27 אפריל 2017

1. האם התקיימו יחסי עבודה בין התובע לנתבעת 1 במהלך התקופה הרלוונטית לתביעה שבפנינו? זוהי השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע במסגרת תיק זה, המהווה חלק ממסכת התדיינויות שעודנה מתבררת בערכאות שונות, בעקבות האירועים שיתוארו להלן.

תמצית העובדות ומהלך ההתדיינות

2. הנתבעת 1, טי.אר.די אינסטרום בע"מ (להלן: החברה), הוקמה בשנת 1998 על ידי מר ישראל רמות (להלן: רמות) ועל ידי התובע. החברה עוסקת בתכנון, פיתוח, ייצור ושיווק של מכשור רפואי לרפואת שיניים. באפריל 2006 הפכה החברה לציבורית, פרסמה תשקיף שבו הציעה לציבור לרכוש אגרות חוב שלה, וגייסה בדרך זו 46.602 מיליון ₪. עם הפיכתה של החברה לציבורית החזיק רמות ב- 38.7% ממניותיה וכיהן בה כדירקטור, כמנכ"ל וכאחראי על תחום הכספים וניהול הסיכומים בחברה, והתובע החזיק אף הוא ב- 38.7% ממניותיה וכיהן כיו"ר הדירקטוריון וסמנכ"ל פיתוח.

כשמונה חודשים לאחר ההנפקה פרסמה החברה, במסגרת הדוח הכספי לרבעון השלישי שפורסם ביום 1.12.06, דיווח על הפסדים בסך 8.5 מיליון ₪ בגין "הוצאות מימון". בעקבות פרסום דוח זה פתחה הרשות לניירות ערך (להלן: הרשות) בחקירה, ועצרה את המסחר בניירות הערך שלה למשך 11 ימים. באמצע דצמבר 2006 פרסמה החברה, לפי דרישת הרשות, דוחות מידיים לבורסה שבהם דיווחה על הפסד בסך 14.44 מיליון ₪ בעקבות השקעות במכשירים פיננסיים ספקולטיביים, פרסומים שבעקבותיהם צנח ערך אגרות החוב שלה בכ-50%.

ביום 20.12.06 התכנסה אסיפת מחזיקי אגרות חוב ודרשה להעמיד את סדרת אגרות החוב כולה לפירעון מיידי. סמוך לאחר מכן, ביום 27.12.06, עצרה הרשות את רמות ואת התובע.

3. להשלמת התמונה הרלוונטית לתיק שלפנינו, נציין כי ביום 10.7.10 הגישה הרשות כתב אישום נגד רמות, התובע ונאשמים נוספים. בכתב האישום נטען בין היתר כי רמות והתובע סיכמו עם אדם בשם מיכאל ברזל שהכספים שגייסו בהנפקה יושקעו במכשירים פיננסיים ספקולטיביים, וזאת בניגוד להתחייבויות שלקחו על עצמם כלפי רוכשי אגרות החוב, ותוך שהם עושים שימוש בפרוטוקול מזויף של ישיבת דירקטוריון של החברה שמעולם לא התקיימה, שבה הוחלט כביכול על מינויו של ברזל למנהל תיק ההשקעות של החברה. ההליך הפלילי נגד ברזל הסתיים בהסדר טיעון, והוא נמשך כנגד רמות והתובע (ואחרים). עוד נוסיף כי בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (ת"א 1420/07 זאבי נ' טי.אר.די אינסטרום, (28.4.15, כב' השופט הבכיר יהודה פרגו)) קיבל באופן חלקי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש אחד מרוכשי איגרות החוב כנגד התובע, רמות ואחרים. ערעור שהגישה החברה על החלטה זו נדחה לאחרונה על ידי בית המשפט העליון, תוך שערעור שהגיש זאבי על ההחלטה התקבל באופן חלקי (רעא 3800/15 טי.אר.די אינסטרום נ' זאב זאבי ואח' (8.2.17, כב' השופטת אסתר חיות)). מכאן, שההליכים בתובענה הייצוגית כנגד רמות, התובע, החברה ואחרים נמשכים, נכון למועד מתן פסק דין זה.

4. נחזור אחורה בזמן. עוד ביום 18.11.08 אישר בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (פש"ר 2262/08, כב' השופטת דניה קרת) הסדר נושים בין מחזיקי האג"ח לבין החברה (להלן: "הסדר הנושים הראשון"), אך החברה לא עמדה בתנאיו של הסדר זה וביום 17.11.11 אישר בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (פר"ק 48579-02-11, כב' השופט בנימין ארנון) הסדר נושים נוסף בין מחזיקי האג"ח לחברה, הסדר שבא חלף ההסדר הראשון (להלן: "הסדר הנושים השני").

5. שני הסדרי הנושים כללו, בין היתר, הסכמות בנוגע לתנאי ההתקשרות של החברה עם התובע ועם רמות. בהסדר הנושים הראשון שנחתם בנובמבר 2008 נקבע, בין היתר, כי התובע ורמות יעניקו שירותי ייעוץ לחברה תמורת דמי-ייעוץ בגובה 40,000 ₪ לחודש, וזאת מבלי שיתקיימו ביניהם יחסי עבודה. בנוסף נקבע חובם של השניים לחברה, ונקבע כי מניותיהם ישמשו כבטוחה להשבת חוב זה והן ישועבדו לטובת החברה. הוסכם, שככל שתמורת מכירות המניות לא תספיק לכיסוי החוב לחברה, תקוזז יתרת החוב שלא נפרעה מדמי הייעוץ.

בהסדר הנושים השני, שנחתם בנובמבר 2011, הוסכם כי יתרת חובם של התובע ורמות עמדה על סך 4.7 מיליון ₪ נכון ליום 31.3.11. הוסכם, כי השניים לא יגדילו את החוב לחברה, כי הם ישלמו עליו ריבית מדי חודש, וייפרעו אותו עד ליום 31.12.15, כשמניותיהם ישועבדו להבטחת פירעון החוב. לגבי התובע, נקבע כי במקרה של אי-פירעון עד ליום 31.12.15, חובו יומר למניות ויימחק, כשלגישת החברה, הוראה זו הותנתה בכך שהשניים יעניקו לה שירותי ניהול בפועל. בתמורה לשירותי הניהול הוסכם כי השניים יקבלו בכל שנה סך השווה ל-5% (חמישה אחוזים) מהיקף התקבולים לחברה, ולא יותר ממיליון ₪ לשנה. עוד נקבע, כי על חשבון דמי הניהול השנתיים תשלם החברה לשניים מדי חודש בחודשו תשלום בסך 30,000 ₪ ברוטו (בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס כדין), כשנקבע בנוסף הסדר בדבר התחשבנות והתאמה מדי רבעון (למקרה שבו התשלומים על החשבון יעלו על התמורה המגיעה לעיל לפי 5% מהתקבולים). ההסדר כלל הוראות נוספות הרלוונטיות לענייננו אנו, שיפורטו בהמשך פסק דין זה.

