לפני: כב' השופטת אורלי סלע – נשיאה

החלטה

1. לפניי בקשת הנאשמים, אדירם תעשיות מתכת בע"מ וסימון בן שטרית (להלן – הנאשמים), לביטול כתב האישום מחמת היעדר סבירות ומחמת הגנה מן הצדק עקב אכיפה בררנית.

2. המאשימה, מדינת ישראל – רשות האוכלוסין וההגירה (להלן – המאשימה), מתנגדת לבקשה.

3. ביום 3.2.2015 הוגש כנגד הנאשמים כתב אישום יזום.

על פי הנטען בכתב האישום, הנאשמת העסיקה שלושה עובדים זרים מיום 1.8.2014 ועד ליום 24.11.2014 ללא ביטוח רפואי, עבירה על סעיף 2(ב)(3) לחוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991 (להלן – החוק) ומיום 23.9.2012 עד ליום 12.11.2014 הנאשמת העסיקה עובד זה ללא היתר, עבירה על סעיפים 2(1) ו-(2) לחוק.

הנאשם מואשם בהפרת אחריות של נושא משרה, עבירה על סעיפים 5, 2 (א)(1), 2(א)(2) ו- 2(ב)(3) לחוק.

4. טענות הנאשמים בתמצית -

א. יש למחוק את כתב האישום מחמת חוסר סבירות קיצוני בהגשתו ומטעמי אכיפה בררנית.

ב. כתב האישום היזום הוגש נגד הנאשמים חרף העובדה שמלבד קנס מנהלי בודד משנת 2008 שהוטל על הנאשמת, מעולם לא ננקטו נגדה הליכים פליליים. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור הכמות הרבה של העובדים הזרים המועסקים על ידי הנאשמת.

ג. הגשת כתב אישום יזום חרף היעדר עבר פלילי מנוגדת לסעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, התשמ"ו-1985, מנוגדת להנחיות היועץ המשפטי לממשלה "נוהל והנחיות להפעלת חוק עבירות מנהליות, התשמ"ו-1985" (להלן – הנחיות היועמ"ש) ומנוגדת להנחיות הפנימיות של המאשימה מיום 18.1.12 (להלן הנחיות המאשימה).

ד. פסיקת בית המשפט העליון קובעת כי דרך המלך תהא נקיטה בהליך מנהלי ואילו הגשת כתב אישום תהיה החריג לכלל וזאת לאור ההשלכות הקשות שבצד הרשעה פלילית. אי לכך, על המאשימה לנקוט במשנה זהירות מקום בו מתקבלת החלטה להגיש כתב אישום יזום חלף קנס מנהלי. (ראו בג"ץ 5533/91 ‎אליהו אפרתי‎ ‎נ' כרמלה אוסטפלד, פ''ד מו (3) 501).

ה. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה קובעות, ביחס להגשת כתב אישום יזום, רשימה בלתי ממצה של שיקולים לגבי נסיבות המצדיקות הגשת כתב אישום יזום –

"א. הטלת קנס מנהלי על אותו אדם אין בה משום גורם מרתיע במידה מספקת, כיוון שהוא חוזר ועובר עבירות מינהליות מאותו סוג חרף הקנסות המינהליים המוטלים עליו.

ב. אותו אדם לא שילם את הקנסות המינהליים שהוטלו עליו בעבר והיה צורך להפעיל הליכי גבייה לגביית הקנסות שהוטלו עליו.

ג. נסיבות עבירת העבירה חמורות במיוחד".

ו. ביום 18.5.2008 פרסמו הנחיות המאשימה לעניין נקיטת הליך פלילי יזום חלף הטלת קנס מנהלי (סעיף 5) – כאשר ההנחיות חזרו על הרשימה שבהנחיות היועץ המשפטי והוסיפו –

"...ג. חומרת נסיבות העבירה.

(1) מספר עבירות שעבר המעסיק. לעניין זה תראה חומרה יתרה בביצוע שלוש עבירות מנהליות לפי חוק עובדים זרים או יותר בתוך פרק זמן של שלוש שנים.

