10 ספטמבר 2019

1. התובעת, גברת גרציה בן דוד, היא ספרית במקצועה, אשר הועסקה משך כמעט שני עשורים, במספרה במלון המלך דוד בירושלים. תחילה הועסקה על יד בעל המספרה ומנהלה, מר אבי בן אבי, באופן אישי, ולאחר מכן באמצעות חברה בבעלותו, היא הנתבעת לפנינו, אבי בן אבי בע"מ. יחסי עבודה מתמשכים אלה, הפכו ברבות השנים גם ליחסי חברות קרובים. אף על פי כן הסתיימו שלא על מי מנוחות, וזאת בהתפטרותה של התובעת. האם התפטרות התובעת דינה כפיטורים? זו מרכזה של המחלוקת החריפה שנטשה בין הצדדים.

רקע

2. נביא תחילה את עובדות הרקע הבסיסיות הצריכות לעניין, כפי שהתבררו לפנינו, ואשר מרביתן אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. על יתר הדברים נעמוד בפרקים הרלבנטיים.

התובעת, ילידת 1972, החלה להיות מועסקת במספרה ביום 28.10.1995. על פי התובעת עם קבלתה לעבודה במספרה הייתה כבר בעלת ניסיון מקצועי. לא הוצג לפנינו הסכם עבודה מתחילת תקופת העבודה, אולם הצדדים אינם חולקים על כך שמלכתחילה הוסכם ביניהם שבתמורה לעבודתה ישלם מר בן אבי (להלן: אבי) לתובעת שכר חודשי קבוע, ללא תלות במספר הלקוחות להן תיתן שירות, ואשר הגיע לכדי כ – 5,000 ₪ לחודש. בשנת 2001 התווסף לתנאי עבודתה של התובעת הסדר של ביטוח מנהלים, באמצעות מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: מגדל) (ת/18 לתצהיר התובעת).

3. החל משנת 2005 הוסכם בין הצדדים על שינוי שיטת תגמול התובעת כך ששכרה יעמוד על 50% מהסכומים שיגבו מהלקוחות שלהן תיתן שירות, בניכוי מע"מ. הסכום שהתקבל בחישוב זה הוא שהיווה את 'שכר הבסיס' ברוטו. שיטת תגמול זו נמשכה עד לסיום יחסי העבודה בין הצדדים, ביום 6.3.2014. לגבי תקופה זו הוצג לפנינו הסכם עבודה אחד בלבד, משנת 2012 (נספח ת'1 לתצהיר התובעת). מהסכם זה עולה כי אל 'שכר הבסיס' התווספו "הבראה שנתית + ב. מנהלים + בונוס על מכירת חומרים". עוד הוסכם כי התובעת תעבוד במספרה 5 ימים בשבוע, הכוללים את יום שישי. באחד הימים תעבוד מהשעה 09:00 עד 18:00, וביתר הימים "רגיל". הכוונה היא לעבודה בין השעה 09:00 ל – 15:00 (עמ' 10, בשורה 30). על פי התובעת שעות עבודתה 'הרגילות' התארכו הרבה מעבר לכך, בתלות בעומס העבודה במספרה. כך שלא אחת עבדה עד קרוב לשעת סגירת המספרה, בין 18:30 ל – 19:00 (עמ' 10, משורה 30 עד עמ' 11, בשורה 5). דומה שהסכם העבודה משנת 2012 משקף את תנאי עבודת התובעת במספרה עד למועד סיום יחסי העבודה.

נוסיף עליו כי בשנת 2011 מבקשת התובעת מאבי שיפריש עבורה סכומים גם לקרן השתלמות, אך הוא מסרב. אף על פי כן, ביום 19.9.2011 פותחת לעצמה התובעת קרן השתלמות בחברת מגדל ומפרישה אליה כספים מתוך משכורתה, ולרבות את 'חלק המעביד'. מטעמיה, מחליטה התובעת להעמיד את בסיס השכר שממנו תפריש את הכספים לקרן על 10,000 ₪ (סעיף 19 לתצהיר התובעת).

4. המעקב אחר הלקוחות שלהן נתנה התובעת שירות נעשה כך שמדי בוקר הונחה על עמדת העבודה של התובעת רשימה שכללה את הלקוחות שקבעו תור מראש. הרשימה הוכנה על ידי מנהלת המספרה, מתחילת שנת 2004 (עמ' 39, בשורה 19), גב' זמירה רוקח (להלן: זמירה), שהיא גם אחותו של אבי.

לרשימה האמורה נוספו במהלך היום 'לקוחות מזדמנות', בעיקר תיירות מאורחות המלון, שאף הן נרשמו בה. בתום טיפול בכל לקוחה פנתה התובעת אל זמירה כדי לברר בכמה כסף חויבה הלקוחה בעד השירות שניתן לה, ואת הסכום רשמו היא או זמירה על גבי הרשימה (עמ' 15, בשורות 2-1). אם בלקוחה מסוימת טיפלו אבי והתובעת יחד חולק הסכום שנגבה מהלקוחה ביניהם. על פי התובעת אבי הוא שקבע מה יהיה חלקה של התובעת בסכום שנגבה מהלקוחה (סעיף 3 לתצהיר המשלים של התובעת), ואילו זמירה טענה לפנינו כי הסכום חולק על ידה ולפי שיקול דעתה (עמ' 42, בשורה 28). אבי אישר שמבחינה טכנית זמירה ביצעה את החלוקה ביניהם אלא שהוא עצמו בקיא היטב בסכומי הכסף שנגבים מהלקוחות (עמ' 29, בשורות 17-14).

בסוף כל יום עבודה סוכמה עלות כל הטיפולים ונרשמה בתחתית הרשימה. הרשימה עצמה הוכנסה למעטפה. בסוף החודש נמסרה המעטפה לזמירה, אשר ערכה סיכום חודשי וגזרה ממנו את שכר התובעת (עמ' 13, בשורה 18 עד עמ' 14, בשורה 5), אותו העבירה אל רואה החשבון של הנתבעת, על מנת שיכין לתובעת תלוש שכר (עמ' 43, בשורה 17). במסגרת הליכים מקדמיים ממושכים בין הצדדים טענה הנתבעת כי אותן רשימות יומיות לא נשמרו על ידה. בחקירתה בבית הדין הודתה זמירה, כי רואה החשבון לא הנחה את הנתבעת לזרוק את אותן רשימות בתום כל חודש (עמ' 48, בשורה 6). ובכל אופן התובעת הניחה לפנינו דוגמא של אותן רשימות מחודש פברואר, 2014 בלבד (חלק מת/11 לתצהיר התובעת).

5. אין מחלוקת כי עם השנים מקצועיותה של התובעת כספרית העמיקה. בין היתר בזכות ההנחיה שקיבלה מאבי וההשתלמויות המקצועיות אליהן שלח אותה (עמ' 12, בשורות 24-23 וסעיף 32 לתצהירו של אבי), כמו גם מסירותה. התובעת תיהפך למי שתחשב הספרית המקצועית ביותר מבין עובדות המספרה (עמ' 12, בשורות 21-22), ובלשונו של אבי "..ספרית מוכשרת וגדולה..." (עמ' 34, בשורה 21). כאמור בפתח הדברים, היחסים בין אבי (וזמירה) לבין התובעת יחרגו מיחסי עבודה ויהפכו גם ליחסי ידידות קרובים, שהתובעת תגדיר לפנינו כיחסי משפחה (עמ' 9, בשורה 27). עוד תתאר שיתוף בינה לבין אבי בצפונות הלב (עמק 10, בשורות 10-8), ואת אבי לא רק כמקור פרנסה אלא כמקור תמיכה אישית (עמ' 10, בשורה 24), ובלשונה "החשבתי את אבי לא כחבר הוא היה אח שלי. אני לא יכולה לתאר את האהבה שהייתה לי לבנאדם...." (עמ' 13, בשורות 5-4).

6. בשנת 2012 הרתה התובעת. את בנה הרביעי ילדה, במזל טוב, בסוף חודש נובמבר 2012. חופשת הלידה נמשכה עד לסוף חודש אפריל 2013. קודם ללידה שהתה התובעת בשמירת הריון. לדידה היה זה כבר מהחודש השלישי להריון, אלא שהיא בחרה שלא להציג לפנינו מסמכים רפואיים כלשהם, ואף לא את החלטת המוסד לביטוח לאומי על מתן הגמלה. עם זאת מטפסי 106 שהציגה וכן מתלושי השכר (ת/11 לתצהירה) עולה כי נעדרה מעבודתה מחודש אוקטובר 2012 ועד לאחר חופשת הלידה. מתלושי השכר שהציגה עולה כי היקף עבודתה פחת באופן דרסטי כבר בחודש ספטמבר 2012. כאמור, התובעת חזרה לעבודה במספרה בחודש מאי 2013. כלומר, נעדרה מהעבודה במשך כ-7 חודשים.

7. על ההתרחשויות בין מועד חזרתה של התובעת לעבודה במספרה לבין החלטתה להתפטר, נעמוד בפרק שיעסוק בסיום יחסי העבודה. לעת עתה נאמר כי מלכתחילה נועדה התפטרותה של התובעת להיכנס לתוקפה בסוף חודש פברואר 2014. אולם לבקשתו של אבי נדחה מועד סיום יחסי העבודה למשך שבוע נוסף, כדי שהתובעת תטפל ב"..כלה חשובה שחשוב לו (לאבי – רב"ה) שאני אטפל בה, ..." (עמ' 18, בשורות 26-25). יום עבודתה האחרון של התובעת במספרה היה ביום 6.3.2014.

הצדדים לא ניסחו מסמך הכולל את 'תנאי' עזיבתה של התובעת את עבודתה במספרה. הרושם שנותר בנו הוא שהטעם לכך נעוץ בכך שמהחלוקות בעניין זה עלו בהרבה על ההסכמות.

ביום 9.3.2014 כותבת התובעת לאבי בעצמה ובכתב ידה כי "לפי הסיכום ביננו יחסי העבודה הסתי(י)מו ביום 7.3.2014 לכן אני מבקשת לקבל ממך מכתב על סיום העבודה ותקופת העבודה שלי אצלך ובנוסף מכתבים לשחרור הקופות כולל קרן השתלמות שאני ממנתי מכספי וטפסי 161(.) לאחר שאסיים לבדוק את הזכויות שלי אשלח מכתב נוסף" (ת/2 לתצהיר התובעת).

אבי מצדו ממהר להשיב לתובעת, במכתב שמומצא על ידי שליח מטעמו לביתה של התובעת ביום ראשון, 16.3.2014, לפנות ערב. מועד בו חל אותה השנה חג הפורים. וזו לשונו:

"בהמשך למכתבך מיום 9.3.14 הריני להשיבך כדלקמן:

1. בחודש ינואר 2014 הודעת לי שאת מתפטרת מעבודתך בשל רצונך לטפל בעצמך ובילדייך, ללמוד אנגלית, וכן ציינת שעייפת מהמקצוע ועברת משהו טראומתי בילדות ועכשיו הכל צף לך.
2. סוכם בינינו כי התפטרותך תכנס לתוקף ביום 7.3.2014 יום העבודה האחרון שלך וכי עד למועד זה תעבדי לסירוגין בעיקר עבור ההזמנות שהיו לך מבעוד מועד.
3. כן סוכם שתמציאי לי למען הסדר הטוב ולצרכים משרדיים מכתב התפטרות.
4. על מנת למנוע אי הבנות אבקש לקבל מכתב התפטרות.
5. אני חוזר ומדגיש כפי שעשיתי במהלך השיחות שניהלנו כי אני מעריך את עבודתך וכישורייך המקצועיים.

דלת המספרה פתוחה בפנייך ככל שאת מעוניינת להמשיך לעבוד" (ת/3 לתצהיר התובעת).

התובעת נפגעת מאד מאזכור ענייניה האישיים במכתב. על כן היא מתקשרת לאבי כדי לומר לו את אשר על ליבה. אבי מקליט את השיחה והיא מוצגת לפנינו (נספח ב' לתצהיר אבי). על תוכנה ומשמעות הדברים שנאמרים בה נעמוד בהמשך הדברים.

