הבקשה

זוהי בקשה לפתיחת הליך הבראת חברה, הסדר נושים ומינוי בעל תפקיד לפי סעיף 350 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "החוק") שהוגשה על ידי המבקשת המשמשת כנאמן למחזיקי אגרות חוב (סדרה א') של חברת הדואר לישראל בע"מ (להלן: "המשיבה" או "החברה"). המבקשת מודה כי לעת הזאת המשיבה אינה חדלת פירעון והבקשה הוגשה מפאת חששה שבבוא מועד פירעון התחייבויות המשיבה כלפי מחזיקי אגרות החוב, לא תוכל לעמוד בהן.

המבקשת עתרה לפתיחת מהלך של גיבוש הסדר נושים; על מינוי עו"ד אייל גבאי כבעל תפקיד אשר יסייע בבדיקת מצב המשיבה, ימנע ביצוע פעולות המעדיפות נושים, יפעל לגיבוש תכנית הבראה, יחקור ויגיש חוות דעת אודות היתכנותה של תכנית הבראה, מצבת נכסיה של המשיבה וכיו"ב; יורה למשיבה לזמן את בעל התפקיד כמשקיף לישיבות הדירקטוריון של המשיבה, ולאפשר לו לעיין בכל חומר רלוונטי; יורה למשיבה להתנהל תחת דיני חדלות פירעון, כולל איסור מוחלט על העדפת נושים; יורה על איסור מימוש נכסים קבועים עד לגיבוש הליך הבראה; ויורה כי לא יוצאו הוצאות או ייפרעו תשלומים העולים על חמישה מיליון ₪ או החורגים ממהלך העסקים הרגיל בלא קבלת עמדתו המוקדמת של בעל התפקיד ואישור מראש של בית המשפט.

הובהר בבקשה כי לעת הזאת לא נתבקש סעד של מינוי נאמן או בעל תפקיד אשר ינהל באורח שוטף את ענייני המשיבה תוך הדחת האורגנים שלה.

רקעה של הבקשה וטענות המבקשת

1. החברה, חברת דואר ישראל, בגלגולה הנוכחי, החלה את דרכה בשנת 2006 בהמשך להחלטת ממשלה משנת 2002 אודות הפרטה הדרגתית של רשות הדואר. המשיבה היא חברה ממשלתית, בבעלות מלאה של מדינת ישראל, הפועלת בהתאם לרשיון שקיבלה מכח חוק הדואר, התשמ"ו-1986, הקובע ומגביל הלכה למעשה את סוגי העיסוק המותרים לחברה. החברה מעסיקה, נכון להיום, כ-7,000 עובדים, ומספקת לציבור שני שירותים עיקריים: א. שירותי דואר, לרבות שירותי שליחים ודואר כמותי. ב. שירותי בנקאות חלקיים, באמצעות "בנק הדואר" שהוא חברת בת בבעלותה המלאה של המשיבה, לרבות תשלום חשבונות, המרת מטבע חוץ ותשלומי קצבאות.

2. לפי הנטען בבקשה, המשיבה סובלת מגרעון מתמשך בהון החוזר. מאז שנת 2011 היא מצויה בתזרים מזומנים שלילי, ומזה מספר חודשים הינה במצב של "צניחה חופשית" לעבר חדלות פירעון מוחלטת. זאת, עד כדי סכנה להפסקת פעילות, אשר תוביל לפגיעה אנושה בציבור ולאי-עמידה בחובותיה, לרבות כלפי מחזיקי אגרות החוב אשר הלוו לה בחודש מרץ 2010 כ-400 מליון ₪. את הטענה כי המשיבה נמצאת "באזור חדלות פירעון" (zone of insolvency) הסמיכה על חוות דעת מומחה מטעם חברת MNS Consulting (להלן: "חוות דעת המומחה") מחודש יולי השנה ממנה עולה כי, לכל המאוחר, בחודש אפריל 2015 לא תוכל המשיבה לעמוד בתשלום חובותיה השוטפים, לרבות פירעון התחייבויותיה למחזיקי אגרות החוב.

3. בחוות הדעת קיימת סקירה אודות מגמת קיטון בביקוש לשירותי דואר מסורתיים ממנו נובע עיקר הכנסותיה של המשיבה ובה היא מהווה מונופול, לעומת גידול בביקוש למשלוח חבילות ודואר מהיר והפער הקיים ביניהם. פער זה גרם לשחיקה מתמשכת בתזרים המזומנים של החברה. המשיבה אמנם החלה במהלכי הבראה והתייעלות אך אלה אינם פותרים את הבעיה באופן הנדרש. בהתאם לכך, על בסיס תחזית המשיבה עצמה, ללא שינוי משמעותי והזרמת מזומנים בטווח של כתשעה חודשים לא יהיו למשיבה המקורות להחזיר את חובותיה, בה בשעה שתוכנית המשיבה למימוש נכסיה, כפתרון זמני למחסור המזומנים, הינה ברמת וודאות נמוכה מהנדרש. לעומת זאת, הפתרון ארוך טווח למצבה הקשה של המשיבה הינו מורכב ביותר, אינו מצוי בשליטתה ולוחות הזמנים ליישומו אינם ברורים. להשגת פתרון זה יש לפעול בשני כיוונים יחד: הגדלת ההכנסות והקטנת הוצאות החברה. ברם, לשני כיוונים אלו קשיים ביישום. אין ודאות כי יועלו תעריפי הדואר, ואין ודאות כי תכנית ההבראה של המשיבה הכוללת פיטורי 2,000 עובדים תוך גיוס 1.3 מיליארד ₪ מהאוצר למימון הפיטורין וקבלת אישורים מטעם רגולטורים חיצוניים, תצא אל הפועל. סופו של יום נאמר בחוות דעת המומחה כי קיימות שלוש דרכי פעולה אפשרויות על מנת להתמודד עם מצבה הפיננסי של המשיבה, אשר כולן אינן בנות ביצוע: (א) תכנית מימוש נדל"ן. תכנית זו לא תבוצע מפאת חוסר ודאות בדבר לוחות הזמנים ליישום התכנית וכן בדבר התמורה אשר תתקבל; (ב) תמיכה שוטפת של בעל השליטה (המדינה). תכנית זו לא תבוצע מפני שמשרד האוצר הבהיר להנהלת החברה כי לא יעמיד תמיכה אשר תשמש כפתרון זמני לחברה; (ג) ופתרונות ארוכי טווח. פתרונות אלו לא יבוצעו מפני שהן תכנית ההתייעלות והן הגידול בהכנסות על ידי שינוי תעריפים, אינם בשליטת החברה ומועדי היישום אינם ניתנים לחיזוי.

4. המבקשת הוסיפה בבקשתה כי חדלות הפירעון הצפויה של החברה המדרדרת לעברה במהירות הולכת וגוברת, אינה בשום פנים ואופן בגדר "חידוש" שעלה לראשונה בחוות הדעת המומחה. אדרבה, ההידרדרות - הדרגתית אך ודאית - לעבר חדלות פירעון "נשקפת" כמעט מכל דו''ח, דיווח או אף מאמירות וטענות של הנהלת החברה ומשרדי הממשלה הקשורים בה בהזדמנויות שונות. זאת, החל מדו"ח מבקר המדינה, המשך בדוחות חברת "מדרוג" (המשתייכת לפירמת הדירוג הבינלאומית Moody's), דוחותיה הכספיים של החברה עצמה, מסקנת ועדות אשר מונו לחקור את מצבה, ועוד. לפי הטענה, אם וככל שלא תיושם לאלתר תוכנית הבראה מקיפה הכוללת הן צמצום דרסטי במצבת כוח האדם, הן שינויים מבניים והן שינויי רגולציה, הרי שהחברה תגיע לכלל קריסה מוחלטת בפרק זמן שבין חודשים ספורים לבין חודש אפריל 2015. ברם, חרף הדוחות והמלצות הייעול שניתנו, ההמלצות לא יושמו ועד כה לא עלה בידי המשיבה לבצען, והמדינה כבעלת השליטה לא תמכה בצעדים ואף לו בצעדים מדודים וצנועים בהרבה מהנדרש בהתייעלות כוללת. דבר זה משליך באורח חד-משמעי על הסיכוי לבצע שינוי דרסטי במהלך החודשים הספורים שנותרו עד שתגיע החברה למצב של חדלות פירעון מובהקת.

5. לפני פניית המבקשת לבית המשפט היא ציינה כי מזה כשנה היא ניהלה משא ומתן עם החברה, ועשתה לטענתה כל שלאל ידה לעשות בכדי לאפשר לחברה ולרשויות הקשורות בה, לשאת ולתת עם העובדים ולהגיע בכוחות עצמם לתוכנית הבראה, וזאת טרם גלישת המשיבה למצב של חדלות פירעון מובהקת. זאת, חרף העובדה, כי בשטר הנאמנות שיש בידי מחזיקי איגרות החוב קיימת תניה מפורשת, המעניקה להם זכות להעמיד את חובם לפירעון מיידי כבר לפני חודשים ארוכים. אלא, שההבטחות בדבר רפורמה קרֵבה והולכת, תוכנית הבראה נמרצת הכוללת הזרמת כספים והתייעלות מסיבית, ואף הציפייה לצעדים מהותיים צנועים יותר, התבדו. לעת עתה, מלבד הבטחות בעלמא והפצרות להמתין, תוכנית הבראה מוסכמת - אין. לכן, כדי למנוע את קריסתה הסופית של המשיבה, ראתה המבקשת המייצגת את מחזיקי איגרות החוב שאינם נושים מובטחים לפנות בשלב הזה לבית המשפט, וודאי נוכח כוונתה המוצהרת של המשיבה לממש נכסי מקרקעין, המהווים מעין "כרית בטחון פיננסית", במטרה לדחות בתקופת מה, את המועד בו יאזלו המזומנים בקופת החברה.

6. מאידך, לוּ הייתה המדינה, בעלת השליטה במשיבה, מבהירה באורח חד-משמעי כי היא עומדת מאחורי הליך ההבראה של המשיבה די הצורך, בכדי להתחייב לפני מחזיקי אגרות החוב כי היא מחויבת לכך כי התשלומים להם ישולמו כסדרם בכל מקרה, די היה בכך בכדי לשכנע את המבקשת להמתין ולהניח למשיבה להמשיך בהליך הבראה או התייעלות בלא התערבותה. ברם, עד כה המדינה סירבה באורח נחרץ להתחייב או לספק בטוחות או ערובות כלשהן. פועל יוצא מכך, שהמשיבה והמדינה מבקשות בידן האחת מן המבקשת להתאזר בסבלנות ולהמתין חודשים נוספים בכדי לאפשר את המשך המשא ומתן אודות הבראת החברה, אך בידן השנייה הן מבקשות להטיל את הסיכון שבהמתנה זו לפתחם של מחזיקי אגרות החוב, ולפתחם בלבד. לטענת המבקשת הגשת הבקשה לעת הזו אף עולה בקנה אחד עם רוח ההמלצות שניסחה המדינה במסגרת המלצות "ועדת אנדורן" מאפריל השנה (להלן: "ועדת אנדורן"), עליהן ידובר להלן, שהיא ועדה שמונתה על ידי שר האוצר ונגיד בנק ישראל בחודש מאי 2013 לבדיקת תהליכים לעריכת הסדרי חוב בישראל על רקע ריבוי הסדרים כאלו במשק הישראלי (אשר טיוטה ממנה צורפה לבקשה). באופן זה ניתן להבטיח את המשך פעולתה של המשיבה לטווח ארוך, כולל עמידה בהתחייבויות ארוכות הטווח אשר נטלה על עצמה.

