לפני כבוד השופט רחמים כהן

בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן - בקשת האישור) שעניינה תגמולי ביטוח סיעודי המשולמים על ידי המשיבה, כלל חברה לביטוח בע"מ, לפי פוליסת ביטוח קבוצתי, בהתאם להסכם שנחתם בינה לבין עמותת גמלאי מקפת.

המבקשת היא בתו של מר יעקב רשף ז"ל, שהגיש את הבקשה לאישור נגד כלל חברה לביטוח בע"מ (להלן - כלל או המשיבה). לאחר הגשת הבקשה נפטר מר רשף והמבקשת באה בנעליו כיורשתו לצורך המשך ניהול התובענה.

מר רשף צורף ביום 9.12.2007 לפוליסת ביטוח קבוצתי על פי הסכם שנחתם בין כלל לעמותת גמלאי מקפת ביום 1.6.2003 (להלן ובהתאמה - הפוליסה המקורית ו- ההסכם המקורי).

בעלת הפוליסה היא עמותת גמלאי מקפת (להלן - העמותה) ומר רשף - יחד עם אחרים - הם המוטבים על פי הפוליסה.

ההסכם המקורי נחתם לתקופה של 5 שנים, מיום 1.6.2003 ועד ליום 31.5.2008, עם אופציה להארכת ההסכם לתקופות נוספות בנות 3 שנים כל אחת, וזאת אלא אם הודיע אחד הצדדים על רצונו להביא לסיום ההסכם.

על פי הוראות ההסכם המקורי סכום גמלת הביטוח החודשית שתשולם למוטב תעמוד על סך של 3,000 ₪ (סעיף 8 להסכם המקורי, נספח 1 לתגובת המשיבה). עוד נקבע, שההתחייבויות הכספיות על פי ההסכם "תהיינה צמודות למדד המחירים לצרכן. המדד היסודי להסכם זה הוא המדד שיפורסם ב- 15/5/03 – 10126 – נק'. כל תשלומי המבטח וכל תשלומי המבוטח על פי הסכם זה יוצמדו לשיעור המדד הקובע בעת תשלום התביעה למדד היסודי, כל חודש." (סעיף 19 להסכם המקורי, נספח 1 לתגובת המשיבה. הדגשות הוספו).

ביום 9.7.2007 הודיעה כלל לעמותה, שהפוליסה המקורית גרמה להפסדים ולפיכך החליטה, שלא להאריך את ההסכם לתקופות נוספות. בעקבות הודעת המשיבה ולאחר משא ומתן, נחתם ביוני 2008 הסכם לחידוש הפוליסה בשינוי תנאים (להלן בהתאמה - ההסכם השני ו- הפוליסה המחודשת).

במהלך שנת 2010 התפתחה אצל מר רשף מחלת אלצהיימר ומצבו הפך לסיעודי. המבקשת פנתה בשם אביה לשם מימוש פוליסת הביטוח.

במכתב מיום 26.9.2010 הודיעה המשיבה, שהכירה במר רשף כבעל צורך סיעודי והיא מאשרת את זכאותו לקבלת תגמולי ביטוח החל מיום 6.7.2010. עוד נכתב, שעל פי תנאי הפוליסה גמלת הביטוח תעמוד על סך של 3,000 ₪, גמלה חודשית שתשולם מידי 30 לכל חודש. ביום 31.10.2010 הופקדו תגמולי ביטוח על סך של 3,000 ₪ בחשבונו של מר רשף.

ביום 7.11.2010 פנתה המבקשת למשיבה וביקשה לקבל פירוט התשלומים שהופקדו וכן הסבר - מדוע לא הוספו הפרשי הצמדה לתגמולי הביטוח. מכאן, החלה מסכת פניות והתכתבויות בסוגיית אי תשלום הפרשי הצמדה.

המשיבה, בתגובה לפניות המבקשת, הפנתה לסעיף 11 לפוליסה המחודשת לפיו: "מוסכם כי כל תגמולי הביטוח שעל המבטח לשלם עפ"י הסכם זה וכן דמי הביטוח שעל המבוטחים לשלם למבטח, לא יוצמדו למדד המחירים לצרכן." (הדגשה במקור).

משלא הגיעו הצדדים להבנות, הוגשה בקשת האישור.

ליבה של בקשת האישור בטענה, שהמשיבה משלמת למוטבים תגמולי ביטוח מופחתים וחסרים, באופן שאינם כוללים תוספת הפרשי הצמדה. זאת, בניגוד להוראות פוליסת הביטוח המקורית, בניגוד להוראות הדין ובפרט בניגוד להוראת סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א -1981 (להלן -חוק חוזה הביטוח), שזו לשונו:

28(א) על תגמולי הביטוח יתווספו הפרשי הצמדה כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, מיום קרות מקרה הביטוח וריבית צמודה בשיעור שנקבע לפי סעיף 1 לחוק האמור לענין ההגדרה "הפרשי הצמדה וריבית" מתום 30 ימים מיום מסירת התביעה; אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לפי החוק האמור.

בעשותה כן, נטען בבקשת האישור, ביצעה המשיבה עוולה כלפי ציבור לקוחותיה המוטבים בפוליסה, ובכלל זה, הפרה של הוראות חוק חוזה הביטוח, הטעיה צרכנית ועשיית עושר שלא במשפט.

יצוין, שבקשת האישור כללה טענות בדבר אי תשלום הפרשי ריבית, אך המבקשת זנחה טענות אלה בסיכומיה ואין להידרש להן במסגרת החלטה זו.

תמצית טענות המבקשת

לטענת המבקשת, שני מקורות עיקריים מעגנים את חובת המשיבה לשלם תגמולי ביטוח בתוספת הפרשי הצמדה. המקור הראשון הוא הוראות הפוליסה המקורית מכוח ההסכם המקורי, עליה חתומים מר רשף ויתר חברי הקבוצה. המקור השני הוא סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח.

המשיבה שינתה את עמדתה המוצהרת בניגוד להסכם המקורי והחליטה באופן חד צדדי ומבלי לעדכן את המוטבים בפוליסה על כך, ששינתה את מדיניותה באופן שתגמולי הביטוח לא יהיו צמודים למדד.

המשיבה לא ביטלה את ההסכם המקורי, אלא הפעילה את הזכות שניתנה לה במסגרתו להאריך את הפוליסה שבה קיים מנגנון הצמדה. משפעלה באופן זה, אינה יכולה להאריך את הפוליסה תוך שינוי תנאי ההסכם באופן חד צדדי והיה עליה לדבוק בתנאים המקוריים.

מר רשף ויתר חברי הקבוצה לא נתנו הסכמתם הפוזיטיבית לשינוי תנאי הפוליסה ובכלל זה לתנאי השולל את הצמדת תגמולי הביטוח למדד, והם אף לא עודכנו ולא יודעו בדבר שינויים אלה. המשיבה לא עמדה בחובתה להעביר את המידע בדבר שלילת ההצמדה למדד במסגרת ה"גילוי נאות" בחוברת "ביטוח סיעודי קבוצתי לחברי עמותת גמלאי מקפת" (להלן - חוברת החידוש), שצורפה לפוליסה המחודשת שנשלחה למוטבים.

לטענת המבקשת, אי תשלום הפרשי הצמדה מהווה הפרה של החובות החלות על המשיבה מכוח חוק חוזה הביטוח, פקודת הנזיקין, היחסים החוזיים שנגזרים מפוליסת הביטוח ומכוח חיקוקים נוספים.

לשיטת המבקשת, סעיף 11 לפוליסה המחודשת השולל הצמדה באופן גורף ומוחלט, עומד בניגוד ללשון סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח ולתכליתו. משכך, בלתי חוקי ודינו - בטלות. סעיף 28(א) קובע באופן גורף, שתגמולי הביטוח יישאו הפרשי הצמדה. הוראת הסעיף קוגנטית ולפי סעיף 39(ב) לחוק חוזה הביטוח, לא ניתן להתנות עליה, אלא לטובת המבוטח.

שלילת הפרשי ההצמדה בסעיף 11 לפוליסה המחודשת נוגדת את תקנת הציבור ומהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד. זאת בהתקיים סעיף 3 והחזקות בסעיפים 4(1) ו- 4(2) לחוק החוזים האחידים, תשמ"ב – 1982 (להלן – חוק החוזים האחידים). שלילת ההצמדה מעניקה יתרון בלתי צודק ובלתי הוגן למשיבה, מקפחת את המוטבים ופוטרת את המשיבה מאחריות המוטלת עליה בדין. הקיפוח גובר על רקע הרעת מצבם של המוטבים לעומת הפוליסה המקורית ונוכח העובדה, שהמשיבה שינתה חד צדדית את נושא ההצמדה מבלי שהדבר גולה במסמך גילוי נאות.

מלבד הפרת הוראת סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח, המשיבה לא עמדה בחובתה לפי סעיפים 55 ו- 58 לחוק הפיקוח של שירותים פיננסיים (ביטוח) תשמ"א - 1981 (להלן - חוק הפיקוח), לגלות לחברי הקבוצה המוטבים את זכויותיהם על פי דין וניצלה את פערי הידע בינה לבין המוטבים כדי לפגוע בזכויותיהם. מסמך הגילוי הנאות המצורף לפוליסה המחודשת לא מתייחס לביטול ההצמדה ועולה כדי תיאור מטעה של היקף הכיסוי הביטוחי לו זכאים המוטבים.

אי עמידת המשיבה בחובות החלות עליה מכוח חוק חוזה הביטוח ומכוח חוק הפיקוח מהווה הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. בהקשר זה מוסיפה המבקשת, שתשלום שלא על פי הערך הריאלי מפחית מתגמולי הביטוח ואין הדבר לטובת המוטבים. על תגמולי הביטוח לשאת הפרשי הצמדה, על מנת שערכם ביום התשלום יהיה שווה לערכם במועד שהוכר המבוטח לראשונה כבעל צורך סיעודי. באי תשלום הפרשי הצמדה גרפה המשיבה לכיסה סכומים לא לה, התעשרה על חשבון המוטבים ועשתה עושר שלא במשפט, תוך שהיא גורמת חיסרון כיס לחברי הקבוצה.

לטענת המבקשת, מתקיימים התנאים הנדרשים לניהול התובענה כייצוגית. התובענה הוגשה לפי פרט מספר 2 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות); התובענה מגלה שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה, שהן תוכרענה לטובת הקבוצה; תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לניהול עניינם של חברי הקבוצה ולצורך הכרעה בשאלות הנמצאות במחלוקת.

מבוקש להגדיר את הקבוצה המיוצגת כמי שקיבל במהלך 7 השנים שקדמו להגשת הבקשה או יקבל עד למתן פסק הדין תגמולי ביטוח מהמשיבה, מבלי שצורפו לתגמולי הביטוח הפרשי הצמדה כדין.

המבקשת עותרת לחיוב המשיבה בתיקון התנהלותה וחיובה בתשלום מלוא ההפרשים להם זכאים חברי הקבוצה.

תמצית טענות המשיבה

לטענת המשיבה, היא פטורה מתשלום הפרשי הצמדה מהטעם, שסעיף 11 לפוליסת הביטוח המחודשת, לה משויך המבקש, קובע, שתגמולי הביטוח אינם צמודים למדד. הפוליסה המקורית עליה נסמכת בקשת האישור אינה חלה עוד והוראותיה אינן רלוונטיות. מאחר שמר רשף נכנס למצב סיעודי במהלך תקופת הפוליסה המחודשת, הוראותיה ותנאיה הם החולשים על זכאותו לתגמולי הביטוח.

הפוליסה המחודשת מבוססת על ההסכם השני משנת 2008, שהוא המשך וחידוש של ההסכם המקורי משנת 2003, תוך שינוי חלק מתנאיו, באופן שהפוליסה לא תהיה הפסדית, והכל לאחר משא ומתן שהתנהל בין העמותה לבין המשיבה. בין היתר, שונו תנאי הפוליסה לעניין ההצמדה וסעיף 11 לפוליסה המחודשת קובע, שתגמולי הביטוח החודשיים לא יהיו צמודים למדד. מדובר בהוראה מפורשת שהוכנסה לפוליסה המחודשת. הדרישה להצמיד את תגמולי הביטוח החודשיים למדד מהווה התערבות בהסכמות, שהתקבלו והתגבשו לאחר משא ומתן בין הצדדים. לטענת המשיבה, אין להתערבות זו יסוד בדין.

המשיבה טוענת, שעמדה בדרישות הדין בכל הנוגע לחידוש ההסכם תוך שינוי תנאיו, באופן שכל תנאי ההסכם השני והפוליסה המחודשת תקפים ומחייבים. עוד נטען, שלא נדרשת הסכמה פוזיטיבית של המוטבים לביצוע שינוי בתנאי הפוליסה.

הדרישה לקבלת הסכמת המוטב לשינוי - אינה אפשרית בנסיבות בהן מדובר בפוליסה קבוצתית, המובחנת מפוליסת ביטוח אינדיבידואלית. חידוש הפוליסה והשינויים שחלו בתנאיה פורטו בחוברת החידוש בהתאם להוראות הדין.

לטענת המשיבה, עילת הביטוח הסיעודי היא עילה מתחדשת ותלויית נסיבות. הביטוח הסיעודי הוא ביטוח מתחדש, שעניינו היות האדם מצוי במצב סיעודי. אין מדובר בביטוח עבור אירוע חד פעמי, אלא ביטוח עבור אירוע מתמשך, המקים זכאות לתגמולי ביטוח כל חודש מחדש.

סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח אינו רלוונטי לנסיבות העניין. ככל שמדובר בתגמולי ביטוח חודשיים המשולמים בגין עילה מתחדשת, הם אינם נכנסים תחת הוראות סעיף 28(א), אשר לשיטת המשיבה, עוסק בסיטואציה בה תגמולי הביטוח משולמים באיחור.

לגישת המשיבה, לשונו של סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח והפרשנות שניתנה לו בפסיקה ובספרות מלמדים, שתכלית הסעיף היא לשמור על ערכם הריאלי של תגמולי הביטוח, מקום בו הם משולמים לאחר קרות מקרה הביטוח, באופן שנוצר חוב במהלך תקופת הביניים שבין התגבשות זכותו של המבוטח לתגמולים ועד למועד התשלום בפועל. לפיכך, סעיף 28(א) מסדיר את חובות ההצמדה והריבית במקרה בו תגמולי הביטוח המשולמים מדי חודש, משולמים לאחר קרות מקרה הביטוח ובאיחור. לעומת זאת, בביטוח סיעודי תשלומי הביטוח משולמים מדי חודש במועדם, דהיינו, במועד קרות מקרה הביטוח. שעה שקרות מקרה הביטוח חל כל פעם מחדש, הפרשי ההצמדה מחושבים מידי חודש ביחס לאותו חודש. לפיכך, כל עוד עמדה המשיבה בהתחייבותה ושילמה את תגמולי הביטוח מידי חודש, אין מקום לשלם הפרשי הצמדה ואין להחיל את סעיף 28(א) על תשלומים אלה.

המבקשת מחמיצה את ההבחנה בין חוב התגמולים בתקופת הביניים שעד לתשלומו, לבין שערוך פנים חוזי של סכום התגמולים עצמו. לשיטת המשיבה, השאלה מה יהיה גובה תגמולי הביטוח החודשיים בביטוח סיעודי המשולמים במועדם ובכלל זה השאלה - האם תתווסף אליהם הצמדה כלשהי, היא שאלה הנתונה להסכמות חוזיות בין הצדדים.

לעניין היקף הקבוצה, יש למקד את הקבוצה ולצמצם את היקפה לכדי תחולת הפוליסה המסוימת ולא לכלל הפוליסות בענף הביטוח.

עוד טוענת המשיבה, שאין כל אפשרות לכלול בקבוצה מוטבים אשר הפכו סיעודיים למעלה מ- 3 שנים לפני הגשת בקשת האישור - שכן תביעתם של אלה כבר התיישנה.

עמדת המפקחת על הביטוח

עמדת המפקחת על הביטוח היא, שתביעה לתגמולי ביטוח סיעודי מתבססת על עילת תביעה מתחדשת. לעניין ההסכמה, שתגמולי הביטוח המשולמים כקצבה לא יוצמדו למדד, סבורה המפקחת, שמדובר בהסכמה חוזית לגיטימית, אשר אין בה כדי להפר את הוראת סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח.

אין מדובר בביטול מנגנון ההצמדה של תגמולי הביטוח המחויב כתוצאה מפער בין המועד בו נוצרה החבות לבין מועד התשלום בפועל (בגינו נקבע סעיף 28(א) לחוק), אלא הסכמה לעניין אופן חישוב תגמולי הביטוח החודשיים בגין עילה מתחדשת.

המפקחת מציינת עוד, שהצדדים לחוזה ביטוח רשאים להגיע להסכמות בדבר מנגנון ההצמדה של תגמולי הביטוח הקבוצתיים שנקבעו בפוליסה לאחר קרות מקרה הביטוח.

יצויין, שעמדת המפקחת דומה לטענות המשיבה ואינה מוסיפה לדיון מעבר לטענות שהועלו ממילא על ידי המשיבה.

דיון

ביטוח סיעודי קבוצתי – כללי

ביטוח סיעודי קבוצתי הוא ביטוח, שתנאיו נקבעים בהסכם בין קבוצת אנשים בעלי זיקה לבין חברת ביטוח. נציג הקבוצה, לרוב ארגון מתווך, מנהל את המשא ומתן עם חברת הביטוח בכל הקשור לתנאי הפוליסה עבור כלל חברי הקבוצה (י. אליאס, דיני ביטוח, מהדורה שנייה, 2009, עמ' 131; להלן - אליאס).

תגמולי הביטוח בפוליסות סיעוד ניתנים כגמלה חודשית מסוג פיצוי, שיפוי או מתן שירות. מבוטח זכאי לגמלת סיעוד החל מהמועד בו הוגדר כסיעודי על פי תנאי הפוליסה ובתום תקופת המתנה. זאת למשך תקופת הביטוח, היא תקופת הזמן בה מתחייבת חברת הביטוח לשלם למבוטח גמלת סיעוד חודשית, בהתאם לבחירת המבוטח בעת רכישת הפוליסה. כלומר, מי שעונה להגדרת "בעל צורך סיעודי", זכאי לסכום כספי חודשי בהתאם למספר החודשים שנקבעו בפוליסה (אורי פנסירר, הוראות הממונה על הביטוח במשרד האוצר בנושא הביטוח הסיעודי הקבוצתי, הכנסת - מרכז המחקר והמידע, 2012, להלן - פנסירר).

לפוליסת הביטוח הסיעודי הקבוצתי מאפיינים ייחודיים, כמפורט להלן:

על פי רוב, הפוליסה נערכת לתקופה של כמה שנים. הביטוח מתומחר בהתאם לסיכון הביטוחי של חברי הקבוצה בתקופת הביטוח ובתום כל תקופת ביטוח נבחן מחדש הסיכון הביטוחי של הקבוצה לתקופה הבאה (חוזר ביטוח סיעוד קבוצתי 2004/11 מיום 29.4.2004, להלן - חוזר ביטוח 2004/11 וחוזר ביטוח סיעוד קבוצתי 2009-1-18 מיום 28.12.2009, להלן - חוזר ביטוח 2009-1-18).

הפרמיה בביטוח סיעודי קבוצתי נוטה להיות נמוכה, בהשוואה לפרמיה המשולמת במסגרת ביטוח פרטי, כיוון שבביטוח קבוצתי חברת הביטוח לוקחת על עצמה סיכון מוגבל לתקופה קצרה (אליאס, בעמ' 132).

עם זאת, בשל תהליך חידוש הפוליסה אחת לכמה שנים והתעדכנותה בהתאם, תיתכן עלייה ניכרת של הפרמיה לאורך השנים לקבוצות עם מבוטחים מבוגרים (פנסירר, פסקה 2).

בסיס התמחור של ביטוח סיעודי קבוצתי מתאפיין בסבסוד צולב, המבוסס על התפלגות גיל המבוטחים ובא לידי ביטוי בכך, שצעירים משלמים פרמיה גבוהה יחסית לסיכונם הביטוחי ומבוגרים משלמים פרמיה נמוכה יחסית לסיכונם הביטוחי (אליאס, בעמ' 132).

במרבית ביטוחי הסיעוד הקבוצתיים אין מרכיב של "חיסכון" ואין צבירת זכויות ביטוחיות במהלך הביטוח (פנסירר, פסקה 2).

בתום כל תקופת ביטוח נבחן מחדש הסיכון הביטוחי של הקבוצה לתקופה הבאה ובהתאם לו נקבעות פרמיות חדשות. כיוון שהסיכון הביטוחי של הקבוצה עולה עם הזדקנות חברי הקבוצה, ייתכן שבמועד חידוש הפוליסה הפרמיה תעלה לתקופת הביטוח הנוספת או שיורעו תנאי הביטוח. הסבסוד הצולב אמנם מגביר את זמינות הביטוח למבוטחים מבוגרים וכל עוד יש הצטרפות של חברים חדשים לקבוצת הביטוח, הסבסוד הצולב נשמר. אולם, כאשר אין הצטרפות של מבוטחים חדשים, הגיל הממוצע של הקבוצה עולה בכל תקופת ביטוח וקיים חשש לפגיעה ביכולת הסבסוד הצולב. כך נוצר חשש לעלייה בפרמיה, שתגרום לנטישה של מבוטחים. יתירה מכך, ייתכן מצב שבו חברת הביטוח לא תחדש את הפוליסה לכלל המבוטחים או לחלקם (פנסירר, פסקה 3. וראו: חוזר ביטוח 2009-1-18).

התנאים לאישור תובענה ייצוגית

בקשה לאישור תובענה ייצוגית היא הליך מקדמי במסגרתו בית משפט נדרש להכריע בשאלה, האם יש מקום לדון בתובענה שהובאה לפתחו במסגרת תובענה ייצוגית. לשם כך, על בית המשפט לבחון את התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, שתנאי להגשת תובענה ייצוגיות הוא קיומה של עילת תובענה הנמנית על העילות המוזכרות בתוספת השנייה לחוק. בקשת האישור הוגשה לפי פרט 2 בתוספת השנייה. בעניין זה אין מחלוקת בין הצדדים.

סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות מקנה לבית המשפט שיקול דעת אם לאשר את התובענה הייצוגית בהתקיים מספר תנאים נוספים:

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

להלן דיון בתנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

1. השאלות שבמחלוקת והאפשרות שתוכרענה לטובת הקבוצה

בקשת האישור מעוררת בעיקרה שאלות משפטיות שעניינן פרשנות סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח, מאפייניה של עילת הביטוח הסיעודי וכן שאלות בדבר ההסכמה הנדרשת לשינוי תנאי פוליסת ביטוח סיעודי קבוצתי. מדובר כאמור בשאלות משפטיות בעיקרן.

אמנם, מדובר בשלב מקדמי ובית המשפט אינו נדרש להכריע בשאלות שבמחלוקת באופן סופי. אולם, ככל שמדובר בשאלות משפטיות, ראוי להיכנס בעובי הקורה כבר בשלב זה כדי לייעל את ניהול ההליך, ככל שהבקשה תאושר (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, מיום 11.4.2013). בעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת ע. ברון:

"מטבע הדברים ייתכנו מצבים שבהם דווקא דיון מעמיק בתשתית שהניחו הצדדים יימצא יעיל יותר – למשל כאשר בסופו של הדיון מתברר כי סיכויי התביעה נמוכים וכי אין טעם להיעתר לבקשת האישור. אם לא נאמר כך, הכיצד זה בלא דיון ובדיקה לגופה של התשתית הראייתית והמשפטית, ניתן יהיה להגיע למסקנה כי יש לדחות את בקשת האישור במקרה המתאים. שהרי הציפייה היא, ובדין כך, שדחיית בקשת האישור לא תיעשה כלאחר יד – גם אם לצורך קבלת בקשת האישור הרף של נטל ההוכחה הונמך. אלא שבית המשפט לא יכול להקדים את התוצאה (קבלה או דחייה של בקשת האישור) לדיון במחלוקת שלפניו – שאז עלול בית המשפט למצוא את עצמו במעגל שוטה, כאשר לא ברור מה הסובב ומה המסובב. שכן יכול שלאחר בדיקה מעמיקה כזו בקשת האישור תידחה, אבל יכול גם שתתקבל – ומשתתקבל בוודאי שאין לומר כי הדיון היה מיותר, בבחינת חכמה שלאחר מעשה. הדברים אמורים במיוחד במקרים שבהם הדיון בבקשת האישור מתמצה בשאלה שהיא משפטית בעיקרה – שאז ממילא לא יהא בטענות ובראיות שיביאו הצדדים בדיון בתובענה עצמה משום חידוש לעומת הדיון בשלב המקדמי. במקרים כגון דא, בית המשפט נדרש כבר בשלב האישור להפשיל שרווליו ולבחון אם על פי הראיות והטענות המשפטיות שהובאו בפניו קיימת אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה..." (ת.א. 1327/04 בלום נ' מקורות חברת המים בע"מ, מיום 31.1.2013).

דברים אלה נכונים גם לבקשת האישור דנא. על רקע זה, תיבחנה השאלות שבמחלוקת והאפשרות שתוכרענה לטובת הקבוצה.

• 1. הפוליסה החלה על הקבוצה לעניין הפרשי ההצמדה למדד

לטענת המבקשת, יש להחיל על המוטבים את הוראת סעיף 19 לפוליסה המקורית, הקובעת שתגמולי הביטוח ישולמו בתוספת הצמדה למדד. לשיטת המבקשת, המשיבה לא הודיעה על ביטול ההסכם המקורי, אלא הפעילה את זכות ההארכה שהוקנתה לה במסגרתו. הפוליסה חודשה מכוח אופציה בפוליסה המקורית. לפיכך, טוענת המבקשת, המשיבה מחויבת לפוליסה המקורית ומנועה מלשנותה באופן חד צדדי.

בתגובה, טענה המשיבה, שהוראות הפוליסה המקורית נוגעות לתקופת ביטוח נפרדת וקודמת, שאינה חלה על מר רשף, שכן מקרה הביטוח של מר רשף אירע לאחר תקופת הפוליסה המקורית ולפיכך אינן רלוונטיות. הפוליסה המקורית מכוח ההסכם המקורי, עליה נתלית בקשת האישור, הגיעה לסיומה ביום 31.5.2008 וחודשה לתקופת ביטוח נוספת החל מיום 1.6.2008. בהתאם לכך, הפוליסה החלה היא זו המחודשת משנת 2008 והיא קובעת בצורה מפורשת, שתגמולי הביטוח לא יוצמדו למדד. המשיבה מדגישה, שהפוליסה המחודשת התגבשה לאחר משא ומתן בינה לבין העמותה נוכח העובדה, שהפוליסה המקורית הייתה הפסדית ולא מדובר על שינוי חד צדדי.

