לפני:

השופט מירון שוורץ

נציג ציבור עובדים: מר יוסי עבאדי

נציגת ציבור מעסיקים: גב' מאירה בן דרור

פסק דין

1. תביעתה של התובעת מיום 25.3.2013 לתשלום גמלת שמירת הריון, נדחתה ע"י הנתבע בהתאם לסעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה - 1995 (להלן: "החוק"). כנגד החלטת הנתבע כאמור, הוגשה התביעה שלפנינו.

2. בכתב התביעה טענה התובעת, במענה לסיבת הדחייה במכתב הנתבע ולפיה התובעת לא הפסיקה את עבודתה, כי היא הפסיקה את עבודתה מייד לאחר המלצת רופאיה מחשש לסיכון חייה וחיי העובר, כי אישורים רפואיים ואישור המעסיק אותם המציאה לנתבע תומכים בכך וכן כי בהתאם לאישור המעסיק, לא נמצאה לה עבודה חלופית המתאימה למצבה הרפואי וגם לא היה מקום להפחתת מספר ימי העבודה. אי לכך נטען כי דחיית תביעתה היתה בניגוד לדין.

3. בכתב ההגנה טען הנתבע כי החלטתו במכתב מיום 16.7.2013, בדין יסודה. נטען כי הפסקת עבודתה של התובעת בתקופה שמיום 26.2.2013 עד ליום 23.5.2013 לא נבעה מ"שמירת הריון" כהגדרתה בסעיף 58 לחוק, כי אין בתנאי עבודת התובעת כדי לסכן אותה ו/או את עוברה וכי בהתאם לאישור הרפואי שהמציאה התובעת, היעדרותה לא היתה מתחייבת בשל מצב רפואי הנובע מההריון ואשר מסכן אותה או את עוברה.

בסעיף 8 לכתב ההגנה צוין כי מבלי לגרוע מטענות אלו, "ומאחר והתביעה הינה מבחינה רפואית", הנתבע מוכן לבחון את עניינה של התובעת בשנית כפוף להמצאת מסמכים רפואיים נוספים רלוונטיים על ידי התובעת.

הסכמת הצדדים למינוי מומחה רפואי

4. לאור האמור בסעיף 8 לכתב ההגנה וכן לנוכח הודעת התובעת אשר הוגשה לתיק לפיה "...מאחר ועסקינן במחלוקת רפואית" היא מסכימה למינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין, הציע בית הדין לצדדים בהחלטה מיום 24.11.2014 לבוא בדברים וככל שלא יגיעו להסכמה - להגיש הודעה משותפת הכוללת רשימת עובדות מוסמכות לצורך מינוי מומחה.

הודעה כזו אכן הוגשה ביום 2.2.2015. הצדדים ביקשו בה למנות מומחה רפואי אשר יחווה את דעתו בשאלת הקשר הסיבתי בין שמירת הריונה של התובעת בתקופה מיום 26.2.2013 ועד ליום 23.5.2013 בכפוף לעובדות הבאות:

"א. התובעת הינה ילידת 19.07.1985.

ב. התובעת עובדת בתור גננת ב"עמותת מואססת ברעאם אלסדיק", החל מחודש 09/2009.

ג. עבודתה של התובעת כוללת הפעלות של הילדים בגן כגון: ריקודים, פעילויות ספורט, ישיבה על כיסאות נמוכים וכו'.

ד. התובעת הפסיקה את עבודתה עקב שמירת הריון החל מיום 26.02.2013 ועד ליום 23.05.2013 בעקבות כאבי גב וזאת בהמלצת גניקולוג".

5. בהתאם להסכמת הצדדים כאמור, מונה מטעם בית הדין ד"ר שוויצר אברהם. למומחה הופנתה השאלה האם הייתה הצדקה לשמירת הריון לתקופה מיום 26.2.13 ועד 23.5.13, תקופה אשר לא אושרה ע"י הנתבע (להלן בפסק דין זה: "התקופה הרלוונטית").

כן הופנה המומחה לנוסח סעיף 58 לחוק:

"שמירת הריון" - היעדרות מעבודה בתקופת ההיריון המתחייבת בשל אחד מאלה:

(1) מצב רפואי הנובע מההיריון והמסכן את האישה או את עוברה, הכל בהתאם לאישור רפואי בכתב;

(2) סוג העבודה, מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה מסכנים את האישה בשל היותה בהיריון, או את עוברה, לפי אישור רפואי בכתב, ולא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעבידה.