(2) הרשעות קודמות בעבירות על חוק עובדים זרים או חוקי עבודה אחרים. לעניין זה תיראה חומרה יתרה בקיומה של הרשעה אחת או יותר ב-5 השנים האחרונות.

(3) העסקה שלא כדין של עובד זר בעבודת משק בית, על ידי מעסיק שאינו בעל היתר בתחום הסיעוד ושלא במסגרת מתן טיפול סיעודי לנזקק.

(4) העסקה שלא כדין של עובד זר שהגיע לישראל כדין לעבודה בענף הסיעודי, על ידי מעסיק בעל היתר בתחום הסיעוד ושלא במסגרת מתן טיפול סיעוד לנזקק.

(5) עבירת עבירה/ות ביחס למספר עובדים זרים.

(6) משך תקופת ביצוע העבירה. לעניין זה תראה חומרה יתרה בהימשכות ביצוע העבירה למשך זמן ניכר או בקביעות בשים לב לתדירות ההעסקה.

(7) תנאי המוגורים של העובד הזר.

רשימה זו אינה ממצה או סגורה ודי בהתקיימות שיקול אחד מהמנויים לעיל כדי להוות משקל לחומרה לעניין חומרת נסיבות העבירה.

ד. שיהוי ניכר בהגשת כתב האישום יהווה שיקול לקולא.

ה. נסיבות פרטניות אחרות הרלוונטיות לעניין ישקלו קודם לקבלת החלטה על הגשת כתב אישום".

ז. סמכות רשויות התביעה נתונה לביקורת שיפוטית בהתאם לכללי המשפט המנהלי ובעניינינו, יש לבחון את סבירות ההחלטה ושיקול הדעת שהפעילה המאשימה. כך, האם לאור חובת ההנמקה הקבועה בסעיף 15 לחוק וכן בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה והנחיות המאשימה, יש בנסיבות דנן בכדי להצדיק הגשת כתב אישום חלף הטלת קנס מנהלי?

ח. המאשימה לא ציינה, במסגרת נימוקיה, באופן מפורש על אילו סעיפים בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה היא מבססת את הגשת כתב האישום, ולגבי כל אחד מהנאשים בפרט.

ט. לנאשמים אין עבר פלילי (להוציא קנס מנהלי בשנת 2008), לא מדובר בעבירה חוזרת, בשלוש השנים האחרונות לא נעברו על ידי מי מהנאשמים עבירות ולא הוטלו עליהם קנסות ולא מדובר בעבירות חמורות.

י. בא כוח המאשימה ציין בפני בא כוח הנאשמים כי כתב האישום הוגש בהתאם להנחיות סעיף 5(ג)(6) להנחיות המאשימה - עבירה הנמשכת זמן ניכר.

בת"פ (ת"א) 31724-02-13 מדינת ישראל נ' רינה מגנצי (פורסם בנבו, 4.12.2014) נקבע כי תקופה ממושכת בעיני המחוקק לפי חיקוק זה הינה תקופה בת 60 חודשים לפחות, דהיינו חמש שנים, פרק זמן ארוך בהרבה מזה שבעניינינו.

יא. זאת ועוד, המאשימה לא פרסמה כל הגדרה למונח "תקופה ממושכת" או "משך זמן ניכר" ודי בכך בכדי להורות על ביטול כתב האישום.

יב. לאור כל האמור לעיל, ההחלטה להגיש כתב אישום נגד הנאשמים נגועה בחוסר סבירות קיצוני כך שהגשתו פוגעת באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות ויש להורות על ביטול כתב האישום.

יג. באשר להעסקת העובד WANG (עובד מס' 8 בכתב האישום) - מדובר בעובד שהתקבל לעבודה באופן מסודר ובהתאם למכסה של שנת 2013, ועקב טעות משרדית לא נעשה קישור בין המכסה לבין העובד דנן. כל תנאי העסקתו של העובד היו על פי דין, והעובד מעולם לא הלין על תנאי העסקתו.