המשיבה עומדת על כך, שבניגוד ולהבדיל מהשלב הראשוני בכינון הסכמי ביטוח קבוצתיים בו מצטרף כל חבר קבוצה לביטוח ונדרשת לשם כך הסכמתו הפוזיטיבית, הרי ששינויים שחלים בחוזה הביטוח עם חידושו אינם דורשים הסכמה פוזיטיבית של כל מבוטח ומבוטח כל עוד נשמר הרצף הביטוחי. המשיבה סומכת טענותיה בעניין זה על פסק הדין ברע"א 4897/07 הראל חברה לביטוח נ' בן עדי, (מיום 9.3.2008; להלן - עניין בן עדי), שם נקבע, שאין חובה לקבל את הסכמת כל מוטב בחוזה ביטוח קבוצתי, בו מוסדר הביטוח לגבי קבוצת לקוחות.

בפסק הדין האמור בית המשפט בחן התקשרות בין חברת כרטיסי האשראי כ.א.ל לבין חברת הביטוח הראל ודן בשאלת הדין החל על שינוי התנאים בפוליסת ביטוח קבוצתי לנסיעות לחו"ל. כב' השופט א. רובינשטיין קבע, בדן יחיד, שנוכח הקשיים המעשיים בקבלת הסכמה פוזיטיבית מיחידי הקבוצה המבוטחת לשינויים בתנאי הפוליסה, אין חובה לקבל את הסכמת כל מוטב וניתן להסתפק בהודעה:

"ואוסיף, כי לדעתי הצדק עם המערערת שאין חלה חובה לקבל את הסכמת כל מוטב בחוזי ביטוח מן הסוג דנן – "ביטוח קבוצתי" – בו מוסדר הביטוח לגבי קבוצת לקוחות (ראו ע"א 10611/03 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (ישראל - מערב גרמניה) ([פורסם בנבו], ניתן ביום 11.12.06), בפסקה 10), וחובה כזו אינה נלמדת אף מהוראת סעיף 36(א). טענה זו בסופו של יום לא קיבל גם בית המשפט המחוזי, שהרי התמקד בחובת היידוע, וזאת נוכח הקשיים המעשיים הברורים מאוד לקבל הסכמת כל מוטב בכגון דא." (פסקה י"א).

כב' השופט א. רובינשטיין נסמך על פסיקה קודמת של בית המשפט העליון בע"א 10611/03 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (ישראל - מערב גרמניה), מיום 11.12.2006 (להלן - עניין הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי), אולם, לא נדרש לדיון בסוגיית ההסכמה הפוזיטיבית של המבוטחים בביטוח קבוצתי ותחת זאת מיקד את הדיון בחובת היידוע על השינוי בתנאי הפוליסה. בנסיבות אלה ראוי להידרש לפסק הדין בעניין הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי.

בית המשפט העליון בעניין הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי דן בסוגיית ההסכמה בכתב של אדם, שחייו מבוטחים בביטוח חיים קבוצתי, תוך שהוא מפנה לסעיף 42 לחוק חוזה הביטוח הדן ב"ביטוח אדם זולת המבוטח":

"סוגית ביטולו של ההסכם קשורה קשר הדוק לסוגיה נוספת, והיא אופן סיווגו של ההסכם. כוונתנו היא לשאלה, האם יש לראות בהסכם משום חוזה ביטוח חיים, כמשמעו של מונח זה בחוק חוזה הביטוח. תשובה חיובית לשאלה זו תוביל למסקנה, כי הוראותיו של חוק חוזה הביטוח, ובכלל זה ההוראות המתייחסות לביטולו של חוזה ביטוח חיים, חלות על ענייננו...ההסכם בין שמשון לבין הארגון מסדיר את ביטוח חייה של קבוצת לקוחות, אשר הרכבה עשוי להשתנות. השינוי בזהות של הלקוחות שבקבוצה בא לידי ביטוי במסגרת הרשימות החודשיות אותן חויב הארגון להעביר לשמשון. הסממן שעניינו קבוצת מבוטחים אשר הרכבה עשוי להשתנות מעת לעת, הינו אחד המאפיינים העיקריים של ביטוח חיים אשר נהוג לכנותו "ביטוח חיים קבוצתי". אמנם, מאפיין נוסף של ביטוח חיים קבוצתי הינו כי קבוצת האנשים אשר חייהם מבוטחים, הם או יורשיהם, הינם אף המוטבים.... במקרה דנא מאפיין זה אינו מתקיים, באשר המוטב על פי ההסכם הינו הארגון. עם זאת, אין בכך כדי לשלול את אופיו של ההסכם כחוזה לביטוח חיים עליו חלות הוראותיו של חוק חוזה הביטוח. נוסיף עוד, כי מקרה הביטוח הקבוע בהסכם הינו מותו של אחד מן הלקוחות שחייהם מבוטחים. היינו, עסקינן במקרה ביטוח שעניינו מותו של אדם זולת המבוטח, הוא כאמור הארגון. בהתאם לסעיף 42(א) לחוק, במקרה כזה טעון חוזה הביטוח הסכמה בכתב של האדם שחייו מבוטחים. הסייג הנזכר בסעיף 42(ב) לחוק אינו חל שכן, כאמור, המוטב על פי ההסכם אינו הלקוח שחייו מבוטחים או יורשיו, אלא הארגון. מכל מקום, אין חולק כי ההסכמה הדרושה אכן ניתנה על ידי הלקוחות המבוטחים. יוער במאמר מוסגר, כי חוק חוזה הביטוח אינו כולל דרישה בדבר קיומו של אינטרס ביטוחי אצל המבוטח... כך או כך, דומה שלארגון אכן היה אינטרס בביטוח חייהם של לקוחותיו... בהקשר זה נוסיף, כי לא מצאנו ממש בטענתה של מגדל לפיה גם אם מהווה ההסכם משום חוזה ביטוח, הרי שמדובר בחוזה "ביטוח אשראי" ולא בחוזה ביטוח חיים. אכן, האינטרס הביטוחי של הארגון בחיי הלקוחות נובע מהיותו נושה שלהם, והוא תוחם עצמו ליתרת ההלוואה אשר טרם נפרעה. אינטרס זה שונה, במידה מסוימת, מן האינטרס הביטוחי הקיים במקרה הטיפוסי של ביטוח חיים. עם זאת, אין בהבדל האמור כדי לגרוע מסיווגו של ההסכם כחוזה ביטוח חיים. כאמור, מקרה הביטוח מוגדר בהסכם כפטירתו של אחד מלקוחות הארגון אשר חייו מבוטחים, ואין הוא מתייחס כלל לשאלת פירעונה של יתרת ההלוואה. מכאן, שעונה הוא על ההגדרה של מקרה הביטוח בגדר חוזה לביטוח חיים, הכלולה בסעיף 41 לחוק. דומה כי אף מבחינה מהותית יש טעם לראות בהסכם משום חוזה ביטוח חיים, תחת סיווגו כחוזה ביטוח אשראי. זאת, מאחר שאין הוא מבטח את הארגון מפני אי פירעון יתרת ההלוואה מטעמים שונים, אשר אינם קשורים למותו של הלקוח." (הדגשות הוספו).

ככל שמדובר בביטוח חיים קבוצתי, קיימת חקיקה ספציפית. סעיף 42 לחוק חוזה הביטוח, שכותרתו ביטוח אדם זולת המבוטח, קובע כדלהלן:

42. (א) היה מקרה הביטוח מותו של אדם זולת המבוטח, טעון החוזה הסכמה בכתב של אותו אדם, ואם היה קטין או פסול דין – הסכמת נציגו כמשמעותו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.

(ב) סעיף זה לא יחול על ביטוח חיים של קבוצת בני אדם שהרכבה עשוי להשתנות תוך תקופת הביטוח והמוטבים הם אותם בני אדם או יורשיהם. (הדגשות הוספו).

הוראת הסעיף נוגעת כאמור לסוג ביטוח מסוים - ביטוח חיים, ובהתאם קבועה בפרק ב' לחוק חוזה הביטוח שעוסק בביטוח חיים, וזאת במובחן מהוראות פרק א' שנוגעות לכל סוגי הביטוח. סעיף 42(א) קובע, שכאשר מדובר בביטוח חיים של אדם זולת המבוטח, יש דרישה לקבל הסכמתו של אותו אדם כתנאי לתוקפו של חוזה הביטוח. לצד זאת, סעיף 42(ב) מסייג דרישה זו כאשר מדובר בביטוח חיים קבוצתי, שבו המוטבים הם אותם בני אדם או יורשיהם.

נסיבות המקרה בעניין הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי, מתייחסות לביטוח חיים לאדם זולת המבוטח וזאת להבדיל מהמקרה שלפנינו העוסק בביטוח סיעודי שהמבוטח והמוטב - חד הם. מהאמור בפסק הדין ניתן להסיק, שבית המשפט מכיר בחשיבות סיווג הביטוח כביטוח חיים לצורך החלת סעיף 42 לחוק חוזה הביטוח. לא בכדי עומד בית המשפט על כך, שסוג הביטוח שנבחן בנסיבות אותו עניין דומה במאפייניו לביטוח חיים ולכן ברמה המהותית יש להגדירו כביטוח חיים. עם זאת יש לשים לב, שבית המשפט לא מחיל באותו עניין את הסייג הקבוע בסעיף 42(ב) הנוגע לביטוח קבוצתי, וזאת משום שלא הייתה זהות בין המוטב (הארגון) לבין המבוטח (חברי הקבוצה).

יתרה מכך, באותו עניין דובר על החלת הוראות חוק חוזה ביטוח לצורך דיון בסוגית ביטולו של ההסכם ולא בנוגע לשינויים שבוצעו בתנאי ההסכם, כפי שעולה בענייננו.

פסק הדין בעניין בן עדי אף הוא מובחן מענייננו. נסיבות המקרה שהובאו בפני כב' השופט רובינשטיין התייחסו להסכם ביטוח רפואי קבוצתי לנסיעות לחו"ל. גם שם לא דן בית המשפט בביטוח סיעודי ואף לא דן בביטוח חיים, שלגביו חל הסייג הקבוע בסעיף 42(ב). למעשה, אין פסיקה מרובה בסוגיית ההסכמה הפוזיטיבית הנדרשת בביטוח קבוצתי ומהפסיקה הקיימת לא ניתן לקבוע, שיש להחיל את סעיף 42(ב) גם על ביטוח סיעודי קבוצתי.

הרציונלים הגלומים בסעיף 42, ככל שהם נוגעים לביטוח חיים קבוצתי, לא קיימים בביטוח סיעודי קבוצתי. לדידו של המלומד ד"ר שחר ולר, הרציונל העומד בבסיס הסייג הקבוע בסעיף 42(ב) באשר לדרישת ההסכמה, נובע מהעובדה, שבביטוח קבוצתי אין חשש שהמבוטח יתנכל לאדם שחייו בוטחו במטרה לזכות בתגמולי הביטוח (ש. ולר, הצעת חוק דיני ממונות בתחום חוזה הביטוח: הערכה ביקורתית, משפטים לו תשס"ז, עמ' 629).

י. אליאס, אף הוא עומד על הטעמים והרציונלים שבבסיס סעיף 42:

"הטעם העיקרי המונח ביסוד דרישת ההסכמה הקבועה בסעיף 42(א) ככל שמדובר בביטוח חיים הוא החשש שאדם יבטח חייו של אחר ולאחר מכן יגרום למותו כדי לזכות בתגמולי הביטוח. חוק חוזה הביטוח מתמודד עם חשש זה באמצעות הוראתו הקוגנטית של סעיף 42 לחוק, הדורשת הסכמה בכתב של האדם שחייו מבוטחים כתנאי לתוקפו של חוזה הביטוח.... סעיף 42(ב) לחוק חוזה הביטוח, מורה שסעיף קטן (א) לא יחול על ביטוח חיים של קבוצת בני אדם שהרכבה עשוי להשתנות תוך תקופת הביטוח והמוטבים הם אותם בני אדם או יורשיהם. ההנחה העומדת ביסוד דרישת ההסכמה בביטוח הקבוצתי היא שהביטוח הקבוצתי חשוף במידה פחותה לסיכון שעורך הביטוח יגרום באופן מכוון למותו של האדם שחייו מבוטחים." (אליאס, בעמ' 197-198, הדגשות הוספו).

המסקנה לפיה, אין להחיל את סעיף 42(ב) על ביטוח סיעודי קבוצתי מתחזקת נוכח ההבחנה בין ביטוח הסיעודי לביטוח חיים העולה מהוראות הדין הרלוונטיות לסוגי ביטוח אלה. כפי שעמדה על כך כב' השופטת א. שטמר בת"צ 2005-12-11 הר עוז נ' מכבי שירותי בריאות, מיום 28.8.2013:

"מעבר להגדרת ביטוח חיים בחר חוק חוזה הביטוח להפריד בין ביטוח חיים, שבפרק ב' בחוק, לבין ביטוח תאונה, מחלה ונכות – לפי פרק ג' בחוק. כלומר שלא נתכוון לאותו דבר עצמו. אמנם סעיף 54(א) בחוק חוזה הביטוח קובע כי על תגמולי הביטוח בגין תאונה, מחלה ונכות שמשולמים ללא תלות בשיעור הנזק שנגרם, יחולו הוראות פרק ב', הוא פרק ביטוחי החיים, אך אין זהות בין השניים...

