התובע שימש כסמנכ"ל חברה וקיבל ממנה תשלום באמצעות המחאות בעבור עבודתו וכנגד המצאת חשבוניות שלו ושל אישתו לחברה. האם מתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין התובע לחברה – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. התובע נתן שירותי יעוץ ושיווק לנתבעת מיום 1/1/10 ועד לחודש 6/2012.

2. הנתבעת היא חברה העוסקת בהקמה, יזום וניהול תערוכות וקונגרסים.

3. תחילה שימש התובע כמנהל שיווק, פיתוח ועיצוב.

4. התמורה בגין ההתקשרות שולמה לתובע בהמחאות כנגד חשבוניות, שניתנו ע"י התובע. חלק מהשיקים ניתנו לפקודת אשתו של התובע.

5. מחודש 6/2011 שימש התובע כסמנכ"ל בנתבעת.

6. במהלך תקופת ההתקשרות נקלע התובע לקשיים כלכליים.

7. התובע הגיש שיקים שניתנו לו על ידי הנתבעת לביצוע בהוצל"פ וניתן פסק דין כנגד הנתבעת, לפיו חויבה הנתבעת לשלם לתובע את סכום שלושת השיקים שניתנו לתובע "לשם תשלום חוב העמלות שהגיע לתובע במסגרת עבודתו אצל הנתבעת" (נספח ו' לכתב התביעה, שם עמ' 11).

8. התובע הגיש תביעה כנגד הנתבעת בטענה לפגיעה בזכויותיו הקנייניות (ת"א 16509-11-13).

9. במהלך ההתקשרות כולה שילמה הנתבעת לתובע סך כולל של 820,581 ₪ (נספח ט' לתצהירי הנתבעת).

המחלוקת:

הצדדים חלוקים אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

עדויות:

שמענו את עדות התובע ואת עדותו של מר קיסליוק מידרי, עובד לשעבר של הנתבעת.

מטעם הנתבעת העידו:

מר דני סוקוניק, אשר שימש מחודש 5/2011 כמנכ"ל הנתבעת.

מר אבי סוקוניק, אשר שימש כמנכ"ל הנתבעת משנת 2007 ועד 2011.

מר יאשה סוקוניק ז"ל, מייסד הנתבעת ואשר הגיש תצהיר עדות ראשית ונפטר לאחר הגשת התצהיר.

הכרעה:

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל.

האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים?

1. על המבקש להוכיח כי אומנם מתקיימים יחסי עובד ומעסיק בינו לבין גוף לו נתן שירות, מוטל הנטל להוכיח זאת (ראה לעניין זה דב"ע שנ/147-3 מלונות דן בע"מ - מיכאל ברנט פד"ע כ"ג 176, 181 וכן בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ - בית הדין הארצי לעבודה פ"ד ל"ד (2) 75).
2. לאורך השנים נקבעו בפסיקה מבחנים שונים על מנת לבחון קיומם של יחסי עובד ומעסיק: "מבחן הפיקוח", "מבחן ההשתלבות" ו"המבחן המעורב".

מבחן ההשתלבות (הפן החיובי)

מבחן הפיקוח:

1. התובע לא החתים כרטיס נוכחות ולא הוכח כי עובדים אחרים החתימו כרטיסי נוכחות:

"ש. אתה אומר בס' 2.3 ואני קורא לך אותו – תאשר שלא צרפת שום ראיה שהיה שעון נוכחות.

ת. אמת." (עמ' 19 לפ' שורות 23-22 לעדות אבי סוקוניק)

"ת. אף אחד מהעובדים לא חתם על שעון נוכחות. הם רשמו על כרטיסים, במקרה שלי הסיכום היה שונה לא היה צורך כי עבדתי גם מהבית, גם בשעות הלילה, גם היו מתקשרים אלי."

(עמ' 10 לפ' שורות 5-4 לעדות התובע)

1. מהמיילים שצורפו עולה כי אכן נעשה פיקוח על התובע על ידי הנתבעת: "אתה מגיע היום???" "מתי אתה פה?".

"ש. אני רואה מיילים, הראשונים שנשלחים אליך מיום 21.7.11 שואלים אותך שאתה מגיע היום? לא הגעת כל יום. נכון?

ת. כמו שאמרתי קודם.

ש. ב- 2011 הגעת כל יום?

ת. 4 ימים בשבוע וביתר הזמן עבדתי מהבית. מפגישות מתערוכות."