חוות דעת רפואית מיום 6.10.2015

6. בחוות דעתו מיום 6.10.2015, ציין המומחה, כך:

"...

2. בתאריך 27/1/13- שבוע 7, הרופא מציין כי מזה 10 ימים סובלת מכאבי גב תחתון ומפנה אותה להתייעצות אצל אורתופד.

3. 28/1/13 - בדיקה אצל ד"ר ספורי חוסאם- אורתופד המציין כי היא סובלת מתנועות מוגבלות עקב כאבים.

4. 5/2/13 - בדיקה אצל רופא בגין כאבי גב.

5. 11/2/13 - שוב בדיקה אצל האורתופד. הנ"ל מציין: "עמוד שדרה מותני, תנועות מוגבלות עקב כאבים והוא ממליץ על מנוחה, להימנע מהרמת משקולות, להימנע מישיבה לזמן ארוך ולהשתמש בכרית תומכת לאיזור המותני. כן מצוין כי מומלץ לשקול שמירת הריון.

ואכן, ד"ר זכריאן יעקב מפנה מכתב לביטוח לאומי, שבו הוא מציין כי התובעת בדר"כ בריאה, סובלת מכאבי גב ונבדקה על ידי אורתופד. הוא ממליץ על שמירת הריון מתאריך 26.2.2013 ועד הלידה.

6. 22/6/13- ד"ר זכריאן מציין שעדיין תלונות על כאבי גב ובהסתמך על בדיקות והמלצות של האורתופד, באמת היתה סיבה מוצדקת לשמירת הריון.

7. 6/9/13- שבוע 40, הופנתה לחדר לידה, שם ילדה בלידה רגילה. כאבי גב תחתון- יכולים להופיע בכל שלב של ההיריון".

בהמשך, ציין המומחה בחוות דעתו, כך (סעיפים 8-9):

"50% מהנשים סובלות מכאבי גב תחתון בהריון. אצל 30% מהן הכאב הוא קל עם מגבלות נלוות קלות. אצל 10% הכאב הוא חמור ונלוות לו מגבלות קשות, כפי שהיה אצל התובעת נשוא התביעה. זאת הסיבה שאורתופד המליץ כבר בשלב מוקדם של ההריון על שמירת הריון.

כאשר ד"ר זכריאן הפנה את התובעת להתייעצות לאורטופד וקיבל ממנו המלצה לשמירת הריון, הוא נהג כמקובל והפנה בקשה לביטוח הלאומי עם המלצה לשמירת הריון.

מהנתונים אשר הובאו בפניי, עלי לבחון אם היעדרותה של התובעת מהעבודה בתקופה הרלוונטית לתביעה התחייבה בשל מצב רפואי הנובע מההריון. לדעתי התשובה לכך היא – כן. זאת בהסתמך המלצתו של האורטופד אליו הפנה ד"ר זכריאן להתייעצות".

7. לסיכום, המומחה המליץ לאשר לתובעת שמירת הריון מתאריך 26.2.2013 ועד 23.5.2013. כן ציין המומחה כי "אני מניח שאושרה שמירת הריון עד הלידה".

בקשה ראשונה מטעם הנתבע להעברת שאלות הבהרה למומחה

8. לאחר קבלת חוות הדעת, הגיש הנתבע בקשה להפניית שאלות הבהרה למומחה, כדלקמן:

"1. האם להערכתך כאבי הגב אשר מהם סבלה התובעת בשבוע ה- 7 אכן נובעים מהריונה?

2. האם לדעתך סביר כי כל אישה אשר סובלת מכאבי גב כרוניים, ומתלוננת על החמרה בכאביה עם כניסתה להריון תזכה לגמלה לכל ההריון?"

9. בתגובתה, התנגדה התובעת לבקשה. באשר לשאלה הראשונה, טענה התובעת כי כבר ניתן לה מענה בחוות הדעת והמומחה אף ציין מפורשות כי היעדרותה התחייבה בשל מצבה הרפואי הנובע מההריון. באשר לשאלה השניה, טענה התובעת כי מדובר בשאלה כללית ואין זה מתפקיד המומחה להשיב עליה. כמו כן ציינה התובעת כי לנתונים שבשאלה (כאב כרוני שהוחמר) אין זכר במסגרת ההסכמה על בסיסה ניתנה החלטת המינוי.