העסקתו של WANG בשנת 2014, בתום האשרה, נעשתה בנסיבות שאינן תלויות בנאשמים וכאשר מדובר בתקופה בה הוארכו אשרות בתחום התעשייה באופן גורף. בוודאי שאין המדובר בהעסקה ממושכת ללא היתר המצדיקה הגשת כתב אישום, ובייחוד לאור היעדר עבר פלילי אצל הנאשמים.

יד. באשר לשלושת העובדים ללא ביטוח רפואי - בשנת 2014 הועסקו על ידי הנאשמת 18 עובדים זרים, כאשר לכולם, להוציא שלושת העובדים, נערך ביטוח רפואי.

העובדים מושא כתב האישום התקבלו לעבודה בסמוך לעריכת הביקורת, כך שהנאשמת לא הספיקה לערוך עבורם ביטוח רפואי. העובדים דנן סירבו לחתום על הצהרות בריאות ובהיסח הדעת הדבר לא הושלם. רק לאחר שהופעל על העובדים לחץ, חתמו שלושתם על הצהרות בריאות ובהתאם הונפק להם ביטוח רפואי בחודש נובמבר 2014.

במקרה של הנפקת ביטוח רפואי, במיוחד כאשר בסופו של דבר הונפקו ע"י המעסיקים ביטוחים רפואיים באופן יזום ועוד בטרם עריכת ביקורת משרד הכלכלה, לכל היותר מוגשת אזהרה למעסיק ובוודאי שלא מוגש כתב אישום יזום.

טו. הנאשמת פועלת מזה 40 שנה בתחום המתכת וקונסטרוקציות הפלדה ומעסיקה מעל ל-100 עובדים באזור הדרום בלבד. לאור העובדה שרובן המוחלט של העבודות המתבצעות על ידי הנאשמת מתקבלות באמצעות מכרזים של המדינה או גופים ציבוריים, הרי שרישום פלילי יוביל, ככל הנראה, לסגירתה של הנאשמת ולפיטורי מעל ל-100 עובדים.

טז. יתרה מכך, בשוק המתכת קיים מחסור אדיר בעובדים מקצועיים. כדי להתמודד עם הקושי הקימה הנאשמת, בשיתוף עם משרד הכלכלה, בית ספר ללימוד מקצוע הרתכות אך בהיעדר ביקוש בקרב העובדים, בית הספר נסגר.

אף הצעות שכר מפתות שהציעה הנאשמת לא גורמות לעובדים ישראליים לעבוד או להתמקצע בענף הרתכות/מסגרות.

בהתאם, בלית ברירה נאלצת הנאשמת להעסיק עובדים זרים. דא עקא, מכסת העובדים הזרים צומצמה משמעותית משנה לשנה בהתאם להחלטת הממשלה. כך, בשנת 2013 עמדה המכסה על עובד אחד, ואילו בשנת 2014 עמדה המכסה על אפס עובדים, ועל כן נאלצה הנאשמת להעסיק רתכים ומסגרים במסלול של יועצים או מומחים זרים.

הנאשמת נקלעה למצב זה בעל כורחה, בעקבות קושי בלתי פתיר להעסיק עובדים ישראלים בענף המתכת, ובשים לב לכך שאי מציאת עובדים מקצועיים תוביל לסגירת המפעל ושליחת עשרות רבות של עובדים למעגל האבטלה.

יז. על המאשימה להציג נתונים בדבר הליכי האכיפה בהם נקטה על בסיס סעיף 5(ג)(6) להנחיות המאשימה, החל ממועד פרסום ההנחיות ועד למועד הגשת כתב האישום, וזאת תוך ציון פרטי המקרה וההליכים שננקטו.

יח. לאור כל האמור לעיל יש לקבל את הבקשה ולמחוק את כתב האישום.

