1. התובע, עובד ותיק ועתיר זכויות באולפנת צפירה לבנות, הגיש תביעה לתשלום זכויות שונות המגיעות לו, לטענתו, בגין תקופת העסקתו באולפנה וסיומה.

תביעה אחת הוגשה בבית הדין לעבודה.

תביעה שניה הוגשה בבית משפט השלום והועברה, על פי החלטה מיום 2/4/15, לבית הדין לעבודה.

שני התיקים אוחדו והתבררו בפנינו (החלטה מיום 16/9/15)

2. במסגרת ההוכחות, העיד בפנינו התובע.

מטעם הנתבעת העידו מר משה בר חיים – סמנכ"ל מוסדות פנימיתיים במרכז ישיבות בני עקיבא וגב' נורית דהאן – מנהלת אדמיניסטרטיבית בנתבעת.

3. אלה העובדות העולות מחומר הראיות:

א. הנתבעת, אולפנת צפירה היא מוסד חינוכי לבנות. מדובר בעמותה ללא מטרת רווח, שהינה מוסד מוכר שאינו רשמי.

ב. משנת 2012 נמצאת הנתבעת בפיקוח מרכז ישיבות בני עקיבא ומשרד החינוך והתרבות.

ג. התובע הועסק באולפנה מיום 1.7.86 ועד 26.8.13.

ד. עד חודש דצמבר 2002 הועסק התובע כעובד כשכיר וקיבל תלושי שכר.

ה. מחודש ינואר 2003 הועסק התובע כקבלן עצמאי, באמצעות עסק בבעלותו - "ש. הלל ייעוץ ניהולי וארגוני ומתן שירותים".

ו. שכרו של התובע השתנה לאורך השנים. העובדות בעניין זה יפורטו בהמשך.

ז. בחודש ינואר 2013 הודיע התובע כי הוא מסיים את עבודתו באולפנה בשל מצב רפואי. סיום העבודה נקבע לסוף שנת הלימודים, חודש 7/13.

4. הסוגיות העומדות להכרעתנו הן אלה:

א. האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבעת לאורך כל תקופת העסקה.

ב. האם זכאי התובע להחזר קיזוז 30% משכרו, ואם כן – מה שיעור ההחזר.

ג. האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים בגין תקופת העבודה כולה או חלקה.

ד. זכאות לפדיון חופשה.

ה. זכאות לפדיון ימי מחלה בלתי מנוצלים.

ו. האם זכאי התובע לפיצוי בגין עוגמת נפש.

ז. האם זכאי להחזר כספים שהשקיע לצורך שיפוץ דירה שהועמדה לו מטעם האולפנה.

ח. התביעה שכנגד – קיזוז והשבה.

5. נדון להלן בסוגיות שבמחלוקת.

6. יחסי עובד ומעביד

7. מתחילת העסקתו באולפנה ועד תחילת שנת 2003, היה התובע עובד שכיר.

8. החל מחודש ינואר 2003 עבר להיות מועסק במעמד של קבלן עצמאי. מתכונת זו נמשכה עד לסיום יחסי עובד ומעסיק.

בתצהיר התובע פירט אודות האירועים שאירעו בשנת 2002 ו- 2003 שמהם ואילך הפך להיות במעמד של "קבלן עצמאי":

"כדי לצמצם את מצבת הוצאות שכר כוח אדם של הנתבעת, כפי שנדרשה בזמנו ע"י משרד החינוך, עלתה הצעה ע"י עו"ד גולדמן (ב"כ הנתבעת דאז) לפיה שכרי בשנת 2002 ישולם ב- 2 דרכים – 1/2 משרה שכיר ו- 1/2 כעצמאי.

בשנת 2003, בעקבות קשיים כלכליים ותוכנית הבראה שהוכנה בנתבעת בשיתוף עם משרד החינוך, פנתה אלי הנתבעת, וביקשה ממני, באמצעות מר שמואל קופרמן, מנכ"ל האולפנה דאז (להלן: "מר קופרמן") ומעובד נוסף (מר אורי כראזי) להקטין את שכרנו באופן משמעותי וזאת כדי לצמצם את מצבת כוח האדם.

הדרך שהוצעה על ידי עו"ד גולדמן הייתה למעשה לאמץ את הצעתו שלו (כפי שהתקבלה שנה קודם לכן, דהיינו בשנת 2002), ולשנות את דרך התשלום ולהחתים אותי על "הסכם" (שנערך על ידי עו"ד גודלמן), לפיו אקבל את שכרי באופן מלא רק באמצעות הגשת חשבוניות (ולא כפי שהיה בשנת 2002, בכך, תצומצם מצבת כוח האדם בנתבעת).

לנוכח "האין ברירה" שהופעלה על ידי הנתבעת כליי הפחתת שכרי, ובגלל שלמרות שינוי טכני בתשלום לא חל כחל שינוי במעמדי, הן במהות עבודתי והן בהיקף עבודתי בנתבעת, הסכמתי לשינוי דרך התשלום ולהפחתת שכרי.

עקב המחויבות הרבה שחשתי כלפי הנתבעת, הסכמתי לכך, וזו הייתה הדרך בה שני הצדדי בחרו יחד כדי ליישם את הפחתת שכרי, ולעמוד ביעד המבוקש שנדרשה הנתבעת ע"י משרד החינוך ולצמצם את מצבת כוח האדם".

לתצהיר התובע צורף נספח ז', ההסכם שנחתם בעניין זה.

ההסכם אינו נושא תאריך חתימה, אך בסעיף 2.1 נכתב שהוא מתייחס לתקופה 1.1.03 עד 31.12.10.

ההסכם נערך בין אולפנת צפירה לבין "ש. הלל ייעוץ ניהולי וארגוני ומתן שירותים".

בהסכם נקבעה התמורה – 29,000 ₪ לא כולל מע"מ וכן נקבע:

"הקבלן מצהיר ומאשר בזאת כי, התמורה, האמורה בהסכם זה, הינה קבועה ומוחלטת כמפורט בסעיף 4.1 וכי היא כוללת תמורה נאותה והוגנת לקבלן, בגין ביצוע השירותים, לרבות רווח עבור כל ההוצאות הכרוכות והנובעות מן השירותים וכן יתר התחייבויותיו של הקבלן על פי הסכם זה או על פי כל דין והקבלן לא יתבע ולא יהיה רשאי לתבוע והמזמין העלאות או שינויים בתמורה בין מחמת עליות שכר עבודה, שינויים בשער החליפין של המטבע, הטלתם או העלאתם של מסים, היטלים או תשלומי חובה אחרים מכל מין וסוג, בין ישירים ובין עקיפים או מחמת כל גורם נוסף אחר.

הקבלן מצהיר ומאשר בזאת כי התמורה, הינה התמורה המלאה והיחידה שיידרש המזמין לשלם לקבלן תמורת השירותים ותמורת ביצועו של הסכם זה, וכי מלבד לתמורה זו, לא יהיה זכאי הקבלן לתמורה ו/או הטבה ו/או לתגמול נוסף מכל מין וסוג שהוא בעניין, וכי הוא מוותר בזאת באופן מודע ובלתי חוזר על כל טענה ו/או דרישה בקשר לכך".

עוד נקבע בסעיף 5 להסכם, כי הצדדים מסכימים ומצהירים שלא יתקיימו ביניהם יחסי עובד ומעסיק בתקופת קיומו של ההסכם.

9. התובע הופנה למכתב שכתב ליו"ר העמותה הרב צוקרמן, ביום 14.8.07 (נספח יב' לתצהיר הנתבעת).

במכתב נאמר:

"אקדים ואומר, כי בחודש זה מלאו 21 שנות עבודתי באולפנה, מהן 17 שנים בסטטוס של שכיר ו-4 השנים האחרונות במעמד "קבלן חיצוני" – עוסק מורשה.

כזכור, מסיבות אישיות ידועה לכ' הרב, הקשיים הכלכליים שנקלעתי אליהם. בזמנו נאלצתי אחת לכמה שנים, (2 פעמים במספר) למשוך את הפיצויים שהצטברו לזכותי, כולל פדיון ימי חופשות רבים, אשר לא נוצלו ע"י בגין הבעיות האישיות.

כידוע, בשנת 2003 בגין סגירת משרד הדתות וקשיים נוספים, נקלעה האולפנה לקשיים נזילות כספית, וזמנו הוכנה תכנית הבראה ע"י משרד החינוך הכוללת "קיזוז 10% משכר המורים והעובדים", אני מצידי מצאתי לנכון לקזז משכרי ב- 40%, בדרך שאפסיק עבודתי כשכיר, ואעבוד עפ"י חוזה "קבלן עצמאי חיצוני" – יוזמה שהתקבלה בברכה ע"י מנכ"ל האולפנה והנהלת העמותה". (ההדגשה הוספה)

כשנשאל לגבי מכתב זה, המעיד על כך שהיוזמה להיות קבלן עצמאי הייתה שלו ולא של האולפנה, השיב:

"כאשר אנחנו באים לשבת ולבדוק מה ניתן לתת תשובה למשרד החינוך על השכר הגדול, כל אחד מעלה על הדרך. אני בדקתי ברשויות המקומיות. האולפנה לא התכוונה לוותר עלי, כי העבודה שלי הייתה העיקר של האולפנה. בדקתי את האפשרויות ברשויות המקומיות ומצאתי שניתן היה לעשות את זה כך שיעבירו חלק מהעובדים לקבלנים. לכן העבירו את זה להנהלת העמותה ואישרו אותה. המכתב הזה קשור לקופרמן כי הוא לא גמר איתי על כספים קודמים שמגיעים לי. מדברים על כך שהשכר של כלל האולפנה לא פרופורציונלי לתקן שמגיע, אז יש טכניקה שמעבירים את זה להוצאות".

10. התובע אישר בעדותו שלאורך כל השנים סבר שבתקופה מאז שנת 2003, לא התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד ומעביד.

כך העיד:

"ש. ... עד לייעוץ המשפטי שקיבלת כל הזמן חשבת שההסכם הקיבוצי לא חל עלייך כי אתה קבלן?

ת. בוודאי. אני מדבר על התקופה שאני קבלן. אם היו נותנים לי את מה שמגיע לי, לא הייתי פה".

ועוד העיד:

"ש. האם ההסכם הזה שנחתם בין האולפנה לבי אגון העובדים לא חל עליך אז גם ההסכם בקיבוצי שנחתם בין האולפנה לבין ארגון העובדים שמכוחו אתה היום תובע חופשה ומחלה והוא לא חל עליך?

ת. אילו הנתבעת היתה מחזירה לי את מה שהוסכם ביני לבינה חתמה עם שני מורשי חתימה בשיק בנקאי ותחזירי לי את מה שקוזז לי ורואה החשבון שלך הכין את התחשיב, לא הייתי פה. כאשר באתי ביקשתי שיעבירו לי את הכסף ללא ריבית וללא הסמכה (צ"ל – הצמדה) ולבסוף פניתי לעורך הדין שאמר לי להפוך הכל מהתחלה וכל השאלות עכשיו לעורך הדין".

11. ראיה נוספת לאופן שבו התובע ראה את יחסיו עם הנתבעת מאז שנת 2003, נמצא בתגובה לבקשה לאיחוד תיקים שהגיש בבית משפט השלום (ת.א. 53742-11-14) בתגובה לבקשת האולפנה שם, להעביר את התביעה שהגיש נגדה התובע, לבית הדין לעבודה.

