הרקע להליך

1. הרקע להליך פורט בהרחבה במסגרת ההחלטות שניתנו ביום 4.9.14 וביום 29.12.14 ולכן פטור אני מלחזור ולפרט את הדברים בשנית. בקצרה רק אומר כי ביום 14.7.14 הוגשה בקשה לפתיחת הליך הבראת חברה, הסדר נושים ומינוי בעל תפקיד לפי סעיף 350 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "החוק") שהוגשה על ידי המבקשת המשמשת כנאמן למחזיקי אגרות החוב (סדרה א') של המשיבה (להלן: "המשיבה" או "החברה"). בעת הגשת הבקשה, המבקשת הודתה כי המשיבה אינה חדלת פירעון, אך הגישה את הבקשה מפאת חששה שבבוא מועד פירעון התחייבויות המשיבה כלפי מחזיקי אגרות החוב, היא לא תוכל לעמוד בהן. בבקשתה, עתרה המבקשת למינוי עו"ד אייל גבאי כבעל תפקיד אשר יסייע בבדיקת מצב המשיבה, ימנע ביצוע פעולות המעדיפות נושים, יפעל לגיבוש תכנית הבראה, יחקור ויגיש חוות דעת אודות היתכנותה של תכנית ההבראה, מצבת נכסיה של המשיבה וכיו"ב.

2. ביום 4.9.14 אימץ בית המשפט את טענת המבקשת שפנייתה לבית המשפט לא הייתה מוקדמת, אלא במקומה ובעתה וקבע כי המבקשת רשאית הייתה לעתור להבראת החברה. מבחינה מאזנית, מצבה הכלכלי של החברה נתגלה כאיתן, אך מבחינת תזרים המזומנים שלה, היא תתקשה לעמוד בבוא היום בהתחייבויותיה על פי תנאי איגרות החוב. באותה עת, הסכימה גם החברה בפה מלא, כי ללא תכנית התייעלות דחופה, היא תגיע למצב של חדלות פירעון. נקבע בהחלטה, כי כניסת החברה להליך הבראה ולו מינימלי בפיקוח בית המשפט, תתמרץ את כל הצדדים למשא ומתן להגיע לכלל הסכמות ללא מעורבות יתרה של בית המשפט. ברם, באותה החלטה ועל פי בקשת המדינה, ניתנה לה, לחברה ולעובדי החברה האפשרות לנהל משא ומתן למשך 45 יום מבלי להעניק את מלוא הסעדים המבוקשים על ידי המבקשת. במקום זאת, מונה משקיף מטעם בית המשפט בדירקטוריון של המשיבה ובוועדותיה. למשקיף לא ניתנו סמכויות ניהוליות כלשהן, וסמכויותיו היו להשקיף על מעשי החברה, להיות מוזמן לכל ישיבת דירקטוריון ולכל ישיבות כל אחת מוועדות הדירקטוריון ולקבל גילוי מלא אודות פעילות המשיבה. בהמשך להחלטה האמורה,  מונה ביום 8.9.14 עו"ד אייל גבאי למלא את תפקיד המשקיף מטעם בית המשפט.

3. ביום 21.10.14 הגיש המשקיף את הדו"ח הראשון מטעמו. מהדו"ח עלה כי בחודש דצמבר 2013 פרסמה המשיבה, לבקשת אגף התקציבים במשרד האוצר ורשות החברות הממשלתיות, תכנית הבראה לצורך התאמת פעילותה של החברה לשינויים העיתיים והחוזיים בענף הדואר וכן לצורך ייצובה הפיננסי וחיזוק פעילותה העסקית. במשך קרוב לתשעה חודשים שחלפו מאז, לא נעשו צעדים משמעותיים להביא להגשמת התכנית וליישומה. בכל התקופה האמורה, בהעדר שינוי כיוון, המשיך מצבה הפיננסי של החברה להידרדר, בעוד שלא הוצע מתווה ראוי להסדר, שיבטיח פירעון מלוא חובותיה למחזיקי אגרות החוב ויאזן נכונה בין מצבה ובין הסיכונים העתידיים כפי שפורטו בדו"ח. עם זאת, ביום 22.9.14 ניסחו הצדדים "נייר עקרונות" אשר לא נחתם, אך כלל שורה של הבנות בעניין המבנה הארגוני של החברה ואופן פעולתה.