לאחר מכן מתחילה חליפת מכתבים בין באי כוח הצדדים, במסגרתה מתברר, בין היתר, כי בדעת הנתבעת לשחרר לטובת התובעת רק חלק מכספי הפיצויים שנצברו בקרן הפנסיה שבחברת מגדל. על כן ממהרת התובעת לפנות אל מגדל בדרישה להימנע מהשבת סכומים כלשהם לנתבעת. זו אף הסיבה שמגדל צורפה להליך זה. לבית הדין הודיעה מגדל כי כספי הפיצויים שהפקידה הנתבעת בפוליסה נותרו בה ולא הועברו לאיש, וכי היא מותירה לשיקול דעת בית הדין את ההחלטה למי הזכאות לכספי הפיצויים. בהתאם קבעה חברתי, השופטת יפה שטיין, שלפניה התנהלו ההליכים המקדמיים, כי מגדל תהא 'נתבעת פורמאלית' אשר פטורה מהתייצבות בהליך (ראו: החלטה מיום 31.12.2014). דומה שכאן המקום להוסיף, כי מלכתחילה צורף להליך גם אבי באופן אישי. אולם במסגרת ישיבתו המקדמית של בית הדין באו הצדדים לכדי הסכמה בדבר מחיקתו מן ההליך. זאת לאחר שהתחייבה הנתבעת כי היא נוטלת על עצמה את האחריות לגבי כל תקופת העסקתה של התובעת במספרה, לרבות זו שבמהלכה הועסקה על ידי אבי באופן ישיר, ולגבי כל עילות התביעה.

עד כאן עובדות הרקע הבסיסיות ומכאן לגדר המחלוקת והלך הדיון.

גדר המחלוקת

8. כאמור בפתח הדברים, המחלוקת היסודית בין הצדדים נוגעת לנסיבות סיום יחסי העבודה ביניהם, על כן נפתח בה. ככל שנבוא לכדי מסקנה כי התובעת אכן התפטרה בדין מפוטרת יהיה עלינו לדון בשיעור הפיצויים המגיעים לה. כמו גם בתביעתה לפיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים ובגין הפרת חובת תום הלב וגרימת עגמת נפש. עוד עותרת התובעת לתשלום הפרשי זכויות סוציאליות, לרבות דמי הבראה ופדיון דמי חופשה, הפרשי שכר וכן לפיצוי בגין הפרת סעיף 26א לחוק הגנת השכר. נדון אפוא בדברים כסדרם.

התפטרות בדין מפוטרת?

9. מסגרת נורמטיבית: סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ה- 1965 עוסק בהתפטרות שדינה פיטורים. לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 11(א) לחוק הקובעת כך:

"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים." (ההדגשות הוספו – רב"ה).

בית הדין הארצי שב ושנה בפסיקתו, וגם מן העת האחרונה (ע"ע (ארצי) 29196-11-17 דוקטור – קלינור שירותים לישראל בע"מ (25.3.2019)), כי זכאות העובד לפיצויי פיטורים על פי סעיף זה, מותנית בהוכחת שלושה יסודות מצטברים: הוכחת ההרעה המוחשית או "הנסיבות האחרות"; הוכחת הקשר הסיבתי שבין ההתפטרות ממקום העבודה ובין ההרעה או הנסיבות האחרות דלעיל; ומתן התראה למעסיק בפרק זמן סביר קודם ההתפטרות (ראו למשל: ע"ע (ארצי) 26706-05-11 שבתאי – טכנובר בע"מ (10.6.2013); ע"ע (ארצי) 54365-12-11 יעקובשוילי – נוף-ים בטחון בע"מ (28.12.2014)).

עוד נפסק כי היסוד הראשון אותו נדרשת העובדת להוכיח, מונה למעשה שני מצבים אפשריים:

"המצב הראשון, הוא מצב בו יש הרעה מוחשית בתנאי העסקתו של העובד. הרעה שכזו כשלעצמה, היא בבחינת נסיבות שבהן אין לצפות מעובד כי ימשיך בעבודתו אצל המעסיק, ובהתקיים יתר התנאים כפי שנקבעו בפסיקה, תקום לו זכאות לפיצויי פיטורים. המצב השני הוא מצב שבו קיימות נסיבות שכאלה, מבלי שהן תולדה של הרעה מוחשית כאמור. כגון, שעובד הועסק במשך כל תקופת עבודתו תוך פגיעה בזכויות קוגנטיות, ואפילו הסכים לכך. בנסיבות שכאלה אין לדרוש מעובד כי ימשיך בעבודתו, אף אם לא כרוכה בכך 'הרעה מוחשית' בתנאי העסקתו, ויש לראותן כעונות על דרישת הסעיף." (ע"ע (ארצי) 60018-12-14 אסמרא – שאען אחזקות בע"מ (29.9.2016) (להלן: עניין אסמרא).

החלופה בדבר "הרעה מוחשית", פורשה בפסיקה כהרעה רצינית בתנאי ההעסקה, ברמה כזו "עד אשר בית הדין ייחס למעביד את הרצון להתפטר מן העובד" (עד"מ (ארצי) 21/03 חברת השמירה בע"מ – מילר (3.3.2004)). כלומר, ככלל, נדרש כי ההרעה המוחשית תהיה פרי מעשה או מחדל של המעסיק ולכל הפחות – פרי דבר הקשור למקום העבודה. והכוונה היא לנסיבות ותנאים שהם תוצאה של מדיניות, התנהגות או מעשים של המעסיק (ע"ע (ארצי) 15231-12-11 שגרירות צ'ילה – מויסס (25.3.2014) (להלן: עניין שגרירות צ'ילה).

המונח "נסיבות אחרות" פורש כמתייחס "לנסיבות הקשורות למעביד או לגורמים אחרים הקשורים במקום העבודה" (עניין שגרירות צ'ילה).

10. למן כתב התביעה המתוקן שהגישה, לאחר שהומצאו לידה מסמכים מאת הנתבעת ובהם תלושי שכרה ל – 7 שנות העסקתה האחרונות, ועד לסיכומיה, טענה התובעת הן "להרעה מוחשית" בתנאי העסקתה, שעל טעמיה נעמוד מיד, והן ל"נסיבות אחרות" בדמות "הפרת דינים קוגנטיים" שונים. אלא שבחקירתה הנגדית בבית הדין הודתה התובעת כי מעולם לא התעסקה בדברים שקשורים "לקרן השתלמות או קרן פנסיה..." (עמ' 20, בשורה 30), וכי גם אם חשדה שיש אי סדרים מסוימים בשכרה סמכה על אבי שנוכח יחסי החברות ביניהם והערכתו ליכולותיה המקצועיות לא יפגע בה (ראו למשל: עמ' 11, בשורות 25-24). כן הצהירה כי כלל לא ידעה על הפרת זכויותיה הקוגנטיות עד שפגשה את באות כוחה, לאחר פיטוריה, ועורב גם רואה חשבון (עמ' 21, בשורה 12). הדברים באים לידי ביטוי גם במכתבה אל אבי מיום 9.3.2014, אשר צוטט לעיל, בו היא כותבת לו כי בדעתה (לאחר התפטרותה), לערוך בדיקה של זכויותיה ולשלוח לו את תוצאתה. כלומר, לא מתקיים הקשר הסיבתי בין אלה לבין התפטרותה, והדברים באים לידי ביטוי ברור גם ביתר חלקי עדותה. על כן דעתנו היא שנותר לבחון האם חלה "הרעה מוחשית" בתנאי עבודתה של התובעת המקימה לה את הזכות להתפטר בדין מפוטרת, ולכך נפנה עתה.

11. גרסת התובעת: לאחר חזרתה מחופשת לידה פחת היקף עבודתה באופן משמעותי, כתוצאה למדיניות יזומה ומכוונת של אבי אשר באמצעות זמירה, נמנע במכוון מלהפנות אליה לקוחות או להודיע ללקוחות הקבועות, כי שבה מחופשת הלידה וכי היא פנויה לשוב ולטפל בהן. זכור לה אף מקרה בו לקוחה שהמתינה בתור זמן ממושך שאלה במפורש מדוע התובעת לא תטפל בה, אלא שאבי מיהר להתערב ואמר שמיד תקבל שירות (ולא באמצעות התובעת). למעשה, התובעת מצאה עצמה 'מובטלת', מטפלת בשתיים עד שלוש לקוחות ביום בלבד, לעומת 10 -12 לקוחות בהן טיפלה קודם לכן ביום חול ועד 20 לקוחות בערב חג (סעיף 18 לתצהיר התובעת). ביתר הזמן היא נאלצת לשבת על הספה ולצפות בעובדים האחרים כאשר ידיהם מלאות עבודה ויש לחץ במספרה. חלק מאותם עובדים היו בעבר מי שחנכה ולימדה. לפתע היא מתבקשת גם לבצע עבודות פשוטות של ניקיון וסידור המספרה, עבודות שערב יציאתה לשמירת הריון וחופשת לידה לא ביצעה משך שנים ארוכות, ואשר נוכח שיטת השתכרותה אף אינה מרוויחה בעדן דבר. היא גם לא מרוויחה מנוכחותה במספרה או מזמינותה לעבוד. כך חלה ירידה משמעותית ומובהקת בשכרה, נפגע מעמדה והיא חשה מושפלת. עד אשר לא יכלה לשאת יותר את הדברים, נפשית וכלכלית, והתפטרה. זאת לא לפני שהפצירה באבי באופן חוזר לשנות מדרכו, אך ללא הועיל.

12. גרסת הנתבעת בכתב ההגנה כמו גם בתצהיריהם של אבי וזמירה היא שאין כל אמת בטענה שמנעו במכוון מהתובעת לשרת מי מלקוחות המספרה, קבועות או מזדמנות. ההפך ההוא הנכון. לנתבעת דווקא היה עניין כלכלי שהתובעת תמשיך ותטפל בקהל לקוחות גדול ככל האפשר. ממילא 'לקוחות מזדמנות' שובצו באופן שווה בין כל העובדים. ככל שהתובעת ביצעה עבודות "פשוטות" היה זה מרצונה או נוכח השיתוף באלה בין כל עובדי המספרה (סעיף 30).

אם היקף משרתה פחת היה זה תוצאה ישירה של התנהלות התובעת עצמה אשר לא הקפידה על נוכחות רציפה במספרה, מטעמי בריאות ובעיקר נוכח נסיבות אישיות שפקדו אותה – הליכי גירושין בהם הייתה נתונה ואשר החלו עוד קודם לחופשת הלידה – ופגעו באיכות עבודתה. לטענת הנתבעת סביב נסיבותיה האישיות האמורות אובחנה התובעת כמי שמתמודדת עם דכאון והיא אף טופלה באמצעות נוגדי דכאון (סעיף 24 לכתב ההגנה), מה שהקשה עליה לתפקד באופן רציף ויציב בעבודה. כך בחודשי עבודתה האחרונים התגלתה אצלה מחלת סרטן העור "בעטיה נעדרה רבות מעבודתה" (סעיף 26 לכתב ההגנה), וגם בשל כך פחת היקף עבודתה שכן נעדרה רבות לצורך "טיפולים, בדיקות ואף עברה שני ניתוחים....". למעשה, התובעת החלה לגלות רפיון בעבודה כבר משנת 2011, אשר התבטא, כאמור, בהיעדרויות רבות "ובהיעלמויות פתאומיות במהלך יום העבודה" (סעיף 12 לתצהירו של אבי). אותו רפיון הורגש ביתר שאת לאחר שובה מחופשת הלידה כאשר בשל נסיבותיה האישיות נמנעה מלפעול להשבת לקוחותיה ואף דיווחה על מחלה כאשר למעשה שהתה בחופשה באילת, דבר שהרגיז מאד את אבי. התובעת 'הודתה' במעשה ואף התנצלה (סעיף 20 לתצהירו של אבי). במהרה החלה מתלוננת על שחיקה, על רצון להשקיע בעצמה ובמשפחתה ועל הצורך בשינוי בחייה (סעיף 17 לתצהירו של אבי). אבי מצדו עשה כל שלאל ידו כדי לשכנע את התובעת להמשיך בעבודתה ובתוך כך אף הציע לה לעבוד בשבוע עבודה מקוצר; ליטול יום חופשי נוסף כל שבוע או לצאת לחופשה ממושכת לשם אגירת כוחות מחודשים (סעיף 34 לתצהירו של אבי). תמיכה של בעלה לשעבר בהצעות אלה זכתה לתגובה הבאה מצד התובעת "אם לא תהיה לצדי גם אתה תעוף מהחיים שלי" (סעיף 33 לתצהירו של אבי). ובכל אופן תמליל השיחה שהקליט אבי מוכיח באופן מובהק, כי התובעת התפטרה בשל בעיותיה האישיות, מפאת העייפות מהמקצוע, הקושי לתפקד על רקע טראומה שעברה ובשל רצונה ל'עשות לביתה'.