בתגובה שהוגשה מטעמו של התובע בביהמ"ש השלום נכתב:

"בניגוד לאמור בבקשה לאיחוד תיקים ובכתב ההגנה, אשר בהם מנסה שוב הנתבעת להטעות את בית הדין הנכבד תוך חוסר תום לב וניקיון כפיים, שהרי התובע עבד בתקופה מסוימת שבה התקיימו יחסי עובד ומעביד. ובתקופה נוספת שבה התקיימו יחסים קבלניים.

לכן בתביעה הראשונה נתבע ונדרש כל האמור בהקשר ליחסי עובד ומעביד, כגון: פיטורים, פדיון חופשה ומחלה וכו'. ובתביעה השנייה נתבע כל הנוגע לתקופה האחרונה שבה התנהלו יחסים קבלניים – כגון התחייבות להחזר כספי בגין קיזוז, שיפוץ הדירה, צביעתה וכו'.

בתמיכה לאמור לעיל, בכתב התביעה דנן (התביעה השנייה), נרשם מפורשות בסעיף 4: "במשך 16 השנים הראשונות עבד התובע כשכיר... ואילו ב- 10 השנים האחרונות... הועסק עפ"י חוזה / הסכם אישי...". (ההדגשות הוספו)

התובע נשאל לגבי עובדה זו אולם לא השיב תשובה עניינית.

12. עוד, התובע אישר כי הוא היה מופקד על נושא ניהול כוח אדם ומשאבי אנוש ובכלל זאת פיקח על שעות העבודה של המורים והעובדים ועל רישום ימי חופשה.

התובע נשאל:

"ש. תאשר שבגלל שהיית קבלן לא דיווחת על עצמך וגם לא ניהלת לעצמך

דו"ח נוכחות חופשה ומחלה?

ת. אכן".

13. עולה אם כן, כי התובע הוא זה שהעלה את הרעיון כי יועסק כעצמאי ונותן שירותים, וכי לא מדובר בתכתיב של האולפנה שהתובע "אולץ" להסכים לו.

14. המצב המשפטי

על פי ההלכה הפסוקה, מעמדו של אדם כ"עובד" אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך מכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי. ע"ע (ארצי) 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל – גלי צה"ל פד"ע לו 625, מיום 16.10.01.

15. המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עבודה הוא "המבחן המעורב".

המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו: הפן החיובי והפן השלילי.

במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות נערכת בחינה האם קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. ע"ע (ארצי) 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, מיום 7.3.02.

16. לצדו של מבחן ההשתלבות נקבעו מבחני משנה נוספים במסגרת המבחן המעורב ובכללם מבחן הקשר האישי; מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן התלות הכלכלית; מיהו הגורם שסיפק את כלי העבודה בהם נעשה שימוש; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו וכיצד ראו הצדדים את יחסיהם.

17. על פי הפסיקה, החלטת בית הדין בשאלת קיומם של יחסי עבודה תתבסס בכל מקרה, על נסיבות המקרה בכללותן. ע"ע ארצי 3829/09 חברת החדשות הישראלית בע"מ – שחר צרפתי, מיום 14.2.16.

18. עוד נאמר כי ינתן משקל מיוחד לשאלת תום הלב של התובע. ראה לעניין זה דברי ביה"ד הארצי בעניין גוטמן -

"... כחלק בלתי נפרד מהבחינה החישובית הנעשית יש לבחון את תום ליבם של הצדדים ואת כדאיות ההתקשרות כמו גם את השכר המקובל במשק ואצל המעסיק הספציפי לגבי עובד שכיר בתפקיד המקביל לתפקיד התובע..

.. אין כל חוסר תום לב בעצם הגשת תביעתו של קבלן המבקש להיות מוכר כעובד כשכיר ולהחיל עליו את משפט העבודה המגן. חוסר תום הלב בא לידי ביטוי במקום שבו עולה מהעובדות כי לתובע שהוכר בדיעבד כעובד היתה שליטה בקביעת אופן ההעסקה או שהיה ברור כי זו לא נכפתה עליו "הר כגיגית". שיעור תמורה גבוה באופן ניכר יכול אף הוא להטות את הכף בבחינת תום ליבם של הצדדים. בנסיבות שכאלה, נקבע כי התביעה להפרשי התשלום (להבדיל מהכרה כעובד) נגועה בחוסר תום לב.

ע"ע (ארצי) 55425-09-11 מיכאל גוטמן – שיכון ובינוי אחזקות בע"מ, מיום 5.9.17.

19. מסקנה – יחסי עובד מעסיק

לאחר שבחנו את הראיות והעדויות שהובאו בפנינו, אנו סבורים כי מכלול העובדות שהובאו בפנינו מובילות למסקנה כי לאורך כל תקופת העבודה, התקיימו בין התובע לנתבעת יחסי עובד ומעסיק.

נפרט טעמנו להלן:

א. הוכח שהתובע השתלב בעסק של הנתבעת ומילא תפקיד חשוב ומהותי מצוות ההנהלה.

ב. התובע הועסק בתפקידו באולפנה במשך שנים רבות והיווה חלק בלתי נפרד מצוות העובדים באולפנה.

ג. לתובע היה משרד באולפנה וכן מספר מזכירות, שהתובע היה ממונה עליהן.

ד. התובע השתמש בציוד של האולפנה לצורך ביצוע העבודה.

ה. עבודתו היוותה חלק אינהרנטי מפעולות האולפנה. אין מדובר בפעילות נילווית וצדדית לעבודת האולפנה, אלא תפקיד שנמצא בלב ליבה של העשייה הניהולית.

ו. התובע הוצג כלפי גורמי חוץ כעובד של האולפנה.

ז. התובע היה מחוייב לתת את השרותים לאולפנה באופן אישי ולא יכול היה להעביר את מתן השרותים לאחרים.

20. בכל הנוגע לקיומו של עסק עצמאי, הוכח שהתובע נהג להרצות מעת לעת באוניברסיטת בר אילן. קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי תדירות ההרצאות, אך מכל מקום אין חולק שמדובר בפעילות ספורדית שלא פגעה בעבודתו העיקרית של התובע לאורך השנים, שהיתה עיקר עיסוקו ופרנסתו - באולפנה.

הנתבעת טענה כי התובע ניהל עסק של הסעות. על פי עדות התובע וכעולה מחשבוניות שצורפו במסגרת הליך גילוי המסמכים, בהן נכתב "הסעות תלמידים על ידי עופר" שירות הסעת התלמידים נעשה על פי הסכם בין בנו של התובע, עופר הלל, לבין הנתבעת והיא דווחה באמצעות העוסק מורשה של התובע, כיוון שעופר הלל לא היה עוסק מורשה.

21. הנתבעת הפנתה למכתב התובע מיום 1.1.06 (נספח יח' לתצהירו של מר בר חיים), אשר בשוליו נכתבה על ידי התובע ההערה הבאה:

"אני שוב מזכיר כי פתחתי לפני 3 שנים חברה ל- "יעוץ ניהול וארגון ומתן שירותים" אשר מטפלת בין השאר בזכויות המורה, כאשר המוניטין, המקצוענות, הידע, האמינות והזריזות מוכרות לכם היטב ואשמח לקבל פניותיכם".

הנתבעת לא הוכיחה כי התובע אכן עסק בפועל או כי קיבל תמורה כלשהי בגין פעילות נוספת, כנטען.

כמו כן לא הוכח שהתובע העסיק עובדים במסגרת העסק.

22. סיכום האמור לעניין הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, מעלה כי לא הוכח שהשירותים לנתבעת ניתנו במסגרת עסק פעיל של התובע.

מאידך הוכח שהתובע התבסס על הכנסתו מהנתבעת, והיה תלוי בה כלכלית.

23. בכל הנוגע לתמורה, הוכח כי התמורה ששולמה לתובע כעצמאי, מחודש ינואר 2003, פחותה מזו ששולמה לו כשכיר קודם לכן.

נדון בכך בהרחבה בהמשך, בפרק הדן בטענת הקיזוז וההשבה.

24. מצאנו כי התובע הציג כלפי כולי עלמא וכלפי הנתבעת מצג, לאורך שנים רבות, לפיו הוא קבלן עצמאי ואינו עובד שכיר. למעשה, עד לפרישתו ואף לאחריה, התובע היה בידיעה שהוא קבלן עצמאי ולא עובד שכיר. כעולה מעדות התובע, הוא שינה את עמדתו רק לאחר שהסתיימו היחסים בין הצדדים ולאחר שקיבל יעוץ משפטי.

מדובר באדם משכיל ובעל ידע ונסיון רב, במיוחד בכל הנוגע לזכויות עובדים. לכן, שאלת תום הלב של התובע בהעלאת הטענה, מקבלת משנה חשיבות. ראו בפסיקה המובאת לעיל, לעניין תום הלב.

יחד עם זאת, בנסיבות שהובאו בפנינו, אנו סבורים כי את סוגיית תום הלב יש לשקול אל מול גובה התמורה ששולמה לתובע.

כפי שפרטנו ונפרט בהמשך, הוכח כי עם המעבר מעובד שכיר לקבלן עצמאי, התמורה ששולמה לתובע פחתה באופן ניכר (ולא כפי שטוענת הנתבעת בסויית הקיזוז וההשבה). לכן אנו סוברים כי בנסיבות ההליך שבפנינו, סוגיית תום הלב אינה מצדיקה שלילת קיומם של יחסי עובד ומעסיק.

25. סיכום כל האמור מעלה כי התובע הוכיח שבתקופה משנת 2003 ועד לסיום העסקתו, התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד מעביד.

26. הלוואה

התובע צרף נספח 6 לתצהירו, פרוטוקול של ישיבת הנהלה שהתקיימה ביום 28.1.04.

בתצהירו פירט את הרקע לישיבה:

"בתחילת שנת 2004, נאלצה הנתבעת להכין תכנית הבראה לדרישת משרד החינוך. על פי תכנית ההבראה, קם צורך לקזז 10% משכר המורים והעובדים בנתבעת. תכנית ההבראה למשרד החינוך הובאה לדיון מקדמי בהנהלת הנתבעת, אשר החליטה לפנות ולבקש את הסכמת המורים והעובדים.

בתחילה וועדי המורים בגיבוי הסתדרות המורים התנגדו בתוקף לקיזוז 10% משכר המורים.

בעקבות התנגדות המורים זימנו ראשי הנהלת הנתבעת ראש האולפנה והמנכ"ל ישיבת הנהלה דחופה ליום 28.1.04, לדון בתוכנית ההבראה.

טרם ישיבה זו, פנה אלי מר קופרמן, וביקש שהוא ואני נהווה דוגמא לשאר המורים העובדים ונצהיר בהנהלה על הפחתה 30% משכרנו, כהלוואה לנתבעת.

ההנהלה הפעילה של הנתבעת מורכבת מבעלי התפקידים המרכזיים הבאים: ראש האולפנה, מנכ"ל, סמנכ"ל, מנהלי שתי החטיבות ומנהל הפנימייה. ותמיד רק ראש האולפנה והמנכ"ל הם אלה המזמינים וקובעים את סדר היום והנושאים לדיון.