תהליך קריסתה הכלכלית של המשיבה

7. המבקשת פרטה את מהלך קריסת המשיבה כדלקמן: המשיבה היא אחת מחברות הלוגיסטיקה והשירותים הגדולות במדינה, המחזיקה בין היתר במאות סניפים וסוכנויות דואר ברחבי הארץ, בפריסה ארצית רחבה ביותר, מהם באורח ישיר ומהם בזכיינות, וכן מערך של כ-50 סניפים ניידים להשלמת הפריסה של החברה לכלל תושבי המדינה, כולל לאזרחי ישראל הגרים ביהודה ושומרון וכן רשת תיבות דואר ומערך של דוורים המגיעים לכל רחבי המדינה. במסגרת המהלכים להפיכת רשות הדואר לחברה עסקית, נדרשה החברה לגיוס כספים לשם מימון והבטחת פעילותה. זאת, עשתה בין היתר על ידי נטילת הלוואה מהמדינה בסך של 260 מיליון ₪ וגיוס כספים מן הציבור באמצעות משקיעים מוסדיים אשר רכשו אגרות חוב במסגרת של "הנפקה פרטית" שבוצעה ביום 25.3.10. במסגרת זו, הונפקו אגרות חוב בסך 400 מיליון ₪ לפי שטר נאמנות שנחתם בין הצדדים.

8. לדעת המבקשת הסיבות לקריסתה הכלכלית של המשיבה הם: אי יישום תכנית אסטרטגית ארוכת טווח, אל מול השינויים החדשים בשוק; הסכסוכים החריפים בין החברה לעובדים שהקשו אף יותר על עריכת שינויים מבניים נדרשים; חשיפה לתהליך המתרחש בכל מדינות המערב, של שחיקת רווחיות הולכת וגוברת של "תחום העיסוק המסורתי", הנובע מכניסתן לשימוש הולך וגובר של טכנולוגיות תקשורת חדישות, אשר החליפו את הדואר ה"מסורתי" - בין היתר, דואר אלקטרוני ואמצעים נוספים של תקשורת בין מחשבים; סרבול הנובע ממבנה העסקה מיושן, מעוגן בהסכמים שקשה עד מאד לשנותם, לרבות מגבלות על ניוד עובדים בהתאם לצרכים, ומבנה הוצאות שכר "קשיח", לרבות העלאות שכר מובנות שאינן תלויות בביצועי החברה; נוקשות בקביעת תעריפים, באורח שלא ניתן לשנותו אלא בשיתוף פעולה בין רשויות שונות שלכל אחת אינטרסים ושיקולים משל עצמה, ואשר לא תמיד היו מוכנות לשתף פעולה - עניין אשר נובע בין היתר מאותו מצב ביניים של תהליך הפרטה שנעצר באמצעו, ואשר חשף את החברה לסכנות השוק המסחרי, בלא להותיר בידה מרחב ויכולת תמרון מהירה הנדרשת כתגובה לכך; ונוקשות של הרגולטורים המתנים הליכה לקראת החברה בענייני תעריפים ורגולציה בישום של תוכנית הבראה מקיפה. בנוסף על כל זה, למרות טענות המשיבה שדרושים כספי מדינה כדי להביא להבראתה, המדינה מסרבת לממן בבחינת "השלכת כסף טוב אחרי כסף רע" קודם למימוש תכנית התייעלות פנימית, לרבות פיטורי עובדים רבים. לטענת המבקשת, אפוא, כיום, השאלה אינה "אם" המשיבה תגיע לחדלות פירעון מוחלט, כי אם "מתי" תגיע לחדלות פירעון.

9. מעבר להסתמכות על חוות הדעת האמורה לעיל, המבקשת תמכה את יתדותיה על דברי הנהלת המשיבה ונציגי המדינה כפי שפורסמו באמצעי התקשורת מדי פעם לפעם.

10. המבקשת הודתה כי המשיבה ניסתה בכוחות עצמה לערוך התייעלות מקיפה, כולל פיטורי עובדים, אך היא נתקלה עד כה, למיטב ידיעתה של המבקשת, בסירוב נחרץ של ועד העובדים. בעוד שלפי עמדת המשיבה עצמה, נדרשים לה פיטורים של כ-2,000 איש כחלק מהתייעלות אמיתית, לא עלה בידה עד כה לבצע ולו תוכנית ראשונית מינימלית של פיטורי מספר עובדים זמניים, קיצוץ שעות נוספות, וביטול פריבילגיה של העסקת ילדי עובדים בתשלום בעת חופשת הקיץ. תשובת ועד העובדים וההסתדרות לניסיונות ההתייעלות של המשיבה התבטאה בעיצומים שהביאו לכדי שביתה כללית, שבסופה סבב חדש של משא ומתן בין הצדדים, שאף הוא טרם הניב פירות. זאת חרף העובדה כי נמסר למבקשת, כי המשיבה צמצמה את דרישת הפיטורין ב-25% אל מתחת ל-1,500 עובדים. עד למועד הגשת הבקשה לבית המשפט לא הגיעו המשיבה וועד העובדים, להסכמות.

11. זאת ועוד, בראשית חודש מאי האחרון התפרסמו דוחות כספיים עדכניים לשנת 2013 של המשיבה (שעותק מהם צורף לבקשה) המהווים אינדיקציה ברורה ועדכנית ביותר אודות מצב המשיבה. ומהם עולה כדלקמן:

א. לחברה גרעון של 376 מיליון ₪ בהון חוזר ליום 31.12.2013. קרי התחייבויותיה של החברה ל-12 החודשים הקרובים, גבוהות בהרבה מנכסיה השוטפים, כולל המזומנים בקופתה, פיקדונות קצרי מועד וחוב לקוחות.

ב. קיימת ירידה של 30% ברווח הגולמי לעומת שנת 2012, זאת בעוד ההכנסות עלו בכ-0.7% בלבד.

ג. החברה סובלת מירידה חדה ביותר בתזרים המזומנים מפעילות שוטפת, המייצג את ערך הפעילות נטו: מתזרים בסך 116 מיליון ₪ בשנת 2011, הידרדרה ל-73 מיליון ₪ בשנת 2012, וקרסה ל-17.5 מיליון ₪ בלבד בשנת 2013.

12. מן הנתונים שפורסמו עולה, כי בקופת החברה נותר ליום 31.12.2013 סכום שאינו עולה על 130 מיליון ₪. מאז ועד חודש אפריל פחתה היתרה הכוללת ל-94 מיליוני ₪ וזאת לאחר מימוש חד פעמי של פקדונות בבנק יהב בסך 55 מיליוני ₪ בחודש מרץ 2014. כלומר, הפעילות השוטפת של הדואר גרעה כ- 90 מיליון ₪ בארבעת החודשים הראשונים של שנת 2014.

13. על רקע קצב "שריפת המזומנים" המתוארת, בחוות הדעת של המומחה - המסתמכת על נתוני החברה עצמה ועל תוכניות העבודה שלה, הוצגו שלוש חלופות לעניין העתיד להתרחש בחברה במצבה הנוכחי: א. תרחיש מחמיר, המבוסס על המשך המגמה והשינוי הממוצע בשלוש השנים האחרונות. ב. תרחיש ביניים, המבוסס על תחזית המזומנים לפי הנחות החברה עצמה. ג. תרחיש מקל, המבוסס על הערכות החברה, בנוסף להימנעות מהחזר "ההלוואה לעובדים". כפי שעולה בבירור מחוות הדעת, הרי שבעוד לפי התרחיש המחמיר, יעמוד קצב "שריפת המזומנים" לשנים 2014-2015 על 184 מיליון ₪, הרי שאף לפי שני התרחישים המקלים, יעמוד קצב "שריפת המזומנים" על סך שבין 155 ל-130 מיליון ₪. לפיכך, לטענת המבקשת, המסקנה הפשוטה והברורה, נוכח היתרה שנשארה בקופת החברה כעת, הינה כי בהעדר פעולה החורגת מההתנהלות השוטפת של המשיבה, הרי לכל המאוחר באפריל 2015, היא לא תוכל לעמוד בתשלומיה השוטפים, לרבות התשלום השוטף למחזיקי אגרות החוב.

זכות המבקשת לתכנית הבראה

14. לאור כל האמור, לטענת המבקשת הדרך היחידה לשנות את מהלך הקריסה הוודאית דלעיל, הינו ישום מיידי של תוכנית הבראה מקיפה. על תוכנית זו לכלול לא רק פיטורי מספר כזה או אחר של עובדים, אלא גם רשת שלמה של מהלכים הנוגעים למבנה החברה ולתעריפיה, ואשר חלקם כלל אינו בסמכות המשיבה עצמה, כמו גם על הצורך המובהק בהזרמת מימון בסכום נכבד ביותר מכיסי בעלת השליטה (למשל: למימון פרישת מספר ניכר של עובדים העולה להערכת המשיבה על מיליארד ₪) - אשר עד כה מסרבת לכך. כמו כן, מימוש נכסים קבועים לא יועיל אלא בדחיית מועד ההיקלעות לחדלות הפירעון, וגרוע מכך, באותו מועד נדחה, תהיה החברה משוללת נכסים שיכולים היו לשמש לפירעון חובותיה, אלמלא נמכרו קודם לכן בכדי לממן פעילות שוטפת. זאת, אף בלא להתייחס לחשש נוסף, והוא כי מכר נכסי מקרקעין, עשוי לכשעצמו, להיות כרוך בהוצאות לא מעטות ועשוי להביא לגידול בהוצאות שכירות נכסים חלף הנכסים אשר ימכרו. הוצאות נוספות אלו יתווספו להוצאות השוטפות של החברה בתקופה הרלוונטית.