13. אשר לדעתנו. כפי שהראינו טענתה המרכזית של התובעת היא כי שכרה נשחק בשל מדיניות מכוונת של אבי, אשר נמנע מלהפנות לטיפולה לקוחות, בין לקוחות קבועות ובין מזדמנות. מחלוקת רבתי נטשה בין הצדדים בהקשר זה ובפרט בסיכומיהם. התובעת ערכה השוואות בין חודשי עבודה שונים לאחר חזרתה מחופשת הלידה, לבין אותם חודשים בשנים קודמות, ובאה לכדי מסקנה כי ההשוואה מלמדת על ירידה חדה וברורה בשכרה בת כ – 30% ויותר (ראו למשל: סעיפים 3 ו – 4 לסיכומיה). ירידה שאינה אלא תוצאה לאותה הרעה מוחשית בתנאי עבודתה. התובעת מצאה שהדברים נכונים גם לחודשים בהם הרוויחה יותר, כמו מאי וספטמבר 2013. בהקשר אחרון זה הסבירה כי בחודש מאי הדבר נבע מעומס במספרה סביב חג השבועות ואילו בספטמבר מכך שאבי שהה בחו"ל ואז היא טיפלה בלקוחותיו. הנתבעת מצדה הדגישה את אותם חודשי מאי וספטמבר 2013 כסותרים את גרסת התובעת חזיתית וטענה כי הצגת הדברים על ידי התובעת מגמתית ומטעה, וכי למעשה מדובר במגמת ירידה רב שנתית שאינה קשורה לחזרת התובעת מחופשת לידה.

בטרם נכריע במחלוקת זו מצאנו להדגיש ולהבהיר, כי מאחר שהצדדים הסכימו כי שכרה של התובעת ייגזר מעלות השירות שתיתן ללקוחות ובהתאם גם מכמות הלקוחות בהן תטפל, הרי שנטלו על עצמם סיכון וסיכוי ביחס לגובה השכר, ובלבד שלא יפחת משכר המינימום ומתנאי עבודה קוגנטיים אחרים. בכך גם הודתה התובעת מפורשות בחקירתה הנגדית (עמ' 7, בשורה 29). בה במידה ברור הוא שבנסיבות אלה תנודות בשכר התובעת הן צפויות וברורות, ויכולות להיות קשורות במגוון רחב של סיבות. החל מאלה הנעוצות בה עצמה וכלה באלה הקשורות בכלל המשק או בהקשר התעשייתי הספציפי של מספרות/מספרה במלון יוקרה בעיר הבירה. על כן תנודתיות בשכר התובעת כשלעצמה לא בהכרח תלמד על הרעה מוחשית בתנאי עבודתה (ראו והשוו: עניין שגרירות צ'ילה בו שחיקה של שכר בגין תנודות בשער החליפין הדולרי לא באו בגדר הרעה מוחשית בתנאי העבודה). "ההרעה המוחשית" היא אפוא רק אם נמצא שאותה תנודתיות בשכר התובעת, ככל שישנה, נעוצה בהפרת הסכם העבודה על ידי הנתבעת באופן שמוביל לירידה בשכרה של התובעת שלא "באופן טבעי". או אז ניתן ליחס לה את הרצון "להתפטר מן העובדת". בלשון בית הדין הארצי עוד בעניין נפתלי:

"... יש להבחין, הבחן היטב, בין הרעת תנאי העבודה במשמעות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963, לבין יישום תנאי עבודה משתנים עליהם הוסכם בין הצדדים, אפילו אם הם עשויים להרע עם העובד(.) ואין העובד שהסכים לשינוי מראש יכול לשנות את טעמו ולטעון להרעה מוחשית המזכה בפיצויי פיטורים" (דב"ע (ארצי) נד/ 3-63 נפתלי – ארדיטי (4.8.1994)).

עוד נפסק בעניין נפתלי כי "כדאיות העסקה" מבחינת העובדת וגם אם יש מבחינתה "סף מינימום" של כדאיות כלכלית הוא עניין בינה לבינה, ואין בו כדי לחייב מעסיקה בתשלום פיצויי פיטורים.

14. מן הכלל אל הפרט: נוכח המחלוקת החריפה בין הצדדים בדבר גובה שכרה של התובעת מצאנו לקבץ את המידע הנוגע לשכר הברוטו החודשי שהשתכרה, כפי שבא לידי ביטוי בתלושי שכרה (והסתפקנו בנתונים משנת 2009 והלאה שכן מדובר בתקופה ארוכה דיה):

עיון בנתונים מלמד אפוא כי הירידה בשכרה של התובעת לאחר שובה מחופשת לידה תלך ותחמיר, גם אם לא באופן לינארי, עד אשר תגיע לשפל חריף סמוך לסיום יחסי העבודה. נותר אפוא לבחון ממה נובעת אותה ירידה בשכר.

15. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר שבחנו את המסכת הראייתית שנפרשה בפנינו ושקלנו את מכלול טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי התנודה בשכר התובעת מקורה במדיניות מכוונת של הנתבעת ומרצונה להיפטר מעבודת התובעת אצלה ונפרט.

16. הנתבעת אינה מצליחה לספק הסבר מניח את הדעת לירידה בשכר: עיון בנתוני השתכרותה של התובעת מלמד כי נכונה טענתה שבמרבית החודשים שלאחר שובה מחופשת הלידה, השוואה בין גובה שכרה לזה שהשתכרה באותם החודשים בשנים שקדמו לחופשת הלידה, שבחלקם גרסת הנתבעת היא כי 'לא תפקדה' בדומה לטענותיה ביחס לחודשים שלאחר חופשת הלידה, מלמדת באופן מובהק על הירידה החדה בגובה שכרה (ראו למשל: אוקטובר עד דצמבר 2013). אלא שכל ניסיון לעמת את אבי עם 'המספרים' עצמם המעידים כאמור, על ירידה משמעותית בשכרה של התובעת ואף עם קשיים אחרים בתלוש השכר יתקל בהתחמקות מתמשכת. כך למשל יודה כי הוא בקיא בכל הקשור במספרה למעט בענייני שכר התובעת (ראו למשל: עמ' 34, בשורות 2-1). באותה הנשימה יטען טענות כמו "פברואר זה חודש מאד רגוע" (עמ' 30, בשורה 9) "כל יום הוא יום חדש" (עמ' 36, בשורה 2), או "אין לי שום יד ורגל בעניין הזה זה תלוי אם יש עבודה או לא. אולי היה תקרית טרור ולא היו תיירים. זה דברים על טבעיים ולי אין שליטה על זה..." (עמ' 37, בשורות 9-7). אלא שכפי שעולה מהשוואת גובה השתכרותה של התובעת משך מספר שנים, חודש פברואר אינו שונה בהרבה מחודש ינואר או מחודשים אחרים. יתר הטענות לא נתמכו ולו בבדל ראיה אובייקטיבית שתוכיח כי אכן היו התרחשויות בלתי צפויות לאחר חזרתה של התובעת מחופשת לידה. על כן הדברים אינם משכנעים כלל ועיקר. כך הדעת נותנת כי אם שכר התובעת פחת באופן דרסטי פחת גם שכר העובדים האחרים, ובהתאם רווחיות המספרה עצמה. אלא שהנתבעת לא הביאה ולו ראשית ראיה לאפשרות כזו ואף לא עשתה כל ניסיון להראות כי מצבה של התובעת אינו שונה משל אחרים. על כן אין אלא להניח כי הדברים אינם אמת, וכי הירידה הדרסטית בשכרה של התובעת אינה אלא פרי של מדיניות מכוונת של הנתבעת.

17. אשר ל'יוצאי הדופן', קרי חודש מאי וספטמבר 2013, דעתנו היא לא רק שגרסת התובעת ביחס אליהם הוכחה אלא שהיא מחזקת את גרסתה ונפרט.

עיון בלוח השנה מלמד כי בחודש מאי 2013 חל חג השבועות ובחודש ספטמבר 2013 חלו ראש השנה (יום הכיפורים) וסוכות. הנתבעת מסכימה, כפי שאישרו אבי וזמירה בעדותם, כי תקופות בהם חל חג הם תקופות עמוסות במיוחד במספרה (ראו למשל: עמ' 46, בשורה 24). אבי יוסיף ויאשר בעדותו כי 75% מלקוחות המספרה הן נשים דתיות הכוללות גם 'תיירות קבועות' שחוזרות "במסות בעיקר בחגים כמו שבועות, פסח..." (עמ' 28, בשורות 8-4). וכי חלקן רגילות להסתפר אצל התובעת ומזמינות חודש קודם לכן תור אצלה באופן ספציפי, "ואי אפשר להעביר אותם לאף אחד אחר" (עמ' 37, בשורות, 18-16). כמו כן בהחלט יתכן שאבי שהה בחו"ל בחודש ספטמבר 2013 (עמ' 36, בשורות 18-11). על כן גם לקוחות המטופלות בדרך כלל אצלו טופלו אותה העת על ידי התובעת, בהיותה הספרית הוותיקה והבכירה מבין הספרים במספרה. אפשרות זו מצאה חיזוק לא רק על שום חוסר העקביות בעדותו של אבי בעניין האפשרות ששהה בחו"ל בחודש ספטמבר 2013, אלא על שום שבחר שלא לסתור את הטענה, למשל בדרך של הצגת החלק הרלבנטי מדרכונו, על אף שידע מראשית ההליך כי זו טענתה של התובעת. והדבר שוקל לחובתו.

על האמור נוסיף כי דעתנו היא שלא רק שגובה השתכרותה של התובעת בחודשים אלה אינו סותר את גרסתה אלא מחזק אותה. כפי שנראה מיד יתר טענות הנתבעת לא עמדו במבחן החקירה הנגדית. משכך ברור הוא כי כאשר מסופקת לתובעת עבודה, בין אם מאחר והעומס במספרה מגיע לידי כך שאין ברירה אלא להשתמש בכל 'יד עובדת', ובין אם בשל כך ש'תיירות חוזרות' דורשות לקבל שירות מהתובעת בלבד "ואי אפשר להעביר אות(ן) לאף אחד אחר". הרי שגובה השתכרותה של התובעת חוזר, פחות או יותר, לגובה השתכרותה 'הרגיל' ולמצער, מתקרב אליו. מאידך כאשר אין זה מצב הדברים שכרה נפגע מאד.