עקב המחויבות המוסרית והאישית שלי כלפי הנתבעת, ועקב המצב הכספי הקשה בו הייתה האולפנה באותה העת, הסכמתי גם לבקשה זו". (ההדגשות במקור)

בפרוטוקול הישיבה התקיים דיון על קיצוץ 10% משכרם של המורים, במסגרת התייעלות. לסיכום נכתבה החלטה:

"החלטה:

יש להמשיך בקיצוץ גם לשנה זו כ- 10% אחוזים. צויין כי יש לזמן את ועד המורים ולקבל את הסכמתם.

שמוליק הוסיף והבהיר לשאלת הרב פוסרינו, כי מורים, או עובדים שיצאו לפנסיה, או יפוטרו יוחזרו להם כל הקיצוצים שניכו מהם".

27. לטענת התובע, בפועל הופחת שכרו החל משנת 2004, מ- 29,000 ₪ בתוספת מע"מ ל- 26,000 ₪ כולל מע"מ. בנוסף, לטענתו, ממועד זה לא קיבל עוד לשימושו רכב של הנתבעת.

התובע טען בכתב התביעה, כי במסגרת ההחלטה שהתקבלה בישיבה מחודש ינואר 2004, זכאי הוא עם פרישתו מהנתבעת, להחזר הקיזוז מהשכר, כפי שבוצע לאורך כל השנים, משנת 2004 ועד לסיום יחסי עובד ומעסיק.

28. הנתבעת טוענת כי לא ניתנה התחייבות כזו לתובע. עוד טוענת כי התובע לא עמד על החזר "ההלוואה" במשך שנים רבות.

נסקור להלן את הראיות שהוצגו בעניין זה.

29. במסמך שעליו נסמך התובע, פרוטוקול ישיבת ההנהלה מינואר 2004, אין כל התייחסות לתובע. המסמך מדבר על קיזוז של 10% למורים ועל החזר הקיזוז במקרה של פרישה או פיטורים.

מעבר למסמך זה, הוצג הסכם שנחתם עם הסתדרות המורים, ביום 21.1.04 (נספח כא' לתצהיר הנתבעת) המעגן את הקיזוז מהשכר למורים לשנת 2004 ואת התמורה שיקבלו המורים כנגד כך.

לא נערך מסמך דומה בעניינו של התובע.

30. במועדים הרלבנטיים, בשנים 2004 עד 2010, התובע היה במעמד של קבלן עצמאי.

כפי שהובא לעיל, לאורך כל השנים ולמעשה עד לסיום ההתקשרות, התובע לא ראה בעצמו כעובד שכיר אלא כקבלן.

עובדה זו תומכת בכך שהמסמך מינואר 2014 המדבר על החזר "למורים ולעובדים" לא חל על התובע והתובע לא ראה את עצמו כמי שחל עליו האמור במסמך.

31. בכתב התביעה, סעיף 35, ביסס התובע את תביעתו להחזר ההלוואה, על התחייבות שניתנה לו על ידי מר קופרמן:

"... טרם ישיבה זו פנה מר קופרמן לתובע, לבקש ששניהם יהוו דוגמא לשאר העובדים, בכך שייזמו הפחתה של 30% משכרם כהלוואה לנתבעת".

במכתב ששלח התובע למר קופרמן ביום 24.1.08, זמן רב לפני הגשת התביעה, נכתב:

"מחמת היושרה, הידידות והמחויבות ההדדית שיש בינינו, וגם כדי למנוע שגגה בידך בעת מתן החלטתך בסוגיה משונה זו שנוצרה ע"י הנח"ש, מצאתי לנכון, לחקור ולדרוש בצורה יסודית ומקיפה, ולהעלות בפניך את השתלשלות העניינים בצורה ארוכה ומפורטת, ולהדגיש רק את העובדות אשר אני בטוח שאין בינינו מחלוקת עליהן, אשר תמוה, כיצד נשתכחו מזיכרון מנהל החשבונות – להלן:

...

כזכור, בתחילת 2004 התקיים דיון קשה בהנהלת האולפנה כתוצאה מהתנגדות חברי ההנהלה לקיזוז 10% ובראשם הרב אמיר אדרעי, פניית אלי וביקשת ששנינו נשמש דוגמא ונודיע כי קיזזנו משכרינו כ- 20% מעין הלוואה לאולפנה כמו שאר המורים, ולמרות שאיני עוד במעמד "עובד" אלא בסטטוס "קבלן חיצוני" שכבר הורד שכרי ב- 25%, תמכתי במאבקך לא לפני שניתנה לי הבטחתך האישית שיוחזר לי בעתיד כספי קיזוז אלה, בעת שיוחזר הקיזוז לחברי ההנהלה והמורים. וההנהלה אישרה את הצעתך". (ההדגשות במקור)

בדברים אלה יש חיזוק לטענת הנתבעת כי מדובר, לכל היותר, בהתחייבות אישית של מר קופרמן לתובע ולא מעבר לכך.

32. עוד ובנוסף, הנתבעת הוכיחה שהתובע ידע היטב, כי מרבית הגורמים ששכרם קוצץ, קיבלו החזר על כך, במהלך שנות עבודתו של התובע.

כך, המורים ששכרם קוצץ, קיבלו את ההחזר במסגרת הליך נגד האולפנה בבית הדין לעבודה (תיק עב 2361/05 פרוטוקול דיון מיום 7.9.06 בו השתתף התובע כנציג האולפנה) אשר הסתיים בהסכמה, בשנת 2006, שהתובע היה שותף לה בתפקידו כסמנכ"ל האולפנה.

33. התובע העיד כי ידע, כבר בשנת 2005 כי מר קופרמן "החזיר" לעצמו את הכספים שקוזזו משכרו. התובע צירף בעניין זה את מוצג נספח ת/1.

על אף זאת, לא עמד על כך שגם הכספים שקוזזו ממנו, יוחזרו.

34. התובע תמך את זכאותו להחזר הכספים שקוזזו משנת 2004, בכך שבשנת 2010 שולמו החזרים לרב פוסרינו, ששימש כמנהל האולפנה (נספח 11 לתצהירו).

עדת הנתבעת טענה שהכספים לא הוחזרו, אולם נוכח המסמך שהציג התובע ומשלא הוצג מסמך סותר על ידי הנתבעת, טענת התובע בעניין זה מתקבלת.

ואולם, מהראיות עולה כי הרב פוסרינו שימש באולפנה כמורה ואילו לפרק זמן קצר בלבד כיהן כמנהל. לראיה – קוצץ משכרו 10% בלבד ולא 30% כפי שקוצץ לאנשי ההנהלה. לכן, זכאותו להשבת הכספים עם הפסקת עבודתו, קבועה במפורש במסמך מינואר 2004.

35. עוד ובנוסף, נשאל התובע באם לא נדרש אישור של ועד העמותה, לגבי החזר הקיזוז מהשכר.

תשובותיו בעניין זה היו מעורפלות:

"ש. זה נראה לך סביר הגיוני או תקין שאתה תשב בפורום שעוסק בך ואתה תקבל החלטות לטובת עצמך וכל מה שהתנדבת לקזז תקבל חזרה בלי שום תנאי?

ת. אתה טוען מן שאינו מינו. אילו היה מדובר בהטבה, אסור היה לי להיות שם. כאשר אני מתנדב אתה טוען שאסור לי להתנדב? זה מאוד מוזר.

ש. החלטה כזו הייתה צריכה להתקבל על ידי ועד העמותה?

ת. במשך 26 שנים לא הוזמנתי לישיבת עמותה ואני "סמנכ"ל". הייתי צריך להיות בכל ישיבה. שני מורשי חתימה מטעם העמותה נהגו כפי שנהגו 30 שנה ולא מכיר אחרת. מחייבים ומזכים וחותמים במיליונים וזה מחייב את האולפנה ואני מתבייש שאני פה.

ש. מפנה לסעיף 158 לתצהירך – תסכים איתי שהקיזוז והפיצוי על הקיזוז שהם חלק מתוכנית הבראה זה עניין חריג וזה לא ניהול שוטף?

ת. מי שאחראי על בין הוועדה הפעילה או ההנהלה הפעילה שמתקיימת מדי יום שני, זה ראש האולפנה ומנכ"ל האולפנה ומורשי החתימה מטעמם והם יחליטו מה לא ומה כן. לי אין קשר לועד העמותה. לא אני שם. אני חלק מההנהלה הפעילה אבל מה להביא לועד ומה לא, זה לא אני.

ש. מפנה לנספח 15 לתצהירך – יש שם העתק לועד העמותה ובהארת החוזה שלך בשנה האולפנה צריכה את ועד העמותה אבל על קיזוז של 30% ופיצוי על 30% לא צריך את ועד העמותה?

ת. תשאל את קופרמן ואת ועד העמותה. אני עבדתי שלוש שנים על בסיס אותו מכתב בלי האריכו אותו וככה התנהלה העמותה.

ש. מפנה לסעיף 63 לתצהירך – אתה מצהיר שקופרמן העביר באמצעות ועד העמותה החלטה על הפחתת התמורה הקבלנית, אני שואל אותך האולפנה כדי להפחית את התמונה הקבלנית צריך את ועד העמותה אבל העניין לא פחות חשוב כמו הקיזוז והשבתו ולא צריך את ועד העמותה?

ת. תשאל את קופרמן מה זה שייך אלי.

ש. יש לי עוד הרבה דוגמאות כאלה, אלו יהיו התשובות שלך?

ת. לא ישבתי במשך 26 שנים בועד עמותה או באספה הכללית של העמותה שמתקיימת כל שנה. אני כפוף לראש האולפנה מנהלית וחינוכית. למנכ"ל האולפנה אני קשור מינהלית כספית. אני זרוע מבצעת.

36. תשובתו של התובע, ששימש באולפנה בתפקיד בכיר, תמוהות ביותר. ברי שהחלטה כה משמעותית, של התחייבות להשבת קיזוז מהשכר בשיעור 30% , דורשת אישור של ועד העמותה. אישור כזה לא ניתן.

37. התובע הופנה למכתב שכתב למורי האולפנה ביום 7.2.08, נספח כג' לתצהיר הנתבעת, בו הודיע להם כדלקמן:

"הנדון: "תכנית ההבראה" קיזוז 10% משכר העובדים

הריני מתכבד להודיעכם בזאת כי מנכ"ל האולפנא מר שמואל קופרמן הסמיכני להודיעכם בזאת:

1. החל ממשכורת חודש ינואר 2008 יופסק זמנית קיזוז 10% משכר העובדים שהוחלט עליו עם ועד העובדים ובאישור אסיפת העובדים האחרונה בזמנו וזאת עפ"י "תכנית ההבראה".

2. היות וחלה התאוששות במצבה הכספי של האולפנא, מנכ"ל האולפנא הורה להנהח"ש להפסיק זמנית את הקיזוז מתוך מגמה לבטלו כליל בעתיד לפיכך בתלוש משכורת ינואר 2008 לא מופיע קיזוז 10% לתכנית ההבראה.

בהזדמנות זו הנהלת האולפנא מוצאת לנכון להודות לכם מקרב לב על שיתוף הפעולה בנדון, ועל כך תבורכו "בכל מילי דמיטב".