(עמ' 11 לפ' שורות 24-20 לעדות התובע)

1. התובע עבד מביתו וככלל פיקוח על עבודה מהבית הוא מורכב:

"ש. נשאלת בתחילת חקירתך לגבי היקף המשרה והתחלת לענות שעבדת המון, אתה יכול להעריך לי את היקף המשרה?

ת. כן. היקף המשרה היתה מלאה פלוס. הסיכום של הימים שהציג עו"ד אהרוני התייחס לכמות הימים הקבועה בה הגעתי למשרד ומכיוון שהתנאים אחר כך השתנו ונאלצתי להגיע עם רכב משלי ולא כמו שהיה בחלק הראשון שהיה לי רכב של החברה. עבדתי יותר מהבית ומשם גם יצאתי יותר לפגישה עם לקוחות והיה לי פחות שעות במשרד להיפגש. בבית, בפועל, ביצעתי את כל התכנונים והעיצובים של הנתבעים, טלפונים וכל מה שקשור מסביב. מעידים על כך המיילים שצירף עו"ד אהרוני שמדברים על זה שאני עובד מהבית." (עמ' 15 לפ' שורות 11-4 לעדות התובע).

1. זאת ועוד, במקרה דנא התובע עבד כאיש מכירות ושיווק, אשר התפקיד במהותו הוא ביצוע מחוץ למשרדי הנתבעת.

אופיו של התפקיד:

1. הנתבעת עוסקת בארגון והקמה של תערוכות. הנתבעת בונה בעצמה את הביתנים המציגים בתערוכות לרבות עבודות החשמל. התובע מכר את שירותי הנתבעת למציגים שונים בתערוכות.
2. הלכה למעשה התובע היה איש שיווק של הנתבעת, אשר השתכר על פי המכירות שביצע:

"ש. מה היה תפקידו של התובע בחברה?

ת. הוא היה בתחום השיווק

ש. כיצד הוגדר תפקידו?

ת. איש מכירות."

(עמ' 19 לפ' שורות 14-11 לעדות אבי סוקוניק)

"ש. מה היו השרותים?

ת. התובע עסק בעצם במכירות בחברה.

ש. רק במכירות?

ת. מכירות . עיקר עבודתו היה מכירות.

ש. עיקר עבודתו?

ת. הוא לא עסק בשום דבר אחר."

(עמ' 21 לפ' שורות 33-29 לעדות דני סוקוניק)

"ש. ביקשת שלא יציג את עצמו כך?

ת. זה לא הפריע לנו לא הפריע לי איך הוא יציג את עצמו כי הוא לא עבד בחברה. תפקידו היה להביא מכירות."

(עמ' 22 לפ' שורות 22-20 לעדות דני סוקוניק).

1. אופי התפקיד מעיד כי העבודה שביצע התובע הייתה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת.

תלות כלכלית:

1. הוכח כי התובע היה תלוי כלכלית בפרנסתו מהנתבעת שכן אישתו לא עבדה: "הוציאה חשבוניות לבקשת הנתבעת כיוון שהם לא רצו לשלם מע"מ והיא עוסק פטור. בתקופה שהיא לא עבדה." (עמ' 12 לפ' שורות 2-1 לעדות התובע).

מבחן ההשתלבות (הפן השלילי):

1. התובע ניהל עסק נוסף, במקביל לעבודתו בנתבעת, בשם "נצר דגן" (באמצעות אשתו) וגם באמצעות "StickTack".

סיכום ביניים: מבחן ההשתלבות מתקיים באופן חלקי. במכלול המבחנים שבחנו עד כאן נראה כי כפות המאזניים מעוינות ולכן ישנה חשיבות כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם.

"...בדיון במעמדו של אדם כעובד או כמתפרנס עצמאי אין להגיע למסקנה אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה" ... "ומה הם אותם סממנים? בראש ובראשונה ההשתלבות על שני פניה, אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד וחשוב מזה - לפטרו, מיהו המספק כלי עבודה, צורת ניכוי מס הכנסה והתשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף, ובאותם מקרים שבהם אין כפות המאזניים נוטות לכיוון זה או אחר - כיצד ראו הצדדים את היחסים שביניהם" במכלול המבחנים, נוטה הכף לקיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים"

(דיון נב/158-3 (ארצי) רות יאיר נ' אהרון גליברמן פד"ע כה 31, 35).

כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם?

1. מחד גיסא, כעולה מנספח ג' לתצהיר התובע, התובע הורשה לחתום בדואר האלקטרוני כסמנכ"ל בנתבעת, וכך גם עולה מכרטיס ביקור של התובע (נספח א' לתצהיר התובע):

"ש. מי שלם על כרטיס הביקור על הפקתו?