18. גרסת הנתבעת אינה עומדת במבחן החקירה הנגדית: כפי שהראנו על פי הנתבעת הירידה בשכר התובעת תולה עצמה במגוון עניינים הקשורים בתובעת עצמה, ובעיקר במצבה הנפשי ובבעיות שחוותה בחיי הנישואין. בהקשר אחרון זה נאמר כי התובעת מודה שבשנת 2011 הייתה נתונה בהליכי גירושים, שלאחריהם החליטו היא ובעלה (דאז) על שלום בית והבאת ילד נוסף לעולם (עמ' 10, בשורות 16-13). וכי עם שובה מחופשת לידה היחסים בינה לבין בעלה שוב אינם טובים (עמ' 21, בשורות 14-13). אלא שככל שחקירתו של אבי נמשכת מתברר כי הוא עצמו אינו מחזיק בטענות בדבר אותו 'רפיון' שחל כביכול אצל התובעת. חלף זאת הוא טוען כי עם שובה של התובעת לעבודה במספרה לאחר חופשת הלידה הבעיה "זה לא בדיוק הרפיון היא הייתה ממוקדת מטרה והיא רצתה לפתוח לעצמה עסק" (עמ' 34, בשורה 9). כך כשנשאל מפורשות אם הוא טוען שהתובעת עזבה בגלל שהיא הרגישה חולשה אישית או רצתה לטפל בילדיה הוא משיב בשלילה מוחלטת "לא. היא צברה מוניטין והמון לקוחות והחליטה שהיא רוצה לגדול ולהתפתח..." (עמ' 34, בשורות 6-4). או אז הסתבך בשאלה כיצד הצהרות אלה מתיישבות עם גרסת הנתבעת בדבר רפיון מתמשך של התובעת, קושי בתפקוד רציף ויציב בעבודה, מוגבלות נפשית ובעיות בריאותיות. אלא שהוא לא מצליח לספק לכך הסבר מניח את הדעת. חלף זאת הוא טוען כי הירידה בשכר התובעת היא תוצאה לכך שהתובעת לא הייתה נוכחת במספרה "ולא ידעה לשמר את הלקוחות שלה" (עמ' 34, בשורה 14). אלא שרישומי נוכחות כלל לא הוגשו ותלושי השכר מעידים על ניצול של 3 ימי מחלה בלבד, בחודש אוגוסט 2013. כשנשאל אבי כיצד מתיישבת הטענה בדבר אי שמירה על לקוחות עם רצון בפתיחה של עסק חדש, הוא טוען כי זה לא שהתובעת איבדה לקוחות אלא "שהיא פשוט לא הייתה נוכחת במספרה לקבל אותם" (עמ' 34, עמ' 18-17). ביחס לאפשרות ההוכחה של דבריו וקיום רישומי נוכחות במספרה יטען כי "אחרי 19 שנה שספרית כל כך מוכשרת וגדולה אני לא אעשה דף נוכחות" (עמ' 34, בשורה 21). אלא שלא רק שדומה שנוכח הוראות הדין הדבר אינו נתון לשיקול דעתו, אלא שלא מצאנו הבדל תאורטי בין רישום שעות עבודה לבין רישום הלקוחות. כפי שהראנו בפרק העובדתי, טיפולי הלקוחות נרשמו באדיקות רבה ברשימה יומית על פי השעות שקיבלו טיפול, וכל שקל ששילמו יספר אף הוא באדיקות. אם כן הלכה ולמעשה יש רישום נוכחות. אלא שהנתבעת לא הציגה אותו.

19. חוסר עקביות זה יאפיין את כלל עדותו של אבי ויותיר רושם למצער, לא משכנע. כך מחד, מאשים אבי את התובעת בחוסר יכולת לשמר לקוחות. ומאידך, יקפיד כל העת לחזור ולהדגיש כי הלקוחות כלל אינן של התובעת וכלל אין לה לקוחות קבועות אלא שהלקוחות הן שלו בלבד "ומטבע הדברים שהתובעת לא נמצאת הם יחזרו אלי.." (עמ' 33, בשורות 3-2). בהמשך וביתר שאת יאמר "אין דבר כזה לקוחה קבועה. היא הייתה לקוחה שלי ועברה לתובעת. אין חיה כזאת" (עמ' 34, בשורה 31). אם זה מצב הדברים נותר רק לתהות מה בדיוק דורש אבי מהתובעת או מה לא עשתה שיכולה הייתה לעשות אם הלקוחות הן שלו וחזרו אליו במהלך היעדרותה?

בדומה ייסוג מהטענה כי התובעת נעדרה רבות בשל מחלת הסרטן בה לקתה, כאשר יאלץ להודות כי מדובר, כגרסתה, בהסרת נקודת חן שהובילה להיעדרות בת 4-3 ימים לכל היותר. היעדרות שחלקה היא תוצאה לכך שאבי עצמו דוחק בתובעת לא לחזור לעבודה כבר ביום השני שלאחר הפרוצדורה שעברה (עמ' 37, בשורות 31-22).

אשר לנסיעה הנטענת לאילת יודה כי הוא לא זוכר מתי הייתה וכי "אולי אני טועה" (עמ' 35, שורה 8). ככלל, יעיד על עצמו כי "קשה לי עם תאריכים מדויקים" (עמ' 35, בשורה 29). כשישאל כיצד יכולה התובעת, בשים לב לכך ששכרה תלוי בכמות העבודה המופנית אליה, לצאת נשכרת מהצעות דוגמת עבודה בשבוע מקוצר, יום חופשי נוסף בשבוע או חופשה ארוכה. השיב תחילה "איך הגעת לזה?" (עמ' 38, שורה 4), ואחר כך הסביר כי לא הכל מתבטא בכסף. אלא שקשה להניח שנוכח הקשיים המשפחתיים שחווה התובעת חשיבות רמת ההשתכרות שלה יורדת, והיא עצמה תעיד כי ההפך הוא הנכון (עמ' 10, שורות 20-18).

20. הטעמים שביסוד 'מדיניות' הנתבעת להפטר מהתובעת: הדברים מתחדדים נוכח כך שאבי מתקשה להתמודד עם השאלה מדוע התובעת היא שיוזמת את מרבית השיחות עמו סביב סיום יחסי העבודה בין הצדדים? (עמ' 33, בשורות 19-14) שהרי אם התובעת מגלה רפיון, חוסר יציבות ופגיעה נמשכת בעבודתה בדרך של ירידה רב שנתית בגובה השתכרותה כיצד זה שהסכים לכך, לא עשה דבר והמתין להתפטרותה? כאמור לעיל, אבי מצהיר כי לא הכל מתבטא בכסף. אולם הרושם שנותר בנו הוא שמדובר, כלשון זמירה, בעסק שבו "...אני צריכה כל שקל כדי לתקתק בקופה" (עמ' 40, בשורות 12-11). כלומר, בעסק שלא ימתין עד בלי די לספרית שלא מתפקדת. בפרט כאשר אבי מצהיר כי מדובר במספרה הפועלת במלון יוקרה המציב דרישות גבוהות לבעלי עסקים המנהלים את עסקיהם במתחם המלון (סעיף 26, לתצהיר אבי). עוד נזכיר כי לטענת הנתבעת מדובר במצב דברים שמתחיל כ – 3 שנים קודם להתפטרות התובעת.

נוסף על כך אבי מתקשה להתמודד עם ההנחה שמוצעת לו בחקירתו הנגדית ולפיה, נוכח היעדרותה ארוכת החודשים של התובעת, נמצא כבר פתרון למרבית הלקוחות שבהן טיפלה קודם לצאתה לחופשת לידה, בדמות ספרים אחרים (רלי ומוטי), שהעבודה שלהם 'משתלמת' יותר לנתבעת כי הם משתכרים שכר חודשי קבוע. על כן אין לנתבעת כל אינטרס להחזיר לתובעת את הלקוחות שבהן טיפלה קודם, להוציא 'תיירות חוזרות' בתקופות החגים. על כך משיב אבי, כי רלי ומוטי אינם ספרים (עמ' 35, בשורות 20), אף כי דקות קודם לכן אישר כי לקוחות התובעת הועברו לטיפולם של רלי ומוטי (עמ' 32, בשורות 27-26). זמירה מצדה מאשרת בחקירתה הנגדית כי רבות מלקוחותיה של התובעת עברו לאבי (עמ' 42, בשורה 1), וגם לרלי ולמוטי. כאשר היא נשאלת מדוע לא חזרו אל התובעת מרלי ומוטי היא משיבה "מי שרצה חזר מי שלא נשאר אצל רלי אני לא יכולה להכריח" (עמ' 46, בשורה 21). כלומר, אין אמת בטענה שרלי אינה ספרית, שלקוחות התובעת לא הועברו לספרים אחרים, והרושם שנותר הוא שאין כל ניסיון אקטיבי להשיב לתובעת את לקוחותיה כמתחייב מקיום חוזה העבודה עמה בתום לב. כשזמירה נשאלת מפורשות על השבת הלקוחות לתובעת היא עונה "לא זוכרת" (עמ' 42, בשורה 13). דומה שכאן המקום להדגיש, כי אבי וזמירה מתקשים בעדותם להחליט אם לקוחות התובעת המשיכו להגיע למספרה גם בזמן היעדרותה ו"האינטרס שלי זה לשמר את הלקוחות של המספרה שלי..." (עמ' 32, בשורה 25), כפי שיאלץ אבי להודות. או שמא בעת שהתובעת נעדרת "רובם לא באו...", כפי שתטען זמירה (עמ' 42, בשורה 1). נוסיף כי עיון ברישומי העבודה של התובעת מחודש פברואר 2014 מלמדים כי הם כוללים סוג לקוחות המקבלות שירות במספרה, בממוצע, אחת לשבועיים (ת/11 לתצהיר התובעת. ראו למשל את הלקוחה ש"מ). על כן הדעת נותנת כי היה לנתבעת אינטרס ממשי לשמר אותן ולמצוא להן פתרון איכותי לתקופת היעדרותה של התובעת מהעבודה.

21. זמירה מאשרת את גרסת התובעת: על עדותה של זמירה בבית הדין נאמר עוד כי הלכה ולמעשה יש בה כדי לתמוך במרבית טענות התובעת. כך ובניגוד לאבי היא דווקא מאשרת שהיו ימים שהתובעת 'ישבה על הספה'. אלא שפעם נוספת עולה הטענה, שלא הוכחה ואף נסתרה, כי לא הייתה עבודה (עמ' 39, בשורות 26-25). בדומה, זמירה מאשרת כי התובעת צופה באחרים מטפלים בלקוחות שהיו שלה אלא שדעתה היא "שאני לא יכולה להגיד להם (ללקוחות – רב"ה)...." (עמ' 42, בשורה 9). לגבי המקרה לו טענה התובעת ביחס ללקוחה שהמתינה זמן ממושך בתור אך אבי מתעקש שלא תקבל שירות מהתובעת משיבה זמירה "לא זוכרת", ומוסיפה באי אהדה ברורה "מקרה אחד ב – 19 שנה" (עמ' 46, בשורה 15). זמירה אף מאשרת שלא הייתה לתובעת אפשרות להשפיע על חזרת הלקוחות אליה בעצמה שכן לקוחות לא יכולים להגיע אליה ישירות אלא "קודם אליי. דרכי בהזמנות. מבקשים את התובעת אני נותנת את התובעת" (עמ' 46, בשורה 26). כלומר, מי שלא יודע שהתובעת חזרה מחופשת לידה או לא מברר באופן אקטיבי ימשיך לקבל טיפול מספרים אחרים.

כאשר זמירה נשאלת לגבי הרישומים שהציגה התובעת בחודש פברואר המלמדים על מספר לקוחות דליל ממש היא משיבה "מה לעשות?" (עמ' 39, בשורה 32). כאמור לעיל, אבי טען שמדובר בחודש חלש במיוחד אלא שכבר הראנו שאין לכך כל תימוכין. אין זאת אלא שלא הפנו אל התובעת לקוחות באופן יזום.

ביחס ליתר החודשים שלאחר חופשת הלידה תטען זמירה "צריך לבדוק את החודשים, למה יש ירידה" (עמ' 41, בשורה 10) או "לא יכול להיות שיש ירידה בלקוחות לכל המספרה?" (עמ' 41, בשורה 26). וכאמור, ראיה תומכת אין.

בדומה אין לזמירה כל הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע אם התובעת אכן רצתה לטפל בילדיה לא השתמשה בזכותה להתפטר בדין מפוטרת בתום חופשת הלידה? (עמ' 46, בשורה 30). ונוסיף אנו שלו אכן התמודדה עם מוגבלות נפשית לא מן הנמנע כי יכולה הייתה להתפטר בדין מפוטרת גם מטעמים בריאותיים. אלא שכאלה לא היו, למרבה השמחה, וזמירה עצמה מודה כי היא "..לא פסיכיאטר" (עמ' 46, בשורה 28).

