השאלות העיקריות הניצבות בפני בית המשפט בתיק דנן הן שאלת זכאותו או העדר זכאותו של התובע לדמי שכירות ראויים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין שימוש במקרקעין ו/או בחלק מהם שלא הוקנו לנתבעת במסגרת הסכם השכירות ושיעורם של דמי השימוש; והאם עומדות למשתמש במקרקעין הגנות הקבועות בחוק לעניין השבה?

רקע בתמצית:

1. בפני תביעה כספית בסדר דין מהיר על סך של 75,000 ₪ (לצרכי אגרה) בגין דמי שימוש ראויים אשר לשיטת התובע מגיעים לו מהנתבעת בגין שימושה, שלא כדין, בשטחי מקרקעין שלטענתו לא היו חלק מהמושכר, אשר שימש כגן ילדים.
2. יצוין כי ראשיתה של התביעה כתביעה קטנה ע"ס של 33,800 אשר הוגשה בתאריך 22.10.2014 והועברה לפסים של סדר דין מהיר לאחר שסכום התביעה תוקן לסכום האמור וכן נמחק נתבע מס' 2 מהתביעה.
3. התביעה מתייחסת לנכס מקרקעין הידוע גם כגוש 18543 חלקה 6 בכפר ג'דידה, הכולל בניין בן שתי קומות, חניה ומטע זיתים (להלן: "נכס המקרקעין"), אשר נטען כי הוא בבעלותו ו/או בחזקתו של התובע ואשר חלק ממנו הושכר לנתבעת במסגרת הסכם שכירות שנערך בין הצדדים ביום 22.7.2013 לצורך הפעלת גן-ילדים (להלן: "הסכם השכירות").
4. תקופת השכירות שהוסכמה בין הצדדים הייתה שנה עם אופציה להארכת השכירות לשנה נוספת-אופציה שאכן מומשה.
5. התובע טען כי הנתבעת עשתה שימוש חורג בשטחים נוספים שלא היו חלק מהמושכר, לרבות: החלפת מיקום מתקן בלוני הגז לחזית המבנה, בניית רמפה בחזית המבנה בשטח של כ-10 מ"ר; בניית סככה בחלקו הצפוני של המבנה בשטח של כ-80 מ"ר ושימוש במטע הזיתים כחניה לעובדי הגן אורחים והרי ילדי הגן בשטח של כ- 500 מ"ר.
6. התובע צירף לתביעתו את המסמכים הבאים: הסכם שכירות, תכתובות בין הצדדים, חוות דעת של שמאי המקרקעין מר יגאל שגיא.
7. מנגד, טענה הנתבעת בכתב הגנתה כי לא חרגה מתנאי הסכם השכירות ולא השתמשה בשטחים נוספים וכי כל השינויים והעבודות במושכר בוצעו בהסכמתו ובאישורו של התובע ובנוכחותו וכי עבודות אלו החלו עוד טרם החתימה על ההסכם והסתיימו לכל המאוחר מיד לאחר חתימתו.
8. הנתבעת טענה עוד כי השקיעה כספים רבים במושכר לשם הכשרתו לגן- ילדים (מעון יום) וזאת בידיעתו בהסכמתו ובנוכחותו של התובע אשר התגורר לאורך כל תקופת השכירות בדירה השוכנת בקומה הראשונה מעל המושכר.
9. עוד טענה הנתבעת כי דמי השכירות ששילמה (4,000 ₪ לחודש בצירוף מע"מ כחוק) גבוהים פי שניים מהמקובל בשוק, ללמדך כי בדמי השכירות נכללו גם כל השטחים "החורגים" שנטענו על ידי התובע.
10. בנוסף טענה הנתבעת כי התובע הפר ברגל גסה את הסכם השכירות בין היתר בכך שמסר לה חשבוניות מס פיקטיביות ובגין כך לא הצליחה לקבל בחזרה מרשויות המס את סכום המע"מ; וכי לא פעל להגדלת זרם החשמל ולא התקין מד-מים נפרד בדירת המושכרת בניגוד להתחייבויותיו בהסכם השכירות, דבר שאילץ את הנתבעת לשלם תשלומי יתר עבור צריכתו של התובע עצמו וכי קיזזה סכומים (תשלומי יתר בגין צריכת התובע) מדמי השכירות עבור תקופת האופציה.
11. הנתבעת צירפה אף היא חוות דעת שמאית של השמאי מר חליל חלף וכן צירפה התכתבויות שונות בין הצדדים וכן תצהיריהם של עדים מטעמה אשר נטען כי ביצעו עבודות לצורך התאמת המושכר לשימושו כמעון יום וחשבונית מס שצירפו בגין עבודותיהם.
12. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית של העדים מטעמם.
13. בתאריכים 19.12.2019 ו-10.6.2020 התקיימו דיוני הוכחות כאשר מטעם התובע העידו: התובע בעצמו והמומחה מטעמו מר שגיא; ואילו מטעם הנתבעת העידו העדים הבאים: מר שחאדה ח'ליל, המומחה מטעם הנתבעת מר חלף, מר ג'לאל סמרי, מר איוב חדיד ומר רישה אליאס . (תצהיריהם של העדים הבאים מטעם הנתבעת, נמשכו: עו"ד שחאדה ג'ורג', מר פריד חסן ומר חמזי כרייני).

דיון והכרעה:

המסגרת הנורמטיבית:

1. כידוע נפסק כי עילת תביעה לדמי שימוש ראויים אינה מדיני חוזים או נזיקין, כי אם מדיני עשיית עושר ולא במשפט.

חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") קובע כדלקמן:

"1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.

(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.

1. הלכה היא כי חובת ההשבה מכוח חוק עשית עושר תקום עת יוכחו שלושה רכיבים:

האחד – שהזוכה התעשר היות שקיבל "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת";

השני – קבלת הנכס, השירות או טובת ההנאה היו "שלא כדין";

והשלישי – שההתעשרות באה לזוכה מאת המזכה;

(דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (17.07.2011), פסקה 34 והאסמכתאות שם).

1. על האבחנה בין דיני הנזיקין לבין דיני עשיית עושר ולא במשפט עמדו בתי המשפט בפסקם כי דיני עשיית עושר עוסקים בטובת ההנאה שצמחה לנתבע שלא כדין מנכס השייך לתובע, ללא קשר לשאלה אם נגרם לתובע נזק בגין כך אם לאו.

(ר' פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי (חי') מפי כב' השופטת ת.שרון-נתנאל בע"א 24617-06-19 מרדכי הרשקוביץ נ' אשורי ואח' (פורסם במאגרים) (ניתן ביום 10.11.2019) , לפיו:

"בעוד דיני הנזיקין מתמקדים בנזק שנגרם לנפגע, ומטרתם להשיב את מצבו לקדמותו, מתמקדים דיני עשיית עושר ולא במשפט בטובת ההנאה שצמחה לנתבע, ומטרתם למנוע את התעשרותו שלא כדין: 'נקודת המוצא של דיני עשיית עושר ולא במשפט שונה [מזו של דיני הנזיקין - א"ר]. במרכזם עומדת התעשרותו של הנתבע ולא הנזק של התובע. הנתבע חייב בהשבה, אם התעשרותו מקורה באינטרס השייך לתובע, שהתגלגל לידי הנתבע באופן ששמירתה בידיו היא בלתי צודקת.