6. בחודש יולי 2012 הפסיקה החברה לשלם לנתבע את התשלומים על חשבון דמי-הניהול, שכאמור עמדו על סך 30,000 ₪ לחודש. זאת, על רקע טענות החברה כי התובע הפר באופן בוטה את התחייבויותיו כלפיה, ובין היתר את התחייבותו לעבוד במשרה מלאה. בין הצדדים התקיים משא ומתן בניסיון להגיע להבנות (לפירוט המגעים בין הצדדים ראו סעיף 54 לתצהירו של מר דוד כץ). בגידרו של זה, נשלחה לתובע ביום 21.10.12 "הצעה להסדר פרישה" (נספח 2 לכתב התביעה) שבה נאמר כך:

"דירקטוריון טי.אר.די אינסטרום בע"מ מינה את הדירקטורים רות ברגר ודוד כץ לייצגם מולך ולהציע לך הצעת פרישה מרצון. הנציגות קיימה איתך פגישות ב- 11.10.12 וב- 19.10.12... בפגישות אלה הובהר לך שדירקטוריון החברה חושב שהעובדה שאינך עובד בחברה, בתפקיד שהוגדר לך ובמשרה מלאה, ומאידך ממשיך לקבל שכר, לא יכולה להימשך עוד. מה עוד שמצבה הפיננסי הקשה של החברה, מצב שגם אתה מודע לו, אינו מאפשר תשלומים, שאינם תורמים באופן ישיר להכנסות החברה.

לאור האמור, להלן הצעתנו לפרישתך:

1.תקבל שכר חודשי של 5,000 ₪ עד לתום החוזה שלך.

2.החברה תעביר לרשותך את הרכב שאתה נוהג בו ללא תמורה.

3.חובתך לחברה נכון ל- 30.6.12 עומד על 3,517,571 ₪. הריבית השנתית על חוב זה למעלה מ- 140,000 ₪ בשנה, כ- 12,000 ₪ לחודש. ריבית זו, שאותה אמר אמור לשלם מידי חודש בחודשו, תידחה במלואה ל- 1.1.15...".

7. לאחר שהמשא ומתן לא צלח, זימנה החברה את התובע לשימוע, שהתקיים ביום 10.12.12. בהמשך לכך, התקיימה ביום 30.12.12 ישיבת דירקטוריון שבה הוחלט על הפסקת קבלת שירותים מהתובע. לאור החלטה זו, ביום 10.1.13 מסרה החברה דיווח מיידי לבורסה על ההחלטה להפסיק את העסקתו של התובע, וביום 13.1.13 נשלחה לתובע הודעת פיטורים (נספח 3 לכתב התביעה).

8. ביום 15.7.13, דהיינו כשישה חודשים לאחר פיטוריו, פנה התובע לחברה במכתב דרישה (נספח 5 לכתב התביעה) שבו טען שהוא שימש כעובד החברה במשך 16 שנים ברציפות, וכי החברה נותרה חייבת לו הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, ופיצויים על פיטורים שלא כדין. בסך הכל העמיד התובע את דרישתו מהחברה "לצרכי פשרה" על סך 2,570,900 ₪. לאחר שמגעים בין הצדדים להביא לפתרון המחלוקת מחוץ לכותלי בית הדין לא צלחו, הוגשה ביום 25.12.13 התביעה שבפנינו.

בכתב התביעה, שהוגש הן כנגד החברה עצמה והן כנגד דירקטורים שלה בטענה להרמת מסך, וכומת לסך 2,200,000 ₪ "לצרכי אגרה בלבד", טען התובע שעל אף ששולמו לו על פי הסדר הנושים השני "דמי ניהול" להבדיל מ"שכר עבודה", הרי שבפועל התקיימו יחסי עבודה בינו ובין החברה. עוד טען כי אחת ההסכמות בהסדר הנושים השני היתה כי במקרה שעבודתו תופסק טרם סיום תקופה של חמש שנים, הוא יהא זכאי לתשלום שכרו ושאר הזכויות לפי החוזה עד לתום התקופה המוסכמת של חמש השנים. לטענתו, הנתבעים תכננו בקפידה ומראש את מהלכיהם, בניסיון לעקוף את הוראות הסדר הנושים בדבר זכותו של התובע למחוק את החוב כנגד המניות, ובד בבד לא לשלם לתובע את שכרו בגין התקופה שנותרה עד לתום חמש השנים, וגם לא לשלם לו את פיצויי הפיטורים המגיעים לו במקרה של פיטורים. התובע הדגיש שהוא לא הפר את התחייבויותיו כלפי החברה.

במענה לכתב התביעה הגישה החברה גם כן לבית דין זה "כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד", שבהם טענה כי הנתבע הפר את התחייבויותיה כלפיו לפי הסדרי הנושים, ועליו לשלם לה סך של 4.3 מיליון ₪ (שהופחת בהמשך, לבקשת החברה שנימקה זאת בסיכויי גביה נמוכים, לסך של 2 מיליון ₪ "לצרכי אגרה"). ביום 22.12.14 קבע כב' השופט תומר סילורה, שבפניו התקיימו ההליכים המקדמיים בתיק זה, כי עילות התביעה שכנגד, שעניינן אכיפה של הסדר הנושים, אינן באות בגדר סמכותו של בית דין זה, ובהתאם הועברה התביעה שכנגד בלבד למחלקה הכלכלית הפועלת בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (תא 49473-02-15 טי.אר.די אינסטרום נ' דוידוביץ', כב' השופטת רות רונן).

9. ביום 21.6.16 ניתן על ידי כב' השופטת רות רונן פסק הדין בתביעה שהועברה לטיפולה (להלן: פסק דין רונן). בפסק הדין התקבלה טענת החברה, כי הנתבע הפר את התחייבויותיו כלפיה על פי הסדר הנושים השני, תוך שנקבע שהוכח כי לכל הפחות החל מסוף שנת 2011 התובע "לא הקדיש את מלאו זמנו ומרצו לעבודה מהבית במשרה מלאה עבור החברה" כסמנכ"ל פיתוח (סעיף 22 לפסק הדין). עם זאת, פסק דין רונן לא כלל ממצאים עובדתיים בכל הנוגע להיקף עבודתו של התובע בחברה בכלל, ובתקופה שקדמה לסוף שנת 2011 בפרט, תוך שהודגש כי שאלת עצם קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, כמו גם שאלת השכר המגיע ככל שיימצא שהתקיימו יחסי עבודה, וכן טענת הקיזוז שהעלתה החברה, הן כולן שאלות שעל בית דין זה להכריע בהן במסגרת התיק בפניו.