4. במועד הגשת הדו"ח הראשון הגיעו גם משרד התקשורת ומשרד האוצר להסכמות ביניהם, להן החברה לא הייתה צד ולא נדרשה להיות בהן צד. ההסכמות נגעו לנושאים בתחום הרגולציה החלה על החברה, וביניהם רמת השירות בה תידרש החברה לעמוד בסניפיה וכיו"ב. במסמך העקרונות נותר מרכיב עיקרי בתוכניות החברה לדיון עתידי והוא צמצום מספר סניפי הדואר, כאשר לגבי מרכיב אחר בהמלצות "ועדת רייך" (דו"ח הוועדה לבחינת תעריפי הדואר ושירותיה של החברה מחודש אפריל אשתקד ובו היא נדרשה לבצע שורה ארוכה של שינויים מבניים עמוקים, החל משינוי עומק באורח מתן השירות ומתכונת העסקת העובדים, שינוי שעות הפעילות, שינוי תעריפים ועד לשורה של שינויים רגולטורים שאינם מצויים בשליטת המשיבה, אלא בסמכות רשויות רגולציה שונות) – מספר ימי החלוקה – אומצה רגולציה מחמירה יותר לפחות למשך השנתיים הקרובות. המשקיף ציין בדו"ח כי חרף מסמך העקרונות, קיים חוסר ודאות ממשי בקשר להתקיימותם של שני מרכיבים מרכזיים ומהותיים המשפיעים על התחזית הפיננסית של החברה ועל יציבותה העסקית, באופן המעלה ספק משמעותי לגבי יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה : א' – הרגולציה שתוטל בסופו של יום על החברה; ב' – תרומת הבעלים (המדינה), שמשמעותה מימון פרישת עובדים בעלות של כ-500- 600 מיליון ₪ בשנים הקרובות.

5. בסופו של יום נקבע בדו"ח כי החברה אינה נמצאת במתווה המחלץ אותה מקשיים פיננסיים לעומת חוסר יכולת לעמוד בהתחייבויותיה. קביעה מעין זו תהיה אפשרית רק לאחר שתוגדר באופן ודאי סביבתה העסקית המלאה של החברה ובראש ובראשונה הרגולציה ותרומת הבעלים של המדינה. לפיכך, ובין היתר בשל הסכמת החברה באותה שעה, נקבע בהחלטה מיום 29.12.14, כי ללא הסכמה כוללת ומיידית במכלול העניינים ובמצב ששרר באותה שעה, החברה אינה יכולה להבריא את עצמה לבדה. החברה לא הכחישה את ממצאי המשקיף כי ידיה שלה כבולות מאחורי גבה, וכי היא נשלטת על ידי המדינה, לא רק להלכה, כי אם גם למעשה, בניהול כל רכיבי המשא ומתן. גם נאמר באותה החלטה כי המדינה נהנית מכל העולמות. היא זו, כבעלת השליטה היחידה של החברה, קובעת את מתווה המשא ומתן עם עובדי החברה; היא זו אשר בידיה הכוח לשנות את כללי הרגולציה; והיא זו אשר תקבע את גובה תרומתה הכספית בהבראת החברה ככלל ואת גובה תשלום תכנית פרישת העובדים בפרט. הואיל ובאותה עת הסכם הבראה לא נראה באופק, ניתנה לכל הצדדים ארכה בת 21 יום כדי להגיע לכלל הסכם הבראה כולל ונאמר כי ככל שבתום התקופה, הליך המשא ומתן לא יבשיל לכדי תכנית הבראה כוללת, תחליט החברה אם להוציא לפועל את תכנית ההבראה החלקית המומלצת על ידי המשקיף, שכללה: העברת החברה לפעילות מצומצמת והקטנה מיידית בהיקף השירותים אותם היא מספקת; צמצום חד צדדי בכוח האדם על ידי הנהלת החברה; מתן תנאי פרישה לעובדים המעומדים לפרישה אם וככל שהמדינה תבחר בעתיד לממן תנאים אלה; הסכם עבודה ראוי והוגן עם כוח האדם שנותר שיאפשר את התנהלות החברה בעתיד, תוך יכולת לעמוד ביעדים ובאתגרים שלפניה;  ופתיחת הליך לאיתור משקיע בחברה, תוך שהמשקיע החדש יתחייב להזרמה הונית משמעותית לחברה ובתמורה יזכה בשליטה בה.