5. טענות המאשימה בתמצית -

א. יש לדחות את טענת הנאשמים לפיה כתב האישום אינו מבדיל בין הנאשמת לנאשם. העבירה המיוחסת לנאשם 2 לפי סעיף 5 לחוק (הפרת אחריות נושא משרה) לא הוגדרה כעבירה מנהלית ומכאן שסעיף 15 לחוק עבירות מנהליות אינו חל עליה. אי לכך, הנימוקים לא יתייחסו אל הנאשם אלא אל הנאשמת בלבד.

ב. יש לדחות על הסף את טענת הנאשמים בדבר הנזק הצפוי להיגרם להם אם יורשעו. טענות אלה הועלו בשלב מוקדם מדי שכן הנאשמים טרם הורשעו.

ג. יש לדחות את טענות הנאשמים כי כתב האישום הוגש בניגוד לדין תוך חוסר סבירות קיצוני שכן הוא הוגש נגד הנאשמת בהתאם לראיות שהצטברו. משהוגש כתב האישום צורף אליו גם הנאשם, וזאת בהתאם לראיות הקיימות נגדו ומדיניות התביעה.

כך, טרם הגשת כתב האישום נרשמו הנימוקים להגשתו כנדרש בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, וזאת כאמור בהתייחס לנאשמת 1 בלבד.

ד. כתב האישום נגד הנאשמת הוגש בהתאם להנחיות הפנימיות ובהתאם לשני הנימוקים הבאים: הראשון - הנאשמת העסיקה עובד זר ללא היתר במשך תקופה ארוכה, מיום 22.9.2012 ועד למועד הביקורת ביום 12.11.2014. השני - שלושה עובדים זרים הועסקו על ידי הנאשמת מבלי שנערך להם ביטוח רפואי וזאת לתקופה בת 3 חודשים לפחות.

בנימוקיה אף שקלה המאשימה את העובדה שלנאשמת אין קנסות מנהליים מהתקופה שקדמה לעבירות אולם, בשקלול כל הנימוקים, הוחלט שהנסיבות מצדיקות הגשת כתב אישום.

ה בשנת 2012 הותר לנאשמת להעסיק 4 עובדים זרים במקצוע הרתכות (והגם שכך היא המשיכה להעסיק את העובד הזר ללא היתר). בשנת 2013 הותר לנאשמת להעסיק עובד זר אחד במקצוע הרתכות (והגם שכך היא המשיכה בהעסקת העובד ללא היתר), בשנת 2014 ניתנו לנאשמת מספר רישיונות להעסקת עובדים זרים, כאשר היא המשיכה להעסיק את העובד הזר ללא היתר ולולא הייתה נתפסת, ככל הנראה הייתה ממשיכה להעסיקו עד היום.

ו. בנוסף, העסיקה הנאשמת שלושה עובדים זרים ללא ביטוח רפואי כדין וזאת למשך 3 חודשים לפחות. הנאשמת התחייבה, הוזהרה וידעה כי הפרת תנאי ההיתר והעסקה של עובדים זרים ללא היתר, עלולים להוביל לביטול כל ההיתרים להעסקה. המאשימה לא נקטה בצעד זה, כך שכיום מחזיקה הנאשמת בהיתר להעסקת 10 עובדים זרים.

ז. הנאשמת לא תקפה את החלטות הממשלה שלטענתה פגעו ביכולתה לגייס עובדים, אלא בחרה תחת זאת, משיקולים כלכליים, לרוקן מתוכן את הוראות החוק ולעשות דין לעצמה כאשר המשיכה להעסיק את העובד הזר WANG ללא היתר במשך תקופה ארוכה מאוד בת 26 חודשים. בנוסף, העסיקה הנאשמת עובדים זרים נוספים תוך פגיעה בזכויותיהם המינימאליות.

ח. דברים אלה מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר במעסיק שביקש בעבר היתרים להעסקה ואלה ניתנו לו.