מכל מקום, נקבע בפסק הדין רונן כי התובע הפר את חובו לפרוע את מלוא קרן החוב (שעמדו נכון ליום 31.12.15 על סך 2,396,000 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. עוד נקבע שהוכח שהתובע משך מהחברה כספים בניגוד להוראות הסדר הנושים השני, וכן הפר את התחייבותו לשאת בתשלומי הריבית בגין חובו לחברה, כשבסך הכל מדובר בהפרות בהיקף של יותר מחצי מיליון ₪. לאור כך שהחברה הפחיתה את תביעתה לצרכי אגרה לסך 2,000,000 ₪ בלבד, התקבלה התביעה במלואה והתובע חויב לשלם לחברה סך של 2,000,000 ₪. על פסק דין רונן הוגש ביום 20.9.16 ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 7305/16) שעודנו תלוי ועומד במועד מתן פסק דין זה.

10. בחזרה להתדיינות שלפנינו. ביום 27.1.15, קצת למעלה מחודש לאחר מתן החלטת כב' השופט סילורה בעניין הסמכות העניינית, הגיש התובע בקשה למתן עיקול זמני במעמד צד אחד. ביום 27.1.15 נעתרה כב' הרשמת (כתוארה אז) דפנה חסון זכריה לבקשה, והטילה עיקול זמני על כלל נכסי החברה אצל צדדים שלישיים עד לסך 1,245.050 ₪. העיקול הותנה בהפקדת ערבות בנקאית בסך של 10% מסכום העיקול, וכן בהפקדת ערבות צד שלישי על מלוא סכום העיקול, וזאת בתוך 10 ימים ממועד מתן צו העיקול. החברה הגישה ערעור על החלטה זו, שהתקבל (ע"ר 2453-02-15, 1.2.15, מותב בראשות כב' השופטת קרן כהן) תוך שנקבע שצו העיקול מבוטל שכן בנסיבות הענין היה על הרשמת לדון בבקשה לעיקול במעמד שני הצדדים. לאחר שביום 19.2.15 התקיים דיון בבקשה לעיקול במעמד שני הצדדים, ולאחר שהצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב, ניתן צו העיקול בשנית ביום 11.3.15. ערעור שהוגש על החלטה זו נדחה בפסק דין שניתן ביום 22.3.15 (ער 32063-03-15, מותב בראשות כב' השופטת דגית ויסמן). עם זאת, לאחר שלא עלה בידי התובע לעמוד בתנאי הפקדת ערבות צד שלישי, והוא אף לא הפקיד את הערבויות (ראו החלטת כב' הרשמת דפנה חסון זכריה מיום 10.5.15) פקע צו העיקול ולא נכנס לתוקף.

11. בהמשך לכל זאת, התקיים ביום 29.6.15 דיון קדם משפט נוסף בפני כב' השופט תומר סילורה. לאחריו ניתנה ביום 29.11.15 החלטה בעניין גילוי מסמכים, וביום 13.12.15 ניתן צו להגשת תצהירי עדות ראשית. התיק הועבר התיק לטיפולו של מותב זה, ונקבע לדיון הוכחות ליום 21.11.16.

12. ביום 21.11.16 התקיים כמתוכנן דיון הוכחות ראשון. בפתח הדיון ניתנה החלטה (עמ' 18 ש' 16) שבה נקבע בין היתר, תוך התייחסות להתדיינות ולפסק דין רונן, כי:

"תשומת לב שני הצדדים לכך שנוכח העובדה שהפרוטוקולים של הדיונים בבית המשפט לעניינים כלכליים הוגשו כולם לתיק ומהם מהווים חלק ממסכת הראיות, הרי שניתן לכאורה לקצר בחקירות ולהתמקד רק באותם נושאים שלא נערכו לגביהם חקירות נגדיות בבית המשפט לעניינים כלכליים".

למען הסדר הטוב נציין שבהמשך להחלטה זו הצהירו שני הצדדים על הסכמתם לכך ש"כל החומר התצהירים הראיות והפרוטוקולים של בית המשפט לעניינים כלכליים ישמש כחלק מחומר הראיות כאן" (עמ' 19 ש' 17).

במהלך שני דיוני ההוכחות נחקר התובע ומצד ההגנה נחקרו חברי הדירקטוריון (שהם גם נתבעים אישית בתיק זה) ה"ה מר אריק לב ומר דוד כץ, וכן מר אילן אנגל. לאחר דיוני ההוכחות הגישו הצדדים סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע.

דיון והכרעה

הוראות הסדרי הנושים המתייחסות לקיומם או העדרם של יחסי עבודה

13. השאלה המרכזית שבה עלינו לדון ולהכריע היא האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה. ככל שנשיב על שאלה זו בחיוב, יהא עלינו לדון ולהכריע ברכיבי התביעה השונים (שכר עבודה, פיצויי פיטורים, דמי הבראה, דמי חופשה, דמי הודעה מוקדמת, שכר דירקטור וטענות הנתבעת בדבר זכות הקיזוז העומדת לה לטענתה מכוח "סעיף גידרון" שנקבע בהסדר הנושים השני). ככל שנשיב על שאלת קיומם של יחסי עבודה בשלילה, הרי שדין התביעה להידחות, בהעדר סמכות לבית דין זה לדון בה.

בטרם נתאר את המבחנים, שבהם עלינו להעמיד את מערכת היחסים שבין הצדדים על מנת להשיב על שאלת קיומם או העדרם של יחסי עבודה, נכון שנציין את אופן ההתייחסות לשאלה זאת בשני הסדרי הנושים, המהווים מבחינת שני הצדדים את נקודת המוצא לצורך בחינת השאלה.

14. כאמור, ביום 18.11.08 אישר בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דניה קרת) את הסדר הנושים הראשון ונתן לו תוקף של פסק דין. הסדר זה קבע בין היתר שרמות והתובע יספקו לחברה ייעוץ תמורת דמי ייעוץ, קבע את חובם של השניים לחברה, וקבע כי מניותיהם ישמשו כערובה לחוב זה וישועבדו למטרה זו. וכך באופן ספציפי נקבע בהסדר זה לעניין ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים (ההדגשה לא במקור):

"החל מיום 1.8.08 ועד לפירעון מלא של 'יתרת הקרן' יופסקו יחסי עובד ומעביד בין בעלי השליטה ובין החברה ותבוטל פוליסת הביטוח המנהלים שלהם, אותה משלמת החברה. בעלי השליטה יעניקו שירותי יעוץ לחברה, תמורת סך של 40,000 ₪ לחודש... לכל אחד מהם.... סך העלות השנתית לחברה בגין קבלת שירותי הייעוץ מבעלי השליטה, תעמוד על סך של 480,000 ₪...