10. בהחלטה מיום 7.11.2015, נדחתה בקשת הנתבע להעביר את שאלות ההבהרה כפי שנוסחו אל המומחה. אשר לשאלה הראשונה, נקבע כי המומחה כבר נתן את דעתו לשאלה זו והשיב כי היעדרותה של התובעת מהעבודה בתקופה הרלוונטית לתביעה התחייבה בשל מצב רפואי הנובע מההריון וכן כי מחוות הדעת עולה כי המומחה היה מודע לכך כי מדובר בשלב מוקדם של ההריון. באשר לשאלה השניה, נקבע בעיקר כי דעתו של המומחה לנושא שבשאלה, אינה רלוונטית לתביעה.

11. עם זאת, נקבע, כי מעיון בחוות הדעת עולה כי יש מקום להבהיר את חוות הדעת וכן להשלימה שכן חסר בחוות הדעת הסבר ופירוט של המומחה כיצד הגיע למסקנה כי כאב חמור ומגבלות קשות בגב התחתון אצל התובעת, נבעו בתקופה הרלוונטית, מההריון. כן נקבע כי חסרה בחוות הדעת התייחסות לשאלה האם היה בכך או בתנאי עבודתה כדי לסכן את התובעת או את עוברה.

לאור זאת המומחה התבקש לפעול כדלקמן:

"א. להבהיר כיצד הגיע למסקנה כי מצבה של התובעת בגב בתקופה הרלוונטית, נבע מההריון. זאת, מעבר להסתמכות על המלצת האורתופד והסתמכות ד"ר זכריאן על אותה המלצה בהפנייתו את התובעת אל הנתבע. המומחה אמנם מציין כי כאבי גב תחתון עשויים להופיע בכל שלב של ההריון אך מתבקש הסבר כמבוקש לעיל.

ב. להשיב בחוות דעתו, לשאלה, האם במצבה הרפואי של התובעת אשר נבע מההריון, היה כדי לסכן אותה או את עוברה ולחלופין, האם סוג העבודה, מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה סיכנו את התובעת בשל היותה בהיריון, או את עוברה (החלופות שבסעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי)."

חוות דעת רפואית משלימה מיום 10.12.2015

12. בחוות דעתו המשלימה מיום 10.12.2015, השיב המומחה על המבוקש ממנו בהחלטה, כך:

לשאלה א': "לכך אשיב כי המדובר בנתונים המובאים בספרות הרפואית. כפי שציינתי בחוות דעתי, סעיף 8-7 דף 4, כאבי גב יכולים להופיע בכל שלב של ההיריון. כלומר גם בשליש הראשון של ההיריון. כאשר ד"ר זכריאן הגניקולוג הפנה את התובעת לייעוץ אצל האורטופד והנ"ל המליץ על שמירת היריון הוא חייב לקבל את המלצתו כפי שהוא אכן עשה".

לשאלה ב': "...כי עליי לציין כי התובעת שייכת לאותם 10% אשר בהם הכאב חמור ונלוות לו מגבלות קשות. התובעת עבדה בתור גננת. עבודה אשר כוללת פעילויות ספורט, הרמת ילדים, ישיבה על כסאות נמוכים.

האורטופד המליץ על מנוחה, להימנע מהרמת משקולות, ולהימנע מישיבה לזמן ארוך. האורטופד המליץ להשתמש בכרית תומכת לאיזור המותני. האם במצבה הרפואי של התובעת אשר נבע מההיריון היה כדי לסכן אותה? בוודאי. מצבים כאלו כפי שהתובעת הייתה בהם יכולים להוביל לפריצת דיסק. האם סוג העבודה, מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה סכנו את התובעת בשל היותה בהיריון? – התשובה לכך חיובית ועניתי עליה קודם לכן".

בקשה שניה מטעם הנתבע להפניית שאלות הבהרה למומחה

13. לאחר קבלת חוות דעתו המשלימה של המומחה, הגיש הנתבע בקשה נוספת להפניית שאלות הבהרות נוספות למומחה, כדלקמן:

"1. מאחר וידוע כי התובעת סובלת מכאבי גב כרוניים מזה שנים רבות, אנא ציין מהו לדעתך ההבדל בין התקף כאב הגב ממנו סבלה התובעת לפני ההיריון לבין התקף כאב גב ממנו סבלה התובעת בשבוע השישי להריונה.

2. בתשובותייך לשאלות ההבהרה ציינת כי מצבה של התובעת בגב בתקופה הרלוונטית נבע מההיריון וכי קביעה זו הסתמכה על נתונים המובאים בספרות הרפואית. אנא ציין על סמך איזו ספרות רפואית הינך מתבסס בקביעתך.