6. בהמשך להחלטה האמורה מיום 29.12.14, הצליחה החברה ביום 27.1.15 להגיע לכלל הסכם קיבוצי עם העובדים וביום 22.2.15 נחתם תיקון הרישיון הכללי של המשיבה למתן שירותי דואר ואופן יישומם של כללי הרגולציה החדשים שאומצו. אין מחלוקת בין הצדדים ששני רכיבים אלו, המהווים נדבכים קרדינאליים בהבראה החברה, נותנים מענה הולם לצרכי החברה, וודאי לטווח הארוך. גם לגבי הרכיב השלישי הנדרש להבראת החברה, היינו מימון פרישת העובדים, הושג הסכם ביום 18.3.15 במסגרתו התחייבה המדינה להזרים לחברה סכום לא מבוטל של 477,000,000 ₪ באופן שסכום של 236,000,000 ₪ יועברו לחברה באופן מיידי; סכום של 60,000,000 ₪ יועברו עד ליום 15.2.2016; סכום של 55,000,000 ₪ יועברו עד ליום 15.2.2017; וסכום של 126,000,000 ₪ יועברו עד ליום 15.2.2018. העברת התשלומים הותנתה בתנאים שונים, כאשר העברת שני התשלומים האחרונים, של שנת 2017 ושנת 2018 הותנתה בין היתר בהפרטת החברה. הסתייגויות המבקשת מהסכם זה עומדות כיום ביסוד המחלוקת בין הצדדים.

טענות הצדדים

7. לטענת המבקשת, לצד הברכות על עצם חתימת ההסכם והנכונות של המדינה להעמיד לחברה תרומת בעלים, ההסכם מעלה מספר תהיות לא מבוטלות אודות טיב תרומת הבעלים (המדינה) והיקפה. עיון בהסכם מלמד כי מאחורי הסכמת המדינה להזרים לחברה 477 מיליון שקלים, עומדת הלכה למעשה עסקת חליפין, כאשר בתמורה להזרמת הכספים מתחייבת החברה להעביר למדינה חלק ניכר מנכסי המקרקעין שלה. זאת, בלא שהוצגה הערכת שמאי אשר יכולה להוות אומדן כלשהו לנכסים המועברים. לדעת המבקשת, העברת נכסים מהחברה, שהיא חדלת פירעון, אל בעלת השליטה בה, היא מהלך בעייתי ביותר, בלשון המעטה. זאת כאשר במקרה הטוב, מדובר בעניין שמשמעותו צמצום דרסטי של תרומת הבעלים, ובמקרה הטוב פחות, במהלך אשר יכול להיחשב, במצבים מסוימים, כהעדפת נושים אסורה - וזאת לטובת מי שאינו אלא הנושה הנדחה של החברה. הנכסים המועברים למדינה נגרעים ממסת הנכסים הכללית של החברה ולכן משפיעים במישרין על יכולת המבקשת להיפרע מהחברה היה וניסיון ההבראה לא יעלה יפה. אם לא די בכך, הרי שהכספים המוזרמים מיועדים לתשלומים לעובדים - מהלך אשר אף אם המניע לו מובן, הרי שהוא מעצים את הבעייתיות, וזאת בלשון המעטה. בד בבד ציינה המבקשת, כי היא מקדמת משא ומתן עם החברה בעניין הסדר אשר יגביר את הוודאות ואת הביטחון של מחזיקי אגרות החוב וכן את יכולת החברה להעמיד גם למחזיקי אגרות החוב, נכסים כבטוחה להחזר החובות כלפיהם. בדיון שהתקיים בבית המשפט, המבקשת בקשה כי לכל הפחות, העברת הנכסים למדינה תושעה עד אשר המבקשת תקבל אף היא בטחונות מהחברה לפירעון החובות כלפיה.