15. לטענת המבקשת חלות עליה כנאמן למחזיקי אגרות החוב, החובה נשואת סעיף 35(ח)(ד1)(1) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 אשר מחיל על הנאמן חובה חד-משמעית לפעול מקום בו הוא סבור כי קיים חשש סביר לאי-עמידת המנפיק (בענייננו - המשיבה) בהתחייבויותיו הקיימות או הצפויות. בשטר הנאמנות מספר עילות, אשר בהתקיים אחת מהן, קמה למחזיקי אגרות החוב זכות להעמיד לאלתר את מלוא ההלוואה לפירעון מידי. המבקשת הפנתה בעיקר לסעיף 8.1.8 לשטר הנאמנות המקנה זכות כזו מקום בו: "קיים סיכון ממשי, שהחברה תחדל או תתעתד לחדול מלהמשיך בעסקיה, ויש באיזה מאירועים אלו חשש ממשי לאי-פירעון סכום כלשהו שיגיע מהחברה עלי פי אגרות החוב". דברים אלו נכונים במקרה זה ומבהירים, שלמבקשת עומדת זה מכבר זכות משפטית להעמיד את מלוא ההלוואה לפירעון מידי. אכן, עד כה עלה בידי המשיבה לשלם את התחייבויותיה השוטפות. אלא, שלשון הסעיף דלעיל מדבר, במפורש, על סכנה ממשית לקריסה צפויה מקום בו, החברה מצויה במצב של הפסדים מאמירים והולכים, והיא צפויה, על פי חוות הדעת הכלכלית שצירפה המבקשת, ואף לפי דברי הנהלתה של המשיבה עצמה כמו גם רשויות המדינה, להגיע לקריסה בתוך פחות משנה. לטענת המבקשת על פניו חל הסעיף דלעיל במובהק - גם ובעיקר נוכח העובדה, כי למחזיקי אגרות החוב אינטרס וזכות לנסות ולהציל את השקעתם טרם תגיע החברה לקריסה סופית, בעוד יש בידיה עדיין נכסים שניתן להיפרע מהם.

16. המבקשת פרטה בהרחבה את ניסיונותיה להגיע לכלל פתרון בדרך של משא ומתן, אך הליך זה לא צלח והמשיבה עמדה על כך כי תוכל לעמוד בכל התחייבויותיה עד להודעה חדשה וזאת למרות טענותיה לפני בית הדין לעבודה ביום 16.3.14 בהליך שפתחו הסתדרות העובדים הכללית וארגון העובדים הארצי של המשיבה כנגד המשיבה, שאם בית הדין ייעתר לבקשת ההסתדרות יהיה "כפסע בין המשיבה להקפאת הליכים". ברם, סופו של ההליך האמור היה אך מתן "הלוואה" בצורת הפחתת שכר בשיעור 5% משכר העובדים שתוחזר לאחר שנת 2014, והסדרים אחרים בלתי משמעותיים ללא תכנית התייעלות ממשית. כן כשלו כל ניסיונותיהם האחרים של מחזיקי אגרות החוב להגיע לכלל הסדר עם המשיבה. לטענת המבקשת, מחזיקי אגרות החוב פעלו לאורך כל התקופה בתום-לב, התאזרו בסבלנות ונתנו למשיבה אורכה אחר אורכה, בתקווה כי יעלה בידה לייצב את מצבה ההולך ומחמיר בלא התערבות בית המשפט. וודאי, שלא אצה להם דרכם לערכאות - שאם לא כן, הייתה בקשה זו מוגשת לפני חודשים ארוכים, קל וחומר מקום בו נתפסה המשיבה בטענות סותרות, כאשר היא עצמה טענה בבית הדין לעבודה, כי היא צפויה לקריסה תוך חודשים ספורים. המשיבה לא הותירה אפוא בפני המבקשת כל ברירה, מלבד לנקוט בהליכים להגן על זכויותיהם של מחזיקי אגרות החוב.

17. לטענת המבקשת למרות ותעלה הטענה כי אף באפריל 2015, כאשר יאזלו המזומנים מקופת החברה, היא תהיה במצב של עודף נכסים על התחייבויות, וזאת נוכח קיומם וערכם של הנכסים הקבועים שברשותה. טענה זו, ככל שתטען, אינה מהווה הגנה כלשהי, מקום בו המשיבה תגיע לחדלות פירעון תזרימית ואינה יכולה לשלם את חובותיה השוטפים במלואם ולאלתר. יש גם לדחות את טענת המשיבה לפיה היא פועלת במרץ ליישומה של תוכנית הבראה הנשענת על דו"ח "ועדת רייך" שהוא דין וחשבון הוועדה לבחינת תעריפי המשיבה ושירותיה מחודש אפריל השנה ובו היא נדרשה לבצע שורה ארוכה של שינויים מבניים עמוקים, החל משינוי עמוק באורח מתן השירות ומתכונת עבודת העובדים, שינוי שעות הפעילות, שינוי תעריפים ועד לשורה של שינויים רגולטורים שאינם מצויים בשליטת המשיבה, אלא בסמכות רשויות רגולציה שונות. יש גם לדחות את טענת המשיבה שהיא מבצעת תכנית עסקית כפי שנמסרה זה מכבר אף לעיונם של מחזיקי אגרות החוב. הטעם לכך הוא שמדובר בתוכנית עסקית המבוססת על צירוף של משאלות לב ותחזיות שוודאיות כל אחת מהן (קל וחומר, התקיימותן במצטבר) רחוקה מלהיות מובטחת. התכנית כרוכה ותלויה באורח חד-משמעי ביישום דו"ח ועדת רייך, כולל השלמת חלקיו הדורשים שינויי רגולציה - אשר עשויים להימשך זמן רב. אף אם נניח, לצורך הדיון ובהתאם לגרסת המשיבה כי שלב ההערות - מצד הציבור, בעלי העניין והגורמים הרלוונטיים השונים, יסתיים בחודשים הקרובים, הרי שמכאן ועד לקבלת הדו"ח, הטמעתו וישומו במלואו רבה הדרך, וזאת כאשר המשיבה במצבה הנוכחי צפויה להגיע לחדלות פירעון מובהקת לא בשנת 2018, אלא בראשית השנה הבאה.

18. יתר על כן, תכנית ההתייעלות המוצעת של המשיבה אינה בת סיכויי התממשות והיא בלתי ריאלית. לטענת המשיבה היא אמורה להגדיל את הכנסותיה עד לשנת 2018 ב-336 מיליון ₪ ולהקטין את הוצאותיה בסכום של 227 מיליון ₪. ברם, המבקשת הצביעה בבקשתה על הקשיים ביישום תכנית זו ועל הפער הקיים בין התחזית האופטימית של המשיבה לבין חיי המעשה. התכנית העסקית שהוצגה לפני המבקשת אשר מתיימרת להוות את "נוסחת הפלא" להוצאת החברה מקריסה לחדלות פירעון וודאית, אינה יכולה להניח את הדעת ולו במעט. אין בתוכנית כדי להזים את החשש הכבד כי בעוד חודשים ספורים תקלע החברה לחדלות פירעון תזרימית ולקריסה מוחלטת. אם לא די באמור לעיל, הרי שהחברה, בהסתמך על תוכנית עסקית זו, מבקשת בתקופת הביניים לממש נכסים קבועים למימוש פעילות שוטפת - נכסים אשר, היה וחלילה לא תצלח במועד תוכנית ההבראה, עשויים להוות את המקור המרכזי לפרעון עבור הנושים הלא מובטחים. מכאן, אי-הסכמתם של מחזיקי אגרות החוב להסתמך על הליך הבראה שכזה המבוצע בידי החברה ובעלת השליטה בו. ובעיקר התנגדותם למימוש הנכסים הקבועים.

19. בסופו של יום טוענת המבקשת כי מדובר בבקשת נושה העומד מנגד ורואה את החברה ואת השקעתו בה קרבות לפי-פחת, על אף שהמידע המצוי ברשותה בשלב זה הינו כללי ומוגבל. נוכח האמור לעיל, וכן נוכח העובדה כי בשלב זה לא מתבקש מינוי נאמנים אשר יהפכו לאורגן הראשי של החברה ויטלו את ניהולה, אין המבקשת יכולה לצרף בשלב זה תוכנית הבראה מפורטת. אדרבה, הלכה למעשה, מטרת חלק נכבד מן הסעדים נשוא הבקשה, היא לאפשר למבקשת ולבעל התפקיד מטעמה, לגבש או לסייע בגיבושה של תוכנית מסוג זה בעתיד. במצב הדברים לעת-עתה הוכח היטב, כי ההמלצות ותוכנית ההבראה של המשיבה לא ניתנות לביצוע מהיר באורח 'וולונטרי' - אלא נזקקות לחסותו ולהנחייתו, ובמידת הצורך להוראותיו של בית המשפט. בעל התפקיד המוצע על ידי המבקשים, עו"ד אייל גבאי, הינו בעל ניסיון מוכח בתחום הסדרי החוב, כמו גם בעל היכרות מעמיקה עם רשויות המדינה, על זרועותיה ודרכי התנהלותה. בין השאר, הוא שימש כמנכ"ל משרד ראש הממשלה ומנהלת רשות החברות.

טענות המשיבה

20. לטענת החברה, הבקשה הוגשה למרות שידוע למבקשת היטב כי החברה פועלת נמרצות וביצעה צעדים משמעותיים בשיתוף פעולה עם רשויות המדינה לגבש ולבצע הסדר לטווח ארוך. הודגש, על אף הפערים הקיימים נכון למועד הגשת התגובה לבית המשפט בין הצדדים הרלוונטיים לתכנית, מאמינה החברה כי קיים סיכוי סביר לגיבוש התכנית בהסכמה, וזאת לאור מעורבותם של הדרגים הגבוהים ביותר במדינה ובהסתדרות החדשה הפועלים נמרצות בעניין זה. כל עוד קיים סיכוי סביר לגיבוש ההסכמות הנדרשות לתכנית מחד גיסא ולא נגרם נזק לנושים מאידך גיסא, יש לאפשר לחברה ולמדינה למצות את ההליכים הנדרשים לגיבוש התכנית ללא התערבות או פיקוח של בית המשפט. מה עוד שהפתרון היחיד העומד על הפרק הוא התכנית המקודמת על ידי החברה, בעוד אין באמתחתה של המבקשת כל פתרון ארוך טווח למצב החברה, מלבד פעולותיה המוכוונות אך ורק לחיזוק מעמד נשייתה בחברה ולא יותר מכך.

