למערערת רכיב של פיצוי מוסכם בסך של כ- 5.4 מיליון ₪, כאשר החוב השוטף אינו מגיע לכדי 1 מיליון ₪. לא ניתן לקבל דרישה מצד המערערת לפיצוי נוסף בסכום דמיוני, המנסה לראות עצמה כ"בן יחיד" בהליכי פירוק ומתעלמת מההשפעה הרוחבית של הכרה בדרישת פיצוי מעין זו.

טענה לפיה יש לאשר פיצוי מוסכם בסך של 5.4 מיליון ₪ וכן לאשר פיצוי מוסכם נוסף בסכום עתק של 57 מיליון ₪, היא טענה מופרכת על פניה ונוגדת את דיני הפירוק.

1. רכיב תניית התמורה מהווה דרישה לתשלום עבור הכשרה והכנה של כלי רכב טרם מסירתם ללקוחות החברה, בגין עבודה שלא בוצעה ולא תבוצע על ידי המערערת. אישור רכיב זה יהווה עשיית עושר ולא במשפט, שכן אילו הייתה המערערת נותנת את השירות היו נגרמות לה עלויות אשר נחסכות ממנה, כאשר היא לא נותנת את השירות.
2. המערערת אינה זכאית לפיצויי קיום בהליכי פירוק. מפנים לפר"ק 43454-03-11 (י-ם) עו"ד שמואל אפל נ' נאות הפסגה מודיעין עילית בע"מ (בפירוק) (21.7.13) ולע"א 8854/06 קורפו נ' סורצקין (20.3.08).
3. על פי בדיקה שערכו המפרקים, החברה שילמה למערערת בעבור שירותי הכנת כלי הרכב לאורך כל תקופת הפעילות סך של 1.6 מיליון ₪. הסכום הנתבע בגין רכיב זה הוא פי 35 מכלל הכנסות המערערת ממתן שירותים לחברה לאורך כל תקופת פעילותה.

לפיכך, עסקינן בפיצוי שאינו סביר.

1. בסעיף 4.3 להסכם נקבע באופן מפורש כי כמות כלי הרכב מבטאת פוטנציאל תחזית בלתי מחייבת, והחברה רשאית לסטות ממנה בכל עת, ללא כל חבות או התחייבות מצידה. ניסיון המערערת לאיין סעיף זה בטענה כי סעיף 2.4 לנספח המחירים גובר על האמור בסעיף זה, מצביע על סתירה בין סעיפי ההסכם, המחייב בחינת אומד דעת הצדדים.
2. הסעיף הקובע פיצוי בגין תניית התמורה לא הופיע בטיוטות ההסכם וצורף רק לנוסח הסופי. כך, גם לא היה לסעיף זה זכר בתכתובות שבין הצדדים והמערערת לא נתנה הסבר לשינוי זה בנוסח הסופי של ההסכם, גם עתה.
3. הוספת התחייבות כה דרסטית ביחס לטיוטות אשר הוחלפו בין הצדדים עובר להסכם אשר נחתם בפועל, מהווה שינוי מהותי וקיצוני, באופן אשר אינו משקף את אומד דעת הצדדים, כפי שניתן ללמוד, הן מלשון ההסכם והן מן הנסיבות החיצוניות שנבחנו על ידי המפרקים.
4. במסגרת השיקולים על פיהם יש לבחון את הפחתת הפיצוי המוסכם, יש לקחת בחשבון מלבד אי הבהירות והסתירות בהסכמים, שלב המשא ומתן ושלב הוספת הסעיף, גם את העובדה כי המערערת ניצבת כעת לא רק מול החברה, אלא גם מול יתר נושיה. בפסיקה ניתנה חשיבות להשפעת הוראות הסכמיות על היקף הנשייה וסדר הנשייה (מפנים לבש"א 24654/07 עו"ד איתן ארז נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (20.8.08); פר"ק 1315/06 עו"ד רונן מטרי נ' מועצה מקומית אורנית (16.11.10)).