8. בתגובת הכנ"ר שהוגשה לבית המשפט, הוא בירך על השלמת המתווה ליישום הסדר הבראה לחברה, היינו: חתימה על הסכם קיבוצי בין החברה לנציגי העובדים; חתימת המדינה על תיקון תקנות הדואר ועל תיקון הרישיון; וחתימת הסדר מימון בין המדינה לחברה. עם זאת, השפעת יישום התקנות, תיקוני הרישיון והסדר המימון, צריכים להתבהר ולהיבחן "בשטח" הלכה למעשה, בטרם ניתן יהא לברך על המוגמר ולקבוע כי בעניינה של החברה הושלם הסדר יציב ובר קיימא. לכן, המליץ הכנ"ר על המשך המעקב מטעם בית המשפט, באמצעות המשקיף, אשר ייתן דו"ח על בסיסו ייבחן המשך ההליך. בתגובתו, נמנע הכנ"ר מלתת את עמדתו באשר לקשיים שהעלתה המבקשת בתגובתה, לפיהם, כאמור, הסכמת המדינה לממן את פרישת העובדים והזרמת הכספים מותנות בהעברת נכסים של החברה לבעלותה. בדיון שהתקיים בבית המשפט, אף הסכים ב"כ הכנ"ר כי קיימת בעייתיות באישור ההסכם, אך הפנה לסעיף 3.3 להסכם העברת הנכסים של החברה למדינה, בו נקבע כי המדינה יכולה להודיע תוך 120 יום מיום חתימת ההסכם על החרגת חלק מהנכסים שסוכם שיועברו אליה. הואיל וקיימת חזקה שהמדינה אינה מבקשת להתעשר על חשבון החברה, מנגנון זה יכול לאזן לדבריו, בין האינטרסים השונים של הצדדים על פי תכנית ההבראה.

9. בהודעה שהוגשה ביום 30.3.15 על ידי המשקיף הוא ציין כי בנסיבות העניין, הסכם המימון שנחתם בין הצדדים הוא סביר ועשוי, בהתקיים תנאים מסוימים, לשרת את צרכי החברה. לטענתו, לאור מצב תזרים המזומנים של החברה, הכרחי כי במועד מוקדם ככל הניתן ולא יאוחר מיום 15.4.15 תועבר לקופת החברה רובה של הזרמת הכספים הייעודית לשנת 2015 על פי הסכם המימון. עם זאת הדגיש המשקיף שאין להקל ראש בעובדה כי תמהיל המימון שגובש מותנה בקיומן של מספר פעולות אשר חלקן אינו תלוי בחברה ואי מימושן עלול להשליך באופן ישיר על רמת נזילותה ואיתנותה הפיננסית של החברה. בראשן, העברת המימון לחברה במהלך שנת 2018 בהיקף של עד 126 מיליון ₪, המותנה כאמור, בהפרטת חלק מהחזקות המדינה בפועל, כמו גם עמידת החברה בכל התחייבויותיה וביצוע כל המוטל עליה. יתר על כן, העברת המימון במהלך שנת 2017 בסך של עד 55 מיליון ₪ נתון לשיקול דעתה הבלעדי של המדינה, וככל שחלק מהחזקות המדינה בחברה לא יופרטו, בהתאם להחלטת ההפרטה עד אותו מועד, המימון לא יינתן. הווה אומר, כי חלק משמעותי ממימון המדינה, בגובה של עד כ- 180 מיליון ₪, כפוף לשיקול דעתה ובתנאים הנמצאים, רובם ככולם, בשליטתה ובסמכותה הבלעדיות. בנוסף, הסכם המימון מותנה באישור ועדת הכספים של הכנסת אשר נכון למועד זה טרם התקבל.