...כעולה מן החקיקה לגווניה, המחוקק לא הגדיר את ביטוח הסיעוד כחלק בלתי נפרד מביטוח החיים. למעשה, כלל לא ברור מן החקיקה לאיזה ענף ביטוח משתייך הביטוח הסיעודי, וריבוי ההגדרות שלעיל יוכיח. ניתן אמנם לראות סממנים ספציפיים של ביטוח חיים, כגון באורך התקופה, ולכך מתייחסים התקנות והחוזרים העוסקים בהערכה האקטוארית. אך לא ניתן ללמוד מאלו על כך שמדובר בביטוח חיים ככזה. זוהי גם עמדת המאסדר." (פסקאות 14 ו- 18, הדגשה במקור).

עוד בהקשר זה, לטענת המשיבה, תקנה 4(ב) לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (ביטוח בריאות קבוצתי), תשס"ט – 2009 (להלן - תקנות ביטוח בריאות קבוצתי) פוטרת את המבטח מקבלת הסכמתם הפרטנית של המבוטחים לחידוש של פוליסת בריאות קבוצתית, בין אם באותם תנאים ובין אם בתנאים שונים, כל עוד נשמר הרצף הביטוחי. תקנה זה חלה על ביטוח בריאות ואין להקיש ממנה לביטוח סיעודי קבוצתי. זאת ועוד, קיימות הוראות דין המתייחסות באופן ספציפי לביטוח סיעודי: הוראות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (ביטוח סיעודי קבוצתי לחברי קופת חולים), תשע"ו-2015 (להלן - תקנות ביטוח סיעודי קבוצתי). לפיכך, אין להידרש בהכרח לתקנות ביטוח בריאות קבוצתי וניתן ללמוד על החובות והזכויות הנוגעות לביטוח סיעודי קבוצתי, מהתקנות הרלוונטיות להן יותר. עיון בתקנות ביטוח סיעודי קבוצתי מעלה, שהן לא כוללות הוראה דומה לזו הקיימת בתקנות ביטוח בריאות קבוצתי בדבר שינוי תנאי הפוליסה. יתרה מכך, שינוי תנאי הפוליסה לפי תקנות אלה כפופות לאישור הממונה.

עוד יצויין, שתקנות ביטוח סיעודי קבוצתי כוללות הוראה לפיה, על סכומי תגמולי הביטוח החודשיים וכן על דמי הביטוח החודשיים ייווספו הפרשי הצמדה כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה.

מהמקובץ עולה, שאין מקום להחיל את סעיף 42(ב) לחוק חוזה הביטוח על ביטוח סיעודי ובהיעדר דיון בסוגית דרישת ההסכמה הפוזיטיבית בביטוח קבוצתי בפסקי הדין של בית המשפט העליון הנזכרים לעיל, אין להקיש מהם לענייננו.

לסוגיית ההסכמה הפוזיטיבית לשינוי תנאי הפוליסה מתלווה שאלה נוספת - האם השינויים שבוצעו בתנאי הפוליסה מהווים חריגה אסורה מתנאיה המקוריים של הפוליסה.

יש טעם בטענת המבקשת לפיה, המשיבה אינה רשאית לחרוג באופן חד צדדי מתנאיה המהותיים של הפוליסה המקורית. בהקשר זה יצויין:

"אין חולק כי המבטח רשאי להתנות את חידוש החוזה בשינוי תנאיו של החוזה המקורי. אולם כל שינוי בתנאי הביטוח דורש הסכמה מפורשת של המבוטח. שתיקת המבוטח אינה מלמדת על קיבול הצעת השינוי. מבטח אשר אינו מוודא באופן אקטיבי כי המבוטח מסכים לשינוי המוצע, לא יוכל מאוחר יותר להסתמך על אותו שינוי. קיבול הצעת החידוש של המבטח מוגבל, לפיכך, אך לתנאיה המקוריים של ההתקשרות... לפי גישת הפסיקה, אין המבטח רשאי להיבנות משינויים "סמויים" שנערכו בפוליסה המחודשת...התופעה שעניינה חידוש חוזה הביטוח תוך כדי שינוי תנאיו לא נעלמה מעיני המפקח על הביטוח. הכלל שלפיו אין לשנות את הכיסוי הביטוחי, אגב חידושו לתקופה נוספת, מבלי לקבל את הסכמתו הפוזיטיבית של המבוטח, זכה לביטוי פורמאלי בחוזר של המפקח על הביטוח. חוזר זה מטיל על המבטח את החובה להעמיד את המבוטח, באורח מפורש, על כל שינוי מהותי בתנאיו של החוזה המקורי. לפי הוראות החוזר, יש לשלוח למבוטח הודעה בכתב על שינוי מהותי כאמור כשלושים ימים לפני מועד חידוש פוליסה. תנאי בפוליסה המחודשת שאינו עומד בדרישה זו - בטל מעיקרו. במובן זה, מתיישב חוזר המפקח על הביטוח עם דרישות הווידוא המחמירות שנקבעו בפסיקה." (אליאס, בעמ' 506-509, הדגשות הוספו).

לפיכך עולה השאלה - האם שלילת ההצמדה למדד מהווה שינוי מהותי של תנאי הפוליסה. ככל שהתשובה לשאלה חיובית, יש להידרש לשאלה, שנותרה כאמור פתוחה והיא - האם נדרשת הסכמה פוזיטיבית של המוטבים בפוליסת ביטוח סיעודי קבוצתי.

טענה נוספת שהעלתה המבקשת בדבר תוקפם של ההסכם השני והפוליסה המחודשת, נוגעת לחובת היידוע החלה על המשיבה.

אף אם ייקבע, שאין חובה לקבל הסכמה פוזיטיבית של כל המוטבים לשינוי תנאי הפוליסה, עדיין מוטלת על המשיבה חובה להודיע למוטבים על שינויים אלה. בפרט ככל שמדובר בביטוח קבוצתי, נוכח הקשיים המעשיים לקבלת הסכמה של כל מוטב (עניין בן עדי, פסקה י"א). גישת הפסיקה היא, שחוזה הביטוח מחייב חובת גילוי מוגברת:

"נהוג לראות את חוזה הביטוח כמחייב חובת גילוי מוגברת (fidei uberrimae) – 'לא רק שנדרש מן הצדדים שיפעלו בגילוי לב יותר מסוגי חוזים אחרים, אלא גם מקפידים אתם בכל הנוגע לדיוק ולדווקנות בניסוח הדברים וכמובן גם בכיבודם (הנשיא שמגר, בעניין ישר, בעמ' 764; וראו גם בעמ' 768-765, 772-770, והאסמכתאות שם; וכן בעניין דולב, בדברי השופט ריבלין, בפסקות 5, 7 והאסמכתאות שם).'... מקל וחומר חלה חובת הגילוי המוגברת ביחס לשינויים הנעשים בפוליסה...'חברה מבטחת המסייגת את גבולות חבותה, פועלת בכך באופן לגיטימי, אולם היא גם נוטלת על עצמה, יחד עם זאת, אחריות אקטיבית בדמות חובת הגילוי והוידוא. חברת הביטוח חייבת להסב את תשומת לבו של המבוטח לתנאי הפוליסה בצורה שתהא מובנת וברורה לו, ולוודא את ערנותו לכך שתקופה חל רק בהתקיים אותם תנאים" (הנשיא שמגר, בעמ' 771)." (עניין בן עדי, פסקה י"ב, הדגשות הוספו).

בעניין חובת היידוע יש לציין, שחוזרי המפקח על הביטוח מורים על דרישה לגילוי מידע. כך, לפי חוזר ביטוח כללי 1997/5 (אי המצאת הפוליסה המלאה ותנאי הפוליסה (ה"רשימה") למובטחים), מיום 9.12.1997:

"מבטח שעורך שינוי מהותי בתנאי הפוליסה המקורית אינו יכול להסתמך על הגבלות אלה אם נקט בדרך של הפנייה כללית וסתומה ב"רשימה" לתנאים שבפוליסה. זאת במיוחד אם הפוליסה לא הומצאה למבוטח כלל, וכתוצאה מכך הבליע המבטח את ההגבלות האלה בפוליסה החדשה. מבטח שלא יעמיד מפורשות את המבוטחים אודות השינוי המהותי ולא יתריע עליו בנפרד ובגלוי, ייחשב כמי שלא נהג בתום לב ובדרך מקובלת, ולא נראה בכך שינוי החוזה המקורי שנעשה על דעת שני הצדדים." (הדגשות הוספו).

בנוסף, הוראות חוזר ביטוח 9/2001 (גילוי נאות למבוטח בעת ההצטרפות לפוליסות לביטוח בריאות), מיום 15.5.2001 (להלן – חוזר ביטוח 9/2001), וחוזר ביטוח 3/2002 (גילוי נאות בביטוח בריאות קבוצתי), מיום 4.3.2002 (החלים גם על ביטוח סיעודי), מורים למבטח להציג סקירה של תכנית הביטוח בצמוד לטופס ההצטרפות לביטוח בריאות וכן בדף פרטי הביטוח. החוזרים מפרטים את המידע והפרטים שיש לכלול בגילוי הנאות.

אין זה ברור בשלב זה, האם המשיבה עמדה בחובת היידוע המוטלת עליה. בפרק "גילוי נאות" בחוברת החידוש שקיבלו המוטבים סיפקה המשיבה מידע על תנאי הפוליסה המחודשת ובכלל זה ציינה, שדמי הביטוח לא יהיו צמודים למדד המחירים לצרכן. אף על פי כן, לא מצאה המשיבה לנכון לציין, שתגמולי הביטוח אף הם אינם צמודים למדד. פרט זה מופיע אך בפרק המציג את הסכם הביטוח הסיעודי הקבוצתי המפורט. יודגש, שלפי חוזר ביטוח 2001/9, בפוליסה לביטוח סיעודי יש לציין פרטים כגון: "סוג תגמולי הביטוח (פיצוי או שיפוי) סכום הביטוח (תקרה/ גובה הסכום החודשי)". דרישה זו מעלה את האפשרות, שהיה על המשיבה ליידע את המוטבים על היעדר הצמדה למדד, בפרט שמדובר בתנאי ששונה מהפוליסה הקודמת. בשלב זה אין צורך להכריע בהשלכות אי גילוי זה, אך מן הראוי לציין, שבחירת המשיבה להציג מידע שהוא לטובת המבוטחים ותחת זאת לא להציג את הצד השני של המטבע לעניין תגמולי הביטוח, שאינו לטובת המבוטחים, מעוררת תהיות.

טענה נוספת לעניין תחולת הפוליסה המחודשת נוגעת לשאלה – האם יש לראות בסעיף 11 לפוליסה המחודשת משום תנאי מקפח בחוזה אחיד, שדינו בטלות.

לטענת המבקשת, שלילת הפרשי ההצמדה בסעיף 11 לפוליסה המחודשת מהווה תניה מקפחת בהתאם לחזקות בסעיפים 4(1) ו- 4(2) לחוק החוזים האחידים:

(1) תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי.

(2) תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה, או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה.

המשיבה טוענת, ש"ספק רב אם טענה בדבר תניה מקפחת בחוזה אחיד כלל מתאימה להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית", וממילא, ההסכם השני אינו חוזה אחיד מהטעם שהוא תוצר של משא ומתן ממושך בינה לבין העמותה.

בשורה של פסקי דין נקבע, שחוק החוזים האחידים מקנה סמכות מקבילה לבתי המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים לדון בטענה, שתניה בחוזה אחיד היא תניה מקפחת ואין מניעה, שטענה בדבר תניה מקפחת תתברר במסגרת תובענה ייצוגית (ת"צ 20119-08-11 סולמי נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית, מיום 8.12.2013; ת"צ 3482-11-09 פרידמן נ' הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ מיום 17.11.2010; ת"צ 13354-12-08 ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ נ' ניו קופל בע"מ, מיום 31.3.2011).

אמנם, פסקי הדין האמורים דנים בתובענות ייצוגיות בתחום הצרכנות בעוד שבקשת האישור דנא עוסקת בתחום הביטוח הקבוצתי. אכן נטען, שחוק החוזים האחידים לא חל על פוליסות ביטוח קבוצתיות שכן הן תולדה של משא ומתן בין המבטח לבין נציגיה של קבוצת המבוטחים. למרות שענייננו בסוגיה ביטוחית (ולא צרכנית) ושמדובר בביטוח קבוצתי, אין בכך כדי להחריג את סמכותו של בית המשפט לדון בטענות של תניות מקפחות בחוזה אחיד במסגרת של תובענה ייצוגית.

טענת המבקשת לפיה, סעיף 11 לפוליסה המחודשת מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד אינה משוללת כל יסוד ומצדיקה דיון לגופה, וזאת לאור מאפייניו המיוחדים של הביטוח הסיעודי הקבוצתי ולנסיבותיו כפי שהועלו בכתבי הטענות. ביטוח סיעודי הוא מקרה מיוחד. מבוטחים פוטנציאליים מתקשים להשיג עבור עצמם ובאופן פרטי ביטוח סיעודי, שכרוך בהצהרת בריאות או בהליך חיתומי. האפשרויות העומדות בפניהם מצומצמות והם מתקשים לקבל כיסוי ביטוחי, אלא במסגרת ביטוח קבוצתי, בו לא נדרשות הצהרת בריאות ובדיקות רפואיות (פניסרר, פסקה 3). לצד זאת, הפרמיות שעולות מידי שנה והיעדר האפשרות לשמור על רצף זכויות במעבר לחברת ביטוח אחרת או היעדר וודאות לכך שחברה אחרת תסכים לבטח אותם (פניסרר, פסקה 3), הופכים לכאורה את המוטבים ללקוחות שבויים. על קשיים אלו ניתן ללמוד מטענת המשיבה עצמה:

"נבהיר כבר עתה, כי התנאים בהסכם החדש מטיבים יחסית לנסיבותיהם של המבוטחים ויש להניח שאם כלל לא הייתה מחדשת את ההסכם, אותם מבוטחים כלל לא היו זוכים לביטוח בחברות ביטוח אחרות ובוודאי שלא בתנאים אלו." (סעיף 28 לתגובת המשיבה לבקשת האישור).