21. מדובר בחברה ממשלתית אשר אין חשש ואין גם טענה כי היא מנוהלת לטובת בעלי מניותיה להבדיל מטובתה של החברה. החברה עוסקת במתן שירותים חיוניים ועל כן ראוי להיזהר ביותר בנקיטת הליכים משפטיים מסוג הבקשה דנן בחברה מסוג זה, לפחות עד לשלב שבו החברה תמצא במצב של חוסר ברירה מובהק שבו קלושים הסיכויים להמשך תפקודה ללא הסדר בחסות בית המשפט. החברה אינה חדלת פירעון ולא הגיעה לנקודה ברצף שבה ניתן לזהות סכנה ברורה וקרובה ליכולתה לעמוד בהתחייבויותיה ואין להכניסה לסחרור ולסיכון הטבוע בהליכים מסוג זה בבית המשפט. לחברה עודף נכסים על התחייבויות – עובדה שאף המבקשת אינה חולקת עליה. זאת ועוד, בחינה של צרכי המזומנים של החברה מראה כי במחצית השנייה של השנה לחברה תזרים מזומנים מאוזן ואף חיובי. משמעות הדבר היא שהבקשה הוגשה בתקופה שבה לא רק שאין "שריפת מזומנים" בחברה, אלא אף גידול במזומנים באופן שלא נגרם כל נזק למחזיקי אגרות החוב מהמשך פעילותה של החברה בחודשים הקרובים במהלך העסקים הרגיל. לעומת זאת, הנזק מעצם נקיטת ההליכים כנגד החברה בשלב מוקדם מדי עלול להיות חמור ביותר והוא גם מיותר לגמרי בתקופה שבה תזרים החברה הינו חיובי והנהלת החברה (ובכלל זה – דירקטוריון החברה) מקדמת ומתקדמת בכל ההליכים הדרושים לאישורה וביצועה של תכנית מפנה בחברה שתביא את החברה לאיזון ולהבראה. יש לאפשר לחברה למצות מהלכים אלה כל עוד יש סיכוי סביר להצלחתם. אכן, החברה מודה כי הקשיים אליהם נקלעה מחייבים שינויים מהותיים וגיבוש הסדר לטווח ארוך. בעניין זה מתפרצת המבקשת לדלת פתוחה ואין בבקשתה שום דבר שהחברה בעצמה לא מכירה ולא מבינה מזה תקופה ארוכה. הודגש כי בשונה ממקרים אחרים - מדינת ישראל, בעלת מניות החברה, נכונה לסייע לחברה במימון הסדר לטווח הארוך וזאת ככל שיבשילו התנאים לכך.

22. החברה הודתה שהיא אינה מצליחה כיום ליתן מענה מיטבי בתחומים חדשים המתפתחים כתוצאה מהשינויים העולמיים - כגון תחום משלוח ומסירת חבילות, אשר פתוחים לתחרות. מסיבות אלו ונוספות, מצויה החברה במצב בו נכון לנקודת הזמן הזו פעילותה השוטפת גרעונית. גיבוש פתרון ארוך טווח זה מותנה בשני מהלכים מהותיים בקשר לחברה: שינוי מהותי של הסכמי העבודה בחברה וצמצום משמעותי של מספר העובדים בחברה לצד שינויים רגולטורים משמעותיים ביחס לחברה עליהם אחראי משרד התקשורת. בהקשר זה הודגש, כי תכנית ההתייעלות אינה מבקשת לשנות את מערכת ההסכמים שבין החברה לנושיה וברור שאם וככל שתגובש, תוכל החברה להמשיך לפרוע את התחייבויותיה לנושים כסידרן ובמועדן.

23. עוד הודתה החברה, כי אם לא יגושרו הפערים בין הצדדים בתקופה הקרובה, לא יהיה מנוס מלשקול צעדים נוספים ואחרים מבחינתה של החברה אשר יש להם השלכה מהותית על הבקשה. ברם, לעת הזו, סבורה החברה שקיים עדיין סיכוי סביר כי ניתן יהיה לגשר על הפערים ולגבש תכנית לחברה ללא הכנסת החברה להליכי חדלות פירעון ולפיקוח של בית המשפט. מעורבותם של משרד האוצר, משרד התקשורת והעובדים (באמצעות ההסתדרות החדשה), באמצעות הדרגים הגבוהים ביותר במשרדי הממשלה הרלוונטיים ובהסתדרות בקידומה של התכנית הינה בעלת משמעות מכרעת. במידה ואכן יצליח המו"מ ויבשילו התנאים לכך, נראה כי המדינה תהא נכונה להשקיע בחברה סכומים משמעותיים מתקציב המדינה, וזאת על מנת לסייע במימון התכנית באופן שיאפשר את המשך פעילותה של החברה באופן מאוזן ורווחי בטווח הארוך ותשלום מלוא חובותיה לכלל נושיה. ברם, הגיוני להניח, כי המדינה לא תהיה מוכנה להשקיע בחברה בלא שתגובש ותיושם תכנית אמיתית, אשר תעלה את החברה על פסים של יציבות עסקית וכלכלית לאורך זמן, בלעדיה תהווה השקעת כספים כזו בזבוז משווע של כספי ציבור שלאחריו תידרש רפורמה נוספת והזרמה נוספת של כספים לחברה. על כן, נראה שללא אישורה של תכנית כוללת לחברה, לא ניתן יהיה להניח כי תתקבל תמיכת המדינה בתכנית.

24. על פי התזרים החזוי עד סוף שנת 2014, צפויה החברה (בנתונים הקיימים) לסיים את שנת 2014 בהפסד שנתי של כ- 127 מיליון ₪. יתרת המזומנים בקופתה צפויה לעמוד על סך של כ- 135 מיליון ₪. על פי מאזן החברה המופיע בדוחות הכספיים המבוקרים לשנת 2013, לחברה הון עצמי חיובי בסך של למעלה מ-487 מיליון ₪. ניתן להבחין ולראות כי במחצית השנייה של השנה לחברה צפוי תזרים מזומנים מאוזן ואף חיובי. הווי אומר, לתקופה שעד דצמבר 2014 אין בחברה "שריפת מזומנים", מצבה הפיננסי לא מורע ונכסיה הנזילים אינם מתכלים. טעם זה כשלעצמו מצדיק דחייה של כל הסעדים הזמניים הכלולים בבקשה.

25. החברה פרטה את צעדי ההתייעלות שננקטו עד כה והמו"מ לגיבוש פתרון ארוך טווח עבורה. לטענתה, התמשכות המו"מ בקשר עם התכנית (והמשך היווצרות הפסדים מפעילותה) חייבה את הנהלת החברה לנקוט בתחילת שנת 2014 בשורה של צעדי חירום, ובכלל זה הפחתת עלויות העסקת עובדים בדרך של פיטורי 130 עובדים ארעיים וקיצוץ במכסת השעות הנוספות, פרישת כ- 40 עובדים, קיטון בהשקעות בנכסים ובהוצאות השוטפות, הפחתת עלויות הפעלה שוטפות והיקף ההשקעה ברכוש קבוע ומימוש פיקדונות והשקעות (לרבות פיקדון בסך של 55 מיליון ₪ בבנק יהב לעובדי המדינה בע"מ אשר מומש בחודש מרץ 2014). צעדים אלו שנקטה החברה נתקלו בהתנגדות קשה מצד ועד העובדים. לכן ביום 29.4.2014 פתחו עובדי החברה בשביתה כללית ללא הגבלת זמן, במסגרתה הושבתה כלל פעילות החברה בכל רחבי הארץ (להוציא חלק מעבודת הזכיינים אשר לא היה תלוי בעובדי החברה). ביום 1.5.14 הגיעו החברה, מצד אחד, והסתדרות העובדים הכללית החדשה וארגון עובדי החברה, מצד שני, לסיכום דברים לפיו יינקטו מספר צעדים ובהם מתן הלוואה בצורת הפחתת שכר רוחבית של 5% משכר הברוטו של העובדים עד סוף שנת 2014 והקפאת קידומי דרגות. צעדים אלו ואחרים, אמורים לחסוך במצטבר כ- 60 מיליון ₪ מהוצאותיה התזרימיות הצפויות של החברה בשנת 2014, חסכון אשר מטרתו לאפשר משא ומתן מואץ בין הצדדים בהשתתפות משרדי האוצר והתקשורת לתקופה של 60 יום. ברם, נוכח הסוגיות המורכבות המונחות על שולחן המו"מ, תהליך זה טרם מוצה ונותרו עדיין פערים בין הצדדים. בכל מקרה, ברור לחברה ולכל הנוגעים בדבר שנושא הרגולציה על החברה הוא מהותי ועליו להיפתר בזמן הקרוב מאוד והחברה רואה סיכוי סביר לתוצאה חיובית בהיבט זה.

26. מכל מקום, לעת הזאת התרחיש של גיבוש התכנית הזו בעל סיכויים סבירים. ולכן יש לאפשר לחברה ולכל הגורמים האחרים למצות את המאמצים בטרם יכפו על החברה הר כגיגית ויכניסו אותה לסחרור של הליכים משפטיים ומינויים של בעלי תפקיד לעת הזו. החברה הדגישה כי היא תהא הראשונה להרים "דגל אדום" ברגע שתתגבש הערכה כי הסיכוי לגיבוש תכנית נמוך או שאינו יכול להתבצע במועד הנדרש לעמידתה בהתחייבויותיה. אולם, כל עוד סבורה הנהלת החברה כי לא כך הם פני הדברים, לא ניתן לכפות עליה אחרת בהעדר הוכחה ברורה לכך שהיא טועה בקריאת העובדות באופן מהותי או בהעדר הוכחה להתנהלות שלא לטובתה.

27. החברה עושה אפוא כל שביכולתה על מנת לקדם את יישומה של התכנית לפתרון ארוך טווח תכנית אשר תאפשר לה להמשיך בפעילותה החיונית באופן המהיר, היעיל והמסודר ביותר. טענת המבקשת אינה לחדלות פירעונה של החברה אלא היותה ב"מתחם חדלות הפירעון". כאמור לעיל, על פי טיוטת דוחותיה הכספיים ליום 30.6.2014 לחברה הון עצמי חיובי של למעלה מ- 420 מיליון ₪, וביכולתה של החברה למכור נכסים כך שיעניקו לה אמצעים נזילים אף לתקופה צפויה של כשנתיים ועדיין להישאר עם הון עצמי חיובי. מכאן, שהחברה עומדת בכל מבחן של כשרות פירעון – הן המבחן המאזני והן המבחן התזרימי באופן שמאפשר לה זמן ארוך נוסף לגיבוש תכנית. תמונת מצב זו מטה את הכף באופן ברור כנגד סבירות הבקשה להתערבותו של בית המשפט להפעלת סעיף 350 לחוק, על סעדיו השונים ומשמעויותיו הנגזרות לתפקודה של החברה, בנסיבות אלה. במצב הדברים הנוכחי, כאשר ההון העצמי של החברה חיובי ומשמעותי, ביכולתה לייצר אמצעים נזילים לתקופה העולה על שנתיים קדימה, והחברה, הנהלתה, הדירקטוריון שלה ובעלת השליטה בה נוהגים באחריות ובזהירות הנדרשות, ויש ליתן לחברה את מרווח שיקול הדעת לבחון ולהחליט בכוחות עצמה מתי מגיעה אותה נקודה במדרון החלקלק, שבה עליה לנקוט צעדים נוספים. דברים אלה מתחזקים גם לנוכח העובדה שבמצב הדברים שבו עולים נכסי החברה על התחייבויותיה והחברה היא בעלת כושר פירעון מאזני, ייפרעו נושי החברה במלוא חובם גם בפירוק של החברה. זו בדיוק גם הסיבה לכך שהתכנית של החברה איננה כוללת "תספורת" ואף לא שינוי במועדי פירעון התחייבויות החברה. במצב דברים זה, אין לאפשר לנושים לקבל סעדים הפוגעים בממשל התאגידי התקין של החברה ואשר מכניסים אותה לפיקוח בעל תפקיד ללא הסכמתה לכך.