כך גם מודה זמירה כי לא היה 'רפיון' בעבודת התובעת אלא שהיא עצמה טענה לאותו רפיון (עמ' 47, בשורה 11). קודם לכן תאשר כי התובעת ".. נעדרה הרבה. לא הפסיקה לתפקד..", ושכבר משנת 2011 נהגה לקום וללכת (עמ' 41, בשורה 3). אלא שאין לדברים כל תימוכין.

22. מצב נפשי? אשר לטענות החוזרות של הנתבעת בדבר מצבה הנפשי של התובעת, עקב הליכי הגרושים בהם הייתה נתונה, כטעם להתפטרותה. נאמר ובראש כי מוגבלות נפשית לא הוכחה. כך גם אם נניח לטובת הנתבעת כי אותם הליכי גירושים 'גלשו' למספרה, כפי שמעידה התובעת עצמה, במובן זה שהתובעת משתפת את אבי וזמירה בעובר עליה הרי ששוכנענו מעדותה העקבית והאמינה של התובעת, שדווקא בזמן שהיא נתונה בקשיים ממין זה המספרה היא עבורה מקום שמספק בטחון רגשי (עמ' 10, בשורות 22-21) וגם "..מקום שמאד חשוב לי מבחינת פרנסה...במיוחד שהגרוש שלי היה מחוץ לבית...היה חשוב לי שתהיה לי עבודה עם הכנסה קבועה...היה לי חשוב לבוא לעבודה כל בוקר...כדי לדאוג לילדים ולבית שלי" (עמ' 10, בשורות 19-28, 23-22). בהקשר זה נוסיף כי עדותה של התובעת מתאפיינת לא רק בהתרגשות כנה אלא בהתמודדות כנה עם כל שאלה שנשאלה, אפילו לא נוחה וחודרת, במידת מה, לפרטיותה. בהקשר זה נאמר, בניגוד לנטען בסיכומי הנתבעת, כי אין לזקוף לחובת התובעת את העובדה שלא הביאה את הגרוש שלה לעדות מקום בו העידה כי מדובר בגרושים 'קשים'. דווקא יש לזקוף לחובת הנתבעת כי בחרה להעיד קרובי משפחה חלף אחרים מעובדיה, עובדיה לשעבר או מי מטעם המלון (ככל שיש כזה), ושיכלו לתמוך בגרסתה. לא למותר להוסיף, כי דומה שאם אכן הייתה התובעת מתמודדת עם קושי נפשי ניתן היה לצפות כי הירידה בשכרה לאחר שובה לעבודה לאחר חופשת הלידה היה מתאפיין 'בקו ירידה רציף'. העובדה שלא זה מצב הדברים דווקא מלמד כי כל אימת שסופקה לה עבודה היא ביצעה אותה, כפי שהראנו גם בפרק שעסק בנתוני השתכרותה.

23. השיחה המוקלטת: כמבואר בפרק העובדתי, עם קבלת מכתבו של אבי ביום 16.3.2014, מתקשרת התובעת אליו לחלוק עמו את תחושתה הקשה ביחס לאזכור במכתב של עניין אישי מאד מעברה שחלקה עמו. ואולי אף לתבוע את עלבונה. במהלך השיחה התובעת בוכה (עמ' 2 לתמליל, בשורה 19). אבי אינו שותף לתחושות התובעת ובין היתר הוא אומר לה "...את לא צריכה לקרוא לי...אני כתבתי את המכתב ואני יודע בדיוק מה כתוב, המכתב הוא אליך, הוא מכתב אישי, וזה בדיוק מה שאת אמרת, שאת רוצה לטפל בילדים שלך, שאת עייפה מהמקצוע, שעברת טראומה שאת רוצה ללמוד אנגלית. זה בדיוק מה שכתבתי". על כך משיבה התובעת "נכון".

הנתבעת סבורה אפוא כי מדובר 'בראיית הזהב' בה מודה התובעת בגרסתה. ממבט ראשון אכן מדובר בראיה בעלת נופך אובייקטיבי כביכול אשר מתיישבת עם קוויה הכלליים של גרסת הנתבעת. אלא שלא רק שזו מטרתה מלכתחילה, וגם לכך יש ליתן את הדעת, לא כל שכן בשים לב למארג הראיות כולו עליו עמדנו בפרוטרוט לעיל, אלא שהיא ראויה להבחן באופן זהיר יותר. ראש וראשית נאמר כי שוכנענו שבעת השיחה התובעת נתונה בסערת רגשות עמוקה עקב חשיפה של פרט אישי מהביוגרפיה שלה שלא דמיינה שאבי יחזור עליו או יעשה בו שימוש (עמ' 17, בשורות 14-12). התובעת נחקרת בבית הדין ארוכות לגבי משמעות המילה "נכון" בהקשר לציטוט שהבאנו לעיל, ועומדת על דעתה באופן איתן ואמין כי רבים הזהירו אותה שאם תתקשר לאבי דבריה יוקלטו על ידו. אלא שהיא לא מצליחה לעצור בעד עצמה ומרגישה צורך עז להביא לפניו את מידת הפגיעה שלה מכך שהוא השתמש בדברים האישיים שאמרה לו (עמ' 17, בשורות 23-19). עניין אחרון זה הוא שעמד מבחינת התובעת במוקד השיחה ולכל היתר לא נתנה כלל את דעתה "אני התקשרתי לאבי להגיד לו רק דבר אחד, שהכי פגע בי..." (עמ' 17, בשורה 12).

מעבר לכך ולגוף הדברים דומה שאין אלא להביא מעדות התובעת לפנינו המדברת בעדה "זה (השיחה המוקלטת – רב"ה) אחרי שיחה שהייתה לנו במלון, שאני אמרתי לאבי שאני פגועה ופגועה, והוא אמר לי אם את רוצה שאני אשחרר לך את התנאים והכל, תתחייבי לי שאת לא פותחת מספרה ואני התחייבתי לאבי שאני לא פותחת מספרה, ושאני לא עובדת בשום מספרה, ושאני עוברת תקופה מאד קשה במספרה וזה הזמן שלי לנוח, וזה הזמן שלי לטפל בילדים, ואז תוך כדי אמרתי לו תאמין לי אבי שעברתי כל כך הרבה דברים בילדות שלי והתגברתי, וגם על זה אתגבר" (עמ' 17, בשורות 5-1). כלומר, הצורך במנוחה וכדומה הוא תוצאה למה שארע במספרה לאחר שובה של התובעת מחופשת הלידה ואינו מנותק ממנו. על כך נוסיף, כי אם הנתבעת סבורה שממילא התובעת מציגה 'רפיון', מצב נפשי קשה ועוד מדוע היא מוצאת לעמוד על כך שהתובעת תתחייב לא לפתוח עסק מתחרה? לשון אחרת, אם התובעת אינה מתפקדת כראוי הדבר לא דרוש. ואם אין זה מצב הדברים הרי שיש בכך כדי לחזק את ההנחה שהנתבעת ביקשה 'להיפטר מהתובעת' ובו זמנית לדאוג לאינטרסים שלה.

כללם של דברים, המסכת הראייתית בכללותה מלמדת על מדיניות מכוונת של הנתבעת שלא להפנות לתובעת לקוחות כפי שעשתה בטרם יצאה לחופשת הלידה. הנתבעת לא עשתה מאמץ לידע את לקוחותיה הקבועות של התובעת על חזרתה ללידה, ובוודאי שלא לשבץ אותן לטיפול אצלה. התובעת העמידה את עצמה לרשות הנתבעת כבעבר אך בעקבות מדיניותה המכוונת של הנתבעת נותרה ללא תעסוקה בחלק ניכר מהיום, למעט במקרים של עומס חריג או היעדרות של אבי. מדיניותה המכוונת של הנתבעת הובילה להרעה מוחשית בתנאי עבודתה של התובעת.

24. קשר סיבתי והתראה: נוכח כל האמור עד כה ברור הוא כי ההרעה המוחשית בתנאי עבודתה של התובעת הובילה להתפטרותה, ובכך מתקיים התנאי בדבר הקשר הסיבתי שבין ההתפטרות ממקום העבודה ובין ההרעה המוחשית בתנאי העבודה. נותר אפוא לבחון האם התובעת נתנה לנתבעת התראה, בפרק זמן סביר קודם ההתפטרות. דעתנו היא כי התשובה לכך היא בחיוב. גרסת התובעת ולפיה קיימה עם אבי מספר שיחות בהם התריאה על ההרעה בתנאי עבודתה עמדה במבחן החקירה הנגדית, והיה לנתבעת די זמן לעשות לשינוי דרכה. כפי שהראנו בפרק העובדתי הנתבעת אפילו בחרה מתי יסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים, בהתאם לנוחותה.

אולם גם אם אין אלה פני הדברים הרי ששוכנענו כי מתקיים בנסיבות העניין החריג המצדיק הכרה בזכותה של התובעת להתפטר בדין מפוטרת גם ללא מתן התראה (עניין אסמרא), שכן לא היה בכוונת הנתבעת לפעול לתיקון ההרעה. הנתבעת גמלה בדעתה להיפטר מהתובעת, שבמידה רבה החלה להוות לה 'נטל'. הן משום שאבי סבור כי למעשה היא חותרת תחתיו ומבקשת להתרחב ולהקים עסק מתחרה לו או לעבוד במספרות שעל פי התובעת עמדו להפתח אותה העת בסמוך למלון (עמ' 19, בשורה 14). והן על שום שכבר נמצא פתרון טוב ללקוחות התובעת ובאופן שהוא ככל הנראה 'יותר כלכלי', שכן אינו מחייב להתחלק עם אותם עובדים חלופיים ב – 50% מעלות הטיפול בכל לקוחה.

הנה כי כן התובעת זכאית לתשלום פיצויי פיטורים מלאים. אלא שהצדדים חלוקים בדבר השיעור המדויק שלהם ולכך נפנה עתה.

שיעור פיצויי הפיטורים

25. התובעת צרפה כחלק מהראיות מטעמה חוות דעת מומחה, רואה החשבון עידו בחבוט, אשר מצא כי נוכח ההפחתה שחלה בשכר התובעת יש לחשב את פיצויי הפיטורים בדרך של חלוקת תקופת עבודתה ל – 3 תקופות נפרדות אלה: מתחילת העבודה ועד לחודש דצמבר 2011; מחודש ינואר 2012 ועד לחודש אפריל 2013; מחודש מאי 2013 ועד לסיום יחסי העבודה. בהתאם ערך את תחשיב הפיצויים (נספח א' לחוות דעתו), ואף נחקר בבית הדין על חוות דעתו (עמ' 27-23). הנתבעת מצדה לא הציגה תחשיב נגדי עד לסיכומיה. עם זאת הוצג טופס 161 שמסרה לתובעת אגב ההתכתבות בין באי כוח הצדדים קודם להגשת התביעה (ת/6 לתצהיר התובעת), ושבו מחולקת תקופת העבודה של התובעת ל – 6 תקופות נפרדות. הראשונה משנת 1995 ועד שנת 2007 ואחר כך באופן שנתי. עם זאת תחת "משכורת חודשית" ו"שכר עבודה" נרשם 0. בסיכומיה הדגישה הנתבעת כי חל שינוי מהותי במתכונת העבודה של התובעת ושינוי בלתי רגיל בשכרה עת עברה להשתכר לפי 'כמות תוצרת'. על כן ובהתאם להלכה הפסוקה מצדיק הדבר את חישוב פיצויי הפיטורים לפי חלוקה לשתי תקופות אלה: האחת מתחילת יחסי העבודה ועד דצמבר 2004. והשניה מינואר 2005 ועד לסיום יחסי העבודה. כן טענה שבסיס השכר עליו השתית רואה החשבון בחבוט את תחשיביו שגוי שכן הוסיף לבסיס השכר 750 ₪ שהם הניכוי החודשי של התובעת לקרן השתלמות שכביכול הופחת, אלא שבסיס השכר לצורך חישוב פיצויי פיטורים הוא לפי שכר ברוטו לפני ניכויים כלשהם.