אף כאן מוטלת על הנתבע חובה. אך בעוד שהחובה בנזיקין היא שלא לפגוע בזולת, שלא לגרום לו נזק, הרי שהחובה בדיני עשיית עושר היא שלא להתעשר על חשבונו. דיני נזיקין עוסקים אפוא בפיצויים בגין נזק ודיני עשיית עושר בהשבת רווח'" (ההדגשות, כאן ובהמשך, אינן במקור).

1. כן ראו דברים שנאמרו בעניין זה עוד בע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל (מיום 25.05.1983):

"התביעה להשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בשל נטילת רכוש הזולת או שימוש בו מושתתת על כך, שהנתבע נטל את רכוש הזולת או השתמש בו לתועלתו ולהנאתו, מבלי שבעל הרכוש, והזכאי על-פי דין להשתמש בו וליהנות ממנו ומפירותיו, ניאות להקנות לנתבע טובת הנאה זו בחינם. ולעניין זה שימוש זמני בנכס הריהו 'נטילה' של אותו נכס למשך תקופת השימוש. כך הוא גם כשפלוני משתמש במקרקעין, אשר לאחר זכות החזקה והשימוש בהם, ללא הסכמת האחר: במקרה כזה מתעשר הוא על חשבונו, ואותו אחר זכאי ל'השבה' של אותה 'התעשרות' של פלוני, על-ידי כך שפלוני יחויב לשלם לו דמי שימוש" (שם, פסקה 6).

וכן –

"מהותו של סעד ההשבה בעילת עשיית עושר ולא במשפט היא, כאמור, השבה לתובע של טובת ההנאה ממנה נהנה הנתבע שלא כדין על חשבונו. ובלשונו של כבוד השופט חשין 'כל עיקרם לא בא אלא כדי לפצות את התובע בשל טובת הנאה שהוענקה על חשבונו לנתבע שלא כדין, ולא בשל נזק שנגרם לו, לתובע' (ראה: ע"א 76/51 [11], בעמ' 1073מול האות ה). בעוד שבדיני נזיקין תביעתו של התובע היא לתשלום פיצויים על נזק שנגרם לו, תביעת ההשבה היא לתשלום טובת ההנאה, 'ההתעשרות', של הנתבע על חשבון התובע, התעשרות שהושגה שלא כדין [...] שוני זה במהות הסעד בשני המקרים יש לו חשיבות באותם מקרים, שעקב מעשיו שלא כדין של הנתבע לא נגרם נזק לתובע, או נגרם לו נזק קטן יחסית, בעוד שטובת ההנאה - 'ההתעשרות' - של הנתבע הייתה רבה. במקרים כאלה, כשהרווח של הנתבע כתוצאה ממעשהו שלא כדין על חשבון התובע עולה על נזקו של התובע, עדיפה לתובע התביעה על-פי העילה בעשיית עושר ולא במשפט [...] בענייננו, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט, לא נגרם נזק למערערת, אך העדרו של נזק לתובע אינו שולל תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, כשהנתבע הפיק רווח מנטילת זכותו של התובע (ראה בספרו הנ"ל של ד' פרידמן, בעמ' 264- 265וכן 279g. Jones, supra, at& r. Goff"). ראו גם: ע"א 889/75 "דרים" בע"מ נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (05.02.1977).

1. ככל שמוכחים יסודותיו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הרי שעל הזוכה-הנתבע להשיב למזכה-התובע את הזכייה ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה- לשלם לו את שוויה.
2. במקרה בו מדובר בזכייה שהיא שימוש במקרקעין- הרי שזו אינה ניתנת להשבה בעין, ועל הזוכה לשלם למזכה את שווי הזכייה, קרי: דמי שימוש ראויים במקרקעין.
3. נושא הערכת דמי השימוש הראויים במקרקעין נדון בפסיקה רבות. לעניין זה מסתמנות שתי שיטות עיקריות: האחת-שיטת שווי הקרקע: שיטה בה נגזרים דמי השימוש הראויים ממחירה של הקרקע למכירה/רכישה כאשר המחיר מוכפל באחוז מסוים, המהווה את שיעור התשואה השנתי הצומח מהשימוש בנכס.

השנייה- שיטת שווי השימוש בפועל- שיטה בה מוערכים דמי השימוש הראויים כנגזרת של השימוש שעשה בפועל הזוכה במקרקעין.

1. שאלת הבחירה בין שתי השיטות אינה סוגיה שמאית גרידא, אלא מעורבות בה שאלות של עובדה ומשפט. שאלות של עובדה (טיב הקרקע, גודלה, מיקומה, השימוש שנעשה בה, ייעודה, וכיוצא-בזה) הן עניין לשמאי לענות בו, אולם שאלות של משפט הינן עניין להכרעה שיפוטית.

(ר' לעניין זה פסק דינו של ביהמ"ש השלום בחיפה כב' השופט גולדקורן בת"א 10135-10-11 דן פז ואח' נ' קיבוץ אפק (פורסם במאגרים) [ניתן ביום 15.7.2016].

1. ראו לעניין זה מאמרו של המלומד שאול ויסמן "עקרונות של שומת דמי שימוש במקרקעין תפוסים (שכר ראוי)" הפרקליט ל"ט חוברת ג 584 (תש"ן-תשנ"א) (להלן: ויסמן)).
2. במאמרו עמד המחבר על הפער שבין הלכות בית המשפט לבין עקרונות שומת המקרקעין.
3. לדברי ויסמן במאמרו, עיקרון השומה אשר צריך להיות לנגד עיני בית המשפט הוא הערך הכלכלי של ההנאה למחזיק, דהיינו הרווח הכלכלי האובייקטיבי בגין השימוש הסובייקטיבי שעושה המחזיק במקרקעין שלא כדין.
4. ויסמן במאמרו חולק על התפיסה ולפיה שוויה של הקרקע, היינו מחיר הקרקע במכירה/רכישה, רלבנטי בהכרח לצורך הערכת שווי השימוש הממשי במקרקעין- תפיסה הקבועה בסעיף 12(ה) לפקודת הקרקעות ולפיה דמי השימוש לא יעלו על 6% משווי הקרקע. ויסמן גורס כי אמנם תיתכן קורלציה בין שווי הקרקע ובין השיקולים שבעסקת שכירות/חכירה, אך אין הדבר בהכרח כך.
5. לשיטתו שווי המקרקעין הנובע משיקולי רכישה/מכירה והשקעה, עומד בפני עצמו ואינו רלבנטי כלל לגבי השיקולים ואפשרויות השימוש האפקטיבי במושכר של חוכר סביר.
6. תמיכה לעמדתו של המלומד ויסמן, ניתן למצוא בפסק דינו של בית המשפט בעניין להבי נ' קיבוץ שפיים שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.א 1727/81 (לא פורסם) (ר' ויסמן שם בעמ' 603).
7. ויסמן מדגיש עוד, כי גם במקרה בו מחושבים דמי השימוש בערך יחסי באחוזים משווי הנכס, הרי שאלו לא יעלו ולא ירדו מדמי השימוש הידועים המשולמים בפועל.
8. כב' השופט גולדקורן בפסק דינו הנזכר לעיל, אימץ את גישתו של ויסמן בהעדיפו במקרה אשר נדון בפניו, את שיטת דמי השימוש בפועל על פני שיטת שווי השוק של הקרקע, בקבעו כי:

.."יישום עקרונות הפסיקה על אודות דמי שימוש ראויים לעובדות המקרה שבפנינו מוביל להעדפתה של שיטת השימוש בפועל כקרקע חקלאית על פני שיטת שווי השוק של הקרקע. ראינו כי על-פי ההלכה הפסוקה הכלל הרחב באשר לקביעת דמי שימוש ראויים, השואב את הרציונל מדיני עשיית עושר ולא במשפט, הינו בחינת טובת ההנאה שהפיק המשתמש, הקיבוץ, מהשימוש במקרקעין. בהיותו של הקיבוץ שוכר של מקרקעין חקלאיים, יוערכו דמי שכירות ראויים שצדדים סבירים - משכיר מקרקעין חקלאיים ושוכר שלהם - היו מגיעים בהסכמה חופשית לגבי מקרקעין אלו"...

1. כפי שיפורט להלן שיטה זו של הערכת דמי השימוש הראויים כנגזרת של השימוש בפועל שנעשה במקרקעין, עדיפה בעיני במקרה דנן על פני שיטת שווי הקרקע.

1. ככל שבית המשפט מוצא כי אכן התובע זכאי לדמי שימוש ראויים, וקובע את שיעורם, השלב הבא הוא בחינה באם עומדות לנתבע אחת מההגנות הקבועות בסעיפים 2 ו-3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.
2. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מורה כדלקמן:

"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

1. בהקשר זה נקבע כי סעיפים 2 ו-3 לחוק אינם קובעים חריגים לחובת ההשבה עליה מורה סעיף 1 לחוק, אדרבא שאלת תחולתם אינה מתעוררת, אלא לאחר שהוכחו הן זכות התובע להשבה והן שיעורה הראוי להשבה. המדובר בטענות הגנה שהנטל להוכיחן רובץ על הזוכה הנתבע.
2. ביהמ"ש המחוזי בחיפה מפי כב' השופט ש. חננאל בת.א. 29359-05-19 בעניין צימנד נ' עירית נהריה (פורסם במאגרים) ניתן ביום 16.3.2021 ניתח את הפסיקה הקיימת בעניין סעיף 2 לחוק, באמרו:

..."בע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון (15.7.2010) – (להלן: "ענין אגריפרם"), ציין בית המשפט (כב' השופט דנציגר) בפסקה 15, את מטרתו של סעיף 2 באלה המילים:

"מטרתו של סעיף 2 לחוק היא 'להביא לתוצאה צודקת במישור היחסים בין הצדדים, בצד הסתכלות חברתית כוללת המבקשת ליישם נורמה מוסרית שעל-פיה לא יצא חוטא נשכר' ...וזאת באמצעות מתן תפקיד של 'שחקן ראשי העומד במרכז הבימה' לבית המשפט...

סעיף 2 נותן בידי בית המשפט כלי לעריכת צדק יחסי בין הצדדים הנוגעים בדבר, תוך התקדמות 'ממקרה למקרה', ותפקידו של בית המשפט, בהקשר זה, מתבטא ביציקת ערכים של צדק אל תוך המסגרת של הוראת סעיף 2 לחוק".

בע"א 588/87 כהן נ' שמש, פד"י מה(5), 297 (1991) – (להלן: "ענין שמש") עמד בית המשפט (כב' השופט מצא) על ההבדל בין שיקולי הצדק הנשקלים במסגרת סעיף 1 לחוק עשיית עושר לבין שיקולי הצדק הנשקלים במסגרת סעיף 2 לחוק זה, במילים הבאות:

"בקביעת חובת ההשבה מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לנושא התעשרותו של הנתבע בלבד. די בכך שההתעשרות הייתה שלא על-פי זכות שבדין כדי להוביל למסקנה, כי היא בלתי צודקת על-פי מבחן הצדק והיושר, וכדי להעמיד את חובת ההשבה על כנה. שיקולי צדק אחרים – כאיכות העשייה שהצמיחה לנתבע את התעשרותו, אופי יחסי הצדדים, רמת מוסריותם בהתנהגותם זה כלפי זה בפרשה נושא הסכסוך וכל כיוצא באלה – אינם מובאים בחשבון. לא כן הדבר עת נדרשים לשאלה, אם מתקיימות נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת (סעיף 2 – ח"ש); כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי-אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה" (שם, בעמ' 325).

1. ביהמ"ש פסק שם כי סעיף 2 לחוק עשיית עושר מותיר לשיקול דעת בית המשפט לפטור את הזוכה מחובת השבה באופן מלא או חלקי בשני מצבים:
2. אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה;
3. אם ראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת.

בנסיבותיו של המקרה שנדון שם, קבע בית המשפט כי שני התנאים התקיימו ולכן פטר את הזוכה (הנתבע) באופן מלא מהשבה.

1. כן יפים לעניין הדברים שנפסקו ע"י הרכב כבוד השופטים אב"ד ש.שטמר, ד"ר מ.רניאל וד"ר ע. זרנקין בע"א 8678-6-13 שטרן צבי ואח' נ' ילנה שמרוב (פורסם במאגרים) (ניתן ביום 2.12.2013), אשר החילו על נסיבות המקרה שעמד בפניהם את סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט וקבעו, כי:

"...בהתחשב בנסיבות ובמשך הזמן בו לא נדרש מהמשיבה לשלם דמי שכירות בעבור המקרקעין, מוצע להעמיד את ההשבה בגין דמי שכירות ראויים על כמחצית דמי השכירות הראויים לפי הערכת המומחה, דהיינו 3,000 ₪ לכל אחד מהמערערים"....

1. כן יש לבחון באם מתקיים סעיף 3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט הקובע כדלקמן:

ניכוי הוצאות""

הזוכה רשאי לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה".

1. כפי שנפסק בפסק דין "שמש" שאוזכר לעיל, במקרה בו הוכיח הזוכה כי הוציא הוצאות לצורך הזכייה- הרי שלהבדיל מסעיף 2 לחוק -אין מקום לשיקול דעת ועל בית המשפט לנכות הוצאות אלו מדמי השימוש הראויים המגיעים למזכה.
2. עוד יש לבחון באם יש מקום להורות על קיזוז נוסף מדמי השימוש הראויים, של חוב ככל שזכאי הנתבע לקבל מהתובע וזאת מכוח דיני החוזים הכלליים.
3. בהתאם להוראת סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג -1973 רשאי חייב לקזז מחובו לנושה חיוב כספי שהנושה חב לו, והגיע המועד לקיומו, כאשר ככל שלמדובר בעסקה אחת, אין דרישה כי החיוב יהא קצוב וככל שמדובר בחיובים כספיים של אמתוך עסקה אחת נדרש כי מדובר בחיובים קצובים.