10. המשקיף הדגיש כי הסכם המימון מהווה לדעתו עסקת בעלי עניין, המבוססת על העברת נכסי נדל"ן מהחברה לידי המדינה, שהינה הבעלים, כאשר הערכת שוויים של אותם נכסים לא בוצעה בידי מעריך חיצוני ואובייקטיבי ואינה מעודכנת למועד ההסכם. בהקשר זה הוא הפנה להסכם המתגבש בין החברה לבין המבקשת בהתאם למתווה שסוכם ביניהן, הכולל בין היתר העמדת ביטחונות מצד החברה, לטובת בעלי האג"ח. במועד זה טרם סוכמו ואושרו פרטי הנכסים שבכוונת החברה לשעבד לטובת בעלי האג"ח, בעוד שהסכם המימון שנחתם זה מכבר עם המדינה כולל רשימה מפורטת של נכסים שיועברו מהחברה לבעלות המדינה לאלתר. במצב דברים זה, עולה שאלה באשר ליכולתה של החברה לשעבד חלק מנכסיה לטובת בעלי האג"ח, בגובה החוב העדכני כלפיהם, באופן אשר יבטיח לשיטתם, את פירעון מלוא חובותיה. בעניין זה גם נדרשת הסכמת משרד התקשורת לשיעבוד נכסים, וזו טרם הושגה. לכן לדעתו, בין גיבושם וסיכומם של המרכיבים השונים בתוכנית ההבראה, לרבות: חתימה על הסכם קיבוצי מתוקן, שינוי כללי הרגולציה והרישיון וחתימה על הסכם מימון עם המדינה לבין יישומם בפועל, עלולים להיווצר פערים משמעותיים העתידים להשליך על יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה ולממש את ייעודה. בנסיבות אלו סבור המשקיף כי נכון יהא לשקול את המשך הפיקוח על אופן יישומה של תכנית ההבראה בחברה על כל מרכיביה ועל הסכם המימון בפרט, לרבות הליך ההפרטה אשר עלול להשליך באופן ישיר על יציבותה הפיננסית של החברה בטווח הבינוני-ארוך. כן ציין כי לאור חוסר הוודאות הקיים בנוגע לשעבוד הנכסים לטובת המבקשת, ראוי כי העברת הנכסים מהחברה לידי המדינה, במסגרת הסכם המימון, תבוצע במקביל לקביעת ואישור הנכסים שישועבדו לטובת בעלי האג"ח על ידי הגורמים הממשלתיים הרלוונטיים.

11. בדיון שהתקיים ביום 13.4.15 טענה החברה כי הלכה למעשה שלושת מרכיבי תכנית ההבראה הושלמו. גם ההסכם הקיבוצי עם העובדים, גם הסכם המימון עם המדינה, וגם הרגולציה, משנים את פני החברה באופן משמעותי מאוד. מבחינה כלכלית המשמעות היא, שנכון למועד זה נמצאת החברה במצב כלכלי איתן עם תזרים חיובי, ואף עם עודף נכסים על התחייבויות בסך של 300,000,000 ₪. אחרי ביצוע תכנית הפרישה במלואה, תהיה החברה אף רווחית ובעלת תזרים חיובי ולכן לא תהיה כל סיבה שלא ייקבע כבר עתה שהחברה יצאה ממתחם חדלות הפירעון. לכן אין מקום היום להמשך הפיקוח של בית המשפט על התנהלותה הכלכלית של החברה. אין לכך כל קשר להסדר המתגבש בין החברה לבין המבקשת, ואין קשר בין אישור הסדר המימון שגובש לבין הביטחונות שתציע החברה למבקשת, לאחר קיום משא ומתן עמה. אכן, כפי שפרט המשקיף, מתן הביטחונות כפוף לקבלת אישור מרשויות המדינה והחברה אכן מעוניינת שהאישור האמור יינתן. ברם, מתן אישור זה, אינו תנאי להבראת החברה אשר עומדת על שלושה אדנים יציבים. החברה הדגישה כי רוב המימון יינתן בשנה הראשונה, בד בבד עם פרישת רוב העובדים האמורים לפרוש על פי ההסכמים. לכן, פרישת העובדים כמו גם העלאת תעריפי הדואר שאושרה כבר, מביאה לעוד כ-160 מיליון ₪ הכנסות לחברה, וזה לבדו מחסל כל גירעון שהיה בעת הגשת הבקשה לבית המשפט. החברה לא התנגדה להשעיית העברת הנכסים ממנה למדינה, אך התנגדה לקשירת ההסדר העקרוני עם המבקשת עם אישור הסדר המימון עם המדינה, והעמדת חתימת הסכם עם המבקשת, כתנאי לאישור הסדר המימון.