התובע נשאל לגבי פנייה זו והשיב:

"שכתבתי את המכתב בשנת 2008 כתבתי למורים וידעתי שממשיכים לקזז לי. המשיכו לקזז בפועל. ההסברים שלי וכל פעם אני פונה ואמרו לי כל הזמן תשמע נתעשר ולאחר שתצא לפנסיה. ההחלטה הייתה שיוחזרו כספי ההלוואה למי שעוזב את האולפנה או שיוצא לגמלאות או מתפטר הראשון שבהם".

38. וכאשר הופנתה לתובע שאלה ישירה, לגבי ידיעתו אודות כך שמר קופרמן השיב לעצמו את ההלוואה בשנת 2005, וכי המורים קיבלו החזרים בשנת 2006, וכי בשנת 2008 הודיע למורים שלא יהיו יותר קיזוזים מהשכר, וכן הופנה לכך שהוא חבר הנהלה, אדם משכיל ומנוסה ולמרות זאת לא דרש את החזר "ההלוואה" ולא התפטר עקב הרעת תנאים.

תשובתו היתה:

"אם אתה מבין עניין, אני צריך להסכים עם זה? מיניה וביה אני רואה להחזיר לך. אתה לוקח מסמך לוקח ממנו את הרגליים והציפורניים ואת הגוף אתה לא לוקח ממנו?".

וכשנשאל מה עשה מלבד לשלוח מכתבים השיב:

"מה רצית שאעשה, אם לא קמת והפכת את הגיגית על התינוק שהוא מת בינתיים, זה נראה לך היגיון שאחד כמוני יעזוב אולפנה בניהול הכושל שלה שאני לא אחראי לו".

39. התובע טען בתצהירו שפנה בעניין זה למר קופרמן פעמים רבות לאורך השנים (סעיף 52 לתצהיר).

התובע לא זימן את מר קופרמן למתן עדות, על מנת שיתמוך בטענתו זו.

כל האמור לעיל תומך בטענת הנתבעת, כי לא ניתנה לתובע התחייבות כלשהי לכך שהקיזוז מהשכר יוחזר לו במקרה של פיטורים או פרישה, כפי שניתנה למורים.

40. התובע צרף לתצהירו מכתבים שונים שבהם התכתב עם הנהלה האולפנה לאורך השנים, אודות כספים מסוגים שונים שמגיעים לו מהאולפנה.

המכתב הראשון שהוצג ובו נזכר חוב בגין "הלוואה" נשלח על ידי התובע ביום 8.2.08 למר קופרמן (נספח 20 לתצהירו).

במכתב נוסף, מיום 29.12.10, בתגובה להצעת האולפנה להאריך את ההסכם עם התובע לשנה נוספת תמורת 10,000 ₪, השיב התובע:

"במענה למכתבך מהיום 29/12/10 בו אתה כותב בין השאר:

1. .. החליט וועד העמותה ביום 28.12 להאריך עמך את החוזה בשנה נוספת".

2. "שכרך יעמוד ע"ס 18,000 ₪ לחודש כנגד הצגת חשבונית".

האמת היא שקיבלתי בתדהמה את מכתבך בו אתה תולה "האשמה" בוועד העמותה הרב קליין ומר דיאמנט, ולמרות זאת אני מזדרז להשיבך כדלקמן:

א. קודם כל וראשית כול – אבקש לשלם לי לאלתר את השלמות שכ"ט שנות עבודתי במלואן עפ"י הסכם/חוזה עבודה שנחתם ב- 03 ביני לבין האולפנה שמסתיים בעוד יומיים, כלומר ב- 31.12.10.

ב. להזכירך, במרוצת שנות עבודתי פניתי אליך פעמים רבות בכתב וע"פ וביקשתי לשלם לי את יתרת כספי שכ"ט עפ"י אותו הסכם/חוזה שנחתם ביני לבין האולפנה ב- 2003 ואשר עקב המצב הכלכלי של האולפנה לא יכלה לשלם לי שכ"ט במלואו – ותשובותיך המתחסדות היו בדרך כלל:

* אין לך מה לדאוג ... כאשר תתייצב האולפנה מבחינה כלכלית יוחזרו לך כספי שכ"ט עפ"י החוזה עד הגרוש האחרון כמו כל המורים" ...

* "אנו מתכננים לשעבד מבנה הפנימיות לטובת קבלת משכנתא, אם וכאשר נקבל את כספי שעבוד הדירות ישולמו לך כל הכספים המגיעים לך בהתאם לחוזה ...

* אני גם כבול בהחלטת הנהלת האולפנה שהחליטה בזמנו שקיזוז שכר המורים והעובדים הוא הלוואה שתוחזר לכל מי שיפרוש או יתפטר מהאולפנה ואתה ואני חלק מכולם מה אתה דואג? אפילו בית הדין לעבודה נתן תוקף להחלטת הנהלת האולפנה ... ועוד ...

היות ועייפתי מהנאומים ומהדחיות "לך ושוב" שלך, קודם כול אבקשך להורות לאיציק דרוזין להכין בדחיפות התחשבנות כספית ביני לבין האולפנה, בקשה התואמת את החלטת ההנהלה בזמנו וגם את החלטת בית הדין לעבודה. מאחר ובכוונתי לרכוש את הדירה שבה אני שוכר ברמת גן. ואשר לפי חשבוני הפרשי שכ"ט המגיעים לי על כל עפ"י ההסכם יעזרו לי מאוד ברכישת הדירה".

נציין כי הנתבעת לא הציגה ולו מכתב אחד, במענה לפניות של התובע, שבו נטען על ידי מי מהנהלת האולפנה, כי לא הובטח לתובע דבר וכי אין יסוד לטענותיו.

41. אין להתעלם מכך שהחלטה מעין זו לא עברה לאישור ועד העמותה.

מדובר בהחלטה בעלת משמעות כספית עצומה מבחינת האולפנה, אשר אין מקום שתתקבל על ידי מי שמעורבים אישית בקיזוז מהשכר (מר קופרמן והתובע).

כמו כן, אין להתעלם מכך שהתובע שימש באולפנה בתפקיד בכיר ביותר, "המוציא והמביא" כלשונו.

עוד, אין להתעלם מהתנהלותו של התובע לאורך כל השנים, בהן הוא ידע לטענתו, על כך שהאולפנה חייבת לו מדי שנה בשנה עשרות אלפי ₪, אך לא עשה דבר, גם לא כשנודע לו שמר קופרמן מזמן החזיר את המצב לקדמותו ושהמורים קיבלו את הכספים שקוזזו מהם.

התנהלות זו של התובע מעידה אף היא כי לא עמד על החזר "ההלוואה" ולמעשה, ככל שניתנה לו התחייבות כפי שהוא טוען, הרי שוויתר עליה.

42. עוד ובנוסף, התובע הפנה לתחשיב שערך ולהערות של רו"ח דרוזין ע"ג המסמך (נספח 17 לתצהירו).

במסמך מופיע כי בשנים 2005 ו- 2006, שולם לתובע תשלום שונה לחלוטין מזה ששולם בשנים שלפני ואחרי.

התובע לא התייחס בתצהירו לכך שמסוף שנת 2005 ולמשך כל שנת 2006, עמד השכר על 13,000 ₪ בלבד. התובע פירט בתצהירו תקופות העסקה שונות ושכר שונה, אך לא התייחס לתקופה זו.

בעדותו, נשאל התובע לסיבה לכך שהשכר עמד לאורך תקופה ארוכה עד 13,000 ₪, עד שחזר ל- 26,000 ₪.

להלן האמור בפרוטוקול הדיון:

"ש. בשנת 2005 בעקבות תלונות של המורות, סוכם איתך שהחל מ- 1/06 תיתן את השירותים שלך מהבית ותגיע פעמיים שלוש בשבוע לאולפנה תמורת 13,000 ₪ כולל מע"מ. זה הסכם חדש לגמרי ולא קשור לקיזוז והתקופה הזאת לא קשורה לקיזוז ובכל זאת אתה תובע בגינה, למה?

ת. החוזה שלי בתוקפו נשאר עם כל הסכמים ביניים. יש דברים שאני אעשה מהבית כי ועד המורים עשה מהומה על לא מאומה. הרחבתי את מה שהיה במציאות ולא לפי הדמיון שלה. קיבלתי על עצמי בזמן שהאולפנה נכנסה לסחרור, אמרו לי 13,000 ₪ ואמרתי כן, וכתבתי שזה מקדמות זמניות ושכרי יהיה על פי ההסכם שנחתם שתוקפו 2010 ולראיה, שפתאום החזירו לי 18,000 ₪ ואח"כ 26,000 ₪. זה היה בשנים 2007-2008 והעקבות מראות שזה זהה לחוזה. חוזה חתום מפירים אותה בפניה ועל בסיס הסכמות. מעולם לא קיבלתי כל דבר שמפר את ההסכם הזה וכל מי שיאמר משהו יצטרך לתקן את דעתו.

ש. אתה אומר שאתה כתבת שזה על חשבון ומקדמה וזה זמני. יכולת לכתוב מה שאתה רוצה, מישהו מהאולפנה התחייב שזה מקדמה וזה זמני?

ת. הם החזירו לי 18,000 ₪ ואח"כ 26,000 ₪ למה בגלל פניי היפות? זה היה באמת על בסיס הסכמות. אני הרגשתי כחלק מהאולפנה שמוכן להקריב כל דבר שלעמן שיקומה ועכשיו אני נלקה למה הסכמתי ל- 13,000 ₪".

43. הסיבות להפחתת השכר בשנת 2005, מ- 26,000 ₪ ל- 13,000 ₪, נותרו עלומות. התובע לא התייחס לכך בתצהירו. הצדדים לא זימנו עדים שהיו בעלי תפקיד באולפנה במועדים הרלבנטיים, ויכולים היו להעיד מה היו הסיבות לכך.

מכל מקום, ככל שהתובע טוען כי הוא זכאי להפרש בין 13,000 ₪ לבין השכר ששולם עד ינואר 2004 (29,000 ₪) הרי שהיה עליו להוכיח מה הסיבה להפחתת השכר והאם ההתחייבות הנטענת מינואר 2004, מתייחסת גם להפחתה עתידית בשכר, שארעה בשנת 2005.

נציין כי בפנינו לא הוצגה כל פניה בכתב של התובע לגבי הפחתת שכר בשנים אלה. הפנייה הראשונה שהוצגה הינה משנת 2008. בכך יש תימוכין לכך שבמועדים אלה, החזרת המצב לקדמותו לא עמדה כלל על הפרק.

44. עסקינן באולפנה שהיא מוסד ציבורי הנתמך מכספי ציבור ונועד לתת שירות לציבור. לא נוכל לקבל את התחשיבים של התובע בבחינת "כזה ראה וקדש" אף אם התובע טוען שרו"ח דרוזין אישר אותם (ונדגיש כי רו"ח דרוזין הוזמן למתן עדות אך התובע חזר בו מהכוונה לזמנו (החלטה מיום 9/6/16).

45. הנתבעת טוענת בנוסף כי נוכח ההתנהלות של התובע במהלך השנים, הרי שאינו זכאי לסכומים שאותם הוא תובע, וזאת מכח תקנת הציבור.

נוכח קביעותינו לעיל לא מצאנו להרחיב בסוגיה זו. יחד עם זאת, נבהיר כי טענות הנתבעת להתנהלות כזו או אחרת של התובע בכספי האולפנה, לא הוכחה, במיוחד משהנתבעת ויתרה, במודע, על הזמנת עדים שיכולים היו לתמוך בטענותיה.