בעלי השליטה נתנו הסכמתם להסדר זו ולא תהיה להם כל טענה או תביעה עתידית בקשר לשינוי הזה.

הוראת סעיף 350(ט) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובעת כי הסדר נושים מחייב את כל בעלי המניות של החברה שבה מדובר, ומעיון בסעיפים 11 ו- 13 לסיכומי התובע עולה שעמדה זו, בדבר היות התובע מחויב אישית על פי שני הסדרי הנושים ,מקובלת עליו. מכאן, שאין למעשה מחלוקת בין הצדדים על כך שלא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים החל מיום 1.8.08 ועד ליום 17.11.11 שבו אושר הסדר הנושים השני, בהתאם להוראה המפורשת בעניין אותה ציטטנו זה עתה, ולהוראות פסק הדין שאישר את הסדר הנושים הראשון.

15. חלפו עברו שלוש שנים, וביום 17.11.2011 נכרת הסדר הנושים השני, וקיבל תוקף של פסק דין. בגידרו, נקבע בין היתר שהתובע ורמות יועסקו בחברה למשך חמש שנים נוספות במשרה מלאה - הנתבע כסמנכ"ל פיתוח, ורמות כמנכ"ל משותף, וכי הם יקדישו לה את מלוא זמנם ומרצם בתמורה למינימום דמי-ניהול בסך 30,000 ₪ לחודש (כשבמקרה של תקבולים העולים על 600,000 ₪ לחודש, יעמדו דמי הניהול על 5% מסך התקבולים לחודש, עד לסכום מקסימלי שנקבע). עוד נקבע הסדר הנושים השני כך:

"החברה תוכל לסיים את שירותי הניהול של מר רמות או של מר דוידוביץ אף טרם תום תקופת חמש השנים האמורות לעיל בהודעה בכתב 7 ימים מראש בכל מקרה שבו על פי הדין בישראל ניתן לפטר עובד ולשלול ממנו את פיצויי הפיטורים...

למען הסר ספק, מובהר כי במקרה של סיום שירותי הניהול של מר רמות או מר דוידוביץ על ידי החברה בנסיבות שאינן מזכות מעסיק בזכות לפטר עובד תוך שלילת פיצויי פיטורים, יהיו מר רמות ו/או מר דוידוביץ, לפי העניין, זכאים למלוא התמורה על פי הסכם שירותי הניהול עד לתום תקופת חמש השנים האמורה, וזאת אף שבאותה תקופה לא יוענקו לחברה שירותי הניהול בפועל...

זולת דמי הניהול השנתיים לא יהיו זכאים בעלי השליטה הנוכחיים לכל תנאים או הטבות נוספות בגין שירותי הניהול...

למען הסר ספק, מובהק כי דמי הניהול השנתיים משקפים את מלוא התמורה להם זכאים בעלי השליטה הנוכחיים ובמקרה בו תועלה על ידם טענה כי בין בעלי השליטה הנוכחיים לחברה מתקיימים יחסי עובד ומעביד שבעטיים הם זכאים לתמורה נוספת מכל מן שהוא, אזי על אף כל האמור במסמך זה יפחת מתשלום דמי הניהול המשולמים או שולמו בעבר לבעלי השליטה הנוכחיים.. שיעור של 40% מסך התשלומים... ובעלי השליטה הנוכחיים יידרשו להשיבו לחברה".

16. הנה כי כן, היחסים שבין הצדדים הוגדרו על פי הסדר הנושים השני ככאלה של מתן שירותי ניהול בתשלום חודשי, והסכמות אלה אושרו וקיבלו תוקף של פסק דין. עם זאת, כפי שעולה בבירור מהפיסקה האחרונה שלעיל, הצדדים צפו את האפשרות שבעלי השליטה יעלו טענה בדבר קיומם של יחסי עבודה, ואף קבעו שהוראת השבה מיוחדת (סעיף גידרון) תחול במקרה שכזה. מכאן שהתובע לא היה מנוע מלהגיש את התביעה שבפנינו, כפי שטענה הנתבעת, ולטעון לקיומם של יחסי עבודה, בהתאם למבחנים המקובלים בפסיקה לעניין זה.

המבחנים לקיומם של יחסי עבודה

17. בפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין פרייס (עע 14122-07-10 מכללת רמת-גן נ' פרייס (13.12.12)) תימצתה כך כב' השופטת רונית רוזנפלד את ההלכה הפסוקה בדבר הכרה בדיעבד בקיומם של יחסי עבודה, במקרה שבו הצדדים הגדירו את היחסים ביניהם כיחסים שבין מזמין לנותן שירות:

"הלכה היא משכבר הימים, כי היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שנתנו לו הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה כהוויתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסימנים ועובדות המקרה הספציפי... גם אם מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי, מאשר זאת בהסכם, ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות למזמין השירות – אין בכך כדי לסתור קיום של יחסי עובד מעביד, כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עבודה.

המבחן הנוהג לקיומם של יחסי עבודה הוא 'המבחן המעורב'. בבסיס מבחן זה נמצא מבחן ההשתלבות על שני פניו, הפן החיובי והפן השלילי. בצידו של מבחן ההשתלבות נמצאים מבחני משנה ובהם הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על העבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד".

למבחנים לקיומם של יחסי עבודה, ראו גם: בגץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה (17.11.96); בגץ 6194/97 נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה (25.10.99)).

18. בהינתן שהתובע הינו בעל מניות בנתבעת, וגם שימש כחבר דירקטוריון עד יוני 2012, רלוונטית לצורך הדיון וההכרעה גם הפסיקה שעוסקת באפשרות של קיומם של קיומם יחסי עבודה בד בבד עם בעלות על מניות ו/או חברות בדירקטוריון. הדין בסיטואציה שכזו שונה במידת מה מן הדין במקרה הרגיל שבו מדובר בעובד מן השורה. בסיטואציה שכזו, גם אם בשונה מהמקרה שלפנינו היו מגדירים הצדדים את היחסים ביניהם כיחסי עבודה, והיה מוגדר מפורשות בהסכם ביניהם שישולם לתובע "שכר עבודה" להבדיל מ"דמי ניהול", לא היתה חלה החזקה לפיה התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. במקרה שכזה, היה מוטל על בעל המניות והדירקטור הנטל להוכיח שהנחת המוצא לפיה הוא אינו עובד החברה אינה מתקיימת במקרה שלו (בגץ 4062/96 דב קמחי נ' בית הדין הארצי לעבודה (28.12.98, פיסקה 10 לחוות דעתו של כב' השופט אליהו מצא). אף שאין זה המקרה שבפנינו, ובכל מקרה לא היתה בין הצדדים מחלוקת על כך שהנטל הוא על התובע להוכיח שהתקיימו בין הצדדים יחסי עבודה – שכן המוציא מחברו עליו הראיה – הרי שיש רלבנטיות לפסיקה בהקשר זה, שבה נקבע כך:

"הכלל הוא, כי דירקטור הפועל אך ורק במסגרת תפקידו בדירקטוריון, ואפילו מקבל הוא על כך משכורת או תגמול אחר, אינו נחשב כעובד החברה. עם זאת, אין מניעה שדירקטור יתקשר עם החברה בחוזה עבודה ואז ניתן יהיה לראותו כבעל תפקיד כפול: נציג החברה הפועל בשמה וכן עובד החברה אשר יש לו זכויות וחובות כלפיה.