3. מדוע לקביעתך לא היה נכון במצב כזה לפסוק לתובעת חופשת מחלה כפי שהיתה נפסקת לה אילו לא היתה בהיריון או לפסוק לה שמירה רק מהשלב בו ישנה וודאות שההיריון אכן מחמיר את מצבה הבסיסי?

4. בתשובותייך לשאלות ההבהרה קבעת כי רופא הנשים היה חייב לקבל את המלצתו של האורטופד, אשר המליץ על מנוחה, הימנעות מהרמת משקולות וכו'. מדוע קבעת כי רופא הנשים היה חייב לקבל את ההמלצה, שכן המלצה, כלשונה היא, אינה מחייבת?".

14. התובעת התנגדה לבקשה. בתגובתה נטען בעיקר כי אין סמכות לנתבע לשלוח שאלות הבהרה למומחה משנדחתה בקשתו הקודמת וכי העברת שאלות נוספות רק תסרבל את הדיון שלא לצורך. אשר לשאלה מס' 1 נטען כי הינה דומה לשאלות אשר נדחו כבר על ידי בית הדין בבקשה הקודמת, נטען כי שאלה מס' 2 מיותרת שכן המומחה מסביר בחוות דעתו את הנתון מהספרות הרפואית. שאלה 3, כך נטען, מנוסחת באופן שאינו ברור ומעורפל, עד כי לא ניתן לעמוד על המבוקש בה. אשר לשאלה מס' 4 נטען, בין השאר, כי הינה שאלה סמנטית שאינה קשורה לרפואה.

15. בהחלטה בבקשה זו, מיום 10.3.2016, התייחס בית הדין לחוות דעתו המשלימה של המומחה, וכך צוין לגביה:

"עיון בחוות דעת המומחה ביחד עם חוות דעתו המשלימה, מעלה, כי התובעת סבלה כבר בשלב מוקדם של ההריון מכאב גב חמור אשר נלוו לו מגבלות קשות. עבודתה של התובעת כגננת, הכוללת פעילויות ספורט, הרמת ילדים, ישיבה על כסאות נמוכים, היתה עלולה להוביל בהמשך ההריון, לסיכון בריאותה (פריצת דיסק). לפיכך, כך עולה מחוות הדעת, הומלץ לתובעת על ידי אורתופד, כבר בשלב מוקדם של ההריון ועל מנת למנוע זאת בהמשך, להמנע מישיבה לזמן ארוך, להימנע מהרמת משקולות ולהשתמש בכרית תומכת לאיזור המותני. בחוות הדעת, אף ציין המומחה כי ביום 22.6.2013 ציין ד"ר זכריאן כי קיימות עדיין תלונות על כאבי גב "ובהסתמך על בדיקות והמלצות של האורתופד, באמת היתה סיבה מוצדקת לשמירת הריון". מתשובת המומחה לשאלה ב', ניתן ללמוד, כי לדעת המומחה, אלמלא היה ד"ר זכיראן מקבל את המלצת האורתופד ואילו התובעת היתה ממשיכה במצבה הרפואי לעבוד בעבודה כמתואר לעיל, היה נגרם לתובעת בהמשך ההריון ובעטיו, נזק לגב.

בכך, ניתן הסבר מספק, כך לדעתי, למסקנת המומחה בחוות דעתו הראשונה, כי היה מקום להמליץ לתובעת שמירת הריון מתאריך 26.2.2013 ועד תאריך 23.5.2013.".

16. לגבי השאלות הנוספות אותן ביקש הנתבע להעביר אל המומחה, נקבע כי אין בהן כדי להצביע על קושי העולה בחוות הדעת המצריך פנייה נוספת אל המומחה לצורך הבהרה או ליבון. אשר לשאלות מס' 1 ו- 3 – נקבע כי העובדה כי התובעת סבלה בעבר מהתקף של כאבי גב כרוניים, אינה רלוונטית ויתכן אף כי אילולא ההריון, היו מאשרים לתובעת חופשת מחלה. אולם במקרה זה, ניתנה המלצת גניקולוג, אשר אושרה על ידי המומחה מטעם בית הדין, כי חופשת המחלה נועדה למנוע מהתובעת, בשל כאב הגב וההגבלות הקשות אשר נמצאו אצלה כבר בשלב מוקדם של ההריון, נזק לגב - בשל ההריון הצפוי להתקדם. אשר לשאלה מס' 2 צוין כי גם הפנייה לספרות הרפואית עליה מתבסס המומחה, אינה מתבקשת, משהובהר בחוות הדעת, כי על בסיס המגבלות אשר נמצאו על ידי האורתופד -המשך עבודה בתנאים המפורטים (ראו סעיף ג' לעובדות המוסכמות) עשוי היה לגרום לתובעת לנזק בגב. הבקשה להפנייה לספרות הרלוונטית בנסיבות אלו, כך נקבע, מהווה בחינה של מומחיות המומחה, אשר אינה נדרשת לצורך הבהרת חוות הדעת. אשר לשאלה מס' 4 צוין כי השאלה "נתפסת" למונח "חייב" שבחוות הדעת ואין מקום להפנות אל המומחה את השאלה - האם המלצה אינה המלצה כלשונה אלא הנחייה מחייבת. כן נקבע כי בכל מקרה, בחוות הדעת ניתן מענה גם לשאלה זו כאשר כוונת המומחה במונח "חייב", היתה, כך נראה, לכך כי אלמלא היה מאושרת לתובעת שמירת הריון כהמלצת האורתופד כבר בשלב מוקדם של ההריון, היה נגרם לתובעת בהמשך ובשל ההריון, נזק לגב.