הטענה, שסעיף 11 לפוליסה המחודשת, השולל הצמדת תגמולי הביטוח למדד, מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד היא טענה שקיימת אפשרות סבירה שתוכרע לטובת הקבוצה. לצד טענות המשיבה בדבר קיומו של משא ומתן המקעקע לכאורה את האפשרות שמדובר בחוזה אחיד, יש לתת את הדעת לנסיבות המיוחדות והמאפיינים הייחודיים של ביטוח סיעודי קבוצתי ולקבוצת המבוטחים העיקרית שבביטוח מסוג זה. לפיכך, יש לאפשר את ניהול התובענה הייצוגית גם בעילה זו.

סיכום ביניים באשר לתחולת הפוליסה המחודשת על חברי הקבוצה

הבקשה מעלה שלוש שאלות עיקריות הנוגעות לתחולת הפוליסה המחודשת על חברי הקבוצה: האם נדרשת הסכמה פוזיטיבית של חברי הקבוצה לשינוי בתנאי הפוליסה המקורית; האם עמדה המשיבה בחובת היידוע בדבר השינוי בתנאי הפוליסה; האם סעיף 11 לפוליסה המחודשת השולל הצמדת תגמולי הביטוח למדד, מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד.

באשר לשאלות אלה מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 8(1) לחוק תובענות ייצוגיות. קרי, יש אפשרות סבירה, שהשאלות תוכרענה לטובת הקבוצה ועל כן הבקשה מאושרת בעילות אלה.

• 1. האם יש להחיל את סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח על תגמולי הביטוח

הצדדים חלוקים בשאלת תחולתו של סעיף 28(א) על תגמולי הביטוח החודשיים המשולמים למוטבים, ובשאלה - האם לאחר שקרה מקרה הביטוח עילת התביעה היא עילה המתחדשת מדי חודש בחודשו.

לטענת המשיבה, עילת הביטוח הסיעודי היא באופן עקרוני עילה מתחדשת ותלוית נסיבות. לגישת המשיבה, כמו גם לפי עמדת המפקחת על הביטוח, עילה מתחדשת מתאפיינת בכך, שהעילה מתגבשת כל פעם מחדש. תגמולי הביטוח משולמים בגין חודש מלא של הימצאות המבוטח במצב סיעודי. להבדיל מפוליסות אחרות כדוגמת ביטוח חיים, בהן תגמולי הביטוח נפרסים לתשלומים, תגמולי הביטוח בביטוח סיעודי משולמים כתשלומים חודשיים התלויים בקיומו של מצב סיעודי בכל חודש מחדש. לפיכך, כל עוד לא שולמו תגמולי הביטוח החודשיים באיחור, אין כל רלוונטיות לסעיף 28(א).

לטענת המבקשת, סעיף 28(א) הוא סעיף כללי שחל באופן גורף על כל סוגי הביטוח. המשיבה מתבססת על מיזוג בין דיני הביטוח לבין דיני השערוך ויש לדחות ניסיון זה, שכן מדובר במערכות דינים נפרדות. עוד טוענת המבקשת, שהמשיבה משנה את צורתם של הדינים הכלליים במטרה להלבישם על החובה הספציפית בדבר תשלום תגמולי הביטוח. ככל שמדובר במצב סיעודי הנמשך לאורך כל תקופת הביטוח חייבת המשיבה לפעול לפי דיני השערוך הכלליים ולשלם את ערכם הריאלי של תגמולי הביטוח ואם ולא עשתה כן, אף להוסיף תשלומי ריבית. אף אם ענייננו בעילה מתחדשת, היא רלוונטית לעצם הזכאות לתגמולי ביטוח בלבד ואינה מאיינת את חובת השערוך העומדת בפני עצמה כל עוד משולמים תגמולי הביטוח. בנוסף טוענת המבקשת, שאין לקבל את טענת המשיבה, שמדובר בעילה מתחדשת, שכן הלכה למעשה, טענה זו אינה נתמכת בנוסח הפוליסה, באופיו הרפואי של מקרה הביטוח וגם לא בהתנהגות המשיבה בפועל. כך, אין בתגובת המשיבה כל ראיה לבדיקות רפואיות מדי חודש לכל אחד ממבוטחיה כדי לוודא שמוסיף להתקיים מצב סיעודי. מקרה ביטוח מוגדר בפוליסה כאירוע חד פעמי המקנה זכאות לכל תקופת הביטוח, ללא התייחסות לבדיקות עתיות או חזרת המבוטח לתפקוד. כך גם מנגנון "תקופת ההמתנה" מופעל על ידי המשיבה פעם אחת בלבד ואינו מתחדש. בנוסף, משך הביטוח מתואר כתקופה אחת רציפה – 36 חודשים, ואינו כפוף לשיפור בריאות המבוטח.

המשיבה תולה יהבה בהחלטת כב' השופטת רות רונן בת"צ 1179/09 מרקוסון נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ (מיום 10.11.13):

"כפי שהובהר לעיל בראשית החלטה זו, אני סבורה כי יש לקבל את עמדתה של דקלה: גמלת סיעוד משתלמת רק על עוד המבוטח מצוי במצב סיעודי. אכן, קיימים מקרים רבים בהם המצב הסיעודי נמשך לאורך זמן, ולעיתים הוא גם מצב בלתי-הפיך. לעיתים ניתן לדעת זאת כבר במועד בו המבוטח "נכנס" למצב הסיעודי, ולפעמים הדבר מסתבר רק בדיעבד. אולם, אין בכך כדי לשנות מאופיו של הביטוח, שהוא ביטוח שחל רק כל עוד המבוטח מוסיף להיות במצב סיעודי. לכן באופן עקרוני, מדובר בעילה מתחדשת. מכאן, שמקובלת עלי טענתה של דקלה לפיה לא הוכח כי היא מאחרת בתשלום הגמלאות, וכי קיימת קבוצה של מבוטחים הזכאית לתשלום ריבית בגין האיחור בתשלום. יובהר כי כל עוד תגמולי הביטוח משולמים במועד, לא קיימת חובה לשלם ריבית - שהחובה לשלמה קמה רק כאשר ישנו איחור בתשלום לעומת המועד בו היה על חברת הביטוח לשלמו. כך עולה גם מסיכומי המבקש." (פסקה 66).

כב' השופטת רות רונן דנה בשאלת הפרשי הריבית בתגמולי ביטוח סיעודי המשולמים מידי חודש ומתייחסת לעילת הביטוח הסיעודי כעילה מתחדשת. אולם, לא ניתן להקיש מפסק הדין לענייננו. השופטת רונן לא קבעה ממצא כלשהו לגבי הפרשי הצמדה, אלא התייחסה לסוגיית הריבית במקרה של איחור בתשלום. לפיכך, אין ההחלטה בעניין מרקוסון משליכה על שאלת ההצמדה למדד, אשר, כפי שיובהר להלן, היא שאלה נפרדת.

כמו כן, ובכל הכבוד הראוי, סבורני, שעילת הביטוח הסיעודי כשלעצמה, אינה עילה מתחדשת, בכל הנוגע לתשלום הפרשי הצמדה. מבוטח זכאי לגמלת סיעוד החל מהמועד בו הוגדר כסיעודי. העילה שבגינה זכאי המבוטח לתגמולים, מצבו הסיעודי, לא מתחדשת מידי תקופה, היא מתקיימת עד שהיא נפסקת ויכולה אף להתרחש פעמים נוספות, אך אין מדובר בהתרחשות מחזורית קבועה בהכרח. במשך כל אותה תקופה משולמים תגמולי הביטוח. המצב הסיעודי יכול להימשך תקופה קצרה יחסית של שבועות וחודשים ולחלופין תקופה ארוכה של שנים ועד פטירת המוטב.

בעניין זה ובהתייחס לענייננו אף ראוי לציין, ש"הרוב המכריע של המקרים הסיעודיים מתרחש בגיל הזקנה, לאחר גיל 75, ולפיכך הכיסוי הביטוחי למקרים אלה כמוצר לטווח ארוך מחייב התייחסות מיוחדת" (חוזר ביטוח 2004/11, הדגשות הוספו).

המשיבה קושרת בין האופן בו משולמים תגמולי הביטוח מידי חודש לאופיו של הביטוח ומסבירה, שהביטוח הסיעודי מהווה דוגמא מובהקת למקרה ביטוח שבו קיים אירוע נמשך המקים עילות תביעה חוזרות ונשנות מידי תקופה קבועה ומקים זכות לקבלת תגמולי ביטוח כל תקופה מחדש (סעיף 40 לסיכומי המשיבה).

איני סבור כטענת המשיבה. לכל היותר ניתן לומר, שמאפייניה של עילת הביטוח הסיעודי משליכים על אופן תשלום תגמולי הביטוח, כך שאלו ישולמו כתשלומים עתיים. אין לעשות השלכה הפוכה ולא ניתן לומר, שתגמולי ביטוח המשולמים בדרך של תשלומים עתיים מגדירים את אופייה של עילת התביעה כעילה מתחדשת, לעניין תשלום הפרשי הצמדה.

תגמולי הביטוח משולמים כתשלומים עתיים וזאת ככל הנראה, בין היתר, בשל צורכי המבוטח הנובעים ממצבו הסיעודי ובכלל זה אשפוז במוסדות רלוונטיים המציעים שירותי סיעוד בתשלום ולחלופין סיוע וטיפול בבית המבוטח (בשכר). בהקשר זה יוזכר, שתגמולי הביטוח בפוליסות סיעוד יכולים להינתן כשיפוי או במתן שירות (חוזר ביטוח 2002/6 ביטוח סיעודי פרט מיום 20.4.2002; ביטוח אליאס, בעמ' 545).

טעם של ממש נמצא בטענת המבקשת לפיה, המשיבה עצמה ראתה את עילת הביטוח, ככל שהיא נוגעת למוטבים בפוליסה, ככזו שאינה מתחדשת. מנקודת מבטה של המשיבה מדובר במצב של צמיתות ולכל הפחות לכל אורך תקופת הביטוח. ענייננו אינו בביטוח סיעודי פרטי אלא בביטוח סיעודי קבוצתי, שמאפייניו נלקחו בחשבון עת עיצבה וניסחה המשיבה את הפוליסה. המשיבה גיבשה את עקרונות ותנאי הפוליסה תוך שהיא לוקחת בחשבון את מאפייני הקבוצה ובכלל זה את גילם המבוגר וכן את העובדה, שלגבי חלק מחברי הקבוצה המצב הסיעודי לא יהיה זמני. הפוליסה הקבוצתית הוגדרה מראש לתקופות קבועות, ללא התייחסות לבדיקות עתיות או חזרת המבוטח לתפקוד, וקיומו של מנגנון "תקופת ההמתנה" מופעל על ידי המשיבה פעם אחת בלבד ואינו מתחדש.

המשיבה לא קבעה בפוליסה אי אלו הוראות לכך, שנדרשת הוכחת המצב הסיעודי מידי חודש, והפוליסה אינה מתייחסת לשינוי במצבו של המבוטח. יש בכך משום הכרה לכאורה של המשיבה עצמה בכך, שלא יהיה שינוי במצבם של המוטבים. יתרה מכך, העובדה שהמשיבה מציינת שהפוליסה הייתה הפסדית עבורה מחזקת לכאורה את הטענה, שמדובר בחברי קבוצה מבוגרים שאינם יוצאים מהמצב הסיעודי. אף אם ייתכנו מצבים בהם אדם ייצא ממצבו הסיעודי, ככל שמדובר בביטוח סיעודי קבוצתי, מדובר לכאורה בחריג ולא בכלל, ואין המשיבה יכולה להיבנות מחריג זה.

בהתאם לאמור, נקודת המוצא להמשך הדיון היא, ככל שמדובר בתשלום הפרשי הצמדה, העילה לתשלום אינה מתחדשת כשלעצמה. חובת תשלום תגמולי הביטוח קמה מידי חודש בחודשו בהתאם להוראות פוליסה והיא כפופה לסעיף 28(א) לחוק חוזה ביטוח. בהתאם לכך, יש לבחון את תחולת סעיף 28(א) על תגמולי ביטוח המשולמים במסגרת הביטוח הסיעודי כתשלומים עתיים חודשיים.

סעיף 28(א) קובע חובת תשלום נלווית לתגמולי הביטוח של הפרשי הצמדה וכן הפרשי ריבית – הכול בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א -1961 (להלן – חוק פסיקת ריבית והצמדה).

סעיף 28(א) מבחין בין מועד תשלום הפרשי הצמדה לבין תשלום הפרשי ריבית:

"על תגמולי הביטוח יתווספו הפרשי הצמדה כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, מיום קרות מקרה הביטוח וריבית צמודה בשיעור שנקבע לפי סעיף 1 לחוק האמור לענין ההגדרה "הפרשי הצמדה וריבית" מתום 30 ימים מיום מסירת התביעה; אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לפי החוק האמור." (הדגשות הוספו).