עמדת הכנ"ר

1. הכנ"ר תומך בטענות המפרקים.
2. בשים לב למצב חדלות הפירעון של החברה היום, אין לבחון את סעיף הפיצוי בגין רכיב "תניית התמורה" בהתאם למינוח שניתן על ידי הצדדים בהסכם, ואף לא מהתחקות אחר אומד דעת הצדדים בהתאם לנסיבות כריתת ההסכם. בחינת הסעיף צריכה להיעשות במישור המהותי ומבחינה פרקטית, ובמישור זה אין בטענות המערערת כדי להצדיק מתן פיצוי כמבוקש בערעור.
3. עסקינן בתשלום מוסכם מראש על פי כמויות קבועות מראש, בגין עבודה שלא בוצעה וגם לא תבוצע על ידי המערערת. בנוסף, לא נטען כי נגרמו למערערת עלויות להכנת פס ייצור מיוחד כלשהו למתן שירותי הכנת כלי הרכב לחברה, אלא כל הפיצוי הנטען הוא בגין רווחים פוטנציאליים לשירות שהיה צריך להינתן לחברה במידה ולא הייתה נקלעת להליך חדלות הפירעון. ככל שהמערערת הייתה נותנת שירות, היו נגרמות לה גם עלויות. אישור תביעת המערערת, ללא התחשבות בעלויות שהיו נגרמות, יהווה עשיית עושר ולא במשפט.
4. משכך, נראה כי מבחינה מהותית פיצוי רכיב "תניית התמורה" הינו בבחינת פיצוי נוסף, ובהינתן שאושר למערערת פיצוי מוסכם בסך של כ- 5.4 מיליון ₪, הרי שאי אישור הפיצוי אינו מהווה ביטול מוחלט של הפיצוי המוסכם, כי אם הפחתתו בלבד.
5. חזקה כי באמצעות מנגנון הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם הצדדים כימתו את הסיכונים לאי התממשות אותו הסכם, ומכאן כי אין לפרש סתירה או אי בהירות שבהסכם לכדי תניית תמורה נוספת בשל אי התממשותו.

כל היקלעות חברה להליך חדלות פירעון צופנת בחובה הפסד רווחים עתידי לנושיה. אף אם רכיב זה הינו בגדר פיצויי קיום ולא פיצוי מוסכם, עסקינן בהליך קולקטיבי, והמערערת אינה צד יחיד בו, כך שפסיקת פיצויי קיום לטובתה יחייב מתן פיצויי קיום גם לצדדים נוספים. אף בשים לב לעיקרון השוויון בין הנושים אין לאשר רכיב זה.

השאלות שבמחלוקת

המחלוקות בין הצדדים מתמקדות בנושאים הבאים:

1. אופן פרשנות ההסכם שבין הצדדים ואומד דעת הצדדים.
2. השפעת דיני הפירוק על דרישת הפיצוי.
3. סבירות הפיצוי הנדרש והתקיימות התנאים להתערבות המפרקים בפיצוי הנדרש מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות").

דיון והכרעה

1. לאחר בחינת טענות הצדדים, בכתב ובעל פה, מצאתי לקבל את עמדת המפרקים הנתמכת גם על ידי הכנ"ר, ולדחות את הערעור, זאת מהטעמים כפי שיפורטו להלן.