1. לעניין זה נפסק הוגדר "חיוב כספי" לעניין סעיף 53 לחוק החוזים, ככולל:

..." חוב גברא הקיים במסגרת קשר שבין נושה לחייב, ועל-פיו על החייב לשלם לנושה סכום כסף. חיוב כספי יכול שינבע מחוזה, ממעשה נזיקין, מעשיית עושר ולא במשפט, מהוראת דין או מכל מקור אחר ליצירת חיוב". ר' לעניין זה פסק דינו של ביהמ"ש העליון ברע"א 6250/98 Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ ואח'.(שם בעמ' 281ד – ה).

מן הכלל אל הפרט:

1. לאחר שבחנו את המסגרת הנורמטיבית , השאלות העומדות בפני בית המשפט בתיק דנן הן כדלקמן:

א. האם דמי השכירות שסוכמו בין הצדדים כוללים שימוש בשטחים נוספים שלא הוגדרו בהסכם?

האם השתמשה הנתבעת בשטחים נוספים של התובע שאינם חלק מהמושכר?

ב. האם שימושה של הנתבעת בשטחים אלו ככל שיוכח, נעשה בהרשאתו של התובע?

ג. האם ויתר התובע במפורש ו/או מכללא על תשלום דמי שימוש בשטחים הנוספים?

ד. מהו שיעור דמי השימוש הראויים המגיעים לתובע בגין השימוש בשטחים הנוספים, ככל שיוכח כי התובע לא ויתר עליהם ואינם חלק מהמושכר?

ה. האם עומדות לנתבעת הגנות הקבועות בחוק עשיית עושר ולא במשפט לעניין השבה ו/או לעניין ניכוי הוצאות?

1. מה כוללים דמי השכירות ומהו "המושכר" והאם בוצע שימוש בשטחים נוספים שאינם כלולים בו?
2. בהסכם השכירות הוגדר המושכר , באופן הבא: ".. דירה בת 4 חדרים וסלון.... חצר וחניון לפי סקיצה מצורפת המכונה נספח א'... לרבות 2 חנייה/ות הצמודה/ות לדירה וכן מחוברים ומיטלטלין המצויים בדירה והמפורטים בנספח א' להסכם זה." (ראו ה"הואיל" הראשון של המבוא להסכם השכירות).
3. בהמשך הסכם השכירות צוין עוד כי: "שטח האספלט הצמוד למושכר בלבד מהווה את אזור החניה למושכר". (סעיף 3 סיפא להסכם השכירות).
4. התובע טוען כי דמי השכירות שסוכמו בין הצדדים כוללים את השימוש במושכר כפי שהוגדר בחוזה אשר כולל, לשיטת התובע, מלבד הדירה עצמה, אך ורק את שטח האספלט (המהווה לדבריו את החצר) ובו שתי חניות; וכל שימוש בשטחים נוספים כגון: השטח בחלקו האחורי של המבנה אשר קורה בסככה; שטר הכורכר אשר הפך לחניון רכבים; שטח הרמפה ומיקום בלוני הגז-הוא שימוש החורג מהמושכר אינו נכלל בדמי השכירות והתובע זכאי לקבל בגינם דמי שימוש ראויים.
5. הנתבעת טוענת מנגד, כאמור, כי דמי השכירות ששילמה (4,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק) גבוהים פי שניים מהמקובל בשוק, ללמדך כי בדמי השכירות נכללו גם כל השטחים "החורגים" שנטענו על ידי התובע, אשר הם חלק מהגדרת המושכר.
6. עוד נטען כי התובע לא טרח לצרף את הסקיצה של המושכר, אשר לטענתו היא נספח א' להסכם ובחר לצרף לתצהיר העדות הראשית מטעמו סקיצה שאינה חתומה בידי הצדדים ואינה מוכרת לנתבעת ואף אינה חתומה בידי האדריכל.
7. זאת ועוד טוענת הנתבעת כי עיון בסקיצה מעלה שאין בה כל סימון המצביע על גודל החצר או החניה וכל סימון המראה את מיקומה של החנייה.
8. עוד טוענת הנתבעת כי בהסכם צוין כי המשכיר: "...מאפשר לשוכר לבצע שינויים במושכר וזאת על מנת להתאים את המושכר לדרישות משרד התמ"ת ו/או כל משרד ממשלתי אחר ו/או בהתאם לתכנית האדריכל מחמוד קבאני שהעתק ממנו מצורך לשם הפעלת מעון יום". (סעיף 3 להסכם השכירות פסקה שנייה). וכי הנתבעת ביצעה התאמת המושכר למעון-יום והוציאה הוצאות ניכרות לשם הכשרתו לייעודו.
9. עתה נבחן את השימושים אשר נטען על ידי התובע כי הם חורגים מהסכם השכירות ונבדוק באם הוכח שימוש חורג, אם לאו.

שימוש בחלק משטח מטע הזיתים כחניון רכבים:

1. עיון בהסכם השכירות מצביע על כך שהמושכר כולל שתי חניות בלבד, כך במבוא להסכם השכירות וכך עולה גם מסעיף 3 להסכם, לפיו מדובר בחניה בשטח האספלט הצמוד למבנה בלבד.
2. הוכח בפני כי הנתבעת השתמשה בשטח מטע הזיתים (להבדיל משטח האספלט) כחניון על ידי הכשרתו באמצעות פיזור כורכר (לשיטת הנתבעת מדובר בשטח אותו הכשירה לצורך כך שהרכבים הנכנסים יוכלו לעשות "סיבוב פרסה" ולצאת בקלות, דבר המלמד על הודאתה בשימוש בשטח זה לרכבים להורי הילדים, בין אם כחניון ובין אם לצורך נסיעתם).
3. ר' למשל סעיפים 9 -12 לתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעת וכן פרוטוקול הדיון מיום 10.6.20 עמ' 34 ש' 19-28 ועמ' 35 ש' 1-12), לפיו העיד העד מטעם הנתבעת מר שחאדה חליל במסגרת חקירתו הנגדית, את הדברים הבאים:

ש. סעיף 12 לתצהירך, "יודגש כי הנתבעת לא השתמשה ....בהסכמת התובע..."

עוד ב – 14 אתה אומר שנלקח בחשבון החצר ... בהמשך רשום ברור ומובן שהנתבעת תשתמש בחניה ובשטח הכורכר שהינו חלק של החלק של המושכר נכון?

ת. אוקיי.

ש. אתה מדבר על עת חתימת החוזה אז לא היה לנו קטע עם כורכר נכון?

ת. בהתחלה לא היה. היה אספלט ולידו היה חול. מהגשם ומכל הבוץ חשבנו לעשות כורכר. הבאנו קבלן מורשה שעשה ובעל הבית היה כל הזמן אתו ולא עשיתי שום דבר ללא הסכמתו. הכורכר כדי שיוכלו לעשות פרסה כדי שלא יעשו לכלוך על האספלט. לא נעשה כל השטח של החול בכורכר אלא רק שטח בערך 2 מ' אורך.

ש. אז אתה אומר ששטח הכורכר הינו חלק מהשטח המושכר

ת. שעשינו הסכם והשכרנו את הדירה היה שטח פנוי והכל היה בשימוש של המעון יום ולא היה סימנים עד איפה ומתי ועד איפה אנחנו יכולים לגלוש או לא לגלוש לתוך החצר ומה שנעשה בחצר של הכורכר זה מה שאמרתי לפני והיה בהסכמתו של רדואן סכס.