ודוק: כדי שדירקטור ייחשב כ'עובד' אין הכרח להוכיח... כי בנוסף לתפקידיו כדירקטור, מילא בחברה גם תפקיד של עובד. גם דירקטור פעיל, שעל פי הסכם עם החברה מקדיש את כל זמנו לפעילותה ולעסקיה, עשוי עקרונית להיחשב כ'עובד' לצורך זה או אחר... שאלת המבחן בכגון דא היא, כלום ניתן להבחין בין מעמדו של הדירקטור כאורגן של החברה לבין מעמדו כעובד. משמע, לא אפשרות ההבחנה בין 'תפקידים' שונים היא הנותנת, אלא אפשרות ההבחנה בין שתי מערכות יחסים מקבילות המתקיימות בינו לבין החברה. הנחת המוצא אכן היא שדירקטור, ולו גם פעיל, לא ייחשב כעובד החברה, והנטל להוכיח היפוכו של דבר מוטל על הטוען".

זאת ועוד, בפסיקת בית הדין הארצי הודגש, כי מעבר למבחנים הרגילים לקיומם של יחסי עובד מעביד, במסגרת בחינת השאלה האם התקיימו יחסי עבודה בין בעל מניות או דירקטור לבין החברה, יש מקום להפעיל מבחנים נוספים, ובהם: "היכולת להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כ'עובד' לבין פעילותו כבעל מניות (או דירקטור); האוטנטיות של ההתקשרות הנוספת; האותנטיות של תשלום השכר, ובכלל זה הפרופורציה בינו לבין התפקיד המבוצע, מכלול התנהגות הצדדים וכוונתם" (עע 242-08 ויוריטה נ' רז (31.5.12, פיסקה 10 לחוות דעתו של כב' השופט אילן איטח); כן ראו: עע 391/08 גוטמן נ' ג'י.קי.אר. אשראי לרכב בע"מ (3.12.09); 391/08 עבל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי נ' גרוסקופף (19.4.99)).

האם התקיימו יחסי עבודה במקרה שלפנינו?

19. בטרם נפנה לדון בראיות והעדויות שהוצגו לנו לעניין זה, עלינו להבהיר ולהדגיש כי חלון הזמן הרלוונטי לצורך בחינת קיומם של יחסי עבודה הינו חלון זמן קצר יחסית – שנה וחודשיים בלבד – מיום 17.11.11 (מועד כניסתו לתוקף של הסדר הנושים השני) ועד ליום 13.1.13 (המועד בו נשלח לתובע מכתב הפיטורים). להלן נתייחס אליו גם כאל "חלון הזמן הרלוונטי". ונזכיר שוב כי אין בין הצדדים מחלוקת על כך שבמשך שלוש השנים שקדמו לכך, במהלכם עמד בתוקף הסדר הנושים הראשון, לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה.

20. לאחר בחינת הראיות והעדויות, הגענו למסקנה חד ברורה שבמהלך חלון הזמן הרלוונטי לא התקיימו אמות המידה המהותיות המצדיקות הכרה ביחסי עובד ומעביד. יותר מכך, קיימים במקרה שלפנינו שיקול מדיניות כבדי משקל המצדיקים שלא להכיר ביחסי עבודה בין התובע לחברה בחלון הזמן הרלוונטי. להלן נסביר כיצד הגענו למסקנה זו:

ראשית אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבחלון הזמן הרלוונטי לא היה לתובע חדר עבודה או חלל עבודה אחר במשרדי החברה, והוא כלל לא נהג להגיע למשרדי החברה באופן סדיר. אף ש"עבודה מהבית" היא בבחינת תופעה נפוצה ומוכרת במשפט העבודה, הנובעת בין היתר ממציאות טכנולוגית ותעסוקתיות מתפתחת (ראו: עע 712/07 מנשרוף נ' גלנצר (13.5.09); עע 30021/98 טריינין נ' חריש (3.7.02); מיכאל אטלן "העבודה מן הבית במשפט העבודה" ספר מנחם גולדברג 89; סעש 1727-01-14 רחמן נ' לי'צ'י תרגומים (18.6.16, פיסקה 10 לפסק הדין והאסמכתאות שם)), הרי שככלל, העובדה שרק התובע עבד מהבית – לא נטען וממילא לא הוכח שעבודה מהבית היא דפוס עבודה מקובל בנתבעת, ואפילו לא נטען כי קיים בחברה עובד אחד נוסף שעובד מהבית – תומכת בטענת החברה שהפן החיובי של מבחן ההשתלבות לא התקיים בתובע. יתירה מזאת, בספטמבר 2011, דהיינו חודשיים בלבד קודם לתחילת חלון הזמן הרלוונטי לענייננו, עבר התובע להתגורר ביישוב גבעת-עדה המרוחק בהרבה ממשרדי החברה שבכפר-סבא, ומהראיות עולה שמספר הביקורים שלו במשרדי החברה, שגם קודם לכן לא היה רב, פחת עד מאד. כמו כן, בעוד שבעבר נהגה החברה לשלוח מוצרים לביתו של התובע לצורך ביצוע עבודות הלחמה וקרצוף, הרי שלאחר המעבר לגבעת-עדה הופסק משלוח המוצרים (ראו לעניין זה ההפניות לראיות בפיסקה האחרונה לסעיף 23 לפסק דין רונן);