סעיף 1 לחוק פסיקת ריבית והצמדה מציג הגדרות שונות לעניין הפרשי הצמדה וריבית ובכלל זה ניתן למצוא הגדרות למונחים הבאים: "הפרשי הצמדה"; "הפרשי הצמדה וריבית"; "ריבית צמודה".

"הפרשי הצמדה" – תוספת לסכום שנפסק או שנקבע, לפי שיעור העליה של המדד מן המדד שפורסם סמוך לפני תחילת התקופה האמורה בסעיף 5(א) עד המדד שפורסם סמוך לפני תשלום הסכום, ואם שולם הסכום בשיעורים – לפני תשלום כל שיעור ושיעור;

"הפרשי הצמדה וריבית" – הפרשי הצמדה, בצירוף ריבית צמודה, בשיעור ובדרך חישוב שקבע שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, על הסכום שמדובר בו בסעיף 2;

"ריבית צמודה" – ריבית על הסכום שמדובר בו לאחר שנוספו עליו הפרשי הצמדה.

חוק פסיקת ריבית והצמדה מבחין בין ההגדרות השונות. "הפרשי הצמדה" לבדם אינם כ"הפרשי הצמדה וריבית" או כ"ריבית צמודה".

חוק פסיקת ריבית והצמדה נחקק לראשונה כ-"חוק ריבית, תשכ"א – 1961". במתכונתו הראשונה, כלל לא הוזכרה בו סוגיית ההצמדה ולא הייתה קיימת בחוק הגדרה כלשהי ובכלל זה גם לא הגדרה למונח "ריבית".

רק בשנת 1979 הוספה סוגיית ההצמדה, וזאת בין היתר במענה למצב הכלכלי ולאינפלציה שהייתה באותן שנים, כפי שעולה מדברי ההסבר לחוק (חוק פסיקת ריבית (תיקון מספר 3), תשל"ח - 1978):

"במציאות הכלכלית הנוכחית, שבה הולך ופוחת הכסף בצורה תלולה, האפשרות לצאת ידי חובת החוק על ידי תשלום החוב בערכו הנומינלי, כשערכו הריאלי שונה לחלוטין מזה שהיה בעת היווצרות עילת התביעה, מהווה פיתוי ועידוד לחייב להשהות את תשלום חובו תקופה ממושכת ככל האפשר עיכוב הכספים מאפשר לו להשקיעם בדברי ערך או בהשקעות צמודות, או לסחור ולהנות מפירותיהם, כך שבסופו של דבר נמצא שהחייב לא רק שאינו נענש על עיכוב כספי זולתו שלא כדין אלא גם מקבל 'פרס' על כך בצורה של הטבות כספיות ניכרות, ואילו בעל החוב נמצא בעת תשלום החוב במצב כלכלי גרוע בהרבה מזה שהיה נמצא בו אילו היו רשויות המשפט מאלצות את החייב להחזיר את החוב סמוך למועד שבו נוצרה עילת התביעה." (הצעות חוק 1362, כ"ז בתמוז תשל"ח, 1.8.1978 עמ' 310).

מדברי ההסבר ניתן ללמוד על ההגדרה שקבע המחוקק ל"הפרשי הצמדה":

"הגדרת "הפרשי הצמדה" באה להבהיר שמדובר בתוספת, מלאה או חלקית, לפי שיעור העליה, כולו או חלקו, של המדד, כשהמדד לסוף התקופה יהא זה שפורסם לאחרונה לפני התשלום למעשה של החוב כולו או לפני תשלום כל שיעור ושיעור, אם שולם בשיעורים, והוא יחושב ביחס למדד שחל בתחילת התקופה שלגביה משתלמים הפרשי ההצמדה. התקופה האמורה קבועה בסעיף 5(א) לחוק העיקרי, שלשונו מובאת להלן בדברי ההסבר לסעיף 2." (הצעות חוק 1362, כ"ז בתמוז תשל"ח, 1.8.1978 עמ' 312, הדגשות הוספו).

בדברי ההסבר לתיקון מספר 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה אשר במסגרתו תוקן סעיף 3א(ג) ניתן ללמוד על הרציונל של דרישת ההצמדה:

"סעיף 3א(ג) לחוק העיקרי מחיל את ההוראות לענין פסיקת ריבית, המפורטות במספר סעיפים אחרים בו, גם על פסיקת הפרשי הצמדה או הפרשי הצמדה וריבית. בסעיפים אלה נכלל גם סעיף 7, הקובע כי 'ריבית שנפסקה לפי חוק זה לא תשא ריבית', כשהכוונה היא שהוראה זו תחול גם על ריבית בשיעור 3% המתווספת להפרשי ההצמדה. מאחר שנטען כי אפשר להקיש מנוסח הוראה זו גם לגבי הצמדה, דהיינו ש'ההצמדה לא תשא הצמדה' בא התיקון לסעיף קטן (ג) להבהיר שאין דינה של ההצמדה לעניין זה כדין ריבית, וזאת מכיוון שהפרשי הצמדה הם חלק בלתי נפרד מן הקרן הנומינלית בערכה הריאלי, ומכאן שגם הפרשי הצמדה שלא שולמו במועדם בערכם הנומינלי יש לשלם בערכם הריאלי בעת התשלום למעשה, דהיינו בתוספת הפרשי הצמדה שיחושבו מהמועד שבו היו צריכים להיפרע ועד ליום התשלום בפועל." (הצעות חוק 1549, כ"ה בתמוז תשמ"א, 27.7.1981 עמ' 447, הדגשות הוספו).

לעומת זאת, בכל הנוגע למונח "הפרשי הצמדה וריבית" מציינים דברי ההסבר לחוק:

"הגדרת "הפרשי הצמדה וריבית" קובעת כי הריבית שתוכל רשות שיפוטית לפסוק יחד עם הפרשי הצמדה לא תעלה על 3% לשנה והיא תחושב על סכום החוב הפסוק בלבד, ולא על סכום ההצמדה. הרעיון המונח ביסודה של הצעה זו הוא שאין הצדקה שהזוכה יקבל את סכום הקרן בלבד (על אף היותו סכום ריאלי), אלא הוא זכאי גם לתשלום ריבית על עיכוב הכספים. מכיון ששיעור הריבית החוקית המקסימלית מושפע גם הוא מהאינפלציה והעלאתו מדי פעם באה גם כדי לכסות באופן חלקי את ירידת ערך הכסף, אין בעל החוב המקבל את החוב בהצמדה זכאי למלוא ריבית זו אלא לריבית נמוכה יותר." (הצעות חוק 1362, כ"ז בתמוז התשל"ח, 1.8.1978 עמ' 312, הדגשות הוספו).

ההבחנה בין הפרשי הצמדה להפרשי ריבית טמונה בכך, שהפרשי הצמדה נועדו אך לשמירת ערכו המקורי של הכסף, והם מבטאים את אותו סכום כסף, במועד שונה:

"חייב המוסר לבעל החוב היום, בשנת 1977, שטר כסף בסך 100 ל"י, כדי לפצותו כביכול על נזק בסכום זה, שאירע לפני שנים, אינו מקיים את הכלל האמור, רק הספרה 100 המודפסת על שטר הכסף זהה לאותה ספרה שהיתה מודפסת על שטר הבנק שבעל החוב היה זכאי לקבל לפני שנים, אך לומר כי הניזק בא על פיצוין, על-ידי קבלת אותו שטר, יהא אשר יהא זמן התשלום, אינו אלא אשליה. אכן, במשך פרק זמן, בו יורד אמנם ערך הכסף, אך לא בממדים גדולים, דבקים בתי-המשפט בעקרון "הנומינליסטי", ואין הם פוסקים לניזק יותר מאשר הסכום שזכאי היה לקבל בזמן אירוע הנזק, או הגשת התובענה. למעשה נמצא ערכו של מטבע בתנודה מתמדת, כלפי מטה או מעלה, גם בזמנים כתקנם, ואין בתי-המשפט יכולים לדייק עד כדי כך, שיביאו כל תנודה כזאת בחשבון. אך בזמן של אינפלציה דוהרת, הדבקות בכלל הנומינליסטי הוא לעג לרש, שכן עם אותו שטר כסף בסך 100 ל"י שהיה אמנם כבר בשנת 1971 במחזור, אבל המזיק לא מסר אותו אז לניזק, אין הניזק יכול בשנת 1977 להיטיב את נזקו. זהו, בקיצור, הנימוק לכך שבתי-המשפט נטשו את הכלל הנומינליסטי, ואימצו לעצמם את יום מתן פסק-הדין כקנה-מידה לאמדן הנזק... חושבני שהדיבור "אשליה" אינו צריך הסבר מפורט. שטר הבנק זהה, אבל כוח קנייתו של הכסף ירד, ובגלל כן אין מסירת השטר בשנת 1977 יכולה עוד למלא את המטרה להחזיר את מצב הניזק לקדמותו." (ע"א 151/76 החברה המאוחדת לתיירות בע"מ נ' טיל טורס בע"מ, פ"מ לב(1) 387, 389-390, הדגשות הוספו).

לעומת זאת, הרעיון המונח ביסוד החיוב בריבית הוא שהחייב השהה, ללא צידוק, את תשלום הקרן, ואילו נפרע הנושה ביום בו תבע, חזקה עליו שהיה מפיק רווחים ותועלת מן הכסף שבידו:

"מה נשתנה, לענין הריבית, עיכוב תשלום חוב ששוערך מעיכוב תשלום חוב שלא שוערך? אין אני יכול למצוא כל טעם, לא בחוק ולא בהגיון, לשלול מבעל חוב את הריבית המגיעה לו לפי החוק הנ"ל, רק על שום שירידת ערך הכסף מחייבת את החייב להוציא למראית עין סכום יותר גבוה להטבת הנזק. מן האמור לעיל יוצא, כי פסיקת דמי-נזק, בצירוף ריבית, באה כאילו לפצות את הניזק על שני ראשי נזיקין. פוסקים לו דמי-נזק, הקרן, כדי להשיב לקדמתו את מצב החפץ או הגוף שניזק, וריבית פוסקים מפני שמיום הגשת התובענה הוא היה בחזקת "גזלן", שעיכב תחת ידו כספו של חברו. ירידת ערך הכסף, המחייבת "שערוך" הקרן, אינה משנה מן העובדה שהחייב עיכב את התשלום, ו"גזל" מבעל החוב את פירות הקרן שזה זכאי היה להפיק למן הגשת התובענה.... כאשר החוב הפסוק נצמד או שוערך, אמנם אין בעל החוב זכאי לפיצוי על ירידת כוח הקנייה של הכסף, אשר גם היא משפיעה על קביעת השיעור המירבי של הריבית, אם כי בעל החוב זוכה (בחוב רגיל) לכל היותר לפיצוי חלקי על כך בלבד. הגורם האינפלציוני כבר הובא בחשבון ההצמדה. אבל בהשתמשו בשיקול-הדעת הנתון בידו, רשאי השופט להתחשב גם בגורמים אחרים, כגון התנהגות הצדדים." (שם, בעמ' 390-391, הדגשות הוספו).

תשלום הפרשי ריבית מהווה את דמי השימוש בכסף ואת מחירו, כשהמשמעות היא הרווח או הפירות הצומחים או שיכולים היו לצמוח, מעצם החזקת הכסף. מסיבה זו, במקום שבו הוחזק סכום כסף ועוכב תשלומו, יש להוסיף את הריבית שנצברה במשך כל תקופת העיכוב בתשלום. הריבית אינה קנס ואינה עונש, אלא היא תשלום, המתחייב עקב השארתו של הכסף בידי הצד החייב ועקב היעדרו מקופתו של מי שזכאי לו (ע"א 104/83 יוניסול ס.א. נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לט(2) 805).

בהתאם להבחנה זו, סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח קובע דין שונה להפרשי הצמדה לעומת הפרשי ריבית. את ההבחנה והדין לגבי כל אחת מהאפשרויות ניתן ללמוד מחוק פסיקת ריבית והצמדה, אליו מפנה הסעיף, ואת המשמעויות להגדרות שבחוק פסיקת ריבית והצמדה, יש לקרוא יחד עם הרציונלים והמטרות של סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח:

"מטרותיה של הוראה זו להמריץ את המבוטח להגיש את תביעתו מוקדם ככל האפשר ואת המבטח לשלם את תגמולי הביטוח סמוך לאחר הגשת התביעה, וכן למנוע הפסד מהמוטב עקב ירידת ערך הכסף כשהתשלום מבוצע באיחור." (הצעות חוק 1599, א' בחשון התשמ"ג, 18.10.1982 עמ' 8, הדגשות הוספו).

ההבחנה בין תשלום הפרשי ההצמדה לבין תשלום הריבית שבהוראת סעיף 28(א), מקורה בתיקון תשמ"ג לחוק חוזה הביטוח. בדברי ההסבר להצעת חוק חוזה הביטוח (תיקון) תשמ"ג - 1982, נקבע:

"מתברר שההוראה שהפרשי ההצמדה ישולמו מיום מסירת התביעה בלבד עלולה בתנאי אינפלציה לגרום נזק משמעותי למבוטח, משום שירידת ערך הכסף בתקופה שמיום קרות מקרה הביטוח עד ליום מסירת התביעה אינה נלקחת כלל בחשבון, ואילו המבוטח, במקרים רבים אינו יכול להגיש את התביעה מסיבות שאינן תלויות בו. מוצע איפוא שההצמדה תחושב מיום קרות מקרה הביטוח ואילו הריבית בשיעור 3% תשלום, כמקודם, מתום 30 ימים מיום מסירת התביעה למבטח." (הצעות חוק 1599, א' בחשון, התשמ"ג, 18.10.1982 עמ' 8).