ת. אני יכול להפנות למייל שיש בתצהירים שעודד הכין כרטיסי הביקור והעביר אלי שאני אפיק אותם. זה רשום שם. הוא עשה את הקשר עם בית הדפוס."

(עמ' 22 לפ' שורות 27-26 לעדות דני סוקוניק).

1. מאידך גיסא, במסגרת התביעה לביהמ"ש המחוזי צירף התובע כנספח הצהרה שלו לפיה נותן הוא שירותים לנתבעת (נספח ד' לתצהירי הנתבעת).

במכתבו של התובע אל הנתבעת מיום 5/6/12 (תיק ת"א 15335-01-13) נכתב: "הריני לאשר כי עבודתי בחברת סוקוניק במסגרת שירותי פרילנסר" (נספח ה' לתצהירי הנתבעת).

במייל שנשלח מהתובע אל דפוס נחליאלי כותב התובע "אני פה כפרילנסר" (נספח ה' 1 לתצהירי הנתבעת).

במכתב אותו ניסח לכאורה התובע לנתבעת נכתב : "הריני מאשר כי תם שיתוף הפעולה בין חברת סוקניק לעודד נצר" (נספח ו' לתצהירי הנתבעת).

מהעדויות התחוור כי התובע לא הגיש לבסוף בקשה להלוואה מהמדינה שם הצהיר שהוא פרילנסר (נספח א' לתצהירי הנתבעת), למרות שמילא בקשה זו.

המבחן המעורב:

1. המבחן המעורב הכולל בחובו את המבחנים דלעיל ומבחנים נוספים:

מבחן הקשר האישי:

1. לא נעלם מעינינו כי חלק מהשיקים ניתנו לפקודת אשתו של התובע (13 חשבוניות) אולם צורת התשלום איננה מעידה בהכרח על מערכת היחסים בין הצדדים אלא שאין עוררין כי התובע ביצע את העבודה בעצמו ולא באמצעות אחר.

כלי עזר:

1. לתובע הוקצה משרד בתוך הנתבעת, מחשב וכתובת דואר אלקטרוני. אכן, התובע עשה שימוש ברכבו לצורכי הנתבעת, כפי שעושים עובדים רבים.
2. התובע הנפיק חשבוניות וכפועל יוצא שילם ביטוח לאומי ואת כל המיסים בעבור עצמו אולם זהו מבחן משני בלבד היכול להעיד על מהות היחסים שבין הצדדים.
3. התמורה ששולמה לתובע התבססה על מספר רכיבים: "בסיס", "מע"מ", "עמלות" "החזרים". תשלום תמורה על בסיס ועמלות מעידה אף היא על יחסי עבודה.

סיכום:

1. במכלול המבחנים נוטה הכף להכיר בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים בשל התקיימות מבחן ההשתלבות (הפן החיובי) וחלק מן המבחנים הנוספים.

הסעדים שנתבעו:

סיום ההתקשרות:

1. אין מחלוקת כי הנתבעת היא זו שסיימה את ההתקשרות עם התובע.
2. שכרו הקובע של התובע עמד על סך של 12,500 ₪ (המע"מ איננו נלקח בחשבון מאחר שהוא מקוזז בדו"חות למע"מ). יצויין כי שכרו עמד בתחילה למצער על סך 15,000 ₪ (נספח ב' לתצהיר התובע). לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע סך של 12,500 ₪ בגין חלף הודעה מוקדמת וסך של 31,250 ₪ (12 / 30 חודשים X 12,500) בגין פיצויי פיטורים. אולם משהתובע העמיד תביעתו על סך של 23,354 ש"ח בגין פיצויי פיטורים, הננו מחייבים את הנתבעת בסך זה בלבד.

שכר חודש 5/2012:

1. במכתבו של ב"כ הנתבעת קיימת הודעת בעל דין לעניין שכרו של התובע לחודש 5/12:

"... קיבלת מידיה (מידי הנתבעת – הוספה לא במקור א' ג' כ') צ'קים מעותדים אשר 3 מהם (סכומם 43,500 ₪) טרם נפרעו והואיל והיחסים העסקיים באו אל סופם הנך נדרש בזאת להשיב את הצ'קים לידיה... לידיעתך כנגד השבת הצ'קים הנ"ל ומסירת חשבונית המס תהיה זכאי לקבל מאת מרשתי את הסך של 18,486 ₪ כולל מע"מ ע"ח עמלות חודש 5/12."