אופן פרשנות ההסכם שבין הצדדים ואומד דעת הצדדים

1. סעיף 4.3 להסכם קובע כי כמות כלי הרכב המצויינת בסעיף 4.2 להסכם מבטאת פוטנציאל תחזית בלתי מחייבת, וכי החברה רשאית לסטות ממנה בכל עת, ללא כל חבות או התחייבות מצידה.
2. עסקינן בהוראה מפורשת אותה מצאו הצדדים לכלול בהסכם לאחר, שאף לטענת המערערת, נוהל משא ומתן ארוך בין הצדדים, ונראה מהקשר הדברים כי דרישה זו שהועלתה, ככל הנראה, ומטבע הדברים על ידי החברה, הינה בעלת חשיבות מצד החברה, אשר ביקשה שלא להתחייב לכמות כלי רכב קבועה מראש.
3. לעומת זאת, בסעיף 2.4 לנספח המחירים התחייבה החברה, לכאורה, לכמות מינימאלית של הכנת 5,000 כלי רכב בשנה.
4. המערערת טוענת כי האמור בסעיף 2.4 לנספח המחירים גובר על רישת סעיף 4.3 להסכם וזאת בהסתמך על הסיפא של סעיף 4.3, הקובע, לטענתה, כי האמור בסעיף 4.3 כפוף לאמור בנספח המחירים.
5. עיון בהסכם מעלה כי פרשנות זו של המערערת, המנסה לאיין הוראה מפורשת הקבועה ברישא של סעיף בהסכם בהסתמכות על סיפא של אותו סעיף, נראית מאולצת ומרחיקת לכת ואין לקבלה, שכן חזקה על הצדדים שלא התכוונו לייתר ולרוקן מתוכן את הרישא של הסעיף באמצעות הסיפא של אותו סעיף.
6. אין בפי המערערת הסבר כיצד בהסכם שנוסח על ידי מיטב עורכי הדין, סעיף 4.3 להסכם קובע העדר כל התחייבות לכמות כלי רכב מצד החברה. ככל שהמערערת הייתה סבורה כי מדובר בנושא מהותי ובסיסי עבורה, ניתן היה לצפות כי תופיע תנייה ברורה בדבר מחוייבות לכמויות מינימום בהסכם עצמו, אולם תנייה כאמור אינה מופיעה, ויתירה מכך הצדדים בחרו לכלול תנייה הפוכה.
7. נראה, איפוא, כי ניסיון המערערת להסתמך על לשון ההסכם בלבד ולטעון לפיצוי בשיעור כה ניכר מתוך פרשנות והתאמה בין סעיפים לא יצלח, ויש להתחקות אחר אומד דעת הצדדים בהסכם, כמתחייב מסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.
8. על מנת להתחקות אחר אומד דעת הצדדים בחנו המפרקים את המשא ומתן אשר קדם לחתימת ההסכם, על פי תכתובות דואר אלקטרוני והטיוטות לנספח המחירים, אשר נערכו על ידי הצדדים. ניתוח של הטיוטות והתפתחות סעיפי הפיצוי הרלוונטיים בהסכם ובנספחיו, העלה כי לכל אורך המשא ומתן, הפיצוי בגין סיום מוקדם של ההסכם לא כולל פיצוי בגין "תניית התמורה", וכל שנקבע הוא שבמועד סיום ההסכם תשלם החברה את החוב השוטף והפיצוי המוסכם.
9. הפיצוי בגין "תניית התמורה" הוסף רק לנוסח הסופי של ההסכם. טיוטות קודמות, לרבות טיוטה מיום 19.4.10 (כ-10 ימים לפני חתימת ההסכם) לא כללו פיצוי זה.

יתירה מזו, עיון בתכתובות ובטיוטות הקודמות מעלה כי נושא הפיצוי המוסכם היה נתון במחלוקת, אף בשלבים הסופיים של המשא ומתן, כאשר בסופו הופחת הפיצוי המוסכם בשיעור של 80% מזה שנדרש במהלך המשא ומתן על ידי המערערת.

במצב דברים זה, נדרש הסבר מפורט וממוסמך להוספת הפיצוי בגין "תניית התמורה" בהיקף כה משמעותי בנוסח האחרון של ההסכם. ניתן היה לצפות כי המערערת תוכיח ותסביר כיצד זה הוסף בנוסח הסופי בלבד, לאחר שבמשך המשא ומתן שקדם לחתימה פעלה החברה להקטנת הפיצוי המוסכם ואף הצליחה בכך.

הסבר לתוספת פיצוי כאמור לא ניתן על ידי המערערת.

זאת, הגם שניתנה למערערת הזדמנות ליתן הסבר לתוספת זו, אולם היא לא עמדה בנטל המוטל עליה, שעה שצירפה תצהיר מטעם סמנכ"ל הכספים שלה, אשר היה מעורב באופן פעיל במשא ומתן שבין הצדדים, ואשר התייחס בכלליות להוספה, ללא הסבר מניח את הדעת לשינוי כה מהותי שחל בנוסח הסופי של ההסכם.

1. לפיכך, נראה כי המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח שהתוספת של פיצוי בגין "תניית התמורה" שהוספה ב"רגע האחרון", משקפת את אומד דעת הצדדים.