עיתוי התערבות בית המשפט בהבראת החברה

28. הלכה למעשה, אין לחברה מחלוקת עם המבקשת בדבר הצורך בקיומה וביצועה של תכנית אשר תסדיר את כלל פעילות החברה. "המבקשת מתפרצת בעניין זה לדלת פתוחה", אך זאת מתוך מחשבה מוטעית כאילו ניתן כבמטה קסם, ללא ידיעת והכרה של המערכת, הצדדים והדרישות הרגולטוריות, "לנווט מחדש את דרכה של הספינה הכבדה", על אלפי עובדיה ופעילותה הארצית המקיפה. בהינתן הנושאים העומדים להסדרה בתכנית, דווקא הנהלת החברה והדירקטוריון שלה, הבקיאים ברגולציה הרלוונטית ובצרכי החברה – הם הגורם היעיל לגיבושה של תכנית זו. ייתכן שלא יהיה מנוס מהתערבות חיצונית בפעילות זו בשל אי הצלחת הצדדים להגיע להסכמות הנדרשות, אולם כל עוד אירוע מעין זה לא התרחש אין להתערב באופן כפוי בפעילותה של החברה.

29. לכן כל סעד של מינוי בעל תפקיד לפי סעיף 350 לחוק, יהיו סמכויותיו אשר יהיו, פוגע בממשל התאגידי הבסיסי של חברה, ולכן כאשר מינוי כאמור מתבקש בידי נושה של חברה, בניגוד לדעתה של החברה ושעה שהיא עומדת בכל התחייבויותיה כלפיו, עליו להישקל בזהירות רבה ביותר ובעניין זה עדיפה הטעות של פנייה "מאוחרת מדי" על הטעות של פנייה "מוקדמת מדי". יש גם לראות במינוי בעל תפקיד - אפילו אם סמכויותיו מוגדרות כ"משקיף" - שלב בדרך לאפשרות הצגה של הסדר חוב לחברה שלא בהסכמתה – שאם לא כן - מה הטעם במינויו. מכאן שתנאי בסיסי לקבלת הבקשה חייב להיות הכרעה בשאלת חדלות פירעונה של החברה. המבחן היחיד הרלוונטי לבדיקה בהקשר זה הוא מבחן חדלות הפירעון המאזני, להבדיל מהמבחן התזרימי שאינו יכול לבדו, ללא בחינה של המבחן המאזני, להקנות עילה לנושים לכפות הסדר על החברה.

30. הדין הקיים בישראל, כמו גם בעולם המשפט המקובל, אינו מכיר, גם לא ביחס לחברה הפועלת באזור חדלות הפירעון במצב ביניים של "חברה בהשגחה", "חברה בקשיים" או של "חדלות פירעון יחסית". ממושכלות היסוד של דיני החברות, כי כל עוד החברה אינה מוגדרת כחדלת פירעון, תנוהל החברה בלעדית בידי הנהלתה כשזו ממשיכה לשקול את שיקולי טובת החברה. אכן נכון, כאשר נקלעת חברה למשבר, אמורה הנהלתה לבחון את הדברים ביתר זהירות ולהימנע מצעדים פזיזים העלולים להטיל סיכון לא סביר על החברה ונושיה. ברם, עדיין שמורות בידיה מלוא הסמכות (ומנגד כמובן גם מלוא האחריות) לנווט את דרכה. לא ניתן להתערב בקבלת החלטות בתאגיד, אלא אם כן נקבעה לגביו חדלות פירעון וניהולו הועבר במלואו לפיקוחו של בית המשפט.

31. אין גם בשטרי הנאמנות תניות המקנות לנושים איזושהי זכות ניהולית ו/או מעורבות ניהולית בחברה, כל עוד החברה סולבנטית. "שרביט השליטה" בחברה עובר לידי הנושים, אך ורק כאשר החברה מוגדרת חדלת פירעון, ולא רגע לפני כן. מאחר שבענייננו, אין מחלוקת כי החברה עודנה סולבנטית ומסוגלת להתמודד עם נושיה, הרי שהתנהלותם של הנושים מביאה לפגיעה חריפה בעיקרון שיקול הדעת העצמאי המהווה את אחד מאושיות היסוד של דיני התאגידים בישראל. חדלות הפירעון מהווה קו פרשת המים בקשר לזהות האַמוּן על השליטה בחברה, ובמקרה דנן, נראה שהנושים מנסים לנכס לעצמם את השליטה בחברה, בטרם עת ואף לא במסגרת הליך של חדלות פירעון. רק במקרים קיצונים מאוד, העולים לכדי קיפוח או חשש לתרמית, יטה בית המשפט להתערב בשיקול הדעת העסקי של חברה. מקרים שאף לא נטענו על ידי המבקשת. גם ספק רב אם התנהלותה של המבקשת בעת הגשת הבקשה דנן הינה התנהלות ראויה ותמת לב שמטרתה להביא להשאת טובת החברה על פי דין, או שמא כרוכים בבקשה מניעים זרים שלא מן העניין, שלא יביאו בסופו של יום למיקסום טובתה של החברה.

32. ככלל כל כיוון חשיבה של התערבות מוקדמת (מוגבלת בהתאם לנסיבות) יוביל למערכת כאוטית בה תתאפשר התערבות נושים בניהול עסקי תאגיד במצבי ביניים שונים ומשונים שעולם העסקים מאופיין בהם. דבר זה יוביל מיידית לפגיעה בתאגיד ובעסקיו בלי שהנושים נושאים באחריות כלשהי לתוצאות פעולתם, או לעובדה שהגבילו דה-פקטו את הנהלת החברה מלנקוט צעדים מיטביים לטובתה. התערבות מוקדמת זו גם תגרום נזק כבד לנושים, אשר מועד פירעון חובם קצר משל נושים אחרים של אותו תאגיד. נושים קצרי המועד העדיפו לתת לחברה "חוב קצר" אשר אותו ראו כבטוח יותר ואילו עתה שינוי סדרי עולם הנשיה יעמיד אותם בפני שוקת שבורה ויגרום להם, בפעם הבאה, לנהוג בשמרנות וזהירות יתר, אשר שלא לצורך יגרמו לעלות מיותרת על התאגיד. יתר על כן, התערבות מסוג זה, או גם פוטנציאל התערבות, ימנעו ממנהליה של חברה שנקלעה לקשיים את העוז הנחוץ לנקוט פעולות משמעותיות במטרה לחלץ את התאגיד מקשייו. אפשרות התערבות שיפוטית במצבי קושי תוביל בהכרח לסירוסה בפועל של כל יוזמה הנדרשת לחילוץ התאגיד מקשייו.

33. במסגרת זו, בתגובתה החברה גם התייחסה לדו"ח ועדת אנדורן. לטענתה, ייתכן אכן שאי ההתערבות בחברה שהיא באזור חדלות הפירעון עשוי להשתנות במעשה חקיקה עתידי שייעשה בעקבות המלצותיה של ועדת אנדורן. ואכן, המבקשת טוענת כי החברה הינה "חברה בקשיים" כהגדרתה בטיוטת דו"ח הוועדה. על כן, לדידה, יש למנות לה משקיף מטעם הנושים הפיננסיים ולהגביל את הוצאותיה של החברה. ברם, לטענת החברה המדובר בטיוטה בלבד שאינה סופית ומחייבת, ואינה לוקחת בחשבון את הערות הציבור. אף אילו היו ההמלצות, המלצות סופיות הרי שהרשות המחוקקת והמבצעת אינן מחויבות לקבל את מסקנות הוועדה על פי חוק (ואף אינן מחויבות לפרסמן). בשלב ראשוני זה, בו תהליך החקיקה בניצניו, אין זה ראוי כי בית המשפט "יעקוף" את המחוקק בדרך של חקיקה שיפוטית. מדובר בסוגיה מהותית ובעלת השלכות רוחב כלכליות אשר אינה הולמת את קביעתם של הסדרים ראשוניים בהלכה פסוקה. גם לו היה בית המשפט מאמץ את המלצות הדו"ח, הרי שהוועדה אינה מציעה פרמטרים כלכליים ברורים לבחינת השאלה האם המדובר ב"חברה בקשיים". הוועדה מציעה כי המועד שבו תוגדר חברה כ"חברה בקשיים", יוגדר בתניה פיננסית שתיקבע באיגרת החוב או בהסכם ההלוואה, וכי הרגולטורים יקבעו הוראות לעניין הליך קביעת התניות הפיננסיות, ואם הדבר יידרש - גם עקרונות מינימום לתניה כאמור.

34. לעומת זאת, המבקשת אינה מציעה כל הסדר ואף לא ראשיתו של הסדר. גם לא ייתכן כל הסדר בחברה ללא קבלת הסכמות מהמדינה ומהעובדים על שינוי תנאי עבודתם. יש קושי עצום, אפוא, לראות מה מטרתה של הבקשה בסופו של דבר, למעט עצם מינוי המשקיף ויצירת הגבלות על החברה, מעבר לרצון של מחזיקי אגרות החוב לקבל בטוחות לחובם - הא ותו לא. יתר על כן, עצם הגשת הבקשה עלולה להוביל לנבואה המגשימה את עצמה ובכך להביא חברה פעילה ומתפקדת אל פי התהום ולשתק את פעילותה. החברה מרגישה כבר עתה בשינוי יחסם והתנהלותם של חלק מספקיה בשל הגשת הבקשה. כמו כן, כבר בתחילת שבוע זה החלו עובדי החברה בעיצומים, והענות לבקשה עלולה להביא את החברה ל"נקודת אל-חזור" ממנה יקשה על החברה להתאושש. הסחרור שיגרם, יכול לגרור אחריו נזקים משמעותיים למשק הישראלי. דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח הנזקים רחבי ההיקף שעלולים להיגרם, בין היתר כאמור לעיל, בשל ריבוי הספקים והעובדים של החברה. כניסה להליך חדלות פירעון בטרם עת ובטרם מוצו מאמצי החברה לגיבושה של התכנית עשויה לגרום לה לנזקים חמורים ובייחוד לפגיעה אנושה בתזרים החיובי הצפוי לחודשים הקרובים, כמו גם במאמצים לגיבוש ההסכמות בדבר התכנית המתגבשת.