46. סיכומו של דבר, מסקנתנו היא כי התובע לא הוכיח את התביעה ברכיב זה.

ראשית, התובע לא הוכיח שניתנה לו התחייבות בחודש ינואר 2004, להחזיר לו את הפרשי השכר בגין הפחתת השכר, עד למועד הפרישה או הפיטורים.

שנית, התובע לא הוכיח כי דרש דרישה מעין זו לאורך השנים, זאת עד לשנת 2008.

שלישית, הוכח שהתובע ידע כי גורמים אחרים ובכללם המנהל מר קופרמן, החזירו לעצמם את הפחתות השכר כבר בשנים 2005 ו- 2006 אך לא עמד על כך שגם הפחתת השכר שלו תוחזר.

רביעית, התובע הועסק לאורך כל התקופה כעצמאי ולא כשכיר. התובע לא הוכיח שניתנה לו התחייבות להחזיר את הקיזוז מהתמורה הקבלנית וכן לא הוכיח שהחלטה כזו, ככל שהיתה, התקבלה בסמכות.

חמישית, אף לו היינו קובעים שניתנה התחייבות בחודש ינואר 2004, הרי שהסכומים שנתבעו על ידי התובע, התעלמו לחלוטין מהפחתת שכר משמעותית בחודש 12/05 ולמשך תקופה ארוכה, עד לחזרת השכר לקדמותו. לכן בכל מקרה, החישובים שערך התובע אינם נכונים ואינם יכולים להתקבל.

47. פיצוי בגין הפחתת שכר בתקופה הרביעית

כעולה מהראיות, שכרו של התובע השתנה לאורך השנים, כדלקמן:

א. עד חודש מרץ 2002 הועסק התובע כעובד שכיר ושכרו שולם באמצעות תלושי שכר. שכרו האחרון עמד על 30,414 ₪.

ב. מחודש אפריל עד דצמבר 2002 קיבל משכורת בסך 14,246 ₪ ועוד סכום שכונה כ"הלוואה" בסך 20,000 ₪ (עדות התובע, עמודים 13-14).

ג. מחודש ינואר 2003 קיבל התובע את התשלום באמצעות חשבונית מס, לאחר שפתח "עוסק מורשה" בשם "ש. הלל ייעוץ ניהולי וארגוני ומתן שירותים".

ד. בחודש ינואר 2004 התקיימה ישיבה בנוכחות ראש האולפנה והמנכ"ל, ביחד עם המורים. בישיבה סוכם כי עקב צמצומים, שכרם של המורים יקוצץ ב- 10%. באותה ישיבה הודע לנוכחים כי שכרו של התובע ושל מנהל האולפנה מר קופרמן, יקוצצו ב- 30%.

ה. בסוף שנת 2010 הודיע מר קופרמן לתובע כי הנהלת העמותה החליטה להתקשר עמו לשנה נוספת, וכי התשלום יועמד על 18,000 ₪ כולל מע"מ.

התובע הועסק במתכונת זו מחודש 1/11 עד 12/12.

ו. בחודש 12/12 הודע לתובע על הפחתה נוספת בתשלום החודשי והועמדה על 10,000 ₪ (כולל מע"מ).

48. כאמור, החל מחודש ינואר 2011, עמד התשלום לתובע על 18,000 ₪ כולל מע"מ.

התובע העיד שהסכים לכך, אף כי לטענתו - בלית ברירה.

49. החל מחודש ינואר 2013 הופחת השכר פעם נוספת, ל- 10,000 ₪ בתוספת מע"מ. לטענת התובע, להפחתה הנוספת בשכרו, החל מחודש ינואר 2013, לא הסכים.

התובע שלח בעניין זה מכתב, נספח 24 לתצהירו, בו הלין בפני אנשי מרכז ישיבות בני עקיבא, הרב משה קליין ומר אלחנן גלט, על ההפחתה בשכר.

אין חולק כי בסופו של דבר עמד שכרו של התובע על 10,000 ₪ לחודש. בעניין זה הוצא מכתב הנהלת האולפנה מיום 9.1.13, נספח 25 לתצהיר התובע.

התובע מודה כי זומן לפגישה עם מנכ"ל האולפנה דאז הרב אדרעי, אשר הבהיר לו שהיקף העבודה יצומצם ויתמקד בטיפול במורי משרד החינוך בלבד וביצוע משימות מיוחדות.

התובע לא הסכים עם הפגיעה במעמדו ובשכרו, ומסר הודעת התפטרות.

50. התובע קיבל מכתב, מיום 18/12/12 (נספח 23 לתצהירו) בו נאמר לו כי עקב המצב הכלכלי של האולפנה ועקב קיצוצים נרחבים, מבוקש לשוחח עימו בעניין הפחתת שכרו.

ביום 9/1/13 התקיימה פגישה בין התובע לבין מנהל האולפנה הרב אדרעי, במסגרתה נמסר לו מכתב (נספח 25 לתצהירו):

"בהמשך לשיחתנו בע"פ, הננו להודיעך שהחשבונית המוגשת על ידך תהיה מעתה ע"ס 10,000 ₪ כולל מע"מ וזאת בתמורה לשירותים הבאים:

א. טיפול בכח אדם מול משרד החינוך.

ב. משימות מיוחדות שיוטלו על ידי הרב אמיר".

ביום 27/1/13 כתב התובע מכתב בו הודיע כי עקב מצבו הרפואי, מודיע הוא על סיום עבודתו באולפנה, לאחר 27 שנות עבודה (נספח 19 לתצהירו).

בהמשך הוסכם שהתובע ימשיך לעבוד עד סוף שנת הלימודים, ויפרוש בחודש אוגוסט 2013 (נספח 27 לתצהירו).

51. קיימת מחלוקת בין הצדדים האם הארכת ההסכם לחצי שנה נוספת, היתה בקשה של התובע או יוזמה של הנתבעת. מכל מקום, אין חולק שהתובע סיים את עבודתו בחודש אוגוסט 2013.

52. התובע צירף הודעת מייל שקיבל מאת מר משה בן חיים, בה נאמר:

"הודעתך על סיום עבודתך ב- 30/6/13 ועקב הודעה זו ביקשת לשקול החזרת גובה השכר כפי שהיה לפני הקיצוץ.

כדי שנקבל החלטה בעניין זה (ואנו נוטים לשקול זאת בחיוב), אנו מבקשים לדעת את כל בקשותיך בנושא פיצויים וכו'.

נשמח לענות לך תשובה בהקדם באם נקבל לידינו בקשות אלה".

על יסוד התחייבות זו, עותר התובע להשבת הקיצוץ בשכרו (8,000 ₪ בצירוף מע"מ לחודש, עבור החודשים ינואר 2013 עד אוגוסט 2013, סה"כ 64,000 ₪).

53. בתצהיר מר בן חיים נטען כי התובע הסכים עם הפחתת השכר ל- 18,000 ₪ בחודש ינואר 2011, ולכן בהכרח הסכים גם להפחתה נוספת, ל- 10,000 ₪.

טענה זו לא ניתן לקבל. אין כל קשר בין הפחתה אחת, שלה התובע הסכים, לבין ההפחתה השניה.

העובדה שהתובע הסכים להפחית שכר בשנת 2011, אינה מקנה לנתבעת את הזכות להפחית את שכרו פעמים נוספות. טענת הנתבעת בעניין זה נדחית.

54. עוד טענה הנתבעת כי התובע הסכים בפועל להפחתה, ולראיה טען בכתב התביעה (סעיף 57):

"... בלית ברירה, נאלץ התובע להסכים להצעה זו והחל מיום 1/1/2013 שכרו הופחת לסך של 10,000 ₪ (כולל מע"מ).

אכן, קיימת סתירה בעניין זה בין האמור בכתב התביעה, כמובא לעיל, לבין האמור בתצהיר התובע (סעיף 71):

"... בלית ברירה נאלצתי להסכים זמנית להצעה זו ...".

55. אין חולק כי התובע התפטר מיד לאחר הפחתת השכר. הודעת ההתפטרות הראשונה נמסרה לאולפנה בינואר 2013.

עיון בהודעה מעלה כי הנימוק לה הוא מצב רפואי.

אין התייחסות בהודעה להפחתת שכר. יתר על כן, על פי הראיות עולה כי במהלך התקופה ממסירת ההודעה בינואר 2013 ועד לסיום העבודה בפועל בסוף שנת הלימודים 2013, היו התדיינויות לגבי שכרו של התובע, לרבות המייל שנשלח על ידי מר בן חיים, כמובא לעיל.

תצהיר העד:

"103. בניגוד גמור לגרסת התובע, לא הבטחתי לו החזר בגין ההפחתה. מעיון בהודעת הדוא"ל עולה כי התובע רואה בצל ההרים כהרים.

104. במהלך חודש ינואר 2014 נפגשתי עם התובע, ביחד עם המנהלת החדשה, והתובע ביקש ממני לשקול את השבת התמורה הקבלנית לסך של 18,000 ₪ רטרואקטיבית. הבהרתי לתובע, גם בעל פה, כי הנתבעת נוטה לשקול זאת בחיוב, לפנים משורת הדין, ובלבד שהתובע יבהיר ויפרט מהן דרישותיו לגמר החשבון בין הצדדים.

105. בניסיון להגיע עם התובע להסכמות באשר לגמר החשבון, לפנים משורת הדין, סוכם כי התובע יקיים פגישה נוספת עם המנהלת החדשה.

106. בניסיון להגיע לסכום המוסכם על הצדדים, התובע וגב' דהאן נעזרו ברו"ח דרוזין. אולם, בניגוד לגרסת התובע לא סוכם כי רו"ח דרוזין יכריע בעניין או כי קביעתו תחייב סופית את הצדדים.

107. בסופו של דבר, גב' דהאן והתובע הצליחו להגיע להבנות על הסכום של 107,000 ₪. לפנים משורת הדין, הסכמתי לערוך לתובע גמר חשבון בסכום הנ"ל עבור כל תקופת ההתקשרות עימו, אולם, התובע הבהיר כי יש לו שורה ארוכה של דרישות נוספות בסכומים מופרזים ביותר, וכי אין בתשלום הסכום הנ"ל כדי לגרוע מדרישותיו.

108. בנסיבות אלו, לא הסכמתי להצעתו של התובע, ובתוך כך לבקשתו לשקול את השבת התמורה הקבלנית לסך של 18,000 ₪ רטרואקטיבית. בכל הכבוד הראוי לתובע, אין באמור לעיל כדי להקים לו זכאות להחזר בגין ההפחתה".

56. עוד יש לציין כי בתביעה המקורית שהוגשה בתיק, לא נתבע החזר על הקיזוז מהשכר. טענה זו עלתה מאוחר יותר, במהלך ניהול ההליך.

57. סיכום חומר הראיות בסוגיה זו, מעלה כי התובע לא הוכיח זכאות לקבלת החזר עבור הפחתת שכר החל מחודש ינואר 2013.

ראשית, בכתב התביעה המקורי התובע הודה שהסכים להפחתה, אף כי בלית ברירה.

שנית, במכתב ההתפטרות אין התייחסות כלשהי להפחתת השכר.

לו התובע אכן לא היה מסכים להפחתה, יש להניח שהיה מתייחס לכך במכתב.