שנית התובע טען בתצהירו, שהעובדה שעבד מביתו אינה צריכה לשנות מהמסקנה בדבר היותו עובד, שכן "עבדתי בדיוק באותה צורה ובאותו אופן שבו עבדתי במשך 16 שנות עבודתו" (סעיף 40 לתצהירו). ברם, אפילו היינו נניח לטובתו שהטענה העובדתית הזו נכונה – אף שכאמור התובע לא הציג ראיות התומכות בכך – הרי התובע כלל לא הוכיח כי בשנים עברו, קודם לחלון הזמן הרלוונטי לענייננו, הוא היה אכן משולב בעבודת החברה. בהחלט ייתכן שגם בשנים עברו, או בחלק מהן, היתה מידת מעורבותו של התובע בעבודת הנתבעת מועטה, והוא היה מסתפק בהשתתפות בישיבות דירקטוריון, ומתן ייעוץ לעובדי החברה – כפי שמצופה ממנו כבעל שליטה וחבר דירקטוריון – להבדיל ממצב דברים שבו הוא עצמו עבד באופן מלא בחברה והשתלב בה. נבהיר, שאין בעובדה שבעבר שולמה לתובע משכורת כאילו היה עובד כדי להוכיח שאכן בעבר התקיימו בין הצדדים. למעשה, להיפך. כפי שהסברנו מעלה, היה על התובע להוכיח לצורך כך כי בשנים עברו ניתן היה להפריד הפרדה ברורה בין תפקידיו כיו"ר הדירקטוריון ובעל המניות לבין תפקידו הנטען כעובד, מה שלא הוכח;

שלישית נוסיף בהקשר זה, שגרסתו של התובע, בדבר כך שעבד בתקופה האחרונה "בדיוק באותה צורה ובאותו אופן" שעבד במשך כל השנים הראשונות, אינה עקבית. כך למשל, התובע הדגיש כי "בשל קשיים כלכליים כל פי טענת [החברה] עצמה... לא ניתן היה לבצע פיתוחים נוספים במשך הזמן של כשנתיים שקדם לפיטוריו" (הציטוט מתוך הערעור על פסק דין רונן, שהוגש כחלק ממסכת הראיות התיק זה, נסרק ביום 28.11.16, בעמ' 3 פיסקה אמצעית). הנה כי כן, אף התובע עצמו מודה ואף טוען שהוכח מהראיות, שבפועל, בשנתיים האחרונות לעבודתו, הוא לא היה יכול לעסוק בתפקידו כסמנכ"ל פיתוח בהיקף שבו נהג לעסוק בו (לטענתו מסיבות שלא היו תלויות בו);

רביעית במהלך השימוע, שהתקיים ביום 10.12.12, ושאותו הקליט התובע עצמו (התמלול צורף לתצהירו, מעמ' 218 לנספחים) הדגיש התובע שהוא זכאי לשיטתו להמשיך ולקבל שכר, שכן מדובר לשיטתו ב"תמלוגים" על המוצרים שאותם הוא עצמו ייצר עבור החברה בעבר, ובלשונו הוא "הכל זה יצירת כפיי" (עמ' 230 לנספחים). עם זאת, התובע לא ידע להשיב מהי הפעם האחרונה שבה החברה אכן נעזרה בשירותיו, וכל מה שהוא טען הוא ש"לא התנגדתי לפגישות, לישיבות עבודה... לפיתוח מוצרים", ובהמשך טען כי "אם החברה לא משקיעה במוצרים זו לא בעיה שלי וכי "אני זמין. אני זמין לשימוש אפשר להשתמש בי יום יום", "מתי שצריך...". דהיינו, התובע במהלך השימוע עצמו טען שהיה זמין לעבודה, ומכלל הן אנחנו מסיקים את הלאו, דהיינו שהוא היה זמין לעבודה, להבדיל מכך שעבד בפועל;

חמישית במהלך השימוע הודה התובע שהמוצר האחרון שהוא פיתח היה "המראה" וזאת "לפני כשנה" (דהיינו בסוף שנת 2011 לערך). הנתבע הוסיף והסביר כי "מאז אין כסף לפיתוחים, לא משקיעים בזה". גם בחקירתו הנגדית בבית המשפט המחוזי הודה התובע בדיוק בכך (עמ' 236 לפרוטוקול). בכך יש חיזוק משמעותי לגרסת הנתבעים בדבר כך שלפחות במרבית חלון הזמן הרלוונטי לתביעה שבפנינו – נזכיר שוב שמדובר בחלון הזמן 17.11.11 עד 13.1.13 – התובע כלל לא עסק בפיתוח מוצר כלשהו עבור החברה;

שישית בסעיף 40 לתצהיר עדותו טען התובע שבחלון הזמן הרלוונטי הוא "ליווה צעד אחד צעד" את מהלכי הפיתוח ושיווק המוצרים של החברה, תוך שהוא עומד בקשר יומיומי ועובד מול רמות ומול אור רמות (בנו של השותף רמות). עם זאת, מעיון בסעיף זה לתצהירו עולה שבניגוד לסעיפים אחרים, הכוללים הפניות לראיות שצורפו כנספחים, התובע לא היפנה בגדר סעיף זה לראיות קונקרטיות כלשהן. דומה שלא בכדי, שכן אנו לא מצאנו בכרכי הראיות כאלה התומכות בטענתו זו. כך ובין היתר, התובע לא צירף בכלל ראיות כלשהן לשיחות טלפוניות שהיו בינו ובין רמות ואור, ברמה יומיומית או בכלל. אשר לתכתובות המייל – מרבית התכתובות עם רמות ואור שאותן צירף הן מהתקופה שעד יולי 2011, ואם בכלל הרי שמהן ניתן ללמוד שפעילותו של התובע בחברה פחתה מאד לאחר יולי 2011. נוסיף שבחקירות הנגדיות הן של התובע והן של רמות לא טענו השניים שקיימות תכתובות מייל נוספות שלא צורפו מסיבה זו או אחרת. נוסיף, שגם ביחס לתקופה שעד יולי 2011 לא התרשמנו שמדובר בחלופת מיילים יומיומית, ואין בה כדי לתמוך בהשתלבות התובע ב"מפעל" שהוא הנתבעת עד יולי 2011, ובוודאי ובוודאי שאין בה כדי לתמוך בהשתלבותו בנתבעת לאחר יולי 2011. נוסיף, שנוכח טענתו העובדתית של התובע על כך שעבד "באופן צמוד בעיקר עם אור רמות, ובין היתר על כך שהוא נהג לעבוד עם אור על שרטוטים "באמצעות תוכנה יקרה ביותר בשם solid work ואשר היתה מצויה רק במחשב של אור" (סעיף 41 לתצהירו), הרי שבהעדרן של ראיות אחרות התומכות בטענה קריטית זו, היה על התובע לזמן את אור למתן עדות כדי לתמוך בטענה זו. העובדה שאור לא העיד – לא בהליך שלפנינו וגם לא בהליך שהתקיים בפני כב' השופטת רונן – מעוררת סימני שאלה, ובוודאי שאין בה לתמוך בטענה זו של התובע;