12. גם המדינה בקשה לעשות הבחנה בין אישור הסכם המימון הממתין לאישורו של בית המשפט, לבין ההסכמות המתגבשות בין החברה לבין המבקשת. עתה, שכל מרכיבי תכנית ההבראה סוכמו, נחוץ אך לאשר את הסכם המימון המהווה את הרגל השלישית עליה מושתתת הבראת החברה. ההסכם עצמו מסדיר את מימון פרישת העובדים המהווה חלק משמעותי ממהלכי הבראה ארוכי טווח המאפשרים את ההתייעלות הדרושה והמקטינים את הוצאות השכר המהוות מרכיב גדול בהוצאות החברה. באשר לפעימות התשלום, היא הסבירה כי חלק מהתשלומים אכן מותנים בהפרטת החברה, אך זאת משום שהמדינה רואה בהפרטה חלק מהותי בסיכוי להביא את החברה להמשיך לעבוד ולהתקיים. גם לדעת המדינה, אין כיום הצדקה לפרישת "המטריה" של בית המשפט, מכיוון שהזרמת הכספים יחד עם ביצוע שני הרכיבים הנוספים של תכנית ההבראה מובילים את החברה מחוץ למתחם חדלות הפירעון. גם המדינה טענה שהנושא המטריד את המבקשת אינו קשור להסכם המימון, וחפצה של המבקשת לקבל שעבוד ספציפי על נכסי החברה, אינו רלוונטי לאישור הסכם המימון. אכן נכון שבהתאם לתנאי רישיון הפעלת שירותי הדואר, החברה אינה יכולה לשעבד נכס מנכסי הרישיון אלא אם ניתנה הסכמה מראש מאת שר התקשורת והייתה כבר פניה של החברה למשרד התקשורת בחודש פברואר בעניין זה, בה ביקשה לקבל את אישור השר לשעבוד נכסים. ברם, הנכסים ששעבודם נתבקש אשר ערכם נאמד ב-300 מיליון ₪, הם נכסים שבליבת נכסי החברה, בהם נמצאות מערכות המחשוב, המידע, הגזברות וכו, וקיים קושי לשעבד אותם למבקשת. לעומת זאת לחברה מצבת נכסים גדולה מאוד שלא כולם משמשים את ליבת עבודתה. לכן הודיע משרד התקשורת לחברה שהוא מוכן לדון בשאלה אלו נכסים ניתן לשעבד מלבד אלה שהם ליבה של החברה. עניין זה יבוא ככול הנראה לידי סיומו המוצלח, אך בכל מקרה אין לקשר בינו לבין אישור הסכם המימון, אותו מבקשת המדינה לאשר כאמור עוד היום.

דיון והכרעה

13. השאלה הראשונה שיש לדון בה, נוכח מארג ההסכמים שהתגבש ושינוי תעריפי הדואר, היא האם החברה מצויה היום באזור חדלות פירעון. מתן תשובה שלילית לשאלה זו מוציא את הדיון מהאכסניה של בית המשפט לחדלות פירעון ומהסמכויות הרחבות הניתנות לו לפי הפרק השלישי בחלק התשיעי לחוק, לדיון באכסניה משפטית אחרת, אם בכלל. במקרה שכזה, דיני חדלות הפירעון אינם חלים ואין מקום להידרש כלל לטענת המבקשת שהיא קופחה אל מול המדינה שיש לה מעמד נחות בסדר הנשייה בהיותה בעלת מניות. כמו כן אין מקום להידרש לטענת המבקשת שהעברת הנכסים מהחברה למדינה מהווה העברה אסורה, או עסקה בעייתית עם "בעל עניין".