במייל שנשלח על ידי מר בן חיים, נאמר "שישקלו בחיוב" החזרת השכר לקדמותו אך אין בו התחייבות לכך. בעניין זה מתקבלת עדותו של מר בן חיים, כי לאחר שנוכחו לדעת מהם הסכומים שהתובע דורש, הובהר שלא ניתן להגיע עימו להסכמה בעניין.

58. פיצויי פיטורים

התובע סיים את עבודתו לאחר הגיעו לגיל פרישה.

משקבענו שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת לאורך כל תקופת העבודה, זכאי התובע לפיצויי פיטורים.

59. טענת הנתבעת לשלילת פיצויי פיטורים, נדחית.

הנתבעת לא הוכיחה כי התובע פעל לאורך תקופת העבודה באופן שיש בו כדי לשלול את זכאותו לפיצויי פיטורים. נדגיש כי הנתבעת נמנעה, מטעמיה שלה, מלהביא עדים רלבנטיים כגון הרב קופרמן והרב אדרעי. נדגיש עוד כי נטל הוכחה להוכיח שלילת פיצויי פיטורים מוטל על הנתבעת וכי נטל זה לא הורם.

עוד יאמר כי לאור שנות עבודה כה רבות של התובע, מתוכן מספר שנים תחת אחריותו של מרכז ישיבות בני עקיבא, שלא פיטרו את התובע אלא התובע עזב מיוזמתו, אין מקום לטעמנו לדון בשלילת פיצויי פיטורים.

60. באשר לחישוב פיצויי פיטורים - התובע מאשר כי קיבל את כל פיצויי הפיטורים עבור התקופה הראשונה, עד שהפסיק להיות במעמד קבלן עצמאי (ינואר 2003).

עוד טוען התובע כי יש לחשב את הפיצויים לפי שלוש תקופות שונות:

הראשונה מינואר 2003 עד דצמבר 2010, לפי 29,000 ₪.

השניה מחודש ינואר 2011 עד דצמבר 2012, לפי 18,000 ₪.

השלישית מחודש ינואר 2013 ועד אוגוסט 2013, לפי 10,000 ₪.

61. כפי שקבענו לעיל, איננו מקבלים את טענת התובע לזכאות לשכר בסך 29,000 ₪ בתקופה 2004 עד 2010.

הוכח שהתובע הסכים בתחילת שנת 2004 לקצץ 30% משכרו. לא הוכח שהוסכם כי סכום זה יוחזר לתובע. אף אם כך הוסכם, הרי שבפועל התובע ויתר לאורך השנים על ההחזר, כפי שפורט בהרחבה לעיל.

עוד ציינו לעיל כי במהלך השנים 2006 ו- 2007, השכר פחת ל- 13,000 ₪, ללא שניתן הסבר לכך. ברי שבשנים אלה התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים מחושבים לפי 29,000 ₪.

יחד עם זאת, מדובר בהפחתה זמנית, לגביה לא ניתן הסבר ואשר לאחריה חזר השכר ל- 26,000 ₪ כולל מע"מ. לפיכך, בגין השנים 2006-2007 יש לחשב את השכר הקובע לפיצויי פיטורים בהתאם לתקנה 6 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד – 1964.

ואחרון לעניין זה יאמר, כי בעוד שעבור השנים 2003 עד 2010 דרש פיצויים לפי שכר 29,000 ₪ אף שבפועל השכר היה נמוך יותר, הרי שלגבי השנה האחרונה, שנת 2013, דרש פיצויים לפי שכר בסך 10,000 ₪, אף שבד בבד טען להחזר ניכוי מהשכר שלא כדין (טענה שנדחתה, כאמור).

62. סיכומו של דבר, פיצויי פיטורים לתובע, לתקופה משנת 2003 ואילך, יחושבו לפי השכר ששולם בפועל בכל אחת מהתקופות, למעט בשנים 2006-2007, כדלקמן:

א. שנת 2003 – 29,000 ₪.

ב. שנת 2004 עד 2010 – 22,317 ₪ (26,000 ₪ כולל מע"מ בשיעור 16.5%).

סה"כ 156,219 ₪.

ג. שנת 2011 עד 2012 – לפי 15,384 ₪ (18,000 ₪ כולל מע"מ בשיעור 17%).

סה"כ 30,769 ₪.

ד. שנת 2013 – לפי 8,475 ₪ ( 10,000 ₪ כולל מע"מ בשיעור 18%) עבור שמונה חודשים – 5,650 ₪.

סה"כ זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך 221,638 ₪.

63. פדיון חופש

התובע דורש פדיון 30 ימי חופשה לשנה, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי.

בכתב התביעה נתבע תשלום עבור שלוש שנים, זאת לאור הוראות ההסכם הקיבוצי המאפשר צבירה של שנתיים, בנוסף לשנה האחרונה.

64. הנתבעת טענה בעניין זה, כי על פי הוראות ההסכם הקיבוצי, נדרש אישור של ההנהלה לצורך צבירת ימי חופשה. אכן, בהתאם להוראות ההסכם, נדרש העובד לנצל את ימי החופשה במהלך שנת עבודה ולא לצברם.

בפרק יג' סעיף 5 להסכם הקיבוצי נקבע:

"ההנהלה תאפשר לעובד לנצל את כל ימי החופשה תוך שנת העבודה. במקרים מיוחדים ועל פי החלטת ההנהלה בכתב, אפשרות צבירה עד מכסימום מיכסה של שנתיים.

בתום תקופה זו תמיר ההנהלה את החופשה בתשלום".

65. לאחר ששמענו את העדויות, אנו קובעים שהתובע זכאי לפדיון חופש, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, עבור שנה אחת בלבד.

להלן נפרט הטעמים למסקנה זו.

בראש ובראשונה, יאמר כי התובע הועסק על ידי האולפנה כקבלן עצמאי. התובע חתום על מסמך מפורש בעניין זה. התובע ראה עצמו והציג עצמו לאורך כל השנים כקבלן עצמאי.

התובע לא סבר לאורך שנות עבודתו הרבות, כי ההסכם הקיבוצי חל עליו. בעדותו אישר שהפעם הראשונה שבה "שינה את דעתו" היתה לאחר שקיבל יעוץ משפטי.

התובע הודה כי הוא זה שהיה אמון על מתן חופשות לעובדים ועל רישום החופשות, וכי מעולם לא רשם חופשה לעצמו, שכן לא היה במעמד של עובד שכיר.

66. די בכל אלה כדי לקבוע שאת הוראות ההסכם הקיבוצי, החלות על התובע מכח קביעתנו בדיעבד לקיומם של יחסי עובד ומעביד, יש לפרש בנסיבות אלה באופן דווקני ומצומצם.

משנדרש אישור הנהלה לצורך צבירת ימי חופש, ומשלא הוצג אישור כזה, אין לזכות את התובע בצבירת ימי חופש בניגוד לאמור בהסכם.

67. התובע לא הוכיח קיומו של נוהג. לא מצאנו שהוכיח כי מאן דהוא בנתבעת צבר ימי חופש ללא אישור הנהלה.

ודוק – התובע אישר כי הוא עצמו היה אמון על רישום ימי החופש של העובדים.

יתר על כן, משהתובע לא היה לאורך כל השנים, במעמד של עובד, הרי שאין הוא רשאי ליהנות מ"נוהג" במקום העבודה, אשר ממילא לא הוכח.

68. שלישית, התובע טען שמעולם לא לקח ולו יום חופש אחד, לאורך כל שנות עבודתו.

טענתו זו קשה לקבל. הטענה אינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת. די אם נציין כי מדובר במוסד חינוכי, שבו יש חופשת קיץ הנמשכת חודשיים לפחות . כמו כן, התובע הודה שהיה נוסע לתת הרצאות באוניברסיטת בר-אילן. אף אם נסע וחזר, כטענתו, עדיין מדובר בשעות חופש שלא דווחו לאיש.

69. לאור כל הטענות לעיל, התובע זכאי לפדיון חופש עבור שנת העבודה האחרונה – 30 ימי חופשה (בהתאם להוראות סעיף 4 לפרק י"ב העוסק בזכות לעובד מעל גיל 55).

70. בהתאם לשכרו של התובע בשנה האחרונה לעבודתו (4 חודשים לפי 18,000 ₪ ו- 8 חודשים לפי 10,000 ₪) עומד השכר הממוצע על 12,666 ₪ לחודש ו- 506 ₪ ליום.

התובע זכאי לפדיון חופש בסך 15,180 ₪.

71. פדיון ימי מחלה לא מנוצלים

התובע מבסס זכאותו לפדיון ימי מחלה לא מנוצלים, על הוראות פרק מ' להסכם הקיבוצי.

לטענתו, לא נעדר מהעבודה מפאת מחלה, אלא פעם אחת למשך ארבעה או חמישה ימים בשנת 2012.

72. הנתבעת טוענת בעניין זה כי שימש בתפקיד הנהלה ולא דיווח על נוכחות, חופשה או מחלה וכן היה קבלן ולא שכיר ולכן, לטענתה, התובע אינו זכאי לפדיון ימי מחלה לא מנוצלים.

עוד טענה כי יש להטיל ספק בעדותו של התובע, שכן לא ידע אם מדובר בארבעה או חמישה ימי מחלה, אף שההיעדרות היתה בשנת 2012.

בנוסף טענה כי בנסיבות סיום ההעסקה, אין לזכות את התובע בפדיון ימי מחלה, שכן אינו זכאי, לאור הנסיבות, לפיצויי פיטורים (סעיף 1(ב) לפרק מ' להסכם הקיבוצי).

73. אשר לדעתנו, הדעת אינה נוחה מתשלום פדיון ימי מחלה בלתי מנוצלים למי שהועסק כקבלן עצמאי, בתפקיד בכיר, ואשר מעולם לא דיווח על עצמו, הן על יום חופש והן על יום מחלה.

יחד עם זאת, נוכח קביעתנו כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק, הרי שהתובע זכאי לפדיון ימי מחלה בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי הרלבנטי. שעה שהתובע צירף אישור רפואי לפיו שהה במחלה ימים ספורים בלבד, הרי זכאי הוא ליתרת ימי המחלה, על פי התחשיב שבהסכם הקיבוצי.

74. סיכומו של דבר, התובע זכאי לפדיון ימי מחלה בלתי מנוצלים, בהתאם לשכר ששולם לו בפועל לאורך השנים (ולא לפי שכר 29,000 ₪ כפי שטען בסיכומים).

על הצדדים לערוך חישוב בעניין זה, כפי שיפורט בהמשך.

75. פיצוי בגין שיפוץ הדירה

התובע טען בכתב התביעה ובתצהיר, כי בחודש מרץ 2010, במסגרת התדיינות בינו לבין מר קופרמן אודות הזכויות הכספיות שלו, הוצעה לו הצעה, לבחור באחת משתי חלופות.

האחת – כספי ההלוואה יוחזרו לו בעשרות תשלומים.

השניה – שיעבור להתגורר באחת מהדירות השייכות לאולפנה, במחיר סמלי, כאשר בעתיד יוכל לרכוש אותה "כנגד החוב של הנתבעת".

לטענת התובע, בחר בחלופה השניה ועבר בחודש נובמבר 2011 להתגורר בדירה של האולפנה, לא לפני ששיפץ אותה בעלות 60,000 ₪.