מהאמור עולה, שמטרת סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח היא לתמרץ את המבוטח להגיש את תביעתו מוקדם ככל האפשר ואת המבטח לשלם את תגמולי הביטוח סמוך לאחר הגשת התביעה, ובה בעת למנוע הפסד מהמבוטח עקב ירידת ערך הכסף בתקופה שעד לקבלת תגמולי הביטוח.

לטענת המשיבה, סעיף 28(א) חל בסיטואציה בה משולמים תגמולי ביטוח באיחור. טענה זו נדחית, ככל שהיא נוגעת לתשלום הפרשי הצמדה.

סעיף 28(א) יוצר הבחנה במטרותיו לגבי הפרשי הצמדה מול מטרותיו לגבי הפרשי הריבית. קביעת הריבית נועדה ליצור תמריץ למימוש התביעה ולתשלום תגמולי הביטוח במועד מוקדם ולכן שמה את הדגש על מועד התשלום, ואילו קביעת ההצמדה ממועד קרות מקרה הביטוח שמה את הדגש על מועד קרות הביטוח כסמן דרך של החזרת המצב לקדמותו. יתרה מכך, משתמע מלשון הסעיף ומעצם ההבחנה בין ההצמדה לריבית, שהצמדת תגמולי הביטוח נעשית כברירת מחדל וקיימת ממילא, ללא קשר למועד מסירת התביעה או לחובות אחרות הקשורות במבוטח. בעוד שהריבית נובעת מפיגור בתשלום תגמולי הביטוח, הצמדת תגמולי הביטוח אינה תלויה במעשיו של המבוטח ואינה נוגעת בהכרח או תלויה באיחור בתשלום.

סעיף 27 לחוק חוזה הביטוח מסדיר את המועד לתשלום תגמולי הביטוח וקובע, שתגמולי הביטוח ישולמו תוך 30 ימים מהיום שהיו בידי המבטח המידע והמסמכים הדרושים לשם בירור חבותו. משהשלים המבטח את איסוף הנתונים לבירור החבות עומדים לרשותו 30 ימים לשלם את תגמולי הביטוח. בעניין זה מוסיף י. אליאס:

"מרוץ 30 הימים מתחיל כבר במועד שהיו בידי המבטח המידע והמסמכים הדרושים לשם בירור החבות. המועד הקובע לתחילת מרוץ הזמן אינו מועד סיום בירור החבות בפועל, אלא המועד שבו החזיק המבטח במידע ובמסמכים הדרושים לשם בירור החבות. הוראת סעיף 27 נועדה לתחום את מסגרת הזמן הנתונה למבטח לשם בירור החבות ותשלום התגמולים למבוטח ולמנוע מצב שבו הליכי הבירור יתמשכו מעבר למידה הראויה." (אליאס, בעמ' 546).

הסיפא של סעיף 27 מוסיפה וקובעת, שתגמולי ביטוח שאינם שנויים במחלוקת, ישולמו תוך 30 ימים מהיום שנמסרה למבטח תביעה לפי סעיף 23(א), והם ניתנים לתביעה בנפרד מיתר התגמולים.

הוראת הסיפא נועדה למנוע את האפשרות שהמבטח יימנע מלשלם למבוטח את רכיבי התביעה שאינם שנויים במחלוקת רק בשל הימשכות ההליכים לבירור מכלול התביעה (אליאס, בעמ' 547).

סעיף 28(א) אינו מתייחס למועד התשלום הקבוע בסעיף 27 לחוק חוזה הביטוח, שכותרתו "המועד לתשלום תגמולי הביטוח".

תשלום הפרשי ריבית בסעיף 28(א) מבוסס על פער זמנים בין מועד מסירת התביעה לבין התשלום בפועל. הסעיף מתייחס, בין היתר, להבחנה, שיוצר סעיף 27, בין תגמולי ביטוח שאינם שנויים במחלוקת ומשולמים תוך 30 ימים מיום מסירת התביעה לבין תגמולי ביטוח שנויים במחלוקת, שיימסרו במועד מאוחר יותר ומחויבים בהפרשי ריבית מיום מסירת התביעה. במילים אחרות: סעיף 28(א) מתייחס למצב של איחור בתשלום בתום לב של תגמולי ביטוח שהיו שנויים במחלוקת ולכן שולמו לאחר 30 הימים הקבועים בסעיף 27, וקובע לגביהם חובת תשלום הפרשי ריבית. הסעיף אינו מתייחס להפרשי ריבית הנובעים מאיחור בתשלום תגמולי הביטוח שאינם שנויים במחלוקת ולפיכך התשלום באיחור מהווים הפרה של חוזה הביטוח.

סעיף 28(א) מחייב תשלום הפרשי הצמדה והפרשי ריבית על תגמולי הביטוח כחלק מקיום חוזה הביטוח. אם נקבל את טענת המשיבה, שהסעיף חל רק במקרה של איחור, לא היה צורך בסעיף מפורש, כגון 28(א).

ככל שמדובר באיחור בתשלום תגמולי ביטוח שאינם שנויים במחלוקת, שפירושו הפרה של חוזה הביטוח מצד המבטחת, המבוטח ימצא תרופה בדיני השערוך לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה. כמו כן, בחוק חוזה הביטוח קיימת הוראה מפורשת הנוגעת לאיחור בתשלום, במקרים של ביטוח אישי והיא מעוגנת בסעיף 28א, שדן ב"ריבית מיוחדת" המהווה פיצוי עונשי בשל עיכוב בתשלום תגמולי הביטוח.

המועדים הקבועים בסעיף 28(א) לצורך חישוב הפרשי ההצמדה והריבית מהווים הסדר מיוחד בהשוואה להסדר הקיים בחוק פסיקת ריבית והצמדה. אי עמידה בחובות הקבועות בסעיף 28(א) במועדים הקבועים בו לגבי כל אחת מתוספת ההפרשים הנדרשת, תגרור חובת תשלום נוספת בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה. הוראת סעיף 28(א) ניצבת בפני עצמה ורואה את הפרשי ההצמדה והריבית כחלק בלתי נפרד מתשלום תגמולי הביטוח ולא מתייחסת להפרה ואי עמידה במועדי תשלום תגמולי הביטוח הקבועים בסעיף 27. תשלום הפרשי הצמדה אינו מהווה קנס ואין משמעות להתנהגות הצדדים ולמחדלים אפשריים בניהול תביעת הביטוח (אליאס, עמ' 550).

המסקנה, שסעיף 28(א) קובע חובת תשלום הפרשי הצמדה מיום קרות הביטוח באופן שאינו תלוי באיחור בתשלום, מתחזקת אף מעיון בהוראות סעיף 28(ב) לחוק חוזה הביטוח, הקובע כדלהלן:

"חושבו תגמולי הביטוח, או חלקם, כערכם בתאריך שלאחר קרות מקרה הביטוח, יתווספו עליהם או על חלקם, לפי הענין, הפרשי הצמדה מאותו תאריך בלבד."

סעיף 28(ב) מתייחס לסיטואציה בה תגמולי הביטוח מחושבים במועד מאוחר מיום התרחשותו של מקרה הביטוח וקובע, שבסיטואציה מעין זו ישולמו הפרשי ההצמדה מאותו מועד מאוחר. מטרת הסעיף היא למנוע מצב שבו ייהנה המבוטח משיעורי הצמדה וריבית העולים על השיעורים הריאליים (אליאס, בעמ' 553). ניתן להסיק מסעיף 28(ב), שתשלום הפרשי הצמדה מהווה ברירת מחדל ומעין רף מינימאלי של תשלומים מחויבים המתווספים לתגמולי הביטוח. להשוואה, בעוד שהסעיף קובע חובת תשלום הפרשי הצמדה, הוא אינו קובע דבר לעניין הפרשי ריבית. אין התייחסות בסעיף 28(ב) לריבית, כיוון שמסירת התביעה לפי סעיף זה נעשית ממילא בלא שהייתה הסכמה קודמת על הסכומים והשערוך התבצע רק לאחר מכן. לפיכך, הסכום שגובש אינו נושא ריבית. הריבית היא תוספת בעוד שההצמדה מחויבת בכל תשלום. סעיף זה עוסק במקרה שבו תגמולי הביטוח מחושבים בהתאם למועד מאוחר יותר מיום התרחשותו של מקרה הביטוח ומורה שבמקרה זה יחושבו הפרשי ההצמדה נכון למועד המאוחר. במקרה זה המבוטח אינו זכאי להפרשי הצמדה בגין התקופה שבין התרחשותו של מקרה הביטוח לבין המועד שבו נקבע שווי התגמול מפני שקביעת שווי התגמול מאוחרת למועד הנזק ולפיכך מהווה סוג של שערוך נכון לאותו תאריך בו מבוצע השערוך. בכך מוגשמת מטרת החוזה ואין עוד צורך בהצמדה שנועדה להשיג אותה תכלית (ש. ולר, פירוש לחוקי החוזים – חוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981, תשס"ז – 2007, בעמ' 623).

בפסיקה עמדו על כך, שתוספת הפרשי הצמדה מהווה חלק בלתי נפרד מהסכום המשולם. כלומר, הם חלק מדמי הנזק המשולמים, בין אם מדובר בתשלום אחד ובין אם מדובר בתשלום לשיעורין (ע"א 17/82 מגדל בנין, חברה לביטוח בע"מ נ' יקב הגליל, יוסף גולד ובניו בע"מ, פ"ד מ(1) 428, להלן – עניין יקב הגליל; ע"א 2196/93 מכבסת שלג חרמון נ' סלע, פד"י נ(3) 744). כך למשל, בפסק דין יקב הגליל בית המשפט לא ייחס חשיבות לטענת המבטחת בעניין קיומו של איחור סביר בשאלת החובה לשלם הפרשי הצמדה. באותו עניין טענה המבטחת, שהמבוטחת אינה זכאית להפרשי הצמדה וריבית מאחר שלא הוכיחה בדרך כלשהי מה היה הזמן הסביר לתשלום תגמולי הביטוח ולא הוכיחה, שהיה איחור בלתי מוצדק בתשלום, ומשלא חלף המועד הסביר לביצוע התשלום, לא ניתן היה לחייב את המבטחת בתשלום הפרשי הצמדה. בית המשפט דחה את טענות המבטחת וקבע, כב' השופט א. גולדברג, כדלהלן:

"נקודת המוצא בענייננו היא, כי המערערת לא הפרה את החוזה וכי שילמה את תגמולי הביטוח (בערכם הנומינאלי) בזמן סביר. כיצד, אם כן, חייבת המערערת בהצמדה "על פי חבות חוזית", כטענת המשיבה, שעה ש"כאשר מדובר בקשר חוזי שנקשר בתקופה של אינפלציה מתמדת, חייבת עמדה זו להיות בתודעתו של כל אדם. לפיך, יש לצפות לכך שהצדדים המתקשרים יתיחסו לשאלה זו על-ידי הוראה מתאימה של הצמדה בגוף החוזה. ומשלא עשו כן, אין... כל הצדקה שבית-המשפט יוסיף לכתוב את מה שאין בו" (מדברי השופטת בן-פורת (כתוארה אז) בע"א 206/79[6], בעמ' 333)... ואף-על-פי-כן סבורני, כי דין הערעור להידחות, כשלדעתי אין חובת ההצמדה במקרה זה מהווה תוספת לתנאי החוזה אלא כלולה בו. ההתחייבות, שנטלה המערערת על עצמה בפוליסה, היא, כי תשלם למשיבה "דמי נזק או תתקן כל הפסד או היזק כזה" (בשיעורים ובגבולות המפורטים בפוליסה). מכאן, שלא בחוב קצוב שנקבע בחוזה אנו עוסקים, אלא בשיעורם של דמי נזק בלתי קצובים, בשל אובדן רכושה של המשיבה בשריפה. משהסכימו הצדדים, כי דמי הנזק שישולמו ישקפו את הנזק (כולו או חלקו), אין לראות בתגמולי הביטוח בערכם הנומינאלי, שהיו יפים לשעתם, כמבטאים (עקב האינפלציה) את דמי הנזק האמיתיים, שאותם התחייבה המערערת לשלם. הסכום המתקבל מן ההצמדה אינו כולל, על-כן, תוספת לדמי הנזק שחבה בהם המעררת, אלא הוא "דמי הנזק" גופם." (עניין יקב הגליל, בעמ' 436, הדגשות הוספו).

ובאותו עניין הוסיפה כב' השופטת מ. בן פורת:

"מדובר כאן בסכום, המגיע למבוטח כאשר חברת הביטוח משלמת לו את נזקו על-פי הפוליסה לא בתאריך שבו גובש החוב (בענייננו יום השריפה) אלא במועד מאוחר מזה. האיחור גופו גורם לכך, שלכאורה מגיע למבוטח לא קמה שיכונה על-ידיי "הקרן" (היינו, הסכום שהחברה הייתה חייבת אילו פרעה אותו במועד הגיבוש), אלא סכום, המבטא את ערכה של "הקרן" במונחים כספיים בעת ביצוע התשלום הלכה למעשה,... ערה אני לכך, שחברת הביטוח אינה מפרה את התחייבותה על-פי החוזה, אם היא מסלקת את החוב (שכבר קיים מאז השרפה) תוך זמן סביר, וכך גם מתבקש מטעמים פראגמאטיים ברורים, אולם כל זאת בכפוף להתאמת הערך הכספי ליום התשלום. בדרך זו מושגת תוצאה שהיא הוגנת כלפי שני הצדדים. המבוטח מקבל את ערך "הקרן" ביום התשלום, וחברת הביטוח זוכה באותה תקופה סבירה, הדרושה לה לסילוק המגיע. חזקה על חברת ביטוח, שבתקופת הביניים גם עשתה שימוש בכספים לעסקיה." (שם, בעמ', 438, הדגשות הוספו).