26. המסגרת הנורמטיבית: בהתאם להלכה הפסוקה

"עיקרון היסוד בחוק פיצויי פיטורים ותקנות פיצויי פיטורים הוא שסכום פיצויי הפיטורים מחושב על בסיס שכרו האחרון של העובד, וזאת בעד כל תקופת עבודתו באותו מקום עבודה או אצל אותו מעסיק. מטבע הדברים, במהלך תקופת העבודה, עובד מתקדם בעבודתו ועובר מתפקיד לתפקיד, וכן חלים שינויים בשכרו, הן בשיעור שכרו והן ברכיבי השכר המשולמים לו. בדרך כלל ובמהלך הרגיל של חיי העבודה השינויים הם לטובה, ושכרו של העובד עולה עם השנים. עיקרון היסוד בחוק פיצויי פיטורים הוא שהעובד נהנה מהקידום בעבודתו במקום העבודה, ולכן יש לחשב את פיצויי הפיטורים על בסיס השכר האחרון. רק במקרה בו במהלך תקופת העסקתו של העובד חל שינוי מהותי במתכונת העסקתו של העובד או שינוי בלתי רגיל בשכר, מחושבים פיצויי הפיטורים שלא על בסיס השכר האחרון בעד כל תקופת העבודה. ונפרט:

• 1. תקנה 6 לתקנות פיצויי פיטורים קובעת כי במקרה שחל בשכרו של העובד שינוי זמני, יחושב השכר האחרון לפי שכר העובד כאילו לא חל שינוי כאמור. כלומר, על פי תקנה 6 לתקנות פיצויי פיטורים, יש להתעלם משינוי זמני שחל בשכרו של העובד (הן בהגדלה והן בהפחתה), להבדיל משינוי קבוע בשכרו של העובד.
  2. תקנה 7 לתקנות פיצויי פיטורים, קובעת שבמקרה שעובד עבר מעבודה מלאה לעבודה חלקית או להיפך, יש לחשב את שכרו האחרון לגבי כל אחת מתקופות העבודה באופן יחסי לחלקיות משרתו. כלומר, במקרה בו התרחש שינוי מהותי במתכונת עבודתו של העובד (משרה מלאה לעומת משרה חלקית או להיפך), יש לחשב את פיצויי הפיטורים בעד כל תקופת עבודה בנפרד.
  3. תקנה 8 לתקנות פיצויי פיטורים קובעת כי במקרה שחלה הפחתה בשכרו של העובד, אשר כתוצאה ממנה קטן שכרו האחרון, יש לראות כשכר אחרון לגבי התקופה שלפני ההפחתה את שכרו של העובד ערב ההפחתה. כאמור, המצב הרגיל הוא ששכרו של העובד עולה במהלך תקופת עבודתו. תקנה 8 לתקנות פיצויי פיטורים מתייחסת לשינוי בלתי רגיל, בו חלה הפחתה בשכרו של העובד במהלך תקופת עבודתו, וקובעת כי במקרה כזה פיצויי הפיטורים בעד התקופה שקדמה להפחתה יחושבו על בסיס השכר האחרון ללא ההפחתה...." (ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גולן – נגריית שירן בע"מ (18.3.2018) (להלן עניין גולן)).

לענייננו חשובה גם הוראת תקנה 9 העוסקת בשכר קבלני ושלפיה:

"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסוימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החודשים שקדמו לפיטורים".

בעניין ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ – Adhenom berh Teami (4.6.2017) פסק בית הדין הארצי, מפי כבוד השופט (כתוארו אז) אילן איטח, כי לפי מהותה תקנה 9:

"נראית כמתאימה לאחד משני המקרים הבאים: הראשון, מקרה בו היקף העבודה של העובד אינו משתנה אך משתנה שכרו, למשל בשל קבלת עמלות. השני, מקרה של עבודה קבלנית אמיתית בה היקף שעות העבודה אינו משמש כנתון בקביעת השכר. במקרים אלה הממוצע מתייחס ל"שקלים" (שכר) שהתקבלו ב- 12 החודשים האחרונים".

והדברים יפים בשינויים המחויבים לעניינה של התובעת.

משהנחנו עיקרים אלה נחזור לענייננו.

27. בראש נאמר כי תמימי דעים אנו עם רואה החשבון בחבוט, כי לא נמצא בחוק פיצויי פיטורים או בתקנות שלפיו אחיזה לפיצול שערכה הנתבעת בטופס 161 שמסרה לתובעת. עם זאת לא מצאנו גם אחיזה לשיטות החישוב שהציע הוא או שהציעה הנתבעת בסיכומיה. אשר לטענת הנתבעת בדבר המשמעות של מעבר התובעת מעבודה בשכר חודשי קבוע לעבודה לפי 'כמות תוצרת' נאמר, כי אין לנו צורך להכריע בה מהטעם הפשוט שלא הוכחה ונסביר. אמנם איננו משוכנעים כי מדובר בשינוי מהותי שחל בעבודתה של התובעת, להבדיל מקידום בשכר. עם זאת וכאמור אין לנו צורך לקבוע מסמרות בדבר, שכן בין אם כך ובין אם אחרת, לא הוכח אותו שינוי מהותי בשכר בתקופה לה טוענת הנתבעת. אדרבא, הראיה היחידה שהוצגה ביחס לאותו 'מעבר', היא טופס 161 המלמד שלגרסת הנתבעת עצמה התובעת המשיכה להשתכר 5,029 ₪ שנתיים ימים לאחר המעבר לאותה שיטת עבודה, בשנת 2005. שהוא השכר שהשתכרה גם קודם לאותו מעבר. ערים אנו לכך שחלק מהמוסכמות בין הצדדים הם אותו 'מעבר' וכי עד למועד המעבר השתכרה התובעת כ – 5,000 ₪ לחודש, ציינו זאת בעצמנו בפרק העובדות. אלא שההנחה כי שכר התובעת עלה באופן משמעותי מיד עם המעבר לשיטה של עבודה לפי כמות התוצרת, להבדיל למשל מגובה שכרה בשנים שקיבצנו בטבלה שבסעיף 13 לעיל, לא הוכחה על ידי הנתבעת. על אף שהנטל בהקשר זה מוטל על שכמה. בתוך כך לא הציגה הנתבעת ולו תלוש שכר אחד מאותה התקופה ובכלל. על כן דין טענתה דחיה.

בה במידה לא ברור מדוע סוברת התובעת כי יש לפצל את שכרה ל – 3 תקופות. לא מצאנו כי חל לאחר חודש דצמבר 2011 שינוי כלשהו בשכר התובעת הבא בגדר אחד המצבים המצדיקים את פיצול התקופות, בהתאם לתקנות. עיון בטבלה שבסעיף 13 לעיל, ילמד כי לכל המוקדם חל שינוי בשכר התובעת בקיץ 2012. עם זאת תמימי דעים אנו עמה כי חל שינוי בלתי רגיל בשכרה לאחר חזרתה מחופשת הלידה ואף קודם לכן. בתוך כך חלה הפחתה בלתי רגילה בשכרה האחרון וגם בממוצע של 12 חודשי העסקתה האחרונים. זאת בין אם נוכח מדיניות מכוונת של הנתבעת ובין אם נוכח מצבה הבריאותי. על כן דעתנו היא כי השכר הקובע צריך שיקבע במשולב בין הוראות תקנה 8 ו – 9. בהתאם השכר הקובע צריך שיהיה הממוצע של השתכרות התובעת בחודשים ספטמבר 2011 עד אוגוסט 2012 (כולל), כלומר 10,664 ₪ (מעוגל) (127,965 ₪/12). שיעור פיצויי הפיטורים המגיעים לתובעת אפוא הוא 195,733 ₪ (מעוגל). הצדדים מסכימים כי אגב הליכי ההידברות ביניהם, קודם להגשת התביעה, שחררה הנתבעת לתובעת מתוך סכום פיצויי הפיטורים שנצבר לתובעת במגדל סך של 18,389 ₪. על כן זכאית התובעת להשלמת פיצויי פיטורים בסך 177,344 ₪. בכלל זה זכאית התובעת גם לצו ההצהרתי לו עתרה, ולפיו כל הסכומים שנצברו בפוליסה בחברת מגדל על חשבון פיצויי הפיטורים עומדים לזכות התובעת, שייכים לה, ועל מגדל לשחרר אותם לזכותה, בכפוף להוראות רשות המיסים. על הנתבעת אפוא לשאת בהפרש שבין הסכום שנצבר במגדל לבין סכום פיצויי הפיטורים המלא כאמור, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כפי שיבואר מטה.

28. אשר לראש התביעה שעניינו פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים נאמר, כי מטבע הדברים מקום בו מתעוררת מחלוקת ביחס לזכאות לתשלום פיצויי פיטורים מעדיף בית הדין גרסה אחת על פני רעותה. אלא שלא בכל מקרה שכזה משמעות הדברים היא כי מי שגרסתו נדחתה לא הוכיח עילה המצדיקה את הפחתת פיצויי ההלנה (ראו והשוו: (ע"ע) 473/09 מוטור אפ בע"מ – יניב ורד (1.11.2011)). ובכל אופן דעתנו היא כי כאן התעוררו בין הצדדים חילוקי דעות בדבר עצם החוב שיש בהם ממש. על כן לפיצויי הפיטורים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7.3.2014 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

פיצוי לפי חוק עבודת נשים

29. על פי התובעת עם חזרתה מחופשת לידה, בתחילת חודש מאי 2013, החלה הנתבעת פוגעת בשכרה, במעמדה ובהיקף משרתה, בניגוד להוראות סעיף 9א' לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954, האוסר על פגיעה בהיקף המשרה או בהכנסה של העובדת 'בתקופה המוגנת', קרי ב – 60 הימים שלאחר תום חופשת הלידה. על כן היא עותרת לפיצוי ללא הוכחת נזק, על פי סעיף 13א לחוק בגובה 30,000 ₪.

הנתבעת מצדה טוענת כי דווקא ב'תקופה המוגנת' היה שכרה של התובעת גבוה יותר מאשר בחודשים המקבילים בשנים קודמות, על כן דין ראש התביעה דחיה.

אשר לדעתנו. עיון בטבלת השכר שערכנו בסעיף 13 לעיל, אכן מלמד כי ההפחתה הניכרת בשכר התובעת לא ארעה בתקופה המוגנת. בחודש מאי, 2013 שכר התובעת גבוה אפילו משכרה בחודש מאי בשנים 2009, 2011 ו – 2012. כלומר, קודם לצאתה לחופשת לידה. ובכל אופן אם יש פגיעה כלשהי בחודש יוני 2013, דעתנו היא כי אינה מובהקת ובוודאי לא ברמה המצדיקה פיצוי. על כן הרינו דוחים ראש תביעה זה. עם זאת מצאנו להדגיש שאין בדחיית ראש תביעה זה כדי לשנות או להשליך על מסקנתנו בדבר ההרעה המוחשית שחלה בתנאי עבודתה של התובעת. כפי שהסברנו גם לעיל, בשים לב לכך שהתובעת השתכרה בהתאם 'לכמות התוצרת' שביצעה ונוכח אילוצי המספרה עצמה, דוגמת חגים וצאתו של אבי לחופשה, הירידה בשכרה של התובעת לאחר חופשת הלידה לא הייתה לינארית.

עגמת נפש

30. התובעת עותרת לתשלום פיצוי לא ממוני בגין עגמת נפש נוכח נסיבות סיום יחסי העבודה, שהיו מלוות בפגיעה קשה במעמדה ובכבודה, והובילו לכך שעזבה ללא זכויות סוציאליות. כך גם במהלך תקופת העבודה נפגעו זכויותיה והיא אף נאלצה להוציא משאבים גדולים בניהול ההליך כאן.