שביעית טענות כלליות אחרות של התובע בדבר פיתוח מוצרים שונים נטענו באופן כללי, מבלי לנקוב במועדהמדויק שבו פותחו אותם מוצרים. כך, לגבי שני מוצרים שהתובע טוען בסעיף 42 לתצהירו כי הוא נטל חלק בפיתוחם, האמירה של התובע הינה שמדובר במוצרים שפיתח "בשנתיים האחרונות". בהינתן ש"חלון הזמן הרלוונטי" אותו הגדרנו לצורך בחינת מידת השתלבות התובע נמשך בשנה וחודשיים האחרונים קודם לפיטוריו, הרי שאפילו אם צודק התובע בטענותיו אלה – ולא הובאו בפנינו הוכחות שכך – הרי שבהחלט ייתכן שכל העבודה או לפחות רובה נעשתה בעשרת החודשים הראשונים מתוך אותן "שנתיים אחרונות", באופן שהתובע כלל לא עסק בפיתוח מוצרים אלה במהלך חלון הזמן הרלוונטי;

שמינית אשר לטענתו של התובע כי גרסתו נתמכת בעדותו של רמות (האב) כמו גם בדבריו בישיבת הדירקטוריון מיום 30.12.12 – הרי שאף אנו, כמו השופטת רונן בפסק דינה, סבורים שעדות זו כפי שהיא מופיעה בתצהיר רמות הינה כללית ולא מפורטת ולא כוללת תיאור ברור כיצד, במה ובאיזה תדירות תרם התובע לעבודת החברה במהלך חלון הזמן הרלוונטי (ראו ההפניות לחומר הראיות וניתוחו כפי שהוא מופיע 28 ו- 29 לפסק דין רונן, המקובל עלינו). נחזור ונזכיר שהתובע היה אמור למלא תפקיד של סמנכ"ל פיתוח. בתפקיד מרכזי שכזה, ניתן לצפות שהיה עומד בקשר רציף עם הנהלת החברה והדירקטוריון שלה, לרבות דיווחים שוטפים גם בכתב, אלא שמעדויות העדים מטעם החברה עולה בבירור שלא זה היה מצב הדברים, ולמעשה, גם התובע אינו טוען שכך היה;

תשיעית מעבר לעובדה שכפי שתיארנו התובע לא הוכיח כיצד בדיוק הוא תרם לחברה בחלון הזמן הרלוונטי, הרי שהוא גם לא הוכיח מה היה היקף הזמן שהשקיע בפעילות החברה באותו חלון זמן. כך, בתצהיר התובע ובמסכת הראיות שלו לא מצאנו טענה בדבר מספר ימי העבודה בהם עבד לטענתו בכל שבוע, וממילא גם לא טענה בדבר היקף העבודה בכל יום. בנוסף, התובע הודה שנסע מדי פעם לחו"ל, תוך שהעיד "אם הייתי צריך לנסוע לחו"ל לא הייתי צריך לבקש מאף אחד, זה היה ברור לי שאני אחד מהמקצועות ומהתפקידים שלא מבקשים" (עמ' 31 ש' 25), והוא אף הודה בכך שיצא בפועל לחופשות בחו"ל – אם כי טען שמדובר היה בהיקף מצומצם – מבלי לבקש מאיש ולמעשה אף מבלי להודיע לאיש;

עשירית, אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, שעניינו בשאלה האם מבצע העבודה היה בעל "עסק משלו המשרת את המפעל באופן חיצוני" (ראו בסעיף 16 לפסק דין פרייס, והאסמכתאות שם) – מהראיות שהוצגו לנו עולה שדמי הניהול החודשיים להם היה זכאי התובע לא הועברו ישירות לחשבון בנק פרטי שבבעלותו, אלא הועברו – ביחד עם דמי הניהול ששולמו לרמות – לחברה בשם AtoZ (ראו סעיף 25 לתצהירו). התובע לא הביא ראיות כלשהן בדבר מבנה הבעלות ב- AtoZ, לא טען וממילא גם לא הוכיח שאין לה פעילויות עסקיות נוספות ושהיא בסך הכל "חברת ארנק" (להסבר אודות "חברות ארנק", ראו: עבל 51264-10-13 תיתי נ' המוסד לביטוח לאומי (14.7.16, בפיסקה 27)). התובע גם לא טען ובוודאי שלא הוכיח שאין לו עצמו הכנסות נוספות מפיתוח מוצרים טכנולוגיים בכלל, ומוצרים בתחום המכשור הרפואי בפרט. אם כבר, אז להיפך. הנתבעים הציגו ראיות (ראו סעיף 63 לתצהיר כץ והנספחים שם) לפיהן בתקופה הרלוונטית ניהל התובע, באמצעות חברה בשם "רוקר מועדונים", מועדון לילה ברחוב המסגר בתל-אביב. התובע מצידו לא הביא כל ראיות לסתור, ולמעשה הודה במפורש "ניהלתי מועדון בתל-אביב, של תיכוניסטים, מועדון רוק, הייתי מביא להקות מחו"ל, להיות ישראליות, נותן במה ללהקות צעירות" (עמ' 207 ש' 20 לפרוטוקול הדיון בתיק רונן). אף שבהמשך עדותו טען התובע שבפועל ניהול החברה נעשה גם באמצעות ילדיו, הרי שלדעתנו עניין ניהול המועדון מהווה עוד שיקול מבין השיקולים שלא להכיר בתובע כעובד החברה;

אחת עשרה, כפי שכבר הבהרנו "גם אם מועסק מסכים להגדרתו כקבלן עצמאי, מאשר זאת בהסכם, ומנהל תיק עצמאי ברשויות המס תוך הוצאת חשבוניות למזמין השירות – אין בכך כדי לסתור קיום של יחסי עובד מעביד, כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עבודה" (הציטוט מתוך הלכת פרייס, שם). עם זאת, במקרה שלפנינו, יש מקום לדעתנו ליתן משקל גבוה יותר לעובדה, שעליה אין מחלוקת, לפיה התובע הסכים להיות מועסק במתכונת של עצמאי, וכי זו היתה כוונת הצדדים להסכם הנושים השני, שאף הגדירו את הצדדים כך בפני צדדים שלישיים (הרשות לניירות ערך, נושי החברה, מס הכנסה ועוד). במקרה שלפנינו, מלבד השיקולים "הקלאסיים" המוכרים בדיני העבודה, עלינו להביא בחשבון גם את דיני חדלות הפירעון. הסכמתו של התובע להיות מועסק במתכונת של עצמאי ניתנה במסגרת של הסדר נושים. דהיינו, לא מדובר בהסדר שנוסח כלאחר יד בידי מי שאינם משפטנים, אלא בהסדר שגובש לאחר משא ומתן מסודר, בליווי משפטנים, ובסופו של יום גובש ההסדר שגובש, אושר באופן אישי גם על ידי התובע, וקיבל חותמת ואישור של בית המשפט המחוזי. ההסדר כולל בין היתר את ההסכמה הברורה לפיה "דמי הניהול השנתיים משקפים את מלוא התמורה להם זכאים בעלי השליטה הנוכחיים". לכן, ואף שאין בפנינו טענה שההסדר מונע לחלוטין מן התובע לטעון לקיומם של יחסי עבודה, הרי שלדעתנו שיקולי מדיניות מחייבים ליתן משנה תוקף להסכמה זו, שכן הכרה בדיעבד ביחסי עבודה במקרה שכזה תשית על החברה הוצאות משמעותיות נוספות שאינן מעוגנות בהסדר, מה שעשוי להקטין את הסיכוי שהיא תעמוד בהסדר הנושים;