מכאן, שעיקרם של הדברים בסוגיית ההצמדה הוא בשמירה על ערכו של הכסף וזאת ללא קשר לאיחור בתשלום תגמולי הביטוח. הדגש הוא לא בעצם האיחור או במעשיו של החייב, אלא בעצם איבוד הערך הכספי של הכספים שמגיעים למוטב, ואלו באים לידי ביטוי בעשיית עושר על ידי מי שלא ישלם את הכספים.

ההבחנה שקיימת בסעיף 28(א) בין הפרשי הצמדה להפרשי ריבית יוצרת שתי אפשרויות בהן קמה הזכות לתשלום הפרשי הצמדה או ריבית על תגמולי הביטוח:

אפשרות אחת היא המקרה הקלאסי בו משולמים תגמולי הביטוח כסכום אחד כולל. במקרה זה יישאו תגמולי הביטוח כסכום אחד הפרשי הצמדה מיום קרות מקרה הביטוח ועד למועד התשלום בפועל. בנוסף, יישא הסכום האמור ריבית צמודה החל מתום 30 ימים ממסירת התביעה ועד לתשלום בפועל.

אפשרות השנייה היא, כאשר תגמולי הביטוח משולמים כתשלומים עתיים, בין אם מדובר בסכום כולל שחולק לשיעורים ובין אם כאשר מדובר בתגמולי ביטוח המשולמים כמעין גמלה חודשית קבועה. במצב זה, כל אחד מהתשלומים העתיים יישא הפרשי הצמדה מיום קרות מקרה הביטוח. באשר לריבית, ככל שהתשלום הראשון ייעשה באיחור, דהיינו מעבר ל-30 הימים ממסירת התביעה, אותו תשלום ראשון יישא הפרשי ריבית החל מתום 30 הימים ממסירת התביעה ועד לתשלום בפועל. באשר לתשלומים הנוספים, אשר אמורים להיות משולמים כתשלום חודשי, אלו לא יישאו ריבית כל עוד ישולמו במועדם. ככל ויהיה איחור באי אלו מהתשלומים, כל תשלום יישא, מעבר להצמדה מיום קרות הביטוח, גם בתשלום של ריבית צמודה החל ממועד אותו תשלום ועד לתשלום בפועל.

בנוסף לכל האמור יצוין, שכב' השופטת רות רונן, בפסק הדין בעניין מרקוסון, עמדה על כך, שבנסיבות אותו עניין לא הבחין המבקש בין הפרשי ההצמדה להפרשי הריבית:

"סעיף 28 מוסיף וקובע כי "על תגמולי הביטוח יתווספו הפרשי הצמדה כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א - 1961, מיום קרות מקרה הביטוח וריבית צמודה... מתום 30 ימים מיום מסירת התביעה". קיימת אם כן הבחנה בין תשלום הפרשי הצמדה על תגמולי הביטוח - לגביו המועד הרלוונטי הוא מועד קרות מקרה הביטוח, לבין תשלום ריבית - שהמועד הרלוונטי לגביה הוא המועד בו המבוטח מסר לחברת הביטוח את תביעתו. ...המבקש לא הבחין בסיכומים מטעמו בין תשלום הפרשי ההצמדה לבין תשלום הריבית. יתרה מזאת, המבקש טען כאמור כי יש לצרף ריבית לתגמולי הביטוח החל ממועד קרות מקרה הביטוח ועד יום התשלום בפועל, תהיה הסיבה לעיכוב בתשלומם אשר תהיה. ואולם, כפי שעולה מס' 28(א) הנ"ל לחוק חוזה הביטוח, הדין ביחס לתשלום ריבית הוא שונה, והחובה לשלם ריבית איננה ממועד קרות מקרה הביטוח אלא ממסירת התביעה." (פסקה 62).

סיכום ביניים באשר לתחולת סעיף 28(א) על תגמולי ביטוח המשולמים כתשלומים עתיים

מכל האמור עולה, שבידי המבקשת עלה לשכנע, שיש אפשרות סבירה שתתקבל הטענה, שסעיף 28(א) חל על תגמולי הביטוח החודשיים המשולמים למוטבים, ככל שהדבר נוגע להפרשי הצמדה וכי יש סיכוי ששאלת אופן חישוב תגמולי הביטוח בתוספת הפרשי הצמדה תוכרע לטובת הקבוצה, כנדרש בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. תשלום תגמולי הביטוח מבלי להצמידם למדד בניגוד להוראתו הקוגנטית של סעיף 28(א) מבסס לכאורה את עילות התביעה של חברי הקבוצה, לאמור: הפרת חוק חוזה הביטוח, הפרת הפוליסה המקורית ועשיית עושר ולא במשפט, ואת הסעדים של חיוב המשיבה בתשלום הסכומים ששולמו בחסר.

בשלב זה אין צורך להכריע באופן סופי בשאלה, האם אכן מדובר בעילה מתחדשת אם לאו, לעניין הפרשי ההצמדה, אך די בדברים האמורים כדי לדון בשאלה לגופה במסגרת התובענה העיקרית.

האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת

המשיבה טוענת, שתובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת משום, שהשאלות העיקריות הניצבות בבסיס הבקשה לאישור מחייבות בדיקה פרטנית של הנסיבות הייחודיות של כל אחד מחברי הקבוצה וכי ממילא לא קיימת קבוצה אשר יש לבחון לגביה האם מתעוררות שאלות משותפות של עובדה ומשפט.

טענת המשיבה נדחית. בקשת האישור מעוררת שאלות עובדתיות ומשפטיות משותפות לכלל חברי הקבוצה ושאלות אלה קשורות זו בזו. שתי השאלות המרכזיות והשנויות במחלוקת הן: האם יש להחיל על חברי הקבוצה את הפוליסה המחודשת והאם יש להחיל את סעיף 28(א) על תגמולי ביטוח המשולמים כתשלומים עתיים - לעניין תשלום הפרשי הצמדה.

כל אחת משאלות אלה מחולקת לתתי שאלות, כולן משותפות לכלל חברי הקבוצה ואת כולן ניתן לקשור לפרשנות חוק חוזה הביטוח ותנאי הפוליסה. לכן יהיה זה יעיל ונכון לברר את השאלות המשותפות במסגרת תובענה אחת - ייצוגית.

אין מחלוקת, שהתנהלות המשיבה בנוגע לשאלות אלה משקפת דפוס פעולה רחב המציג את מדיניות המשיבה כלפי קבוצת מוטבים בהיקף המצדיק אישור להגשת תובענה ייצוגית.

מדובר במחלוקת מהותית בעלת חשיבות צרכנית וציבורית. לכך יש להוסיף, שבמקרים רבים אי תשלום הפרשי הצמדה אינו מגיע לכדי סכום משמעותי ועשוי לנוע בין שקלים בודדים לעשרות שקלים לכל מבוטח.

מדובר במקרה טיפוסי בו תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, שהרי שוויין הנמוך של התביעות האישיות מהווה תמריץ שלילי להגשתן. תובענה ייצוגית היא הדרך הראויה להעניק לחברי הקבוצה סעד הולם בגין הפרה לכאורה של הפוליסה ושל הדין ובוודאי שיש להעדיפה על פני בירור תובענות אינדיבידואליות אשר ירבו התדיינות - מזה ויביאו למצב לא ראוי של פסיקות סותרות.

1. עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב

לטענת המשיבה, המבקשת אינה מייצגת את עניינם של חברי הקבוצה הנטענת בדרך הולמת ובתום לב. לטענתה, בקשת האישור מעלה אי דיוקים רבים וטעויות הן ברובד המשפטי והן ברובד העובדתי ומבלי להקדים בדיקה ראויה של העובדות והדין.

טענה זו נדחית ולו מהטעם, שעד כה נראה שהמבקשת ובאי כוחה ניהלו את ההליך בצורה הולמת.

סוף דבר

מהטעמים האמורים עד כאן בקשת האישור מתקבלת, וזאת בהתאם למפורט להלן:

עילות התביעה בגינן מאושרת הגשת תובענה ייצוגית: הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בשל אי קיום הוראות סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח, והוראת סעיף 55 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א – 1981; הטעיה לפי דיני החוזים; קיומו של תנאי מקפח בחוזה אחיד. כמו כן, ככל שלא שולמו הפרשי הצמדה על פי חוק חוזה הביטוח, הרי שקמה לכאורה עילה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט – 1979.

הגדרת הקבוצה: המבקשת עתרה לייצג את כל מי שקיבל מהמשיבה, במהלך 7 השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, תגמולי ביטוח ללא תוספת הפרשי הצמדה. המבקשת עותרת לכלול בקבוצה לא רק מוטבים המבוטחים בפוליסת ביטוח סיעוד קבוצתי בה בוטח אביה, אלא גם מבוטחים אחרים בפוליסות אחרות.

המשיבה טענה, שככל ויש קבוצה, יש להגדירה כקבוצת המבוטחים בפוליסת הביטוח עמה נמנה אבי המבקשת ואין להרחיבה לפוליסות אחרות שעניינן אינו דומה. עוד הוסיפה המשיבה, שחוק חוזה הביטוח קובע שתקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא 3 שנים מקרות מקרה הביטוח, ועל כן לא ניתן למנות בגדר הקבוצה מוטבים אשר מקרה הביטוח בגינו הגישו תביעתם לתשלום תגמולי ביטוח, התרחש למעלה מ-3 שנים ממועד הגשת בקשת האישור.

טענות המשיבה מתקבלות בחלקן. סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח עליו מבוססת בקשת האישור חל על כל סוגי הביטוח. מדיניות המשיבה לעניין היעדר הצמדה למדד מיושמת על ידה באופן אחיד לגבי כל המוטבים בפוליסה. ייתכן, שהמשיבה אף נוקטת מדיניות דומה גם בפוליסות אחרות המעידה על קיומו של דפוס פעולה אחיד.

אף על פי כן, בנסיבות העניין, אין מקום להרחיב את הקבוצה למוטבים בפוליסות אחרות. בקשת האישור מעלה שאלות לגבי מדיניות המשיבה, אך ענייננו בפוליסה בעלת מאפיינים מיוחדים, בהיותה פוליסה ביטוח סיעודי קבוצתית שחלה על קבוצה מוגדרת. עסקינן בביטוח ייחודי בעל מאפיינים מיוחדים ואלו משמשים בסיס לעילות התביעה. זאת ועוד, בקשת האישור מעלה שאלות של עובדה הנוגעות לפוליסה שבענייננו ולקיומם של גורמים נוספים המעורבים ביחסים שבין המשיבה לבין המוטבים (והעמותה). לפיכך, אין מקום להרחיב את הקבוצה לפוליסות אחרות.

טענת המשיבה לעניין ההתיישנות, נדחית. סעיף 31 לחוק חוזה ביטוח עוסק בתקופה שמיום קרות מקרה הביטוח ועד להגשת התביעה לתגמולי הביטוח. הבקשה אינה עוסקת בתביעה לתגמולי ביטוח, כי אם בתביעה כספית לתשלום כספים שלא שולמו. כמו כן, אין מקום להידרש להלכה, עליה נסמכת המשיבה, שנקבעה בת"צ 2010-06-11 מוסאי נ' המגן חברה לביטוח בע"מ (מיום 12.12.2012).

באותו עניין נקבע, שאין לשלם הפרשי הצמדה כאשר התביעה לתגמולי ביטוח התיישנה. אולם ענייננו נוגע לתשלום הפרשי הצמדה בתביעות שהוכרו על ידי המשיבה ולא התיישנו.

סיכומה של נקודה זו הוא, שה"קבוצה" תוגדר כך: כל המוטבים בפוליסת הביטוח המקורית והמחודשת שקיבלו מהמשיבה, במהלך 7 השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, תגמולי ביטוח ללא תוספת הפרשי הצמדה.

הסעדים הנתבעים: תשלום מלוא הפרשי ההצמדה להם זכאים חברי הקבוצה.

התובעים המייצגים: גב' עדה ברקוביץ', מיופת כוחו של מר יעקב רשף ז"ל.

באי הכוח המייצגים: עוה"ד ארנון גרפי ושות'.

הוראות נוספות:

באי כוח הצדדים יפרסמו הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגיות, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות.

נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות בהתאם להחלטה זו, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות.

גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין באי כוח הצדדים.

ההודעה תפורסם בעיתונים: הארץ, ידיעות אחרונות, כל אל ערב (בערבית) ומקור ראשון. נוסח ההודעה וגודלה יובאו לאישור בית המשפט תוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו. המשיבה תישא בעלויות פרסום ההודעה.

עותק של ההודעה, לאחר פרסומה, יישלח על ידי ב"כ המבקשת למנהל בתי המשפט.

המבקשת תגיש כתב תביעה בהתאם לאמור בהחלטה זו עד ליום 1.4.17.

המשיבה תגיש כתב הגנה עד ליום 1.6.17.

המבקשת רשאית להגיש כתב תשובה לכתב ההגנה עד ליום 1.7.17.

ניתנה היום, ‏י' שבט, תשע"ז, ‏6 פברואר, 2017, בהעדר הצדדים.