ככלל, הנטייה הפסיקתית היא לצמצם פסיקת פיצויים בגין עוגמת נפש, אלא אם כן סבור בית הדין כי המקרה שלפניו מצדיק על פי נסיבותיו המיוחדות את פסיקתם (ע"ע (ארצי) 13847-05-15 כהן – אחוזה יסמין בע"מ (26.11.2018)). וזהו המקרה כאן. התובעת הצטרפה למספרה כשהיא אישה צעירה, בת 23 בלבד. רבות משנות עבודתה הבוגרות, כ - 18 שנה, נתנה למספרה כעובדת חרוצה, מוכשרת ואף מצטיינת במקצוע. בכך תרמה לשגשוג המקום. אלא שכשהחיים זימנו לה התמודדויות שונות, ובפרט כאשר חזרה מחופשת לידה לאחר היעדרות ממושכת, על כל הקושי הכרוך בכך עבור הרבה מהנשים העובדות, מצאה לפתע כי אינה דרושה עוד במקום. ניסיונותיה להבין מאבי, שהיה לה כאח, מה נשתנה ומדוע לא ניתן להחזיר את הדברים למה שהיו 'תמול שלשום' לא נשאו פרי והיא נאלצת להתפטר לאחר שאכן ספגה פגיעה קשה בכבודה כעובדת. על כן אנו מחייבים את הנתבעת בפיצוי בגין עגמת נפש בסך 15,000 ₪.

הפרשי שכר

31. על פי התובעת חישוב שערך רואה החשבון בחבוט העלה כי בחודש פברואר 2014 ההכנסות שהפיקה, כפי שהן באות לידי ביטוי ברישומים היומיים שהגישה (ת/11), הגיעו לכדי 16,855 ₪. משכך ולאחר ניכוי המע"מ היה שכרה צריך לעמוד על 7,142 ₪ (ברוטו). אולם תלוש השכר לאותו החודש מלמד כי שולמו לה רק 6,427 ₪, המהווים הפחתה בת 10% מהשכר המגיע לה. מאחר שהנתבעת לא המציאה לעיונה דוחות דומים ליתר חודשי עבודתה ולפחות לתקופה שלא התיישנה, הרי שהנטל להוכיח כי שילמה את מלוא שכרה עובר אליה ומשלא הרימה אותו יש להניח כי חודש פברואר מייצג גם את יתר חודשי העבודה. על כן עתרה בכתב התביעה להפרשי שכר בסך 30,000 ₪, אשר משום מה ומתוך הרחבת חזית אסורה, תפחו לכדי 85,920 ₪ בחוות דעתו של רואה החשבון בחבוט.

מכל מקום עיון באותם דוחות לחודש פברואר 2014 מעלה כי ההכנסה שהפיקה התובעת עומדת על 15,375 ₪ בלבד. על כן השכר ששולם לה אף עולה על זה שהגיע לה (6,350 ₪) וכבר מטעם זה דין ראש תביעה זה דחייה. מעבר לדרוש נוסיף, כי דעתנו היא שה'קונסטרוקציה' שמציעה התובעת כאן אינה יכולה לעמוד גם לו מצאנו פער כלשהו בתשלום שכרה לחודש פברואר 2014. שכן חודש אחד שהוא גם החודש האחרון לעבודה אינו יכול ללמד על 7 שנות העסקתה האחרונות.

אי תשלום מלא לקרן פנסיה

32. כפי שהראנו בפרק העובדתי בשלהי שנת 2001 (24.12.2001) (ת/18 לתצהיר התובעת), מתווספת לתנאי עבודתה של התובעת פוליסת ביטוח מנהלים בחברת מגדל. על פי האמור בפוליסה "שכר חודשי התחלתי מבוטח 4,300 ₪". הנתבעת (דאז אבי), התחייבה להפריש מהשכר המבוטח, ובין היתר, 5% לגמל. אלא שעל פי האמור בחוות דעתו של רואה החשבון בחבוט, תלושי שכרה של התובעת מלמדים כי ההפרשות שהפרישה הנתבעת לגמל לא תאמו את שכר היסוד שלה, ובהתאם את שיעורי חלקה של המעסיקה. כך למשל, בשנת 2011 הפרישה הנתבעת לפוליסה הפרשה על בסיס שכר של 5,540 ₪ בלבד (להוציא ספטמבר שם הופרש פחות). על כן נותרה הנתבעת חייבת לתובעת סך של 24,224 ₪.

הנתבעת מצדה טוענת בתוקף, כי מלכתחילה היה מדובר "בצ'ופר" שניתן לתובעת בלבד, וכי במועד המעבר לשכר המחושב מ'כמות התוצרת' הובהר לתובעת על ידי אבי חד משמעית, כי השכר המבוטח יקובע לזה שבמועד המעבר (סעיף 59 לתצהירו של אבי). ובכל אופן בתחשיביו של רואה החשבון בחבוט נפלו טעויות.

33. גם הפעם גרסת הנתבעת אינה עומדת במבחן החקירה הנגדית, מן הטעם הפשוט שבניגוד לנטען מעלה אבי עומד בחקירתו הנגדית איתן על הטענה כי במועד יצירת הפוליסה ובו בלבד, אמר לתובעת שההפרשות לביטוח מנהלים יעמדו לאורך כל תקופת העסקתה על שכר של 4,300 ₪ בלבד, וגם על כך "לא קיבלתי תודה ממנה" (עמ' 31, בשורות 27-16). כלומר, לא במועד המעבר לשיטת חישוב השכר על פי 'כמות תוצרת', כפי שטען בתצהירו. אלא שלא רק שהנתבעת עצמה לא עמדה בכך, כפי שהראנו מעלה שכן הפרישה גם מסכום גבוה יותר מ – 4,300 ₪, ולטענת התובעת, הלכה ולמעשה, מעולם לא הפרישה משכר בגובה 4,300 ₪ בלבד. הרי שאם נקבל את הצהרותיו של אבי כלשונן, קשה להלום את הצורך בהבהרה מצדו בשנת 2001. נזכיר שמדובר בתקופה שהיא מוקדמת בכ – 3 שנים ממועד המעבר של התובעת לעבודה על פי אחוזים מההכנסה שהיא מפיקה. הדעת נותנת אפוא כי באותו מועד לא אבי ולא התובעת העלו על דעתם את ההסכמה וגם לא את האפשרות שהתובעת תמצא מפיקה, בחודשים מסוימים ובחלוף עשור, קרוב ל – 20,000 ₪ בחודש. כך מקובלות עלינו טענות התובעת בסיכומיה לפיהן, ההסכמה לה טוען אבי מנוגדת לאמור בפוליסה עצמה. קרי, ש"השכר החודשי ההתחלתי המבוטח" הוא בגובה 4,300 ₪, תוך דגש על המילה "התחלתי". וכן שההסדר לו טוען אבי נוגד את הנהוג ביחסי עבודה כמו גם את מהותו ותכליתו של הביטוח הפנסיוני התעסוקתי, כפי שפורש בהלכה הפסוקה, כ'מכשיר' אשר נועד לשמור על רמת חייה של הפורשת לגמלאות ולמונע ירידה תלולה בהכנסותיה, ביחס לרמת הכנסתה בתקופת העבודה.

נוסיף אנו כי דעתנו היא שהסכמה 'חריגה' מעין זו שלה טוענת הנתבעת צריך הייתה, בשנת 2005 כגרסת הנתבעת, להיות מלווה בהודעה מתאימה לעובדת על שינוי בתנאי עבודתה. אלא שכזו לא הוצגה לפנינו. בהקשר זה נאמר עוד, כי לא מצאנו בכך שהתובעת אמרה בחקירתה הנגדית ולאחר שכבר אמרה שאינה זוכרת הסכמה מעין זו שלה טוענת הנתבעת כי "יכול להיות" שהייתה, כמחזקת את גרסת הנתבעת. שכן גם אחרי שאמרה התובעת מילים אלה מיד הוסיפה שהיא אינה זוכרת, כי מעולם לא עסקה בדברים אלה ויתכן שבכך שגתה (עמ' 20, בשורות 30-24). מעניין לציין כי גם כאן לא נשאלת התובעת על הפרשה משכר בגובה 4,300 ₪ אלא יותר מכך. דומה שקביעתנו לעיל, ביחס לכך שלא התקיים קשר סיבתי בין התפטרות התובעת להפרה של דינים קוגנטיים, יפה גם כאן.

34. אשר לגובה הפיצוי לו זכאית התובעת בגין ההפרשה החסרה לפנסיה דעתנו היא כי יש לקבל את גרסת התובעת ממספר טעמים. ראשית, גרסתה לא נסתרה משום שלאורך ההליך לא הוגשה חוות דעת נגדית לזו שהגישה התובעת או תחשיב אחר. המצהירים מטעם הנתבעת לא הציגו תחשיב כזה. על כן 'עובדות' המובאות לראשונה בסיכומים אין בהם להועיל. שנית, ובניגוד לטענת הנתבעת בסיכומיה דעתנו היא כי חלקה זה של חוות דעתו של רואה החשבון בחבוט עמדה במבחן החקירה הנגדית. העובדה שהצהיר כי יתכנו פערים בין טופסי 106 לסכומים הנמצאים בפועל בחברת מגדל (עמ' 25, בשורות 20 והלאה), אין בה כדי להעלות או להוריד ובוודאי שאין בה ללמד כי חוות דעתו אינה מדויקת. ממילא הנתבעת עצמה לא הציגה ראיות ביחס לשכר של התובעת למצער, 7 שנים קודם למועד הגשת התביעה. על כן אנו קובעים כי התובעת זכאית לפיצוי בגין אי הפרשה מלאה לקרן פנסיה בסך 24,224 ₪.

פדיון חופשה

35. על פי התובעת תלושי שכרה מלמדים כי עת ניצלה ימי חופשה הופחתו אלה ממכסת הימים הצבורה, שאף היא עצמה לא הייתה מדויקת ביחס לימים שהייתה צריכה לצבור על פי ותקה, אולם לא שולם לה בגינם דמי חופשה (ראו למשל: חודשים יולי 2008; אוגוסט 2009; יולי 2010 ועוד). ואילו בסיום עבודתה שולם פדיון חלקי גם הוא לא על פי ערך היום הנכון והזכאות בהתאם לוותק במקום העבודה.

רואה החשבון בחבוט בא לכדי מסקנה כי במועד סיום יחסי העבודה היו צריכים לעמוד לזכות התובעת 83 ימי חופשה (בערך יום בן 604 ₪), בסך 45,575 ₪ (כולל הפרשי הצמדה וריבית).

הנתבעת מצדה מזכירה כי בסיום העבודה זכאית התובעת לכל היותר לפדיון חופשה בגין שלוש השנים המלאות האחרונות שקדמו לסיום העבודה, בנוסף לימי חופשה בשנה השוטפת (ראו והשוו: ע"ע (ארצי) 547/06 כהן – אנויה (8.10.2007) (להלן: עניין אנויה)). זאת בניכוי תקופת ההיעדרות בגין שמירת הריון וחופשת לידה. בהתאם סבורה הנתבעת כי התובעת יכולה להימצא זכאית, לכל היותר, ל – 54 ימי חופשה (במיוחד בשים לב לשנים בהם קשר העבודה לא נמשך כל השנה, לעובדה שעבדה בשבוע עבודה בן 5 ימים ולימי זכאות לניצול בפועל). ובכל אופן התובעת הודתה בחקירתה הנגדית כי קיבלה שבועיים עד שלושה חופשה במצטבר כל שנה. על כן לא נותרה יתרה לפדיון.

36. בראש נאמר כי צודקת התובעת בטענתה כי תשלום בעד ימי חופשה לא מופיע בתלושי השכר. המעקב אחר צבירת ימי החופשה בתלושי השכר אינו תואם את הוותק של התובעת במקום העבודה. כך הטענה כאילו התובעת הודתה בעדותה לפנינו שבכל שנה יצאה לחופשה בת שבועיים עד שלושה אינה מדויקת ואף מטעה. התובעת דווקא העידה כי החל מכניסתה של זמירה למספרה, ונזכיר שהיה זה עוד בשנת 2004, הותר לה לקחת שבוע חופש אחד בלבד במהלך חודש אוגוסט, חלף שבועיים שהייתה מורגלת בהם קודם (עמ' 21, בשורות 4-1). על הטענה כי ימי החופשה השנתיים הצטברו לכדי שבועיים או שלושה השיבה "לא יודעת..." (עמ' 21, בשורה 7). אבי לא ידע להעיד דבר בעניין (עמ' 36, משורה 31 עד עמ' 37, בשורה 1) וגם זמירה חשבה שדיווחה ימי חופשה לרואה החשבון אך לא ידעה להסביר מדוע לא מופיע באותם חודשים שבהם יש אזכור לניצול ימי חופשה גם תשלום בעדם (עמ' 43, בשורות 32-25). אין זאת אלא שהם לא שולמו.