לאור כל זאת, בקשה נוספת של הנתבע להעביר שאלות הבהרה אל המומחה, נדחתה. לנוכח אי הסכמת הנתבע עם מסקנות חוות הדעת, הגישו הצדדים סיכומיהם.

טענות התובעת בסיכומיה

17. התובעת מפנה בסיכומיה למכתב ד"ר זכריאן מיום 22.6.2013 בו הוא מפרט את האמור כי המלצות האורתופד בין השאר להימנע ממאמצים לעמוד השדרה ומציין כי "כל זה סיבה מוצדקת בנוסף להריון המתקדם והעובר הגדל לשמירת הריון". כן מפנה התובעת לאישור המעסיק בדבר מגבלותיה של התובעת "בתקופה האחרונה" לעמוד בדרישות תפקידה כגננת בשל כאבי הגב וכן כי בשל העובדה כי מדובר בילדים בגיל צעיר המקשה עליהם להסתגל ליותר מגננת אחראית אחת, לא ניתן היה להפחית ממשרתה ולשלב גננת נוספת. כן הפנתה התובעת למסקנות המומחה מטעם בית הדין בחוות דעתו ובעיקר לקביעתו כי מצבה של התובעת נבע מההריון.

18. לטענת התובעת, גם אם פגימתה הבסיסית אינה נובעת מההריון (דבר שלטענתה מוכחש על ידה), הרי שההחמרה כתוצאה ממנו היוותה סיכון במצבה. התובעת מפנה בסיכומיה לפסיקת בית הדין הארצי אשר לטענתה תומכת בכך כי ההריון הביא להחמרת סיכון אשר נכון לראותו כ"מצב רפואי הנובע מההריון ואשר מסכן את האישה". לטענת התובעת יש להקנות משקל רב לחוות דעת המומחה מטעם בית הדין ולקבל את מסקנותיו לפיו התובעת שייכת לאותם 10% מהנשים הסובלות מכאבי גב חמור בגב תחתון בהריון אשר נלוות לו מגבלות קשות וכי לנוכח תנאי עבודתה היה במצבה הרפואי אשר נבע מההריון כדי לסכן את מצבה עד כדי גרימה של פריצת דיסק. לפיכך, כך נטען, התובעת עומדת בתנאי סעיף 58 לחוק ויש לכן לקבל את התביעה ולחייב את הנתבע לשלם לה דמי לידה עבור התקופה הרלוונטית.

טענות הנתבע בסיכומיו

19. הנתבע פתח את סיכומיו בתיאור הרקע העובדתי. בין שאר הסעיפים, צוין כי: "התובעת חזרה לעבודתה ביום 24.5.2013 ועד ללידה ביום 6.9.2013". לסיכומים גם צורף אישור על חזרת התובעת לעבודתה: משפט בכתב יד "חזרתי לעבודה בתאריך 23.5.2013", תחתיו חתימה ותאריך של אותו יום, זאת על אישור הריון מד"ר זכריאן, "לכל המעוניין", מיום 18.5.2013.