השפעת דיני הפירוק על דרישת הפיצוי

1. דרישת המערערת לפיצוי נוסף בגין רכיב "תניית התמורה" הועלתה לראשונה בתביעת החוב, כאשר קודם לכניסת החברה להליכי חדלות פירעון לא נטען, וממילא לא הוכח כי החברה הפרה את ההסכם, ואף לא התבקש כל פיצוי מאת החברה.
2. העובדה כי המערערת לא העלתה טענה אחרת להפרת ההסכם, מלבד כניסתה של החברה להליכי פירוק, מובילה למסקנה כי דרישת המערערת לפיצויים, נסמכת על הפרת ההסכם על ידי החברה עקב כניסתה להליכי פירוק.
3. עניינן של תניות המבקשות להקנות למתקשר מול חברה יתרון מהותי או זכות, וזאת אך ורק בשל העובדה כי החברה נקלעה לחדלות פרעון, נדון לא אחת בפסיקה, ונקבע כי הגם שאין לשלול תניות אלה לחלוטין, הרי שיש להתייחס אליהן בשים לב לעובדה כי הטוען להפרה ניצב לא רק מול החברה שבפירוק, אלא גם מול כלל נושי החברה, ובשים לב לדיני הפירוק המורים על חלוקת דיבידנד לנושים באורח שיוויוני ויחסי לחובותיהם (פר"ק 1315/06 בנק הפועלים בע"מ ואח' נ' שרותי השומרים 1989 אבטחה שמירה ונקיון בע"מ ואח' (16.11.10); בש"א 24654/07 עו"ד איתן ארז נ' אפריקה ישראל בע"מ).
4. במקרה דנן, עסקינן בדרישה לפיצוי מאת החברה, בשל כניסתה להליכי חדלות פירעון בסכום של כ-57 מיליון ₪ בגין עבודה שלא בוצעה ולא תבוצע על ידי המערערת ואף לא נטען כי נגרמו למערערת נזקים כלשהם בשל כך, בדמות הכנה והערכות למתן השירות בנושא הפיצוי.
5. דרישה זו, המבקשת לנצל את היות החברה בהליכי חדלות פירעון, אינה עולה בקנה אחד עם דיני הפירוק, אשר שואפים ליצור שיוויון בין הנושים, באופן שאינו מאפשר לנושה כלשהו להפיק רווח מחדלות הפירעון של החברה, על חשבון נושיה האחרים של החברה.
6. יש לזכור, כי כל היקלעות של חברה להליך חדלות פירעון צופנת בחובה הפסד רווחים עתידי לנושיה ופסיקת הפיצוי הנדרש על ידי המערערת, בנוסף לפיצוי המוסכם שאושר לה, עלולה להוביל לפסיקת פיצויים בגין הפסד רווחים עתידיים (פיצויי קיום) גם לנושים רבים אחרים אשר התקשרו עם החברה בהסכמים, שמימושם אינו בא אל העולם, דבר שיוביל להקטנת הדיבידנד שיחולק לכל אחד מהנושים אשר לא יזכו לפיצוי בגין הנזק האמיתי שנגרם להם.
7. מה גם, שהמערערת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי אושר פיצוי מעין זה לנושה אחר, ודי בעניין זה להסתפק בדברי המפרקת בדיון כי תביעות החוב יבדקו "על פי כללים אחדים ובצורה עיקבית", על מנת לקבוע כי עקרון השיוויון בין הנושים נשמר ויישמר בעתיד.
8. לאור האמור, נראה כי אין לקבל את דרישת הפיצוי בגין "תניית התמורה" (אף אם כוונת הצדדים הייתה כי זו תשולם, כאשר עסקינן בשני צדדים סולבנטיים, וכפי שפורט לעיל, ספק אם כך הייתה כוונתם), עת החברה בהליכי חדלות פירעון, בשל הפגיעה בעיקרון השיוויון בין הנושים בפסיקת פיצוי חסר כל פרופורציה בהשוואה לנזק שנגרם למערערת בפועל, ככל שנגרם. זאת, במיוחד שעה שאושר למערערת פיצוי מוסכם בשיעור העולה כדי פי 5 מסכום החוב השוטף שאושר לה.

סבירות הפיצוי והתקיימות התנאים להתערבות בו בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים תרופות

1. המערערת תובעת את הפיצוי מכוח סעיף 10.1 לנספח המחירים הקובע את התשלומים המוסכמים שתשלם החברה למערערת במקרה של הפסקת ההתקשרות בין הצדדים. בין התשלומים המוסכמים מצויין גם הפיצוי בגין "תניית התמורה", אשר מבחינה מהותית מהווה פיצוי מוסכם נוסף על זה המצויין בסעיף 10.2 לנספח המחירים.
2. סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות קובע:

"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."

1. סעיף זה מקנה לבית המשפט את הסמכות להתערב בהסכמות הצדדים ולהפחית את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם שבין הצדדים, במקרה בו לא קיים כל יחס סביר ולו בדוחק לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת ההסכם כתוצאה מסתברת מההפרה.
2. בחינת בית המשפט את סבירות תניית הפיצוי נעשית על פי מה שיכולים היו הצדדים לצפות, באופן סביר, בעת כריתת ההסכם, תוך התחשבות במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולאור ההפרה דהיום.