עוד עלה מתצהירו, כי בסופו של דבר לא התאפשרה רכישת הדירה על ידו וכי פינה את הדירה, על פי דרישת האולפנה, בחודש יולי 2013.

התובע טוען כי השקיע עוד 12,000 ₪ בצביעת הדירה, בשנת 2013, בעקבות נזקי החורף.

על פי תצהירו, דרש כי ישולמו לו ההשקעות שהשקיע בדירה. מכתבים בעניין זה צורפו, נספחים 35 לתצהירו.

בעקבות פנייתו, נערך ביקור בדירה של גב' נורית דהאן. בעקבות הביקור שלח התובע לגב' דהאן מכתבים נוספים, שאף הם צורפו לתצהיר.

76. התובע נשאל על כך בעדותו.

ראשית, אישר שאין לו קבלות על שיפוץ הדירה בשנת 2011.

די בכך כדי לדחות את תביעתו.

שנית, טען כי היה אמור לקבל דירה אחרת ובסופו של דבר ניתנה לו הדירה שבה עבר לגור בפועל, אלא שזו נזקקה לשיפוץ ולכן הוסכם שהדירה תשופץ. לטענתו זו לא הובאו תימוכין כלשהם, בכתב או אף בעדותו בעל פה.

77. אין חולק כי גב' דהאן לא "הבטיחה" לתובע שהנתבעת תישא בעלות השיפוץ, וממילא הדבר לא היה בסמכותה.

אין חולק כי מר בן חיים אף הוא לא הבטיח לתובע דבר בעניין זה, שכן נכנס לתמונה בשלב מאוחר יותר.

78. נציין כי כל הנושא של התחייבות נטענת לאשר לתובע לרכוש את הדירה, הינו נושא תמוה ביותר. משהתובע לא דרש דבר בעניין זה, לא נרחיב.

מכל מקום, לאור כל האמור, התובע לא הוכיח שניתנה לו התחייבות לשאת בעלות שיפוץ הדירה בשנת 2011 וכן לא הוכיח מה עלות השיפוץ.

79. שונים הדברים בכל הנוגע לנזקי החורף בשנת 2013, שהצריכו סיוד של הדירה.

בעניין זה צורף אישור חברת החשמל (נספח 43) לפיו החשמל בדירה נותק בתקופה 8/1/13 עד 27/1/13.

משמדובר בדירה בבעלות הנתבעת, ומשמדובר בנזק לדירה עצמה, על הנתבעת לשלם עבור עלות הסיוד.

הנתבעת טענה כי בנו של התובע הוא זה שסייד. טענתה זו לא הוכחה.

80. בנוגע לסכום הפיצוי, התובע צירף (נספח 49) מסמך "הצעת עבודה" חתום על ידי "אלי צבעי". מדובר על הצעת מחיר ע"ס 10,500 ₪ אולם המסמך הוא מיום 11/8/13, שמונה חודשים לאחר מועד שיפוץ הדירה. לכן, במסמך זה אין כדי להוכיח את עלות סיוד הדירה בחורף 2013.

81. נוכח קביעתנו לעיל כי על הנתבעת לשאת בעלות השיפוץ/סיוד בשנת 2013, ובהיעדר ראיה באשר לסכומים שהושקעו בכך, ועל דרך האומדנה, אנו קובעים שהנתבעת תשלם לתובע מחצית מסכום שתבע – 6,000 ₪.

82. עוגמת נפש

התובע טען כי פנה לנתבעת פעמים רבות בכתב ובעל פה, ביקש לסיים את המחלוקות בין הצדדים מחוץ לכותלי בית הדין, הציע פתרונות שונים לסיום המחלוקות ופניותיו נתקלו ב"לך ושוב" מקומם או בהתעלמות מכוונת. נטען כי הנתבעת התנהלה בשיטתיות בכוונה להתיש את התובע ולנסות לגרום לו לנטוש את התביעה.

נטען כי בעוד התובע פעל בתום לב ובנאמנות מוגברת, הנתבעת פעלה כלפיו בחוסר הגינות ושלא כראוי ביחסי עבודה. עוד נטען כי הנתבעת השמיצה אותו ופגעה בשמו הטוב במסגרת ההליך. בשל התנהלותה של הנתבעת טען כי יש לחייבה בפיצויי עוגמת נפש בסך 100,000 ₪.

83. ההלכה שיצאה מלפני בית הדין הארצי קובעת כי פסיקת פיצוי על עוגמת נפש היא בבחינת היוצא מן הכלל ותעשה במקרים החריגים, הקיצוניים ויוצאי הדופן. ע"ע (ארצי) 1403/01 סוהייר סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי (מיום 3.5.2004) ע"ע (ארצי) 419/07 מדינת ישראל, משרד התעשייה והמסחר נ' חן, (מיום 3.11.2008).

לאחר ששמענו את העדים ועיינו בחומר הרב שהוגש, אנו סבורים כי המקרה שבפנינו אינו מסוג המקרים הנדירים המצדיקים לפסוק לטובת התובע פיצוי בגין עוגמת נפש.

התובע הועסק במשך שנים רבות במעמד של קבלן עצמאי ורק לאחר סיום העסקתו, דרש זכויות כעובד. אמנם, על פי קביעתנו, זכאי הוא לזכויות אלה, אולם לא ניתן לומר, באותה נשימה, שהנתבעת נהגה כלפיו בחוסר תום לב המצדיק חיובה בפיצוי.

לאור האמור, התביעה שעניינה עוגמת נפש, נדחית.

84. התביעה שכנגד –

קיזוז והשבה – שכר עבודה

85. הנתבעת הגישה תביעה שכנגד בה טענה לקיזוז ולהשבת כספים, היה ויקבע כי משנת 2003 התקיימו בין התובע לנתבעת יחסי עובד ומעסיק.

לטענתה, השכר של התובע הן כשכיר והן כעצמאי, עלו באופן משמעותי על השכר המקובל בתפקידים מעין זה שביצע התובע.

לטענת הנתבעת, ככל שיקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק, על התובע להשיב לה את סכומי ההפרש בין התמורה הקבלנית הגבוהה ששולמה לו, לבין שכר "מנהל אדמיניסטרטיבי" בהתאם להסכם הקיבוצי לעובדי מוסדות החינוך הדתיים מיום 27.1.2000 או לחלופין – בהתאם לשכר של המנהלת האדמיניסטרטיבית החדשה שמונתה לאחר סיום עבודתו של התובע.

בנוסף נטען כי שכרו החלופי של התובע נקבע לשיעור 65% מהתמורה, בהתאם לתניית גדרון שנקבעה בהסכם בין הצדדים.

נטען כי מדובר במקרה חריג שבו התמורה הקבלנית ששולמה היתה גבוהה באופן ניכר מהשכר אשר היה משולם לתובע כעובד שכיר (בפער של 150% לפחות) וכי מדובר בחוסר תום לב קיצוני מצדו של התובע, שעה שהבחירה במתכונת ההתקשרות הקבלנית היתה שלו והיא לא נכפתה עליו.

86. בפסק הדין בעניין רופא קבע בית הדין הארצי כי ככלל, כדלקמן:

"עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו בגין סכומי היתר שקיבל כביכול.

חריג לכלל זה יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, בהתקיים מבחני עזר שונים ובהם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה".

כן נקבע בפסק הדין כי בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו. ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.11.

87. על פי גישתו של הנשיא פליטמן כפי שהובאה בפסק הדין בעניין ענת עמיר, הכללים שנקבעו עד לפסק הדין בעניין רופא מייצגים גישה הרתעתית אשר נכון ליישמה במקרים הברורים, בהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחס שביניהם כסות של מזמין – קבלן.

במקרים שכאלה, אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכאויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד.

88. באשר לאפשרות כי המעסיק יקזז סכומים ששולמו למועסק ביתר, כנגד זכויותיו הסוציאליות או יתבע ממנו השבה של סכומים, נקבע בפסק הדין בעניין ענת עמיר, כי מאחר ותביעת המעסיק לקיזוז ולהשבה הינה תביעה לקיום החוזה בינו לבין המועסק, לא קמה למעסיק עילת תביעה על פי החוק לעשיית עושר ולא במשפט. לפיכך, תביעת ההשבה של המעסיק מוגבלת בשיעורה לתביעת קיזוז הפרש העלויות בין עלות העסקת העובד כקבלן בהשוואה לעלות העסקתו כעובד. נקבע כי בהתאם לגישה חישובית, שיעור ההשבה יקבע על פי ההפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות, בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל, ככל שניתן להוכיחו בראיות.

ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ מיום 21.01.2015.

בפסק דין נוסף בעניין שחר צרפתי, חזר בית הדין הארצי על קביעותיו בעניין ענת עמיר והדגיש כי באשר לקביעת השכר החלופי, אין מקום להסיק מתניית גדרון את שכרו החלופי של העובד, אלא יש לפנות לנתונים מוכחים בדבר שכרו של עובד מקביל אצל אותו המעסיק או לנתונים מוכחים אחרים. ע"ע 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' שחר צרפתי, מיום 14.02.2016.

89. בהליך שבפנינו, בבסיס טענות הנתבעת לקיזוז והשבה, עומדת הטענה כי יש לחשב את שכרו של התובע בדיעבד, ביחס לשכרו של מנהל אדמיניסטרטיבי בהתאם להסכם הקיבוצי, או בהתאם לשכרה של המנהלת האדמיניסטרטיבית המכהנת.

ואולם, מהראיות עולה כי תפקידו של התובע לא היה מנהל אדמיניסטרטיבי אלא סמנכ"ל. לראיה, במהלך השנים גורמים בכירים ומוסמכים הן בנתבעת והן מחוצה לה, התייחסו אל התובע כאל "סמנכ"ל האולפנה" (נספחים 40 עד 42 לתצהיר).

90. בתצהירו של מר בר חיים נטען:

"התובע החל לעבוד אצל הנתבעת בשנת 1986 כסגן מנהל אדמיניסטרטיבי. התובע נהג לכנות את עצמו סמנכ"ל, הגם שמעמד זה לא היה מקובל".

ואולם בעדותו הבהיר כי ידיעתו בעניין זה מתבססת "על סמך קריאה של דברים ומסמכים" אך לא ידע להצביע על מסמך המעיד על כך שהתובע נקלט כסגן מנהל אדמיניסטרטיבי.

גב' דהאן העידה אף היא שהתובע הוצג כסגן מנהל אדמיניסטרטיבי.

גרסתה וגרסתו של מר בר חיים, ששניהם החלו לעבוד באולפנה בשנת 2012, עומדים בסתירה למסמכים מזמן אמת. על כן לא ניתן לקבלן.

91. מנגד, הנתבעת לא העידה אף לא אחד מהגורמים שניהלו את האולפנה לאורך השנים וכן לא הביאה לעדות את מי שקלט את התובע לעבודה, על מנת שיעיד לאיזה תפקיד נקלט התובע ומה התפקיד שמילא בפועל לאורך השנים.

92. נדגיש בעניין זה כי הנתבעת מנוהלת משנת 2012, באופן פעיל, על ידי מרכז ישיבות בני עקיבא.

קודם לכן, במשך שנים רבות, ניהלו את האולפנה המנהלים שנבחרו על ידי העמותה, כאשר התובע נמנה אף הוא על הצוות הניהולי.