ש. אז אתה טוען שהשטח הזה שכוסה בכורכר הוא חלק מהחצר נכון?

ת. הוא חלק מהאדמה. חלק מהחצר. החצר היא בערך 700 מ"ר.

ש. שטח האספלט בהתאם לחוזה היו צריכים לסמן בו שתי חניות?

ת. לא זוכר את זה.

ש. מציג לך את הסכם השכירות,

ת. קודם כל זה אבא חתם עליו לא אני.

ש. אני מפנה להואיל הראשון וכתוב לרבות שתי חניות צמודות

ת. מאיזה צד? יש גם חניון גם מהצד השני אולי דובר על החניות האלה. איפה שהאספלט והכורכר יש חניון גדול ולא קטן של שתי חניות.

(הדגשה שלי-ע.ד.)

1. משכך, אני קובעת כי התובע זכאי לדמי שימוש ראויים בגין שימוש בשטח הכורכר אשר במטע הזיתים כחניון- שטח שאינו חלק מהמושכר.

קירוי החצר האחורית באמצעות סככה:

1. לא כך הם פני הדברים לגבי קירוי השטח בחלקו האחורי של המבנה בסככה- משהמושכר כולל "חצר", ומשלא הוצג בפני בית המשפט כל תשריט לגבי גודל החצר (אף אם נקבל את הסקיצה הלא חתומה בידי עורכה שצורפה לתצהירו של התובע כנספח ב' כראיה, הרי שאין למצוא בה כל ציון ו/או סימון לגודלה של החצר), הרי שסביר כי חלקו האחורי של המבנה ישמש כאותה חצר לגן הילדים.
2. לא ניתן לקבל את טענת התובע, שאין לה כל תימוכין, כי החצר כוללת אך ורק את שטח האספלט (אשר כולל לדבריו שתי חניות), דבר אשר לא רק אינו עולה מלשון החוזה, אלא אף לא מתיישב עם השכל הישר וההיגיון- היעלה על הדעת שחצר גן ילדים תמוקם בצמוד לחניית רכבים?
3. יצוין כי אף אם נקבל את הטענה בדבר חלותו של הכלל "פרשנות לרעת הנסח" אשר בסעיף 25 לחוק החוזים , עדיין אין בכך כדי לסייע בידי התובע, שכן עליו הנטל להוכיח כי השימוש בשטחים הנטענים היה שימוש חורג ואין לשעות לפרשנות תלושה מהמציאות להגדרת "חצר", שאין לה כל תימוכין בלשון החוזה.
4. לאור זאת אני קובעת כי קירוי החצר המצויה בשטחו האחורי של המבנה, אינו מהווה שימוש חורג והוא חלק מהמושכר וההתאמות, אשר הנתבעת הייתה רשאית לערוך בהתאם לסעיף 3 להסכם השכירות.

העתקת בלוני גז ובניית רמפה:

1. הדברים שנאמרו לעיל לעניין קירוי החצר, יפים גם לעניין העתקת מיקום בלוני הגז ובניית רמפה- הוכח בפני שמדובר בהתאמות המושכר עצמו לצרכי גן הילדים (לצורך הנגשת מעון היום לצרכי נכים ולצורך הפעלת המטבח) ואין המדובר בשימוש חורג. משהתובע אפשר התאמות לנתבעת לבצע מושכר כמתבקש מהסבת דירת מגורים לצורך שימוש לגן ילדים- אין הוא יכול לבוא בטרוניות כלפי הנתבע שפעלה לעשות כן.
2. לסיכום פרק זה- הוכח בפני שימוש חורג לגבי הפיכת השטח הצמוד למטע הזיתים לחניון רכבים, אשר לא היה חלק מהמושכר. לגבי יתר השימושים הרי שהם חלק מהמושכר ו/או מההתאמות למושכר ומשכך אין התובע זכאי לקבל דמי שימוש בגינם.
3. האם השימוש בשטחים הנוספים נעשה בהרשאתו של התובע ובהסכמתו:
4. משהוכח כי השימוש במטע הזיתים לצורך חניית רכבים והכשרתו לכך מהווים "שימוש חורג", על בית המשפט לבחון באם התובע היה מודע לעבודות אלו והאם הסכים להן.
5. הוכח בפני כי התובע היה מודע לעבודות אלו שבוצעו על ידי הנתבעת בשטחים החורגים והטענה כי לא ידע עליהם הינה מיתממת ואינה יכולה להתקבל, שעה שהתובע גר בדירה הבנויה מעל המושכר וקשה להלום כי לא שמע, לא ראה ולא ידע אודות עבודות אלו, להבדיל מבעל נכס המתגורר במקום המרוחק מהמושכר.
6. זאת בפרט לאור טענת הנתבעת שהוכחה ולפיה העבודות להשמשתו של השטח החלו עוד טרם הכניסה למושכר. (ר' עדותו של התובע בחקירתו הנגדית פרוטוקול הדיון מיום 19.12.19 עמ' 9 ש' 25-32 עמ' 10 ש'1-4):

ש. בצעו במושכר עבודות שיפוצים נכון? הנתבעת ביצעה בהסכמתך שיפוצים במושכר

ת. לא בהסכמתי ביצעה על דעת עצמה ולכן אנחנו פה.

ש. מתי בוצעו השיפוצים?

ת. לא יודע מתי. אתם נכנסתם לעסק על פי ההסכם ואתם הפרתם את ההסכם. נכנסתם ועשיתם עבודות בלתי מאושרות על ידי.

ש. מתי?

ת. בתחילת השכירות.

ש. אתה גר בקומה הראשונה מעל המושכר וראיתי כל יום מה הם מבצעים?

ת. לא. אני הייתי בבית שלי. אתם קיבלתם מפתח.

ש. לא היית מרגיש אם עובדים או לא אם יש שינוי?

ת. לא. אחרי שאתם עשיתם עבודות. אני ראיתי והתנגדתי. אמרתי להם "תתביישו" שאין לכם אישור שלי לעשות עבודות.

(הדגשה שלי-ע.ד.)

1. שאלה אחרת היא האם הסכים התובע לעבודות אלו ולשימוש בשטחים הנוספים בין הסכמה מפורשת ובין הסכמה שבשתיקה.
2. נראה כי התובע אמנם ידע אודות העבודות המבוצעות תוך כדי שימוש בשטח החורג מהמושכר, אולם אין לראותו כמי שהסכים להן וזאת לאור העובדה כי לאחר מספר חודשי שכירות בודדים בתאריך 26.11.2013, התרה התובע בכתב בפני הנתבעת בגין פלישתה לשטחים הנוספים שאינם חלק מהמושכר ודרש ממנה להשיב המצב לקדמותו, תוך דרישה לתשלום בסך של 24,000 ₪ ביחס לשנת השכירות הראשונה.

(ר' נספח ג' לתצהיר העדות הראשית מטעם התובע).