20. לטענת הנתבע אין לבסס את הכרעת בית הדין בשאלה האם התובעת זכאית לגמלת שמירת הריון בתקופה הרלוונטית בהתאם להוראות החוק, מהסיבות הבאות:

לטענת הנתבע המומחה קבע בחוות דעתו כי התובעת סבלה בהריונה מכאבי גב תחתון חמור אשר נלוות לו מגבלות קשות ועל כן היא נדרשה לשמירת הריון. אולם השאלה הרלוונטית לענייננו הינה האם המגבלות הללו נובעות מההריון והאם הן מסכנות את התובעת ואת עוברה. לטענת הנתבע התשובה על כך היא שלילית. נטען כי התובעת סבלה לפני ההריון מכאבי הגב אולם המומחה לא נתן על כך את דעתו. נטען כי המומחה לא נתן את דעתו גם לשאלה האם במצבה הרפואי או בתנאי עבודתה של התובעת יש כדי לסכן אותה או את עוברה. נטען כי המומחה הסתמך על המלצת האורתופד ועל האישור הרפואי לשמירת הריון מבלי להפעיל את שיקול דעתו. כן נטען כי בניגוד לדעת המומחה, לא היה מקום לכך כי רופא הנשים יאמץ את חוות דעת האורתפוד לשמירת הריון, במיוחד משזה לא המליץ על כך כלל אלא העביר החלטה זו לשיקול דעת רופא הנשים.

21. כן טען הנתבע כי המומחה לא השיב בחוות הדעת המשלימה על אשר נדרש לו בהחלטת בית הדין. נטען כי המומחה לא הבהיר כיצד הגיע למסקנה ולפיה מצבה של התובעת בגב התחתון נבע מההריון בתקופה הרלוונטית אלא המשיך להסתמך על קביעות הרופאים אשר טיפלו בתובעת. נטען כי המומחה גם לא השיב על השאלה האם מצבה של התובעת אשר נובע מההריון סיכן את התובעת או את עוברה והאם תנאי העבודה סיכנו אותה בשל היותה בהריון. נטען כי מתשובת המומחה כי "מצבים כאלו כפי שהתובעת היתה בהם יכולים להוביל לפריצת דיסק" לא ברור אם הכוונה לכאבי הגב או לסוג העבודה. כן נטען כי תחום מומחיות המומחה, רפואת נשים היא, ולא אורתופדיה ועל כן הוא אינו בעל הידע הנדרש לקבוע כי כאבי הגב או סוג העבודה יכולים להוביל לפריצת דיסק.

22. מעבר לטענות בקשר למסקנות המומחה, טען הנתבע כי התובעת לא הוכיחה את התנאי הנוסף הנדרש – כי לא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעסיקה. טענה מרכזית נוספת אשר הועלתה בסיכומים, הינה – כי נפלה טעות מהותית בחוות דעתו של המומחה שכן המומחה יצא מנקודת הנחה כי אושרה גמלת הריון לתקופה הרלוונטית עד הלידה "ואולם התובעת שבה לעבודתה ביום 24.5.2013 עד ללידה...". נטען כי הנחה זו מנוגדת לעובדות שבהחלטת המינוי ובכך נפל פגם מהותי בחוות הדעת. כן צוין כי המומחה התבסס בחוות דעתו על כך כי ביום 22.6.2013 ציין רופא הנשים שעדיין קיימות תלונות על כאבי הגב ובהסתמך על כך ועל המלצות האורתופד אכן היתה סיבה מוצדקת לשמירת הריון. אולם, כך טען הנתבע, התובעת כבר שבה ביום 22.6.2013 לעבודתה ועל כן אין כל הצדקה לקביעה זו. הנתבע גם מבקש לשלול את קביעת בית הדין בהחלטה מיום 10.3.2016 כי מתשובת המומחה ניתן ללמוד כי לדעתו, אלמלא רופא הנשים היה מקבל את המלצת האורתופד והתובעת היתה ממשיכה במצבה הרפואי לעבוד בעבודתה, היה נגרם לה בהמשך ההריון ובעטיו, נזק לגב. זאת גם כן לאור העובדה כי התובעת שבה לעבודתה ביום 22.6.2013. כן נטען בהקשר זה כי המומחה לא קבע כי יגרם נזק לתובעת אלא כי מצבים כאלו יכולים להוביל לפריצת דיסק. בכך, כך נטען, לא מתקיים התנאי בדבר סכנה לתובעת או לעוברה. כן ציין הנתבע כי נזק כנדרש בסעיף 58 יכול להגרם רק בשליש השלישי של ההריון מכיוון שבשלב זה ישנו עומס גדול במיוחד על הגב, אולם זהו לא המקרה שלפנינו שכן בתקופה הרלוונטית מדובר היה בתחילת ההריון.

לאור זאת, טען הנתבע, התובעת לא עמדה בתנאי אחת מחלופות סעיף 58 לחוק ויש לדחות את התביעה.