35. מצד שני, דומה כי החשש מפני כניסה מאוחרת להליך אינו קיים, ולמצער הוא קטן ביותר. ראשית, כפי שצוין לעיל, בתחילת השנה נקטה הנהלת החברה שורה של צעדי חירום בהתאם ליוזמה ולהחלטת הדירקטוריון בעניין וכן פעלה ועודנה פועלת לגיבוש תכנית לחברה. שנית, כפי שצוין לעיל, לחברה מאזן חיובי. לבסוף, יש ליתן משקל לעובדה כי החברה הינה בבעלות המדינה ולמדינה אינטרס רב לסייע בשיקומה. זאת, להבדיל מבעל שליטה פרטי, אשר לגביו מתעורר החשש כי ינסה ליטול לעצמו את מה שנשאר בחברה, או להובילה לסיכונים מיותרים על חשבון נושיה. ברי כי אין זה המצב בענייננו. המדינה, כרגולטור, היא זו שתידרש למצוא תחליפים לשירותי הדואר המהווים שירות חיוני לציבור. אין כל חשש כי המשך המשא ומתן ללא מתן הסעדים המבוקשים יוביל לסיכונים מיותרים על חשבון שימור החברה לטווח הארוך.

36. ובעניין מימוש נכסי החברה. לטענתה, המבקשת משתמשת בטיעון מעגלי. מחד גיסא היא טוענת לסביבת חדלות פירעון, בין היתר, בשל סבירות נמוכה למימוש נכסים בטווח הקצר, אך מאידך גיסא היא מבקשת לשלול מן החברה את האפשרות לממש נכסים בשל חדלות פירעונה. זהו מעגל שוטה שמזין את עצמו. ההלכה היא כי בעת בחינת כושר הפירעון המסחרי של חברה יש להביא בחשבון לא רק את המזומנים שבידי החברה אלא גם כספים שהחברה יכולה לקבל באמצעות מימוש או שעבוד של נכס תוך זמן קצר יחסית. זאת ועוד שכפי שפורט לעיל - החברה מצביעה על יכולת מימוש בתוך תקופת זמן של 9 חודשים בלבד וזאת ביחס לנכסים שכבר נמכרו או שמכירתם אושרה לאחר השלמת הליכי המכרז וללא התחשבות בנכסים נוספים שמכירתם מצויה בשלבים מוקדמים יותר. נטל ההוכחה בדבר חדלות הפירעון של החברה, או "סביבת חדלות הפירעון" חל על המבקשת, לכן עליה חובת ההוכחה כי תרחיש זה אינו סביר ברמת ודאות גבוהה. לא רק שהמבקשת רחוקה מהוכחתו של נטל זה, אלא שהיא מתעלמת מתרחיש זה באופן מגמתי בעוד ידוע לה היטב כי החברה מתכננת ושואפת לפעול למכירתם של מספר נכסים בזמן הקרוב.

37. לכן בסופו של יום מתן סעדים למבקשת וההשלכות הצפויות מכך הינן הרסניות ובלתי הפיכות. מנגד, המבקשת לא הצביעה באופן מבוסס על איזה נזק העלול להיגרם לה מאי מתן הסעדים המבוקשים על ידה. ההיענות למתן הסעדים המבוקשים גם אם באופן חלקי, משמעותו למעשה דחיפת החברה אל עבר עולם חדלות הפירעון בו היא לא מצויה. הדבר יהווה למעשה "הטלת מכת פטיש" על החברה אשר לאחריו החברה תהיה במסלול צפוי וידוע מראש לכל.

עמדת המדינה

38. המדינה לא תמכה בבקשה, אך גם לא התנגדה לה. היא בקשה לתת לחברה שהות בת 45 יום לקיים משא ומתן עם כל הגורמים הרלוונטיים וזאת בשים לב לכך שהחברה אינה שוקדת על שמריה, אלא ניסתה להגיע לכלל הסכמה עם העובדים במשך כל השנה שחלפה. עם זאת, המדינה הסכימה כי יש להחיל על החברה לעת הזאת חובת גילוי מוגברת כלפי המבקשת במשך תקופת השהות והיא עצמה סוברת כי לצורך כך אין צורך למנות בעל תפקיד אשר יפקח או ישקיף על התנהלות החברה. עם זאת, היה ובית המשפט יראה כי יש למנות בעל תפקיד מסוג זה, אין להקנות לו סמכויות התערבות בניהול החברה כבקשת המבקשת, כי אם מעמד של משקיף פסיבי בלבד.

עמדת הכנ"ר

39. הכנ"ר תמך בעמדת המדינה בטוענו כי לעת הזאת לא ייגרם לאיש מהצדדים נזק בלתי הפיך אם בית המשפט יאפשר לחברה להמשיך לנהל משא ומתן תוך חיובה בגילוי מוגבר כלפי המבקשת.

דיון והכרעה

40. סעיף 350 לחוק עוסק בין היתר בהבראת חברות. הוא אינו עוסק בפירוק חברות. אדרבה, מטרת הסעיף היא להבריא חברות או להגיע להסדר עם נושיהן תוך המשך פעילותן. לפיכך, חרף העובדה שקיים דמיון וקרבה בין העילות המאפשרות הזדקקות לסעיף לבין עילות העומדות בפירוק חברה, העילות שונות זו מזו.

41. בית המשפט יכול להורות על פירוק חברה בגין חדלות פירעונה לפי סעיפים 257(4) ו-258 לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1983 (להלן: "הפקודה"). שלא כדעת החברה, בחינת חדלות פירעונה של חברה אינה על בסיס מסת הנכסים הכוללת שלה אל מול חובותיה, כי אם על בסיס תזרים המזומנים שלה ויכולתה לפרוע בפועל את חובותיה. וכדברי בית המשפט מקדמת דנא:

"המבחן הוא, אם מסוגל הוא לעמוד בהתחייבויותיו השוטפות ולענות לדורשיו. במילים אחרות, אין זו שאלה של עריכת מאזן וקביעת היחס בין האקטיבה והפסיבה. אילו באופן כולל עולים הנכסים על ההתחייבויות, מבחינה מעשית פשוטה בנק שאין לו אמצעים נזילים מספיקים משלו ואינו מסוגל לגייסם בשעת צורך ממקורות חיצוניים כדי לשלם מה שעליו לשלם באותו זמן, פשיטא שהוא במצב של פשיטת-רגל ומותר לצוות על פירוקו".

(ע"א 577/74 בנק ארץ ישראל בריטניה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ"ט (2) 6, 9 (1975). וראו גם: ע"א 1938/11 מגדל הזוהר לבנין בע"מ נ' גוב גיא בע"מ, (פורסם בנבו, 1.12.11); ע"פ 577/75 מדינת ישראל נ' בן-ציון, פ"ד ל(1) 119 (1975); צ' כהן, פירוק חברות, תש"ס 113; פר"ק (ת"א) 29874-07-13 פייטון טכנולוגיות (1994) נ' משרד המשפטים (פורסם בנבו, 23.10.13)). נוסחה זו שנקבעה מלפני עשרות שנים, אינה תמיד קלה ליישום ונדרשים לעתים קרובות מבחני עזר לקבוע אם יש לחברה תזרים מזומנים כדי לעמוד בהתחייבויותיה ואם ביכולתה לפרוע את חובותיה. קשה גם למתוח קו גבול נוקשה בין יכולותיה של חברה לפרוע את חובותיה בזמן נתון ובין מצב שבו החברה מנסה אך להרוויח זמן ולדחות את רוע הגזירה של פירוק. בית המשפט היטיב להגדיר את הדילמה במסגרת אי. די. בי. (פר"ק (ת"א) 366181-04-13 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אי. די. בי. חברה לפיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 30.4.13)), באומרו:

"עסקינן במחלוקת קוטבית, שבה, מחד גיסא, המבקשות טוענות כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לאורך זמן, ומאידך גיסא, טוענים החברה והמשיבים היפוכו של דבר, קרי, שהחברה סולבנטית, ואין כל חשש שלא תוכל לשרת את התחייבויותיה כלפי כלל נושיה. הכרעה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן קשה לסמן מהו קו פרשת המים בענייננו, אשר מעבר לו, לא קיימת לחברה יכולת לפרוע חובותיה. נדרשים אנו לבחון על יסוד נתונים קיימים, בשיטות הערכה שונות, את מצב החברה, ועמידתה בהתחייבויותיה העתידיות. בכך שונה מקרה של קביעת חדלות פירעון, על סמך תחזית עתידית לפי נתונים קיימים, לבין מקרה שבו נדרש בית המשפט לקבוע ממצאים בנוגע להתרחשויות מהעבר".

42. כדי לפתור את הדילמה נזקק בית המשפט למבחני העזר הבאים: העדר אפשרות לגייס כספים או למחזר חובות; יתרות שליליות של רווחים לחלוקה; שווי החזקות החברה בחברות הבּנות נמוך מהתחייבויותיה; הורדת דירוג אגרות החוב; השעיית קובננט (עמידה במוסכם בין החברה והמוסדות הפיננסים לפיה ברשות החברה מזומנים ובטוחות סחירות לתשלום התחייבויותיה); קשיים במימוש נכסים; ומכירה בהפסד.

העובדה, אפוא, שלחברה עודף נכסים על התחייבויות, במקרה זה לדעת החברה, מהווה רק נחמה פורתא.

43. לעומת זאת, סמכותו הבסיסית של בית המשפט להורות על פתיחת הליכי הסדר נושים, מצויה בסעיף 350(א) לחוק החברות, הקובע כך:

"הוצעו פשרה או הסדר בין ההברה לבין גושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, רשאי בית המשפט, על פי בקשה של החברה, של נושה או של בעל מניה, או של מפרק אם ההברה היא בפירוק, להורות על כינוס אסיפות של אותם נושים או בעלי מניות, לפי הענין, בהתאם להוראות סעיף קטן (א1) ובדרך שיורה בית המשפט".