1. הנתבעת הגיבה לאמור בכתב זה במכתבה מיום 28.11.2013 אשר צורף כנספח "ג" לתצהיר העדות הראשית מטעמה, במסגרתו לא הכחישה את השימוש בשטחים הנוספים (ר' למשל סעיף 5 לאותו נספח "ג" מטעם הנתבעת), אך טענה כאמור כי השימוש והעבודות בוצעו בהסכמתו ובאישורו של התובע.
2. בהמשך הוסיף התובע ופנה לנתבעת בכתב פעם נוספת והתרה בה הן בגין נזקים נטענים למושכר והפרת התחייבויות (בגינם הגיש התובע תביעה נפרדת לבית משפט השלום בקריות תיק תא"מ 46853-12-18) והן בגין הפלישה הנטענת לשטחים הנוספים.

(ר' מכתבו של התובע לנתבעת מיום 4.3.2014 נספח ה" לתצהיר העדות הראשית מטעם התובע)- מכתב אשר זכה לתגובת הנתבעת במכתבה מיום 23.3.2014- נספח "ב" לתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעת.

1. נראה אם כן כי הוכחו בפני לעניין השימוש החורג בחצר כחניון, שלושת יסודותיו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט היסוד הראשון- הנתבעת התעשרה כאשר קיבלה טובת הנאה בדמות שימוש בשטח מקרקעין נוסף ; היסוד השני - הוכח כי טובת ההנאה שקיבלה הנתבעת לא הייתה חלק מהמושכר ועל כן הגיעה לידיה שלא כדין; היסוד השלישי-ההתעשרות באה לנתבעת (הזוכה) מאת התובע (המזכה), שכן מדובר בשטח השייך לאחרון.

1. האם התובע ויתר על דמי השימוש המגיעים לו בגין השימוש בשטחים הנוספים:
2. עתה נבחן באם התובע ויתר במפורש ו/או מכללא על דמי השימוש כולם או חלקם.
3. לאור האמור במכתבו של התובע לנתבעת נספח ג' , גם אם ניתן לראות בהתנהגות התובע משום הסכמה לביצוע העבודות בשטחים הנוספים ולו בשתיקה, הרי שלא ניתן להסיק ממנה ויתור של התובע על תשלום דמי שימוש בשטחים אלו, למצער לא לגבי תקופת השכירות הראשונה.
4. לא כך הם פני הדברים לגבי תקופת השכירות שהוארכה לאחר מימוש האופציה: בסיום תקופת השכירות הראשונה נחתם בין הצדדים מסמך נושא תאריך של 26.8.2014 שכותרתו "תשלום דמי שכירות עבור שנת 2014/2015 " (נספח א' לתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעת וגם מוצג נ-7 )- בו צוינו דמי שכירות לתקופת האופציה.
5. במסמך זה- נ-7 -אישר התובע למעשה כי דמי השכירות לתקופת הנוספת שלאחר מימוש האופציה נותרים על כנם, מבלי שהביע כל הסתייגות או התייחסות לנושא השימוש בשטחים הנוספים- נושא שכבר היה "על השולחן" במסגרת התכתבות בין הצדדים ולא דרש לקבל דמי שימוש נוספים בגינם.
6. התובע אישר חתימתו על המסמך "נ-7 " (ר' פרוטוקול הדיון מיום 10.6.2020 עמ' 10 ש' 5-6).
7. התובע אמנם הגיש את תביעתו באוקטובר 2014, לפני תום מועד השכירות שהוארכה ולכן נראה כי בכך חזר והביע התובע הסתייגותו ומחאתו מהשימוש שלא כדין שעושה הנתבעת בשטחו.
8. לאור התנהלותו "המזגזגת" של התובע-פעם מוחה כנגד השימוש החורג ודורש קבלת פיצוי בגינו- ופעם משלים עמו ולא דורש דבר- יש לראות בו כמי שוויתר על דמי השימוש בגין השטחים הנוספים לגבי שנת השכירות הנוספת.
9. כפי שיפורט להלן, ניתן להגיע לתוצאה זו, גם בדרך של החלת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט המאפשר לבית המשפט שיקול דעת רחב לפטור את התובע הזכאי באופן עקרוני לדמי שימוש ראויים, מהשבה באופן מלא או חלקי.
10. מהו שיעור דמי השימוש הראויים בגין השטחים הנוספים-חוות הדעת השמאיות:
11. לאחר שבית המשפט הגיע למסקנה כי אכן זכאי התובע לדמי שימוש ראויים בגין שימושה של הנתבעת בשטחים הנוספים שאינם חלק מהמושכר, יש לבחון מה שיעור דמי השימוש הראויים במקרה דנן.
12. לעניין הערכת שווי דמי השימוש הוגשו חוות דעת שמאיות מטעם הצדדים: מטעמו של התובע הוגשה חוות דעתו של השמאי מר שגיא ואילו מטעמה של הנתבעת הוגשה חוות דעתו של שמאי המקרקעין מר חלף.
13. לאחר עיון בחוות דעת המומחים מטעם הצדדים וחקירתם בבית המשפט בחקירה נגדית על חוות דעתם, מסקנתי היא כי יש להעדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם התובע, אשר הייתה הגיונית ומבוססת, ועמדה במבחן החקירה הנגדית, על פני חוות דעתו של השמאי מטעם הנתבעת, אשר שיטת ההערכה בה נקט אינה מתאימה לנסיבות התיק שבפני וחוות דעתו לא עמדה במבחן החקירה הנגדית.
14. השמאי מטעם התובע נקט בשיטת הערכת דמי השימוש הראויים, בהתאם לשימוש אשר נעשה בפועל-קרי שכירות המבנה עבור הפעלת גן- ילדים, תוך ביצוע ההפחתות הנדרשות על פי מקדמי הפחתה מקובלים לגבי חצר וכיוצב' שימושים. בחוות דעתו התבסס השמאי מטעם התובע על כללים מקובלים להערכה ( קווים מנחים פרק כד') ועל דמי השכירות המשולמים בפועל.
15. לפי שיטה זו חישב המומחה מטעם התובע את דמי השימוש הראויים כנגזרת מדמי השכירות המשולמים בפועל תוך שהוא מחשב מקדם הפחתה של 0.25 לחצר (לגבי יתר השימושים חישב המומחה מקדמי הפחתה שונים בשיעורים של 0.3-0.5, אשר אינם רלבנטיים, לאור קביעתי כי אינן המדובר בשימושים החורגים מהמושכר).

חישובו של המומחה מטעם התובע לגבי דמי שימוש ראויים בחצר- מסתכם בסך של 30,000 ₪ ₪ לפי חישוב של כ- 60 ₪/ מ"ר לשנה עבור 500 מ"ר חצר.

1. שיטת הערכת דמי השימוש לפי השימוש שנעשה במקרקעין בפועל, אותה הציע המומחה מטעם התובע עדיפה בעיני, בנסיבותיו של התיק דנן, על פני השיטה אותה הציע המומחה מטעם הנתבעת, אשר התייחסה לשווי הקרקע כבסיס לקביעת אחוז התשואה של המשתמש בה.
2. השיטה שהוצעה ע"י המומחה מטעם הנתבעת מעריכה את דמי השימוש הראויים כנגזרת של שווי הקרקע אותה העריך המומחה בסכום של 600 ₪/מ"ר, שווי זה הוכפל ב- 6% לשנה -שיעור הרווח הנטען לשוכר סביר.

סה"כ חישובו של המומחה מטעם הנתבעת לשנה עמד על 3,600 ₪ (המומחה העריך שימוש בכ-100 מ"ר בלבד).