כך לדברי בית המשפט העליון ע"א  18/89 ‎חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ‎ ‎נ' חיים פרידמן, פ''ד מו(5) 257:

"לשונו של סעיף 15(א) סיפא לחוק התרופות מדברת על "נזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה..." -(ההדגשה שלי - מ' ש'): השימוש במונח "ניתן היה" מלמד על כך שהשאלה, שלאורה יש לבחון את סבירות תניית הפיצוי, איננה מה צפו בפועל הצדדים בעת כריתת החוזה, אלא מה יכולים היו לצפות, באופן סביר, באותו שלב. לפיכך יש להתחשב, בעת קביעת סוגי הנזק נושא תניית הפיצוי המוסכם, במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסוים כעניין אובייקטיבי".

ובע"א 3745/92‏ ‎‎פיליפ פסקל‎ ‎נ' משה מזרחי, פ''ד מח(2) 359:

"ההפחתה היא בגדר סמכותו של בית המשפט אם הערכאה השיפוטית מוצאת שהפיצויים נקבעו "ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (סעיף 15(א)). המבט - כהכוונת המחוקק - הוא אל המועד שבו נכרת החוזה; זהו המקרא המפורש כפשוטו, כי כך נובע מן התיבות "מראש בעת כריתת החוזה". אולם, שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום. הווי אומר: איך ההפרה היסודית דהיום הייתה נבחנת לאור מהותה, מראש, בעת כריתת החוזה".

(ראה גם ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (13.12.06)).

1. בעניינו, לא ניתן לבחון את סבירות הפיצוי מקום בו הפיצוי המוסכם על פי "תניית התמורה" אינו מביא בחשבון את העלויות וההוצאות שהיה על המערערת להוציא, על מנת לספק את השירות ולזכות בתמורה בגין שירותים אלה, ובהתאם לכך את אובדן הרווחים של המערערת, ברכיב זה.
2. בצדק טענו המפרקים כי אישור תניית הפיצויי תהווה עשיית עושר ולא במשפט, שכן ככל שהמערערת הייתה נותנת את השירות בגינו דורשת היא פיצוי, אזי מטבע הדברים, היו נגרמות לה גם עלויות. לפיכך, אישור תביעת המערערת, ללא התחשבות בעלויות שהיו נגרמות, תביא להתעשרות המערערת על חשבון החברה ונושיה שלא כדין.
3. בדיקת המפרקים העלתה כי החברה שילמה למערערת בעבור כלל שירותי הכנת כלי הרכב לאורך כל תקופת הפעילות סך של 1.6 מיליון ₪. מכאן, שהסכום הנתבע כפיצוי בגין "תניית התמורה" הינו פי 35! מכלל הכנסות המערערת ממתן השירותים הנ"ל לחברה, לאורך כל תקופת פעילותה ופי 57! מהחוב השוטף שאושר למערערת.
4. מהממצאים שעלו מבדיקת המפרקים יוצא, איפוא, כי אין כל יחס סביר, ולו בדוחק, בין הנזק שיכלו הצדדים לצפות בעת חתימת ההסכם כתוצאה מסתברת של הפרת ההסכם עקב כניסתה של החברה לחדלות פירעון. זאת במיוחד כאשר בהסכם נקבע פיצוי מוסכם נוסף העומד על מיליוני שקלים בודדים לגביו ניתן לקבוע כי הוא עומד ביחס סביר לנזק אותו יכלו הצדדים לצפות.
5. בנסיבות אלה, מן הראוי להפחית את הפיצוי המוסכם הכולל שנקבע בהסכם (כאמור בסעיפים 10.1 ו-10.2 להסכם), ומשאושר למערערת פיצוי מוסכם בסך של כ-5.4 מיליון ₪, הרי שעליה להסתפק בפיצוי זה המשקף, כאמור, באופן סביר את הנזק שיכולה הייתה לצפות.

סוף דבר

1. נוכח כל האמור לעיל אני דוחה את הערעור.
2. המערערת תישא בהוצאות המפרקים בסך של 10,000 ₪, ובהוצאות הכנ"ר בסך 5,000 ₪.

ניתנה היום, י"ג חשוון תשע"ז, 14 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.

חתימה