14. ברם, לשאלה זו לא ניתנה תשובה חד-משמעית על ידי המשקיף. כאמור לעיל, לדעתו מארג ההסכמים וביצועם בפועל צפויים להוציא את החברה מהמצר למרחב. ברם, קשה לדעת כיום אם הציפייה אכן תתממש והחברה תחלץ ותצא מחוץ ל"אזור חדלות פירעון". עם זאת, מוסכם גם על המשקיף, כי ביצוע "הפעימה הראשונה" של הזרמת הכספים על ידי המדינה תועיל לחברה, באופן שתזרים המזומנים שלה יהיה חיובי לטווח הקצר-בינוני. במצב כזה, אין מקום להרחיק לכת עד לאימוץ עמדת החברה שאין עוד מקום לפיקוח בית המשפט באמצעות המשקיף על הבראת החברה. אך בד בבד, יש להתחשב בעובדה שהזרמת הכספים בפעימה הראשונה תקדם את החברה באופן משמעותי לעבר קו הסיום המוצלח.

15. מכאן, שעדיין נדרשת התייחסות לשאלת התניית מימון המדינה בהעברת חלק מנכסי החברה אליה.

16. בהיות המדינה בעלת המניות (היחידה) בחברה, לפי סעיף 248 לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1984 יש לה נחיתות נשייתית לעומת כל נושיה האחרים של החברה, וחובות למדינה בכשירותה כבעלת מניות, נדחים בתור עד לאחר תשלום מלוא החובות לכלל הנושים (וראו: ציפורה כהן, פירוק חברות (תש"ס) בעמ' 709). כבעלת מניות היא נהנית מעקרון האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד. היא גם נהנית כבעלת מניות מהסיכוי לרווחים של החברה, אך היא נושאת בסיכון להפסדיה במקרה של חדלות פירעון, בגובה השקעותיה בחברה. בצד מעמד זה, המדינה יכולה לרכוש מעמד של נושה כלפי החברה כאשר היא מלווה לה כספים. בכך היא "משדרגת" את מעמד נשייתה למעמד שווה לכלל נושיה "הרגילים" האחרים של החברה. ברם, מעמד "כפול" זה עשוי ליצור קשיים לא מעטים הן במישור העסקי והן במישור המשפטי. הפיכתו של בעל מניות ממעמד "משקיע" בחברה שהינו בעל מעמד נשייתי נחות למעמד של "מלווה" בעל מעמד נשייתי זהה לנושים האחרים של החברה, עלולה להביא לניגוד עניינים חריף שיש עמו נזק גם לחברה וגם לנושיה האחרים (וראו: ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון, פ"ד גס(1) 548 (2009); ע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5) 116 (2003). דברים אלו מקבלים משנה תוקף שעה שבעל המניות מבקש לקבל מעמד של נושה בעל זכות קדימה או נושה מובטח באמצעות שעבוד נכסי החברה לטובתו. במקרה מעין זה, החשד שבעל המניות מבקש לשדרג את מעמדו ללא הצדקה, מתעצם.

17. הקושי האמור אף מתעצם עוד יותר, מקום בו בעל המניות מבקש לרכוש את החברה או את נכסיה במסווה של מתן הלוואה או השקעה בחברה. לא כל שכן שעה שבעל המניות מבקש לרכוש את החברה או את נכסיה בחסות הליך הבראה (וראו: ורדה אלשייך, גדעון אורבך, הקפאת הליכים – הלכה למעשה (מהדורה שנייה, 2010), בעמ' 546 והלאה). במסגרת זו יצוין, כי אין משמעות רבה לעובדה שסכום המימון מטעם המדינה עולה על ערך הנכסים שיועברו לבעלותה על פי ההסכם. היחס בין סכום המימון לבין ערך הנכסים אינו הנתון החשוב המאפשר או השולל את ביצוע העסקה, כי אם עצם העברת הנכסים, יהיה ערכם אשר יהיה, למדינה.