1. השיטה אותה אימץ המומחה מטעם הנתבעת ידועה גם כ"שיטת שווי הקרקע", הגוזרת את דמי השימוש באחוזים ממחיר הקרקע במכירה/רכישה. שיטה זו מתעלמת מהשימוש שנעשה בפועל בקרקע ומהעובדה כי הקרקע מצויה בהמשכו של גן הילדים ומשמשת כחצר לשימושם.
2. יצוין עוד, כי המומחה מטעם הנתבעת לא הציג מסד נתונים עליו ביסס את הערכתו בעניין שווי הקרקע דבר המהווה שיקול משמעותי לאי קבלתה.
3. אמנם ניתן לטעון כי אף המומחה מטעם התובע לא ביסס כביכול את קביעתו בדבר שיעור דמי השכירות המקובלים לגבי גן ילדים, משהסתמך בחוות דעתו אך ורק על דמי השכירות הנקובים בחוזה בין הצדדים; ואולם קביעתו של המומחה בעניין זה היא מוצדקת ומבוססת, שכן כידוע על מנת להתחקות אחר דמי השכירות הראויים, יש לבחון מה היו צדדים סבירים מסכימים ביניהם כדמי שכירות עבור אותו נכס לייעוד בו נעשה השימוש בפועל, לאחר משא ומתן חופשי ; ואין לך מקור טוב יותר להתבסס עליו מאשר דמי השכירות עליהם הסכימו הצדדים שלפנינו, כמשקפים את דמי השימוש הראויים עבור גן ילדים. (ר' לעניין זה וייסמן במאמרו לעיל).
4. זאת ביתר שאת, לאור קביעתי בפסק הדין ולפיה דמי השכירות המוסכמים אינם כוללים את השימוש בחניון , אלא אך ורק שתי חניות הצמודות למבנה ולכן ניתן בהחלט לגזור מהם את דמי השימוש הראויים לגבי אותו שטח חורג נוסף.

1. גם בחקירתו הנגדית עמדתו של השמאי מטעם התובעת לא עורערה והוא נשאר איתן בדעתו כי דמי השכירות שסוכמו בפועל בין הצדדים מהווים את המסד הטוב ביותר לבחינת דמי השימוש הראויים ביתר המקרקעין, תוך הבאה בחשבון את מקדמי ההפחתה הרלבנטיים, שכן לא הרי שווי קרקע מבונה-כהרי חצר. (ר' פרוטוקול הדיון מיום 19.12.2019 עמ' 19 ש' 20-21).
2. לא נעלמה מעיני התחמקותו של התובע מהצגת נתונים בדבר דמי השכירות ששולמו לו על ידי שוכר קודם של הנכס ואולם משקבעתי כאמור כי דמי השכירות שסוכמו בפועל מהווים את הבסיס הנכון לחישוב דמי שימוש ראויים בגין השטח שלא נכל בהסכם השכירות, אין מקום להידרש לנתון זה.
3. לעומתו, המומחה מטעם הנתבעת התקשה להבהיר כיצד שיטה זו יכולה לעמוד במקרה שלפנינו, שעה שאינה מבחינה בין קרקע הנמצאת בצמידות למבנה, לבין קרקע הנמצאת בקצה אחר של הכפר- כלום ניתן לטעון כי לשתיהן יהא אותו ערך של שימוש עבור השוכר גן- ילדים?!

ראו חקירתו של המומחה מטעם הנתבעת, פרוטוקול הדיון מיום 10.6.2020 עמ' 28 ש' 25-32:

ש. השיטה שאתה ערכת את השמאות לפיה , הוא לקחת מחיר דונם ולהגיד שדמי השימוש הראויים הוא 6% שנתי נכון?

ת. נכון.

ש. לפי השיטה שלך, אם מחשבים את דמי השימוש הראויים לחצר ביתו של רדואן סכס ואם מחשבים את דמי השימוש הראויים של חלקת קרקע אחרת בקצה הכפר האחר של כפר מכר שהיא לא צמודה למושכר בכלל, מגיעים לאותה תשובה בדיוק, לפי שיטתך? שתיהן קרקעות מגורים.

ת. כן.

(הדגשה שלי-ע.ד.).

1. יצוין כי ביטולו של המומחה מטעם הנתבעת, את השיטה המוצעת בחוות דעתו של השמאי מטעם התובע, נעשתה ללא כל ביסוס: שמאי הנתבעת טען כי "השיטה שגויה" ללא כל תימוכין מקצועיים לכך; ואף הטענה כי השיטה בה נקט השמאי מטעם התובע 'אינה מביאה בחשבון את העובדה כי מדובר בקרקע פנויה ולא מבונה'- איננה נכונה, שכן מקדמי ההפחתה שהובאו בחשבון בחוות הדעת של התובע נועדו בדיוק לצורך כך-לקבוע שווי מופחת (בכ-75%!) של קרקע לא מבונה (חצר), לעומת קרקע מבונה.
2. עוד יצוין כי הפער האריתמטי בין שתי הגישות, זו המובאת על ידי השמאי מטעם התובע וזו המובאת על ידי השמאי מטעם הנתבעת-אינו כה גדול כפי שנדמה ממבט ראשון: השמאי מטעם התובע מעריך את דמי השימוש לגבי החלק העיקרי של השימוש הנטען (חצר)- לפי 5 ₪ /מ"ר לחודש שכירות (לפי החישוב הבא: 20 ש"ח/ מ"ר לחודש X 0.25 מקדם הפחתה בגין חצר), היינו 60 ₪ /מ"ר לשנה.

המומחה מטעם הנתבעת מעריך את דמי השימוש לגבי החצר ו/או בכלל לפי 600 ₪ /מ"ר שווי קרקע X 6% רווח לשנה, היינו 36 ₪/מ"ר לשנה.

1. הפערים, אם כן, בסכומים הכוללים בהם נקב כל אחד מהמומחים כדמי שימוש ראויים, אינם נובעים מהשיטה בה בחר כל אחד מהם לילך לצורך הערכתו- כי אם מגודל השטח אשר נטען כי הוא בשימושה "החורג" של הנתבעת: בעוד שהמומחה מטעם התובע התייחס לשטח של כ- 500 מ"ר; המומחה מטעם הנתבעת התייחס לשטח של כ-100 מ"ר בלבד.
2. מכל מקום ברור הוא כי אין בהעדפת שיטת "השימוש בפועל" במקרה שלפנינו כדי לפסול באופן קטגורי את שיטת "שווי הקרקע", אשר מקומה יכירנה גם בפסיקת בתי המשפט, אלא שהיא אינה מתאימה להערכת דמי השימוש הראויים במקרה דנן.

גודלם של השטחים הנוספים אשר היו בשימושה של הנתבעת:

1. יצוין כי איש מהמומחים לא הציג מדידות של השטחים הנוספים עליהם מבוססת חוות דעתו כך שאין מקום לקבל בעניין זה לא את עמדת המומחה מטעם הנתבעת אשר טען כי שטח החניה בו השתמשה הנתבעת מסתכם בכ-100 מ"ר בלבד ואף לא את עמדת המומחה מטעם התובע אשר טען כי שטח החניה הנוסף מסתכם ב-500 מ"ר, בהעדר מדידות כאמור.