(נספח ט' לתצהיר התובע).

1. נוכח הודאת בעל דין זה ומשלא הוכח ע"י הנתבעת כי שילמה לאחר מכן סכום זה, הננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע סך של 18,486 ₪.

פנסיה:

1. על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה על בסיס שכרו של התובע בתקופות השונות ולאחר 6 חודשי עבודה, כקבוע בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק:

מחודש 7/10 – 12/10 (6 חודשים) 15,000 X 2.5% (2,250 ש"ח)

מחודש 1/11 – 5/11 (5 חודשים) 15,000 X 3.33% (2,497.5 ש"ח)

מחודש 6/11 – 12/11 (7 חודשים) 12,500 X 3.33% ( 2,913.75 ש"ח)

מחודש 1/12 – 6/12 (6 חודשים) 12,500 X 4.16% ( 3,120 ש"ח).

1. על הנתבעת לשלם לתובע סך 10,781 ש"ח פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה.

אי מסירת הודעה על תנאי העסקה:

1. נוכח המחלוקת בין הצדדים בשאלת יחסי עובד ומעסיק איננו מוצאים מקום לפסוק פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה.

אי עריכת שימוע:

1. הנתבעת לא ערכה לתובע שימוע. גם אם סברה הנתבעת כי לא התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, הרי שעל פי כללי הצדק הטבעי גם בהפסקת התקשרות שהייתה לתקופה ממושכת, יש מקום לשמוע את נותן השירות:

"בחנתי את השאלה האם היה על הנתבעת לקיים שימוע לתובעים לפני ביטול ההסכמים עם כל אחת ואחד מהם. סקרתי בהרחבה את יסודות חובת השימוע או הזכות לטיעון, עמדתי על זכות השימוע במשפט המנהלי, במשפט העבודה ובמשפט החוקתי. כן עמדתי על חובת השימוע במשפט הפרטי, מכוח עקרון תום הלב. בהמשך פרק זה דנתי במקור לזכות השימוע של התובעים, וקבעתי, כי בהינתן העובדה כי מדובר ביחסים חוזיים, המקור לחובת השימוע, היא בזכותם החוקתית של הסוכנים לכבודם, המיובאת למשפט הפרטי באמצעות החובה לקיים חוזה בתום לב (כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים). קבעתי, כי אמנם התובעים הם אלו שהפרו את החוזה, ולנתבעת הייתה זכות לבטל את החוזים. עם זאת קבעתי, כי מימוש זכות הביטול נעשה בחוסר תום לב בהעדר שימוע. בהמשך דנתי ודחיתי את כל טענות חברת הדואר לפיהן לא היה עליה לערוך שימוע".

(תא (ת"א) 1044/08 ארגון סוכני הדואר ו-44 סוכני דואר נ' חברת דואר ישראל בע"מ, ניתן ביום 25.1.2016 – פורסם המאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 10).

1. לפיכך, הננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי עריכת שימוע בגובה מחצית שכרו החודשי של התובע (6,250 ₪).

צו למתן חשבונות:

1. איננו מקבלים את רכיב תביעתו זה של התובע ונסביר. התובע ידע היטב לאלו עמלות הוא זכאי, כפי שמעידה רשימת תחשיב חוב העמלות לחודש 5/12 (נספח ד' לתצהיר התובע). לא זו אף זו, במסגרת תיק ההוצל"פ 15335-01-13 (נספח ז' לכתב התביעה ונספח ג' לתצהיר הנתבעת) קיבל התובע 3 שיקים בעבור עמלות שהתובע היה זכאי להם ובערעור שהוגש ע"י הנתבעת הגיעו הצדדים להסכם בדבר תשלום סך של 58,000 ש"ח (שכלל תיק הוצל"פ נוסף).

פיצויי הלנה:

1. מאחר שבין הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר לנסיבות סיום יחסי עובד ומעסיק ביניהם, סבורים אנו שאין לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנה.

סיכום:

1. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

פיצויי פיטורים בסך 23,354 ש"ח;

שכר עבודה לחודש 5/2012 בסך 18,486 ש"ח (בניכוי המע"מ);

פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 10,781.25 ש"ח;

פיצוי בגין אי עריכת שימוע בסך 6,250 ש"ח.

1. הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 8,000 ₪ ו-1,000 ₪ הוצאות משפט.
2. זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏י"ד כסלו תשע"ז (‏14 דצמבר 2016),‏ בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

הוקלד ע"י: אסף כהן ובתיה אשכנזי.