ט. כתב האישום הינו אחד מבין מאות כתבי אישום שהוגשו נגד נאשמים אחרים בעבירות דומות, מבלי שהנאשמים הופלו לרעה. באשר לעבירה של אי עריכת ביטוח – ככלל, במקרים דומים המאשימה אכן נוהגת להסתפק באכיפה מנהלית אולם, משנמצא צידוק להגשת כתב האישום, נכללו בו, בדין ובצדק, גם העבירות של אי עריכת ביטוח רפואי. הנאשמת ידעה היטב כי החוק מחייב הסדרת ביטוח רפואי לעובד מיד עם העסקתו ואי קיום הוראות החוק מהווה הפרה חמורה של זכויותיו הסוציאליות הבסיסיות. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שהוראות החוק באות להגן על העובד הזר שכן אם יגרם לו נזק הוא עלול למצוא עצמו במצב בו הוא לא יכול לקבל טיפול רפואי נאות.

י. הכלל הוא כי בית המשפט אינו ממיר את שיקול הדעת של רשויות התביעה בשיקול דעתו שלו, ואין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם.

במקרה דנן לא נפל פגם בהתנהלות המאשימה וכתב האישום הוגש בהתאם לחוק וההנחיות ומתוך רצון להרתיע מעסיקים מלבצע עבירות. הנאשמים אינם הראשונים שהוגש נגדם כתב אישום בנסיבות אילו וגם אינם האחרונים. החלטת המאשימה התקבלה בשיקול דעת, מבלי שנפל בה פגם ולבטח אין המדובר בהחלטה שרירותית החורגת ממתחם הסבירות.

יא. אין לקבל את טענות הנאשמים לגבי ההגדרה של משך העבירה כ"זמן ניכר". הוגשו כתבי אישום רבים בנסיבות דומות, כאשר רובם מתייחסים לתקופת העסקה שלא כדין הקצרות מזו מושא כתב האישום דנן.

יב. בניגוד לטענות הנאשמים, לא ננקטה כלפיהם אכיפה בררנית. אכיפה בררנית מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. אי לכך, על הטוען לאכיפה בררנית להוכיח קיומם של קבוצת בני אדם דומים ומטרה פסולה או שיקול זר או שרירות. (ראו ע"א 1600/08 מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ' עיריית לא אביב (פורסם בנבו, 30.3.2011), ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.4.2008)).

יג. הנאשמים לא הראו כי קיימים מקרים נוספים שקיים ביניהם לבין עניינינו דמיון רלוונטי, ובהם המאשימה החליטה שלא לנקוט בהגשת כתב אישום יזום. כך, בהתאם לע"פ 6328/12 פולדי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו), על הנאשם להראות כי לאורך זמן ובאופן שיטתי קיבלו הרשויות החלטות שונות במקרים דומים.

יתרה מכך, גם לו היו הנאשמים מראים כי ננקטה נגדם אכיפה שונה, טענה המוכחשת מכל וכל, הרי שלא הראו כי אכיפה זו ננקטה מתוך שרירות או מטרה פסולה.

זאת ועוד, אין זו הפעם הראשונה בה המאשימה נוקטת באכיפה פלילית מקום בו עובד זר הועסק תחילה כדין, אך המעסיק המשיך את העסקתו שלא כדין לאחר פקיעת ההיתר ותוקף האשרה (ראו למשל הע"ז 840-11-11 מדינת ישראל נ' רעות סברסקי, הע"ז 1452-03-15 מדינת ישראל נ' רשת מלונות אטלס ואח').

יד. דין בקשת הנאשמים לגלות מסמכים ונתונים להידחות. הנאשמים לא הביאו ולו ראשית ראיה כי קיימים מקרים דומים בהם המאשימה נקטה בהליך אכיפה אחר וכן לא הראו כי קיים שיקול זר או פסול בהחלטת המאשימה להגיש נגדם כתב אישום.

כך, בהתאם להלכת בית המשפט העליון בעע"מ 2668/15 מדינת ישראל נ' הלל וייס (פורסם בנבו, 18.11.2015, ולהלכה של בית הדין הארצי לעבודה בעפ"א 169393-12-13 מדינת ישראל נ' אלירן דואב), הרי שבהיעדר תשתית ראייתית מינימאלית, כאמור, להוכחת אכיפה בררנית, יש לדחות את בקשת הנאשמים לגילוי מסמכים או נתונים המבקוש על ידם.