דיון ומסקנות

23. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים אנו בדעה כי יש לאמץ את חוות דעת המומחה מטעם בית הדין ולקבל את התביעה. "בית דין זה כבר פסק, כי חוות דעתו של המומחה מטעמו היא בבחינת 'אורים ותומים' לבית הדין בתחום הרפואי וככלל, בית הדין מייחס משקל מיוחד לחוות הדעת המוגשת לו על ידי המומחה מטעמו, יסמוך ידו עליה ולא יסטה מקביעותיו אלא אם כן קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן לעשות כן (ראה לעניין זה דב"ע נו 244 – 0 המוסד לביטוח לאומי נ' יצחק פרבר, [פורסם בנבו], עב"ל 1035/04 דינה ביקל נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו]).

בית הדין נוהג לייחס משקל רב לחוות דעתו של המומחה מטעמו, שכן האובייקטיביות של המומחה מטעם ביה"ד גדולה יותר ומובטחת במידה מירבית מעצם העובדה, כי אין הוא מעיד לבקשת צד ואין הוא מקבל את שכרו מידי בעלי הדין (ראה לעניין זה דב"ע 411/97 דחבור בוטרוס נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו], וכן עב"ל 341/96 שמעון מליחי נגד המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 377)."

(פסקה 14 לעבל (ארצי) 250/07 יהודה לוין נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 17.4.2008).

24. גם לאחר שעיינו בטענות הנתבע לא ראינו לנכון לסטות מחוות דעת המומחה ואנו מפנים שוב לאמור בהחלטה מיום 10.3.2016 (המפורטת בסעיף 15 לפסק דין זה) ולפיה בחוות דעתו המשלימה של המומחה ניתן הסבר מספק למסקנתו בחוות הדעת הראשונה כי היה מקום להמליץ לתובעת על שמירת הריון בתקופה הרלוונטית לתביעה. המומחה כאמור אישר את המלצת רופא הנשים על שמירת ההריון אשר התבססה על המלצת אורתופד כי על התובעת להימנע מפעולות אשר מהעובדות המוסכמות עולה כי הן כרוכות בעבודתה. זאת על מנת שלא יגרם לה סיכון בריאותי בהמשך ההריון ובשל ההריון.

25. לטענת הנתבע מדובר במסקנה אשר אינה בתחום מומחיותו של ד"ר שוויצר אולם איננו מקבלים טענה זו. ראשית, כיוון שהטענה כי חוות דעת המומחה למעשה אינה בתחום מומחיותו עלתה לראשונה בשלב הסיכומים ובשום שלב שבו התנהל התיק לא טען הנתבע כי יש מקום למנות מומחה מתחום רפואה אחר. שנית, מדובר במומחה מתחום רפואת הנשים אשר העריך על בסיס המלצת אורתופד כי בנקודת הזמן שבה אושרה שמירת ההריון לתובעת, היה מוצדק להורות לה על שמירת הריון. טענת הנתבע כי הנזק אותו צפה המומחה לבריאות התובעת היה עשוי להיגרם רק בשליש האחרון של ההריון ולא בנקודת הזמן שבה הפסיקה התובעת לעבוד בשל כאבי גב, כיוון שרק בשלב מתקדם של ההריון נגרם עומס מיוחד על הגב - הינה מסקנה שברפואה והיא אינה עולה בקנה אחד עם מסקנת המומחה. המומחה הסביר כאמור כי התובעת נמנית על אחוז מסוים ואינו גבוה של נשים הסובלות כבר בתחילת ההריון מכאבי גב חמורים בליווי מגבלות קשות. גם טענת הנתבע כי המומחה לא קבע כי יגרם לתובעת נזק או כי קביעתו אינה תואמת לתנאי סעיף 58 לחוק, אינה עולה בקנה אחד עם האמור בחוות הדעת: "האם במצבה הרפואי של התובעת אשר נבע מההריון היה כדי לסכן אותה? בוודאי. מצבים אלו כפי שהתובעת היתה בהם יכולים להוביל לפריצת דיסק. האם סוג העבודה מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה סכנו את התובעת בשל היותה בהריון? – התשובה לכך חיובית ועניתי עליה קודם לכן" (עמ' 2 לחוות הדעת המשלימה). יש לציין כי טענת הנתבע כי לא מדובר בסוג נזק העונה לתנאי הסעיף אינו עולה בקנה אחד עם טענה אחרת של הנתבע כי נזק כזה עונה לתנאי הסעיף, אולם רק בשלבי הריון מתקדמים.