18. ב"כ החברה טען, כי העובדה שהמבקשת עתרה לקבלת בטוחות משלה, וביקשה שהעברת נכסי החברה למדינה תושעה עד לקבלת אותן בטוחות בידי בעלי אגרות החוב, מוכיחה כמאה עדים, שהחברה יצאה מאזור חדלות הפירעון. אם לא כן, אסור לבעלי אגרות החוב לשדרג את מעמד נשייתם. יש היגיון רב בטענה זו, אך המסקנה המתבקשת ממנה היא הפוכה. דין המבקשת ודין המדינה זהים. אכן כדעת המבקשת, אין להפלות את בעלי אגרות החוב לרעה, אך גם אין מקום להפלותם לטובה. היינו, כשם שאין מקום לאפשר למדינה כבעלת מניות לקבל לידיה את נכסי החברה, אין מקום לעת הזאת לאפשר לבעלי אגרות החוב, אף אם יינתן אישור שר התקשורת, לשפר את מעמדם מנושים בלתי מובטחים לנושים מובטחים.

19. ובאשר לטענה שמדובר בעסקה של בעלת עניין בחברה. סעיף 240(4) לחוק עוסק בין היתר בביצוע "עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי". כאשר מדובר בעסקה חריגה כאמור, העסקה נדרשת לעבור את אישור "המנגנון המשולש" הקבוע בסעיף 275 לחוק, הכולל אישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של בעלי המניות של החברה. בהצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות יש לקבל את אישור רוב בעלי המניות, מקרב אלו שאינם "נגועים" בעניין אישי. על מנת להכריע מי הם בעלי המניות שקולם ייספר, יש לבחון את ענייניהם האישיים של בעלי המניות מקרב המיעוט שמצביעים באסיפה, ולמיין את "הנגועים" ואת "הניטרליים" (וראו: ת"א (מחוזי-ת"א) 18327-12-11 כמיפל בע"מ נ' ניאופרם השקעות 1966 בע"מ (פורסם בנבו, 30.4.13)).

20. עיון בסעיפים אלו מלמד אפוא, כי אין בהם שייכות לעניינינו, שכן אין המדובר במקרה זה בחברה ציבורית, או בבעלי מניות רוב או מיעוט בחברה. גם מתן אישור לפי "המנגנון המשולש", שבאה לעולם כדי לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות ולמנוע את ניצול כוחם של בעלי השליטה תוך כדי פגיעה במיעוט בדרך של עשיית עסקאות בשם החברה שייטיבו עמם על חשבון המיעוט (וראו: ה"פ (מחוזי-י-ם) 7236-05-11 גולדפון בע"מ נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1988 בע"מ (פורסם בנבו, 11.8.11)), אינה רלוונטית לחברה אשר השליטה המלאה בה נתונה למדינה.

הקושי באישור העברת הנכסים אינו טמון אפוא בהיות העסקה של בעל עניין.

21. ובשולי הדברים, אציין כי לא מצאתי אפילו נחמה פורתא בהצעת הכנ"ר. מתן אפשרות למדינה לוותר על קבלת חלק מהנכסים המוצעים לה על ידי החברה, אינה מרפאת את הפגם בעסקה. כאמור לעיל, הקושי במתן תוקף להתניית המימון אינו בהיקף הנכסים המועברים, אלא בעצם העברת הנכסים. מנגד, לא ייגרם כל נזק למדינה אם לעת הזאת ועד אשר יוברר אם החברה יצאה מאזור חדלות פירעונה, שהנכסים לא יעברו אליה.

סופו של יום, אין מניעה לאשר את הסכם המימון, אך לעת הזאת ועד אשר יוברר ריחוקה של החברה מאזור חדלות הפירעון, אין מקום לאשר את התניית ביצוע התשלומים בהעברת הנכסים לידי המדינה. כעבור 14 יום מביצוע התשלום לפי "הפעימה הראשונה" בהסכם, ידווח המשקיף לבית המשפט אם לדעתו, ניתן לעת הזאת לברך על המוגמר, להכתיר את הליך ההבראה בהצלחה, לסיים את ההליך, ולאפשר את העברת הנכסים למדינה בהתאם. או אז, גם תינתן האפשרות לחברה לשעבד חלק מנכסיה לטובת בעלי אגרות החוב.

ניתנה היום, כ"ז ניסן תשע"ה, 16 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.