ואולם ניתן ללמוד על מידותיו של השטח המדובר (שימוש בשטח החצר/מטע לחניה), מיתר הראיות שהובאו ונשמעו על ידי הצדדים: כך, במכתבו של ב"כ התובע לנתבעת מיום 4.3.2014 (נספח "ה" לתצהיר העדות הראשית של התובע) נטען על ידי התובע כי הנתבעת השתלטה על שטח של כ-600 מ"ר בחצר והשתמשה בו כחניון לרכבי אורחי הגן, עובדיו וכיוצב'.

במכתב תגובתה מיום 23.3.2014 (נספח "ב" לתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעת) לא טענה הנתבעת דבר לגבי גודלו של השטח הנוסף המשמש כחניה ולמעשה לא חלקה עליו, אלא טענה כי היא זכאית לעשות שימוש בו מכוח הסכם השכירות. גם במכתבים נוספים לא חלקה הנתבעת על גודל השטח שנטען כי הוא בשימושה, אלא אך ורק לגבי זכאותה לעשות בו שימוש ואף נטען כי הוציאה הוצאות לא מבוטלות לשם השמשתו למעבר כלי רכב (פיזור כורכר והידוקו).

1. לאור זאת אני קובעת כי הנתבעת השתמשה בשטח של כ-500 מ"ר לצורך שימושה לחניון וזאת שלא כדין.
2. התוצאה מהאמור לעיל הוא כי התובע זכאי לקבל דמי שימוש ראויים לגבי שטח החניון שהנתבעת ניכסה לעצמה בחצרו של התובע שלא כדין בגין 500 מ"ר לפי שיטת החישוב שהציע המומחה מטעם התובע היינו:

20 ₪/מ"ר שווי דמי שכירות חודשיים X מקדם הפחתה לחצר בשיעור של 0.25 X 500 מ"ר= 2,500 ₪ לחודש ולשנה- דמי שימוש בסך של 30,000 ₪ לשנה.

1. האם עומדות לנתבעת הגנות הקבועות בסעיפים 2 ו-3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט:
2. כפי שפורט לעיל סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, מאפשר לבית המשפט שיקול דעת רחב לפטור את הנתבע מהשבה פטור מלא או חלקי, במקרה בו התובע זכאי עקרונית להשבה בדמות דמי שימוש ראויים וזאת משיקולים שונים לרבות התנהגותו של התובע תום ליבו וכיוצא באלה שיקולים.
3. במקרה שלפנינו הוכח בפני כי התובע אמנם עמד מנגד בעת ביצוע העבודות והשימוש בשטח הנוסף ולא עשה דבר, אולם אין הדבר מלמד על ויתורו על דמי שימוש וזאת לאור פנייתו בכתב לנתבעת בנובמבר 2013, שלאחריה הייתה תכתובת ענפה בין הצדדים בה מחה התובע על שימושה החורג של הנתבעת ודרש לקבל תשלום כספי בגין כך ולהשיב המצב לקדמותו.
4. דא עקא, בעת חידוש תקופת השכירות לשנה נוספת במסגרת מימוש האופציה, נראה כי התובע, ככל שעמד על זכותו לקבלת דמי שימוש ראויים עבור שנת השכירות הראשונה, לא עשה כן לגבי שנת השכירות השנייה ובחתמו על מסמך נספח נ-7 לא ציין דבר לעניין זכאותו לדמי שימוש ראויים.
5. לאור התנהלותו ה"מזגזגת" של התובע ומשיקולי צדק, סבורני כי מן הראוי לפטור את הנתבעת מדמי שימוש ראויים בגין שנת השכירות השנייה, כך שהתובע יהא זכאי לדמי שימוש בגין שנת השכירות הראשונה בלבד.
6. לאור זאת אני קובעת כי התובע זכאי לדמי שימוש ראויים בגין שימושה של הנתבעת בשטח החצר כחניה לשנת השכירות הראשונה ופוטרת את הנתבעת לאור האמור לעיל מדמי שימוש בגין שנת השכירות השנייה, כך שדמי השימוש הראויים להם זכאי התובע עומדים על הסך של 30,000 ₪.

קיזוז הוצאות בהתאם לסעיף 3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט וקיזוזים נוספים:

1. בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט- רשאי בית המשפט לקזז מכל דמי

שימוש ראויים המגיעים לתובע בגין שימושו שלא כדין במקרקעין, סכומי הוצאות שהוציא

הנתבע לצורך השימוש באותם מקרקעין.

1. במקרה שלפני, הוכח כי הנתבעת הוציאה הוצאות לא מבוטלות לשם הכשרת השטח הנוסף

לצורך חניית רכבים- בוצעו עבודות אספקת כורכר, פיזורו והידוקו בסך של 10,502 ₪ (ר' חשבונית שצורפה והוגשה כחלק מתצהירו של העד) ואף העד מטעם הנתבעת מר ג'לאל סמרי העיד על כך (ר' פרוטוקול הדיון מיום 10.6.2020 עמ' 31 ש' 18-30 ש' ) ועדותו לא נסתרה ולכן יש לקזז סכום זה מסכום דמי השימוש הראויים המגיעים לתובע.

1. באשר לטענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת בגין המצאת חשבוניות מס פיקטיביות על ידי התובע שגרמו לכך שלא עלה בידי הנתבעת להזדכות על רכיב המע"מ של דמי השכירות מרשויות המס, חרף תשלומו לידי התובע- הנתבעת טוענת כי התובע לא המציא לה כל חשבונית מס תקינה ולכן זכאית היא לקזז מכל סכום שייפסק נגדה סך של 17,280 ₪ הוא סכום המע"מ עבור כל החשבוניות לכל תקופת השכירות.
2. בעניין זה מקור החיוב להמצאת חשבוניות המס הוא חוזי ונובע מהסכם השכירות.
3. הנתבעת הציגה מסמך מאת רשות המסים ולפיו סכומי המע"מ בגין החשבוניות השגויות מסתכם בסך של 5,754 ₪. (הוגש וסומן נ-9).
4. כעולה מנספח נ/9 הנתבעת הרימה הנטל להוכחת טענת הקיזוז בסכום של 5,754 ₪ בלבד וזו לא נסתרה על ידי התובע אשר לא עלה בידיו להציג חשבוניות מס תקינות (ר' עדותו של התובע בחקירתו הנגדית- פרוטוקול הדיון מיום 19.12.2019 עמ' 10 ש' 9-26 וכן עמ' 11 ש' 7-24). אף לא התייחס לטענה זו בסיכומיו. לפיכך אני קובעת כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע את הסך של 5,754 ₪.
5. התוצאה מהאמור לעיל היא שדין התביעה להתקבל באופן חלקי ולפיכך לאחר ביצוע הקיזוזים שהוכרו, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 13,744 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך הגשת התביעה ועד לתשלומם המלא בפועל.
6. בנוסף, אני פוסקת לתובע הוצאות משפט בסכום של 3,000 ₪ בצירוף אגרת המשפט בסך של 854 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 2,500 ₪.

הסכומים ישולמו לתובע בתוך 30 יום מהיום אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י' תמוז תשפ"א, 20 יוני 2021, בהעדר הצדדים.