ולבסוף התובע טוען בסיכומיו, החל מסעיף 50 עד 61, כי קיימות שלוש ראיות נוספות אליהן לא התייחסנו עד כה, המצביעות בצורה ברורה על קיומם של יחסי עבודה: הודעת הפיטורים ששלחה אליו החברה ביום 10.1.13 (נספח 4 לתצהירו, שאף דווחה לבורסה, נספח 5) הנוקטת בלשון של "הפסקת עבודה", השימוע שנערך לו "לפנים משורת הדין ומתוך זהירות", והצעת הפרישה (נספח 2), שגם בה נעשה שימוש בלשון המצביעה על יחסי עבודה, כמו למשל האמירה "אינך עובד בחברה בתפקיד שהוגדר לך ובמשרה מלאה". אף שצודק התובע כי כל המסמכים הללו, תומכים במידה מסוימת בטענותיו בדבר קיומם של יחסי עבודה, הרי שממסכת הראיות והעדויות עולה בבירור שבשום נקודה לאחר שנחתמו הסדר הנושים לא הכירה החברה בתובע כעובד שלה, וכל הפעולות שבהן נקטה נעשו על פי ייעוץ משפטי ומתוך חשש – שאכן התממש לבסוף – שהתובע יטען טענת יחסי עבודה, ועל מנת להקטין את נזקי החברה במקרה שיחסים כאלה אכן יוכרו. על כן, איננו סבורים שבמכלול הנסיבות יש בהתנהלותה זו של החברה או של הדירקטורים שלה, ובכלל זה בנסיונות להגיע לפשרה, בהתייעצויות עם עורכי דין הבקיאים בדיני עבודה כמו גם בעריכת שימוע "מתוך זהירות", כדי להטות את הכף בזכות הכרה בתובע כעובד.

21. לפיכך, ובהתאם לשיקולי המדיניות הצריכים לעניין ולמבחנים השונים לקיומם של יחסי עבודה בין התובע לנתבעת, כפי שאלה נבחנו על ידינו בפסק דין זה בחלון הזמן הרלוונטי לתביעה – החל ממועד כניסתו לתוקף של הסדר הנושים השני בנובמבר 2011 ועד למועד משלוח הודעה הפיטורים בינואר 2013 – אנו קובעים אם כן כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. מכאן, שדין התביעה להידחות במלואה, שכן התובע השתית את טענותיו לזכותו לקבל את רוב רכיבי התביעה – תשלום שכר עבודה, פיצויי הלנת שכר, פיצויי פיטורים, דמי הבראה, דמי הודעה מוקדמת ופדיון חופשה – על טענתו בדבר קיומם של יחסי עבודה.

למען הסר ספק, איננו מכריעים לכאן או לכאן באשר לטענות התובע כי החברה נותרה חייבת לו שכר דירקטור וכן הוצאות אחזקת רכב ותקשורת, וטענות התובע בהקשר זה שמורות לו והוא רשאי לשוב ולהעלות בערכאה המוסמכת לדון בהן.

טענת הקיזוז בהתאם לתניית גדרון

22. משדחינו את טענת התובע שהתקיימו בינו ובין החברה יחסי עבודה, באופן שהוביל לדחיית התביעה כולה, התייתר הצורך שנכריע בטענת הקיזוז שהעלתה החברה, שהתבססה על תניית גדרון שנכללה בהסדר הנושים (להלכת גדרון ראו: דב"ע (ארצי) מו-2 גדרון נ' מדינת ישראל (15.6.87)). עם זאת, מאחר שהצדדים הרחיבו בטענותיהם גם בקשר לכך, אנו מוצאים לנכון להתייחס בקצרה גם לטענה זו.

בהינתן שהתובע היה בעל השליטה בחברה במשך שנים רבות, בהינתן שהינו עד היום בעל מניות ובעל חוב גדול לחברה, ושהוא מכיר בכך שהסדרי הנושים שנחתמו עם החברה ושקיבלו תוקף של פסק דין חלים עליו ומחייבים אותו, ולבסוף בהינתן גם ההיקף המצומצם אם בכלל של ההשקעה שלו בקידום עסקיה של החברה בתקופה הרלוונטית לאחר חתימת הסדר הנושים השני, סביר שגם אם היינו מכירים ביחסי עבודה, היינו מגיעים למסקנה שהעובדה שהתובע בחר לטעון בדיעבד ליחסי עבודה מהווה חוסר תום לב קיצוני המצדיק את קבלת טענת הקיזוז (ראו: עע 110/10 רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח (21.12.08); עע 3575-10-11 עמיר נ' חברת החדשות הישראלית (21.1.15), לסקירה מקיפה של השינויים שחלו בהלכה הפסוקה בקשר לזכות הקיזוז וחובת ההשבה במקרה של הכרה בדיעבד ביחסי עבודה, לרבות בדבר הנסיבות שבהן ייקבע שעצם הגשת תביעה שכזו מהווה חוסר תום לב קיצוני, ראו: דוד לופו ומורן סבוראי "האם אכן 'חובת ההשבה'? על הדין הראוי בעת הכרה ביחסי עובד-מעסיק בדיעבד", ספר סטיב אדלר (2016, בעמ' 543)). על כן, אף אם היינו מגיעים למסקנה אחרת בכל הנוגע לקיום יחסי עבודה בין הצדדים בתקופה הרלוונטית, סביר שלא הייתה לכך משמעות כספית, בכלל או כמעט בכלל, שכן החברה היתה רשאית לקזז ממה שהיה נפסק שעליה לשלם לתובע את "דמי הניהול" ששילמה לתובע ביתר, על בסיס ההנחה שלא מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים.

סוף דבר

23. התביעה כלפי החברה נדחית. משדחינו את התביעה במלואה ככל שזו הופנתה כלפי החברה, הרינו לדחות גם את התביעה כנגד הנתבעים הנוספים, הדירקטורים, נגדם הוגשה התביעה בעילה של "הרמת מסך", שתנאי מוקדם לקיומה הינה חבות של המעסיק עצמו.

התובע יישא בהוצאות הנתבעים ובשכ"ט עורך דינם בסך כולל של 30,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

על פסק דין זה ניתן להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה, וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלתו.

ניתן היום, א' אייר תשע"ז, (27 אפריל 2017), בהעדר הצדדים.