אשר לתחשיב רואה החשבון בחבוט נאמר שאין בידנו לקבלו מן הטעם שלהלכה יש בו כדי לעקוף את הוראות ההתיישנות שבעניין אנויה. כלומר, התחשיב שערך מתחיל בשנת 2008 והצבירה היא בהתאם. כך צודקת הנתבעת בטענתה כי אין בתחשיב שהציג התייחסות לאותן שנים בהם יחסי העבודה בין הצדדים נמשכו פחות מ – 200 או 240 ימים, ואף לא לעובדה שהתובעת עבדה בשבוע עבודה בן 5 ימים. על כן ובהתאם להוראות חוק חופשה שנתית התובעת זכאית ל-26 ימי חופשה בשנת 2011; ל-25 ימי חופשה בשנת 2012; ל-22 ימי חופשה בשנת 2013; ול-5 ימי חופשה בשנת 2014. סך הכל התובעת זכאית ל-78 ימי חופשה.

בהתאם להלכה הפסוקה מקום בו שכרה של עובדת הופחת באופן זמני לפני סיום העבודה, יש לשלם פדיון חופשה על פי השכר הרגיל בטרם ההפחתה (ראו: ע"ע (ארצי) 442/08 צברי – טלירן (1993) בע"מ (16.9.2009)). ולענייננו לפי השכר ברבע השנה שקדמה להפחתה (דהיינו חודשים 6/2012, 7/2012 ו-8/2012) בחלוקה ל-90 (ראו סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951) שהוא 285 ₪ (מעוגל). התובעת זכאית אפוא ל-22,230 ₪ בגין פדיון דמי חופשה.

דמי הבראה

37. על פי התובעת דמי הבראה בשנתיים האחרונות להעסקתה שולמו בחסר. כך הופיעו בתלושי שכרה היקפים משתנים של משרתה, מבלי שנתנה לה כל הודעה בעניין, וכאשר בפועל אין לדברים אחיזה במציאות. וכך העידו עדי הנתבעת עצמם. התובעת מראה כי בשנת 2008 נרשם בתלושי שכרה כי עבדה 18.5 ימים בחודש, 8 שעות ליום, ובהתאם 100% משרה, ואילו בשנת 2009 כאשר עבדה 19 ימי עבודה בחודש שונה היקף משרתה לכדי 73% בלבד. על פי תחשיביו של רואה החשבון בחבוט, נותרה הנתבעת חייבת לתובעת 2,056 ₪ (כולל הפרשי הצמדה וריבית).

הנתבעת מצדה סבורה כי משרת התובעת עמדה לכל היותר על 77%, ועל פי התחשיבים שהוצגו בתצהירו של אבי, דמי ההבראה שולמו לתובעת ביתר ולא נותרה כל יתרה לתשלום.

38. לפנינו לא הוצגו דוחות נוכחות כלשהם או רישום אחר ממנו ניתן ללמוד על היקף משרתה המדויק של התובעת, על אף שהתבקשו. הוצגו לפנינו תלושי שכר שאין בהם כדי לסייע בהקשר זה. שכן כגרסת התובעת לא ברור מדוע בחלק מהשנים נרשם בהם שחלקיות משרתה מגיעה לכדי 100% (למשל בשנת 2008), בעוד שבאחרות נרשם 73% (למשל בשנים 2010 – עד אוגוסט 2012), ואילו לאחר מכן אין כל ציון של חלקיות משרה. באף לא אחד מהתלושים אין תיעוד מדויק של שעות עבודתה של התובעת. דומה שהנתבעת מתקשה להחליט אם היא עובדת יומית או חודשית. סביב כניסתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר לתוקף, מתחיל להופיע לצד שעות עבודה הרישום 30(א)(6). כלומר, עובד שתנאי עבודתו ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלו, כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951. ועל אף שדומה שגם הנתבעת לא טוענת כך (אם כי העניין לא התברר עד תום). יושם אל לב כי באף לא אחת מהשנים מופיע היקף משרה לו טוענת הנתבעת עתה - 77%. עיון בתשלומי דמי ההבראה שבתלושי השכר, למשל בשנת 2013, ילמדו כי הם משולמים על פי היקף משרה בן 58% בלבד (ראו למשל, שכר חודש מאי 2013). ובכל אופן אבי העיד כי לעתים נשארה התובעת לעבוד גם אם לא בשעות נוספות הרי שבשעות עודפות והדבר היה בבחינת "אינטרס שלה" (עמ' 30, בשורות 4-3). על כן דעתנו היא כי התובעת עבדה בהיקף משרה מלאה. ולמצער, כך סברו הצדדים עצמם ברוב תקופת העבודה, ולאחר מכן לא חל כל שינוי, שאינו קשור בהיעדרות מוצדקת שכשלעצמה אין בה כדי להפחית את היקף שכרה של התובעת.

בהתאם לסעיף 6(ט) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 היעדרות התובעת לרגל תקופת לידה והורות אינה פוגעת בזכויות התלויות בוותק אצל המעסיק. סעיף 7(ג)(1א)-(1ב) לאותו חוק קובע כי היעדרות עובדת הרה בשל שמירת הריון על פי אישור רפואי בכתב גם היא לא תפגע בזכויות התלויות בוותק של העובדת אצל המעסיק. על פי סעיף 6 לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש 1998 תקופת חופשת הלידה באה במניין לצורך קביעת תקופת הזכאות לדמי הבראה. בצו ההרחבה אין התייחסות לתקופת שמירת הריון, עם זאת נראה כי אותו הגיון חל גם על תקופה זו. בנסיבות אלה יש להביא בחשבון הזכאות לדמי הבראה גם את התקופות שבהן שהתה התובעת בשמירת הריון ובחופשת לידה ולכן מקובל עליי התחשיב שערך רו"ח בחבוט. על כן על הנתבעת לשלם לתובעת 2,029 ₪.

פיצוי מכוח חוק הגנת השכר

39. על פי התובעת, השינויים בתלושי שכרה בהיקפי משרתה, אשר לא תאמו את המציאות; הפער בין 'ימי הנוכחות' לבין הרישום בכל הנוגע לניצול ימי חופשה; החודשים הארוכים בהם מופיעה בתלוש השכר הספרה "0" ימי עבודה (החודשים ספטמבר 2012 – פברואר 2014), על אף שאין זה מצב הדברים; העובדה שלעתים נרשם כי בסיס שכרה חודשי ובאחרים יומי, על אף שמעולם לא הייתה עובדת יומית. כל אלה נוגדים את הוראות סעיף 24 לחוק הגנת השכר ומצדיקים פיצוי שהעמידה על 50,000 ₪.

הנתבעת מצדה סוברת כי דין ראש תביעה זה דחיה הן מן הטעם שלדידה התובעת לא פירטה במדויק את התלושים בגינם נדרש הפיצוי והן מן הטעם שככל שנפלו טעויות בתלושי השכר הם אירעו בתום לב ולא באופן מכוון. ובכל אופן הפיצוי הנתבע מפורז ואינו עולה בקנה אחד עם פסיקת בית הדין הארצי.

40. בניגוד לעמדת הנתבעת דעתנו היא כי טיעוני התובעת מפורטים וברורים. עם זאת דומה שחלקם מתייחסים לתקופה שקדמה ל'תיקון 24'. עם זאת נכון הוא ששעות עבודתה של התובעת, גם לאחר תיקון 24, לא נרשמות בתלושי השכר וכי החל מספטמבר 2009 גם ימי עבודתה. כך החל מחוד ספטמבר 2012 נרשם בתלושים כי היא עובדת יומית, למרות שהיא עובדת במשכורת, זאת בניגוד לדרישות התוספת לחוק הגנת שכר, שבה מפורטים הפרטים שעל תלוש שכר לכלול.

על השיקולים שצריכים להנחות את בית הדין בבואו לשקול פסיקת פיצוי לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר, ובפרט גובה הפיצוי, עמד בית הדין הארצי בענין ע"ע (ארצי) 28228-03-15 לוקס – זיסמן (31.10.2016), תוך שקבע כי לצד מהות ההפרה יש לשקול את חומרת ההפרה, משכה, תום לבם של הצדדים, וכמובן את התכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26 א'. על עקרונות אלה חזר בית הדין הארצי גם בעת האחרונה (ראו: ע"ע (ארצי) 39970-03-14 י.שומרוני – חברה להשקעות ובניה בע"מ - טארק (19.3.2019); ע"ע (ארצי) 60875-02-17 שבת – מדינת ישראל (הותר לפרסום ביום 10.6.2019)). איזון בין השיקולים האמורים מוביל למסקנה כי הפיצוי הראוי בנסיבות העניין הוא 5,000 ₪. בכלל זה הבאנו בחשבון כי מדובר בפגמים בנתונים הכלליים בתלוש השכר שאינם מדויקים, ולא בתלוש שכר, לשם הדוגמא, שאין לו כל ערך שכן אן בו כדי לשקף את השתכרות העובדת. כן התרשמנו שהטעויות אינן פרי חוסר תום לב מכוון מצד הנתבעת ואבי כי אם לכל היותר פרי יעוץ שגוי.

41. סוף דבר – על יסוד כל האמור התביעה מתקבלת בחלקה. בהתאם הרינו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים המפורטים מטה.

[א] השלמת פיצויי פיטורים בסך 177,344 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7.3.2014 ועד למועד התשלום במלא בפועל. כמו כן ניתן בזה צו הצרתי ולפיו זכאית התובעת לכל הסכומים שנצברו בפוליסה בחברת מגדל על חשבון פיצויי הפיטורים ועל מגדל לשחרר אותם לזכותה, בכפוף להוראות רשות המיסים. בהתאם תישא הנתבעת בהפרש שבין הסכום שנצבר במגדל (ואשר גובהו המדויק לא הובא לפנינו), לבין סכום פיצויי הפיטורים המלא כאמור, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.

[ב] פיצוי לא ממוני בגין עגמת נפש בסך 15,000 ₪.

[ג] פיצוי בגין אי הפרשה מלאה לפנסיה בסך 24,224 ₪.

[ד] פדיון חופשה בסך 22,230 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7.3.2014 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

[ה] הפרש דמי הבראה בסך 2,029 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 7.3.2014 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

[ו] פיצוי לפי חוק הגנת השכר בסך 5,000 ₪.

יתר ראשי התביעה, ובהם פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים והפרשי שכר, נדחים.

אשר להוצאות המשפט – התובעת וגם הנתבעת עתרו לחיוב הצד שכנגד בהוצאות משמעותיות בגין התנהלותה הנטענת בהליך. עיון בתיק האלקטרוני לא יותיר ספק כי תרמו אהדדי להכבדה ניכרת בניהולו בדרך של הגשת אין ספור בקשות, תשובות ותגובות בכל ענין מ'קטן ועד גדול'. בכלל זה התארך הליך הגשת סיכומי הצדדים מעבר למקובל, והנחיות בית הדין בדבר אופן הגשת הסיכומים ובפרט אורכם נותרו במידה רבה בבחינת המלצה. דומה שיריעת המחלוקת הורחבה אף היא מעבר לדרוש. בנסיבות אלה החלטנו להסתפק בחיוב הנתבעת בשכר טרחת באות כוח התובעת ובהוצאות בסכום כולל של 15,000 ₪.

42. זכות ערעור: לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים מיום שיומצא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י' אלול תשע"ט, (10 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

פסק הדין נחתם בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בית הדין, לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופטת לבדה.

1. בהתאם להחלטת בית הדין מיום 28.8.2019 ולמצער, אי התנגדות הצדדים, הוחלפו נציגי הציבור שהיו חלק מהמותב מלכתחילה בנציגי הציבור השותפים גם למתן פסק הדין כאן, נוכח סיומם של הראשונים את כהונתם כנציגי ציבור. ↑