הנתבעת מבקשת להחיל על האולפנה את הכללים הנוהגים במרכז ישיבת בני עקיבא, למפרע, בהתייחס לתקופות שבהן מרכז ישיבת בני עקיבא כלל לא היה בתמונה.

כך, טוענת שתפקיד סמנכ"ל לא מוכר כלל במוסדות החינוך המנוהלים על ידה. עוד טוענת שקיים תפקיד "מנהלן" אף זאת רק במקרים חריגים. טענות אלה, אינן רלבנטיות לנתבעת, אשר במרבית התקופה שבה הועסק התובע, כלל לא נוהלה על פי הכללים המחייבים במרכז ישיבות בני עקיבא.

93. הנתבעת לא הציגה ראיות לגבי שכרו של סמנכ"ל באולפנה.

בהיעדר הוכחה לגבי נתוני שכר חלופיים, אשר בייחס אליהם יש לחשב את זכויותיו של התובע, לא ניתן לדעת האם תניית גידרון שבהסכם בין התובע לנתבעת, משקפת את השכר הראוי לתפקיד אותו מילא התובע, או שמא מדובר בתנאי מקפח שאין לתת לו תוקף.

94. הנתבעת טענה בנוסף, לחוסר תום לב קיצוני במיוחד מצד התובע. לטענתה, התובע "דאג לעצמו" לשכר בשיעור כפול ממשכורת של מנהל אדמיניסטרטיבי. נטען עוד כי שינוי אופן ההעסקה, משכיר לעצמאי, נבע מיוזמתו של התובע, על מנת שיתאפשר לו להמשיך להתעשר שלא כדין על חשבון הנתבעת.

טענה זו של הנתבעת, נסמכת בבחינת "מגדל קלפים" על הנחות יסוד שלא הוכחו.

ראשית, הטענה נסמכת על עמדת הנתבעת שלפיה, התשלום לתובע כקבלן עצמאי, חרג מהמקובל באולפנות. כפי שהובא לעיל, הנתבעת לא הוכיחה שיש להשוות את שכרו של התובע לשכר של מנהל אדמיניסטרטיבי. ולגבי תפקיד סמנכ"ל האולפנה, שאותו מילא התובע בפועל, לא הובאו כל ראיות מטעם הנתבעת.

שנית, הנתבעת בחרה שלא לזמן לעדות את מנהל האולפנה מר קופרמן. אי זימון העד, שהוא עד מפתח בסוגיה זו, הן לגבי מעמדו של התובע והן לגבי שכרו, גורמת לכך שטענות הנתבעת לעניין קיזוז והשבה, לא הוכחו. הדברים נכונים גם לגבי הרב אדרעי, שאף הוא היה מעורב בהסכמות עם התובע לאורך השנים.

95. מהראיות שהובאו בפנינו, לא עולה כי מדובר בחוזה בלתי חוקי או פסול הנוגד את תקנת הציבור, כפי שנקבע בעניין ע"ע (ארצי) 1046/04 גואטה ואח' נ' מפעל הפיס (מיום 7/8/05). עוד, לא הוכח שמדובר בחוזה שהנתבעת "לא רשאית היתה לחתום עליו" כטענת הנתבעת.

אף לא התרשמנו כי מדובר בהתעשרות שלא כדין על חשבון הנתבעת. בניגוד למקרים שהובאו על ידי הנתבעת כדוגמא להתערבות בית הדין בהסכמי שכר או פרישה חריגים, אין מדובר בנסיבות דומות.

אף אם המעבר להסכם למתן שירותים היה ביוזמתו של התובע, לא הוכח כי ההסכם הקנה לתובע תמורה גבוהה יותר מהשכר אותו היה ממשיך לקבל אלמלא היו הצדדים חותמים על הסכם, אלא להיפך.

96. נוכח כל האמור לעיל, טענת קיזוז והשבה שעניינה ההפרש בין השכר הקבלני לשכר עובד שכיר בתפקיד מקביל, נדחית.

כמו כן נדחית הטענה לקיזוז המפורטת בסעיפים 260 עד 262 לסיכומי הנתבעת.

97. קיזוז חוב בגין שכר דירה

כעולה מהראיות, התובע התגורר בדירה של האולפנה, ביחד עם בני משפחתו, החל מחודש נובמבר 2010.

התובע מאשר כי עליו לשלם שכר דירה עבור הדירה.

התובע מפנה בסיכומים, למכתב שכתב לרו"ח דרוזין ביום 7/4/13 ובו ביקש כי במסגרת ההתחשבנות שלו עם הנתבעת לקראת פרישתו, יאשר רו"ח דרוזין ששכר הדירה קוזז משכרו לאורך השנים 2010 עד 2012.

התובע מפנה לנספח 10 לתצהירו. מדובר בפניה של התובע לרו"ח דרוזין, בו הוא מבקש אישור כי נוכה משכרו שכר דירה בשנים 2010 עד 2012.

על גבי המסמך מופיע רישום בכתב יד ובחתימת רו"ח דרוזין:

"מאשר שנוכה 6,000 ₪ בשנים 2010-11 עבור שכר דירה".

בעניין זה הצהירה גב' דהאן כי ישבה על מסמך זה עם רו"ח דרוזין וכי לטענתה "לא ראינו תיעוד לכך בספרים".

לאחר שהתובע החליט שלא לזמן את רו"ח דרוזין למתן עדות, היתה הנתבעת יכולה לזמנו, אולם בחרה שלא לעשות כן. משרו"ח דרוזין לא זומן למתן עדות, לא נותר אלא להסתמך על המסמך בכתב ידו, בו הוא מאשר שהתובע שילם דמי שכירות לשנים 2010 ו- 2011.

98. מסקנת האמור כי התובע נותר חייב לנתבעת דמי שכירות לשנת 2012, עד חודש אוגוסט, עת פינה את הדירה.

על פי הודאת התובע, דמי השכירות עומדים על 1,032 ₪ (סעיף 276 לסיכומים).

לפיכך, על התובע להשיב לנתבעת 8,256 ₪, עבור שכר דירה לשנת 2012.

99. קיזוז חוב בגין רכישת רכב

מהמסמכים בתיק עולה כי מדובר ברכב שנרכש בשנת 2004 (!). די בכך כדי לדחות את טענת הקיזוז בעניין זה.

ממילא, טענות הנתבעת בנושא גובה החוב, לא הובהרו ולא נתמכו בראיות לעניין השווי הנטען של הרכב. כמו כן, נציין אף בעניין זה כי הנתבעת בחרה שלא לזמן לעדות את רו"ח דרוזין.

לאור האמור, טענת הקיזוז בעניין רכישת רכב, נדחית.

100. קיזוז בגין הוצאות רכב

הנתבעת טוענת שנשאה בעלות תיקון הרכב בסך 14,443 ₪.

אף כאן, לגרסת הנתבעת, מדובר בהוצאות שהוצאו בשנת 2003 ולכן חלה התיישנות.

ממילא, קבענו כי ההתחשבנות שערך רו"ח דרוזין, אינה יכולה להוות ראיה לחובותיו של מי מהצדדים (ראו דיון לעניין החזר הלוואה). בהעדר הוכחה באשר להוצאה בפועל, לא ניתן לקבל את טענת הקיזוז בעניין זה.

נציין עוד כי לטענת התובע, במועד שבו הוצאה ההוצאה, הרכב כלל לא היה בבעלותו.

101. חוב בגין מס הכנסה

הנתבעת טוענת כי התובע חייב לה סך של 4,555 ₪ בגין מס הכנסה שנזקף לחובתו לפי סעיף 3(ט) לפקודת מס הכנסה ושולם על ידה. הנתבעת הפנתה לנספח מב' לתצהירה של גב' דהאן.

נספח מב' הינו תדפיס ממוחשב, נושא תאריך 31.12.05, והוא כולל נתוני חובה וזכות של הנתבעת. בסמוך לשמו של התובע נרשם "4,555" בחובה.

לא הובאו ראיות לכך שהנתבעת שילמה סכום זה וכיצד הוא חושב.

על פי הראיה שהוצגה, החוב, שהיה קיים לגרסת הנתבעת ביום 31.12.05, התיישן.

הנתבעת טענה כי רכיב זה עמד על הפרק לכל אורך הדרך ובכל ניסיון התחשבנות עם התובע, אולם המסמכים אליהם הפנתה הנתבעת ׁׁׁאינם כוללים התייחסות ספציפית לסכום הנטען או למהותו.

משלא הוכח כי הצדדים באו בדברים בקשר עם החוב הנטען, חלה עליו התיישנות וטענת הקיזוז נדחית.

102. חוב בגין שימוש בטלפונים ניידים

בכתב התביעה שכנגד טענה הנתבעת כי על התובעת להשיב לה סך 141,171 ₪ בגין שימוש בטלפונים ניידים. בסיכומים הופחת הסכום והועמד על סך 22,742 ₪ - סך התשלומים ששילמה הנתבעת, לטענתה, בגין שימוש שהתובע עשה במכשירי טלפון נייד בשנים 2011 עד 2013 ולחילופין, סך 1,424 ₪ אשר נטען כי התובע מודה בו, בין היתר בסעיף 32 לתצהירו.

לטענת התובע, כאמור במכתבו של התובע למר קופרמן מיום 24.1.12, במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים שנערכה על ידי רו"ח דרוזין, נלקח בחשבון שימוש בטלפונים הסלולריים בסך 88,680 ₪. המסמך אליו הפנה התובע מתייחס לתקופה הראשונה, דהיינו עד לשנת 2003 בלבד.

נחזור על האמור לעיל, כי ההתחשבנות שערך רו"ח דרוזין, אינה יכולה להוות ראיה לחובותיו של מי מהצדדים.

הנתבעת הפנתה לתחשיבים שהוצגו- נספח ז' לתצהיר גילוי המסמכים מטעם הנתבעת ונספח מג' לתצהירה של הגב' דהאן (בגין שנת 2013) .

בתחשיבים שהוצגו לא די על מנת להוכיח את חובו הנטען של התובע. לא הוצגו חשבוניות החברה הסלולרית ולא הוצגה כל ראיה לביצוע התשלומים על ידי הנתבעת.

לאור האמור, נדחית טענת הקיזוז אף ברכיב זה.

103. סוף דבר

תביעת התובע מתקבלת באופן חלקי, כדלקמן.

הנתבעת תשלם לתובע:

א. פיצויי פיטורים בסך 221,638 ₪.

ב. פדיון חופש בסך 15,180 ₪.

ג. פיצוי בגין סיוד הדירה בסך 6,000 ₪.

כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

104. הנתבעת תערוך חישוב של פדיון ימי מחלה, על פי התמורה ששולמה לתובע בפועל לאורך שנות העבודה. החישוב יוגש לתיק עד ליום 30/6/18.

התובע יגיב לתחשיב ובמידת הצורך ינתן פסק דין משלים.

105. מכל סכום המגיע לתובע על פי פסק הדין, יקוזז סך 8,256 ש"ח בגין שכר דירה, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

106. הוצאות משפט

בשים לב לתוצאות ההליך דחיית חלק הארי של התביעה אל מול דחיית חלק הארי של התביעה שכנגד, אנו קבועים שהנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪, צמודים כחוק מהיום.

ניתן היום, יד' סיון תשע"ח, 28/5/18 , בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.