דיון והכרעה –

6. אקדים אחרית לראשית ואציין כבר עתה כי לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה ולהורות על מחיקת כתב האישום. ואפרט –

7. אין בידי לקבל את טענת הנאשמים לפיה נפל פגם בהחלטת המאשימה להגיש כתב אישום חלף נקיטה בהליכים מנהליים, כך שההחלטה דנן חורגת ממתחם הסבירות.

נקודת המוצא הינה כי בית הדין אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת התובע (ר' בג"ץ 6271/96 ידידיה בארי נ' היועמ"ש, פ"ד נ(4) 425) והביקורת השיפוטית על החלטות התובע תהיה "במשקפי הביקורת השיפוטית המנהלית הדורשים כי ההחלטה תהא סבירה ומידתית" (בג"צ 5817/08 בסאם עראמין נ' היועץ המשפטי לממשלה, ניתן ביום 10.7.11 פורסם בנבו).

8. ולבחינת סבירות ההחלטה –

חוק העבירות המנהליות מאפשר הטלת קנס מנהלי חלף פתיחה בהליכים פליליים, בחוקים המנויות בתוספת, וזאת בכדי ליצור מסגרת אכיפה חלופית להליך הפלילי ובכדי להבטיח הליך מהיר ויעיל ביחס לעבירות קלות יחסית, מבלי להכתים את מבצען בכתם של עבירה פלילית. (להרחבה על תכליתו של חוק העבירות המנהליות ראו: הצעת חוק העבירות המנהליות, התשמ"ה – 1985, ה"ח 1708, עמ' 60-59 וכן בג"צ 2126/99 דה האס נ' עיריית תל אביב יפו, פ"ד נד(1) 468).

יחד עם זאת, העובדה שעבירה נקבעה כעבירה מנהלית אינה גורעת מסמכותו של התובע להגיש כתב אישום בגינה, וזאת בהתאם ובכפוף להוראות סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות-

"קביעת עבירה כעבירה מנהלית אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשלה כתב אישום, כאשר הוא סבור שהנסיבות מצדיקות זאת מטעמים שיירשמו, ובלבד שטרם נמסרה הודעה על הטלת הקנס; סעיף זה אינו גורע מסמכותו של תובע להגיש כתב אישום אם ביקש מקבל ההודעה להישפט על העבירה".

9. באשר לנאשם, תקנה 1 לתקנות העבירות המנהליות (קנס מנהלי – עובדים זרים), התשנ"ב-1992 קובע כי – "עבירה על הוראה מהוראות סעיפים 2 עד 4 ו-6(ה) לחוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991 (להלן – החוק) היא עבירה מינהלית".

עינינו הרואות, לפי לשונה המפורשת של תקנה 1 לעיל, עבירה לפי סעיף 5 לחוק, לפיה בין היתר הואשם הנאשם – אינה עבירה מנהלית. משכך, דין טענת הנאשם לענין זה להידחות.

10. באשר לנאשמת ויתר סעיפי כתב האישום המתייחסים לנאשם, מתגובת המאשימה עולה כי ההחלטה להגיש כתב אישום יזום כנגד הנאשמים חלף הטלת קנס מנהלי, נבעה משתי נסיבות מחמירות. הראשונה, עבירה ביחס למספר עובדים זרים (סה"כ ארבעה במספר), והשנייה פרק זמן ממושך בו התבצעה ההעסקה ללא היתר (כ-25 חודשים).

הנסיבות דנן תואמות את הקריטריונים הקבועים בהנחיות המאשימה לגבי נקיטת הליך פלילי יזום במקום קנס מנהלי בעבירות לפי החוק (סעיפים 5ג(5) ו-5ג(6) להנחיות). אין בידי לקבל את טענת הנאשמים כי היה על המאשימה להפנות לסעיפים ספציפיים בהנחיות ושעה שלא עשתה כן יש למחוק את כתב האישום. על המאשימה היה לנמק את ההחלטה להגיש כתב אישום בהתאם לסעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, וכך היא עשתה. בחינת הנימוקים מעלה כי הם עולים קנה אחד עם הנחיות המאשימה.