ראשית נלמד מניסוחו של סעיף זה כי אין חובה שבקשה להסדר תוגש על ידי החברה דווקא. אין גם הכרח שהחברה תסכים לפשרה או להסדר המוצע, שכן אחרת לא היה טעם לאפשר לגורם אחר, פרט לחברה או למפרקה שבא בנעליה, להגיש את בקשת ההסדר (פר"ק (ת"א) 36681-04-13 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אי. די. בי. חברה לפיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 9.6.13)). שנית, ושוב בניגוד לדעת החברה, אין דרישה כי החברה תהיה בשעת הגשת הבקשה - גם אם הבקשה לא הוגשה על ידה, אלא על ידי נושיה - חדלת פירעון. אדרבה, כאמור, מטרת הבראת החברה המצויה בקשיים כלכליים היא שיקומה והימלטותה מהליכי הפירוק מפאת חדלות פירעונה (וראו: ע"א 6010/99 עו"ד דוד ששון, מנהל מיוחד של חברת תבור, תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1) 375 (2002)). וכפי שאמר בית המשפט בפרשת אפריקה ישראל (פר"ק (ת"א) 10344-11-09 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (פורסם בנבו, 21.12.09)):

"סעיף 350 לחוק החברות, נועד לטיפול במצב דברים שכזה בדיוק – קרי, במצב של עסקים ההולכים ומדרדרים, הנושאים עימם סיכון הולך וגדל לקריסה, ובוודאי שאין הוא מחייב להמתין לקריסה עצמה. קרי, להתדרדרות הדברים עד לשלב האחרון, בו אף אם תנתן הקפאת הליכים, הרי שההבדל הלכה למעשה בין המהלכים שיבוצעו תחת אותה "מטריה" לבין המהלכים בפירוק הינו יחסי בלבד. לא בכדי אין סעיף 350 דורש הוכחה פוזיטיבית, עובדתית ו"מדעית" של חדלות-פירעון כתנאי הכרחי להגשת בקשת הסדר... לא בכדי, אין סעיף 350 דורש הוכחה פוזיטיבית, עובדתית ו"מדעית" של חדלות-פרעון כתנאי הכרחי להגשת בקשת הסדר" (ההדגשות במקור).

טענת המשיבה לפיה אין מקום לפניית נושה לבית המשפט להבראת חברה אלא רק לאחר שתוכח חדלות פירעונה אשר תימדד לפי המבחן "המאזני" לוקה אפוא, בשניים – גם בעיתוי הפנייה וגם בעילת הפנייה - והיא אינה עולה בקנה אחד עם תכלית ההסדר המיועד להבראת חברות. נהפוך הוא, היא סותרת את התכלית. לפי המשיבה דלתו של בית המשפט תהיה נעולה לפני הנושים עד אשר תוכח חדלות פירעונה של החברה ועד אשר מבחינה מאזנית התחייבויותיה יעלו על כלל נכסיה הנזילים והקבועים גם יחד. במצב שכזה, סיכויי ההבראה שואפים לאפס עד אשר מטרת הפנייה לבית המשפט לא תהיה להבראת החברה, כי אם להחייאתה.

44. עם זאת, קיים קשר הדוק בין מצבה הכלכלי של החברה וקרבתה לחדלות פירעון ובין נכונות בית המשפט לתת לחברה את מטריית ההגנה הדרושה לה או לנושים כדי שהחברה תיכנס להליך של הבראה. ולמרות שאין כאמור, חובה שהחברה תהיה חדלת פירעון, בית המשפט יבחן את מצבה הכלכלי של החברה, בין היתר בשים לב לקרבתה למצב של חדלות פירעון. אם כי, שאלת עיתוי הפנייה לבית המשפט היא לא שאלה פשוטה, על אף שניתן לומר באופן כללי כי ככל שמצבה של החברה על "ציר חדלות הפרעון" חמור יותר, וחדלות פירעונה מובהקת יותר, כך יטה בית המשפט לכפות עליה הסדר לבקשת נושה מהותי, אף בניגוד לרצונה.

45. מהו, אפוא "אזור חדלות פירעון" החברה שלפני כניסתה לאותו אזור לא קיימת עילה לפנייתה או לפניית נושיה לבית המשפט, ושלאחריו שמא יהיה מאוחר מדי. זוהי השאלה שיש לתת עליה את הדעת והלכה למעשה, זוהי - נוכח הודאתה המלאה של החברה שהיא פועלת באופן גירעוני, רוויית עיצומים מטעם העובדים, מצויה בקשיי תפקוד לא קלים ועלולה גם לשיטתה להגיע לכלל נקיטת הליכים בבית המשפט מיוזמתה בסוף שנה זו - השאלה האמיתית השנויה במחלוקת שבין הצדדים.

46. השאלה היא כאמור קשה וגם בארצות הברית קיימת התלבטות לגבי הגדרת "אזור חדלות פירעון" (המכונה vicinity of insolvency או zone of insolvency) ובתי המשפט נמנעו בדרך כלל ממתן הגדרה מדויקת לאותו מושג. בפסק הדין בעניין Credit Lyonnais Bank Nederland, N. V. v. Pathe Communications Corp. (1991) Del. Ch. Lexis 215., שעסק בחובות הנאמנות החלות על נושאי משרה בחברה כלפי נושיה "באזור חדלות פירעון" החברה, נאמר כי חברה נמצאת במצב זה מקום בו היא "מתקדמת לעבר חדלות פירעון" – "approaches insolvency". בפסק הדין בעניין Peoples Dept' Stores, Inc. v. Wise [2004] 3 S.C.R. 461, 493 (Can). נאמר כי חברה נמצאת באותו מצב מקום בו "היציבות הכלכלית שלה מתדרדרת" (וראו בעניין זה C.D. Kandestin: Duty to Creditors in Near-Insolvent firms: Eliminating the Near-Insolvent Distinction, 60 Vand. L. Rev. 1235, 1250 (2007), וכן לעניין חובות האמון של מנהלי החברה באזור חדלות הפירעון: Richard M. Cieri & Michael J. Riela, Protection Directors and Officers of Corporations That Are Insolvent or in the Zone or Vicinity of Insolvency: Important Considerations, Practical Solutions, 2 DePaul Bus. & Comm. L.J. 295 (2004)). החלת דיני חדלות פירעון בתקופה הקודמת לחדלות פירעון ממשית, עוררה דיון בשאלה עד היכן משתרעים גבולות ה"איזור" ומשך הזמן בו יכולה חברה לשהות בו. מפאת הגישות השונות שנתגלו, בתי המשפט החלו לצמצם או להרחיב את החלת הדינים בתוך גבולות "האזור" באופנים שונים (וראו: Omnicare, Inc. v. NCS Healthcare, Inc. 818 A2d 914 (Del. 2003), אשר אימץ את הפרשנות המצמצמת וראו: Weaver v. Kellog, 216 B.R. 563, 582 (Bankr. S.D. Tex. 1997), אשר אימץ את הפרשנות הרחבה. ראו גם הגדרת חדלות פירעון בחוק פשיטת הרגל הפדראלי, סעיף 10132(A) הקובע כי חדלות פירעון היא: “financial condition such that the sum of such entity’s debts is greater than all of such entity’s property at a fair valuation". וראו: Production Resources Group, L.L.C. v. NCT Group, Inc., 863 A.2d 772 (Del. Ch. 2004); North American Catholic Educational Programming Foundation, Inc. v. Rob Gheewalla, 930 A.2d 92, 99 (Del. 2007); Campbell v. Watson, 62 N.J. Eq. 396 (1901); Francis v. United Jersey Bank, 87 N.J. 15, 432 A.2d 814 (1981); Unocal Corp. v. Mesa Petrolium Co. 493 A.2d 946 (Del. 1985). וראו דיון רחב בנושא: Fredrick Tung, Gap Filling in the Zone of Insolvency, 1 J. Bus. & Tech. L. 607).

ההתלבטות בישראל היא אותה התלבטות.

47. בתוך כך יש לזכור כי לעיתים קרובות רצוי וראוי שלא להמתין לשלב "הסופני" של פעילות החברה של העדר יכולת פעולה וקריסה מוחלטת, בכדי להפעיל את הסעדים נשוא סעיף 350 לחוק. אדרבה אף נאמר לא פעם כי יש לנקוט מדיניות אשר תעודד בקשות להבראה עוד בהיות החברה בת-פירעון ולא להמתין עד אשר החברה קרסה ולא ניתן להצילה (וראו: פר"ק 10344-11-09 בעניין אפריקה ישראל; פש"ר (ת"א) מילומור בע"מ (פורסם בנבו, 6.10.08)). זאת, להבדיל מבקשות פירוק אשר אינן צופות אלא את חיסול החברה, לאחר חלוקת שארית נכסיה לפי סולם דיני הקדימה.

48. בעניין זה כאמור, המבקשת תומכת את יתדותיה בדברים שקיבלו לאחרונה ביטוי מפורש בדו"ח ועדת אנדורן, בו הומלץ לחלק את מצבן של חברות בקשיים כלכליים לשלוש קבוצות או שלבים במה שכינתה הוועדה "חיי החברה": (א) השלב שבו החברה היא בת פירעון אך קיימת אפשרות פוטנציאלית של בעיה פיננסית עתידית, שאז הפתרון המוצע הוא שהחברה תגיע לפתרון וולונטרי להבראתה תוך מינוי "נציג הסדר" שימונה על ידי הכנ"ר; (ב) השלב השני שבו החברה מצויה בקשיים שיוגדרו בתניה פיננסית שתתבסס על פרמטרים כמותיים ברורים (כמו מרווח תשואה מסוים) שתיקבע באיגרות החוב של החברה או בהסכם הלוואה, אך מוקדם מן המועד שבו החברה לא שילמה חוב במועדו. במקרה כזה ימונה לחברה "נציג מיוחד" שייבחר על ידי הנושים הפיננסים של החברה שיכהן כמשקיף בדירקטוריון ובוועדותיו של החברה, יוטלו מגבלות על החברה באופן שתוגבלנה הוצאות החברה, לא יחולקו דיבידנדים, לא יבוצעו עסקאות מהותיות, עסקאות בעלי עניין ועסקאות שאינו במהלך העסקים הרגיל של החברה, וישיבות הדירקטוריון וועדותיו יתקיימו רק בנוכחות הנציג המיוחד שיפעל לקידום הסדר חוב עם החברה; (ג) השלב השלישי שבו החברה לא עמדה בתשלום חוב שאז ימונה לחברה מנהל מיוחד שסמכויותיו תהיינה זהות לבעל תפקיד שמונה לחברה בהקפאת הליכים לפי סעיף 350ד לחוק. או פנייה לבית המשפט על ידי הנאמן לאגרות חוב בבקשת פירוק או הקפאת הליכים.

על פניו, נראה אכן כי המבקשת צודקת בעמדתה כי החברה מצויה בשלב השני האמור.