26. אשר לטענה מרכזית של הנתבע לפיה המומחה ביסס את מסקנותיו על ההנחה כי התובעת היתה בשמירת הריון עד הלידה, אשר איננה נכונה – נאמר כך: המלצת רופא הנשים של התובעת לשמירת הריון היתה אכן עד ללידה. גם הסבריו להמלצה זו מיום 22.6.2013 התבססו על כך שהתובעת המשיכה להתלונן במועד זה על כאבי גב. המומחה מטעם בית הדין התבסס בין השאר על שני נתונים אלו במסקנתו כי שמירת ההריון בתקופה הרלוונטית היתה מוצדקת. טענת הנתבע כי התובעת חזרה לעבודתה ביום 23.5.2013, באופן משתמע – באותם תנאים המנויים בעובדות המוסכמות (אחרת לא היה בנתון זה כל דבר מהותי לעניין מסקנות חוות הדעת), הינה חורגת מההסכמות אליהן הגיע הנתבע עם התובעת. המסמך אותו מצא לנכון הנתבע לצרף לסיכומיו היה בוודאי מצוי בידיו עוד בשלב שבו התבקשו הצדדים על ידי בית הדין לבוא בדברים ובשלב גיבוש ההסכמות. הצדדים לא מצאו לנכון להביא נתון מהותי זה כדברי הנתבע, לפני המומחה. הנתבע גם לא מצא לנכון לעורר נושא זה במסגרת שתי בקשות שהגיש להפניית שאלות הבהרה למומחה. בשום שלב שבו התנהל התיק לא נטען על ידי הנתבע כי המומחה מבסס את מסקנתו על הנחה עובדתית מהותית שגויה. זאת ועוד. כזכור, המומחה מונה על בסיס הצהרות הצדדים כי המחלוקת בתיק זה הינה רפואית (ראו סעיף 4 לפסק הדין). אפילו חזרה התובעת לעבודה בתום התקופה הרלוונטית, אין בפני בית הדין נתונים על כך כי התובעת שבה לעבוד באותם תנאים והאופן שבו נוסח סעיף ד' לרשימת העובדות אינו מלמד על כך. סוגיה עובדתית רלוונטית זו לכאורה לא היתה שנויה במחלוקת על פי הצהרות הצדדים כי מדובר במחלוקת רפואית. כך גם טענת הנתבע כי התובעת לא הוכיחה כי לא נמצאה לה עבודה חלופית. גם טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים. זאת, על אף שבשעה שהצדדים באו בדברים בוודאי היה לפניהם אישור המעסיק המלמד על כך כי נבחנה אפשרות לפיה התובעת תפחית משעות העבודה אולם לא ניתן היה לממשה מסיבות מקצועיות (צורף לכתב התביעה) ואף על פי כן הוגדרה המחלוקת בין הצדדים כמחלוקת רפואית ועל כן הוסכם על מינוי מומחה רפואי.

27. בשלב זה מוצא בית הדין להפנות אל החלטות אשר ניתנו לאחרונה הקוראות לנתבע להימנע מלחרוג בטענותיו ממסגרת הסכמות אליהן הגיע עם תובעים (ראו החלטה מיום 22.9.2016 בתיק 17661-12-14 וכן החלטה מיום 11.10.2016 בתיק 19165-04-15).

28. למעלה מן הנדרש נוסיף כי אפילו חזרה התובעת לעבודתה ביום 23.5.2016, הרי שנתון זה כשלעצמו עדיין אינו משנה את העובדה כי לתובעת הומלץ על ידי הרופאים להמנע מעבודה בתנאים מסויימים עד ללידה וכי על אף שעבודתה הופסקה לפחות עד ליום 23.5.2013 המשיכה התובעת בסמוך לכך להתלונן על כאבי גב. על כך התבסס המומחה בחוות דעתו ויש להבחין בין נתונים אלו ובין האפשרות אשר אינה עומדת כאמור לפנינו לפיה התובעת פעלה בניגוד להמלצות רפואיות ושבה לעבודה באותם תנאים אשר לדעת הרופאים היה עליה להימנע מהם על מנת לשמור על בריאותה.

29. סוף דבר – אנו מקבלים את התביעה וקובעים כי התובעת זכאית לגמלת שמירת הריון עבור התקופה הרלוונטית.

כן ישלם הנתבע לתובעת שכר טרחת עורך דין בסך 3,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

30. כל אחד מן הצדדים זכאי לערער על פסק דין זה בפני בית הדין הארצי לעבודה, בתוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, ב' חשון תשע"ז (3 נובמבר 2016) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.