49. הנה כי כן, החברה מסכימה בפה מלא כי ללא תכנית התייעלות דחופה היא תגיע כהרף עין למצב של חדלות פירעון. היא אכן טענה כי מסקנות חוות דעת המומחה מטעם המבקשת חמורות מדי, אך לא סתרה את הממצאים הכלולים בה. גם לשיטת החברה במצבה הקיים, החל מחודש ינואר 2015 היא תחל "לשרוף מזומנים". לפי דברי מנהל רשות החברות הממשלתיות הליך המשא ומתן שהתקיים בין החברה לבין העובדים והסתדרות העובדים כשל והפערים בין הצדדים אינם ברי גישור (מכתבו מיום 31.8.14, נספח 5 לתגובת החברה). הדרך המוצעת על ידי החברה להזרים לה חמצן פיננסי היא באמצעות מכירת חלק מנכסיה הקבועים. ברם, בדרך זו, החברה תצטרך לבחור בסוף ההליך - בהעדר נכסים ברי מימוש בטווח הקצר - בין החזרת חובותיה למחזיקי אגרות החוב לבין המשך העסקת עובדיה, ונוכח העובדה שהחברה מספקת שירות חיוני לכלל הציבור באמצעות כלל עובדיה, נקל לשער באיזו חלופה תבחר. חששותיה של המבקשת מבוססים אפוא.

50. ברם, כאמור, לטענת המשיבה, אין ליישם את מסקנות דו"ח ועדת אנדורן, ולוּ מפני שמדובר בטיוטת דו"ח אשר טרם אומץ על ידי המחוקק ולכן אל לו לבית המשפט להקדים את מלאכתו של המחוקק ולעשות את מלאכת החקיקה במקומו. ואולם כפי שפורט לעיל, מסקנות הוועדה בעניין העיתוי של הפנייה לבית המשפט אינן בבחינת חידוש, באשר הדין הקיים מאפשר ואפילו מחייב במקרים המתאימים פנייה לבית המשפט כאשר חברה מצויה באותו שלב שהדו"ח הגדיר כשלב השני, היינו בקשיים כלכליים. החידושים במסקנות הוועדה בעניין זה מתבטאים במתן הגדרה מדויקת ודרך לקביעת מצבם של חברות בקשיים.

51. למעלה מכך. אף אם הייתי מקבל את גישת החברה לפיה יש חידוש באימוץ מסקנות דו"ח ועדת אנדורן באופן המקדים את המאוחר, לא היה בכך כל פסול. אכן במסגרת תיקונים מס' 18 ו-19 לחוק (חוק החברות (תיקון מס' 18), תשע"ב-2012; חוק החברות (תיקון מס' 19), תשע"ב-2012), המחוקק נתן את דעתו על מספר רב של עניינים אשר בעבר היו חסרים בדיני פשרות או הסדרים שמטרתם הבראת חברות והקפאת הליכים. עובר לתיקון הועברה לא פעם ביקורת על המחוקק שישב בחוסר מעש ולא פעל להסדרה חקיקתית במשך שנים רבות בתחום הבראת חברות והקפאת הליכים (וראו: ו' אלשייך, ג' אורבך, הקפאת הליכים, הלכה למעשה (מהד' שנייה) התשע"א-2010, דברי "ראשית דבר", עמ' יז והלאה. כן ראו: ע"א 10547/05 רשם הקבלנים נ' ש.י.א. רפאל פרויקטים בע"מ (פורסם בנבו, 11.9.12); י' דנציגר, י' פויזנר, ר' בן-ישי "חקיקה שיפוטית בדיני חדלות פירעון" משפט ועסקים י"ג (תש"ע) 61). ברם, תחום זה של חדלות פירעון, הקפאת הליכים והבראת חברות הינו תחום דינמי ומתפתח ודורש מתן מענה למכלול שאלות ובעיות מורכבות אשר המציאות כופה על בית המשפט למצוא להן פתרונות שלא תמיד המחוקק יכול היה ליתן עליהן את הדעת מראש. המציאות בתחום זה עולה על כל דמיון. לכן, העלאת הטענה "ששב ועל תעשה" עדיף על פני "תעשה" במקום שקיים בו חשש שמא מדובר במציאת פתרון שעל המחוקק, בבוא היום, לתת עליו את הדעת – אך טרם התפנה לעשות כן – אינה יכולה לעמוד.

52. מעבר לכך. השיקולים המכתיבים כניסת חברה להליך הבראה, משתנים מחברה לחברה ויש בהם שיקולים לבר-פיננסיים, לבר-נשייתיים; כגון מהות החברה, עיסוקה, האינטרס הציבורי שיש בקיומה של החברה, מספר העובדים בחברה, והעלות מול התועלת שתצמח לחברה מהליך ההבראה (וראו: הקפאת הליכים, הלכה למעשה, שם בעמ' 53, 66, 767). אינה דומה חברה פיננסית ללא עובדים לחברה מרובת עובדים. ואינה דומה חברה שאינה מספקת לציבור שירות חיוני לחברה המספקת לציבור שירותים חיוניים. ואף אינה דומה חברה המספקת שירות חיוני אך ישנן חברות אחרות המספקות את אותו שירות, לחברה, כבמקרה זה, המספקת שירות חיוני וייחודי כמונופול.

53. בעניין זה, ודווקא בשל השירותים החיוניים שהחברה מספקת לכלל הציבור, טוענת החברה כי על בית המשפט לצעוד בזהירות רבה, ועדיף לטעמה "כניסה מאוחרת בטעות" להליך על פני "כניסה מוקדמת בטעות". יש אמת מסוימת בטענה זו, אך ניתן לטעון גם להיפוכו של דבר. דווקא מפני שלמדינה "הזכות" לפי סעיף 1א(א) לחוק הדואר, תשמ"ו-1986 לתת שירותי דואר ולפי סעיף קטן (ב) לאותו סעיף, לא ייתן אדם שירותי דואר בתחום המוסדר בחוק, אלא אם כן קיבל מאת שר התקשורת רישיון לפי החוק או לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ו-1986, או שהוא פועל לפי היתר שהוענק לפי חוק הדואר, ובהתאם לתנאי הרישיון או ההיתר, לפי העניין - המדינה אינה יכולה לרחוץ את ידיה מהמתרחש אל מול עיניה בהתנהלות החברה ולכן הסכנה שהציבור יינזק מעצם הליכי הבראת החברה באמצעות בית המשפט אינה גדולה. משמעותה של אותה "זכות" אינה אלא "חובה" המוטלת על המדינה לספק שירותי דואר לאזרחיה, כאשר זכותה לספק שירות זה על ידי "אדם" מטעמה. גם אינני סבור כי התערבות מוקדמת של בית המשפט עלולה כדברי החברה להוות גורם מצנן וירתיע מנהלי חברות במצבים דומים מביצוע פעולות הבראה נחוצות מפני החשש שבית המשפט יתערב בנעשה בחברה כתוצאה של פנייתו של נושה מסוים שאינו מרוצה מהתקדמות הליכי ההבראה. גם אינני סבור כי כניסת החברה להליך הבראה יכולה להוות "נבואה המגשימה את עצמה". אכן, לעתים עצם פתיחת הליך הבראה, הקפאה, או פירוק עלולים לגרום לחברה נזק וקיימת רתיעה מובנת לנהל עסקים עם חברה כנגדה נפתח הליך מעין זה. ברם, קשה לראות כיצד כניסת החברה להליך הבראה כפוי תגרום לה במקרה זה נזק שעה שהיא בעלת מונופול במתן שירותי הדואר וכל מי שעוסק בתחום זה חייב לנהל עמה עסקים. אדרבה, מתן הגנה על ידי בית המשפט לחברה אך ייטיב את מצבה, שכן בדרך זו כל חשש שקיים, אם קיים, שהחברה לא תמלא אחר התחייבויותיה, יפוג. דברים אלו נכונים בדרך קל וחומר שעה שהמחלוקת העיקרית הקיימת בין החברה לכלל נושיה, היא המחלוקת הקיימת בינה לבין עובדי החברה כאשר בהליך ההבראה טמונים לחברה יתרונות נוספים. למשל, בסמכותו של בית משפט להבראה להורות על ויתור על חוזים קיימים, ובתוכם חוזי עבודה לפי סעיפים 350ח ו-350י לחוק (והשוו: פר"ק (י-ם) 14554-02-14 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' הסתדרות הרופאים בישראל (פורסם בנבו, 19.2.14). זאת בשונה מוויתור על "נכס מכביד" לפי סעיף 360 לפקודת החברות אשר בספק חל על חוזי עבודה. וראו: בג"צ 7609/09 שילוני נ' בית הדין הארצי לעבודה (פורסם בנבו, 7.9.10)). אכן אין למבקשת תכנית הבראה משלה. ברם, כך דרכו של עולם, בה מדרך הטבע אין לנושים בשלב פנייתם לבית המשפט את המידע הנחוץ לגבש תכנית מסודרת משלהם.

כניסת החברה להליך הבראה - ולו מינימאלית - באמצעות בית המשפט, רק תתמרץ את כל הצדדים למשא ומתן למתֵן את עמדותיהם, ולהגיע לכלל הסכמות ללא מעורבות עמוקה יותר של בית המשפט.

סיכום

54. סופו של יום, פנייתה של המבקשת לבית המשפט לא הייתה מוקדמת. היא הייתה במקומה ובעתה. ברם, על פי בקשת המדינה, אשר בכל סיטואציה תאלץ ככול הנראה בצורה זו או אחרת לתת לחברה כתף תומכת, אני מאפשר לחברה, למדינה ולעובדים לנהל משא ומתן למשך 45 יום מבלי להעניק את מלוא הסעדים המבוקשים על ידי המבקשת. במקום זאת, ימונה בעל תפקיד כמשקיף בדרקטוריון של החברה ובוועדותיו. במסגרת זו המשקיף יוזמן לכל ישיבת דירקטוריון ולכל ישיבה של אחת מוועדות הדירקטוריון ויינתן לו גילוי מלא אודות פעילות החברה כמו לכל חבר אחר בדירקטוריון. המשקיף יוכל גם להיות נוכח בכל ישיבת משא ומתן שהחברה תנהל בעניין הבראתה. עם זאת, לא תינתן למשקיף כל סמכות ניהול או סמכות אופרטיבית-אקטיבית אחרת. כמו כן, לא תוטלנה מגבלות כלשהן על החברה זולת איסור על מכירת נכסיה הקבועים. היה ובחלוף 45 יום, לא תגיע החברה לכדי הסכם הבראה משלה אשר יפייס את דעת המבקשת, שמורה למבקשת הזכות לעתור לקבלת מלוא הסעדים שבקשה או לכל סעד אחר כראות עיניה.

מבלי להביע עמדה כלשהי אודות כישוריו וסגולותיו של עו"ד גבאי שהוצע על ידי המבקשת למלא את תפקיד המשקיף, הכנ"ר ימציא לבית המשפט תוך 48 שעות שם או שמות, של מי שמתאים לדעתו למלא את תפקיד המשקיף לפי החלטה זו.

ניתנה היום, ט' אלול תשע"ד, 04 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.