11. הנאשמים חולקים על הטענה כי מדובר בתקופת העסקה ארוכת טווח, שכן יש לתת למונח "העסקה ארוכת טווח" פרשנות מצמצמת וזאת לאור ההשלכות הקשות הנלוות להגשת כתב אישום פלילי. אין בידי לקבל טענה זו.

בהתאם לכתב האישום הנאשמת העסיקה את העובד הזר בניגוד לדין וללא היתר במשך למעלה משנתיים ימים. כך, גם הפרשנות המצמצמת ביותר למונח "תקופה ממושכת" היא רחבה דיה בכדי להכיל עבירה יום יומית על החוק במשך למעלה משנתיים.

יתרה מכך, אין בידי לקבל את ההסבר של הנאשמת למחדל לפיו מדובר בטעות משרדית, שכן שעה שמדובר בהעסקה העולה על שנתיים ימים, גם אם נפלה טעות כאמור, הרי שבפרק זמן ממושך זה ניתן וראוי היה לצפות כי הטעות תתגלה ותתוקן.

אין בידי אף לקבל את הטענה כי העסקה ממושכת היא העסקה בת 60 חודשים לפחות וזאת בהתאם לת"פ 31724-02-13 מדינת ישראל נ' רינה מגנצי (עליו תלוי ועומד ערעור בבית הדין הארצי לעבודה) וזאת אף מבלי להיכנס לגופו של עניין. כך, מדובר בעניין השונה מהותית מהמקרה שבכותרת שכן בעניין מגנצי הועסקה העובדת הזרה במשק בית בניגוד לדין, על ידי אדם פרטי, למשך 3 שבועות בלבד.

12. נוכח האמור, החלטת המאשימה להגיש כתב אישום יזום כנגד הנאשמים הינה החלטה העומדת בקנה אחד עם הוראות החוק והנחיות המאשימה ועל כן, לא מצאתי כי יש מקום להורות על ביטול כתב האישום והתערבות בשיקול דעתה של המאשימה.

להשלמת התמונה יצוין כי לא נעלמו מעייני טענות הנאשמים באשר לנזק שעלול להיגרם להם אם יורשעו. לטענת הנאשמים יש בידיהם טענות כבדות משקלו. יחד עם זאת, מדובר בטענות שאין מקומן בשלב זה של ההליך ואין בהן בכדי להצדיק, בשלב זה, ביטולו של כתב האישום.

13. באשר לטענת הנאשמים בדבר תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק בשל קיומה של אכיפה בררנית, הרי שגם דין טענה זו להידחות. הוראות סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי מעגנות את הטענות המקדמיות אותן רשאי נאשם לטעון ובין היתר –

"(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

במסגרת סעיף זה נטענת טענת הגנה מן הצדק שהוכרה בפסיקה והמאפשרת לבית הדין לבטל כתב אישום כאשר הגשתו או בירורו אינם עולים בקנה אחד עם קיומו של הליך פלילי ראוי והוגן.

אמת המידה לתחולת דוקטרינת הגנה מן הצדק הותוותה במסגרת ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ (פורסם בנבו, 31.03.2005). שם קבע בית המשפט העליון מבחן תלת שלבי –

א. בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו;

ב. בשלב השני על בית המשפט לבחון האם בקיום ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות;

ג. בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום.

בית המשפט העליון הדגיש כי - "מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר". בפרשת טגר חזר וקבע בית המשפט העליון כי טענת הגנה מן הצדק הייתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד [ע"פ 3672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו, 21.10.07)].

פסיקה זו אומצה על ידי בית הדין הארצי בפרשת הום סנטר [ע"פ 14/07 מדינת ישראל נ' הום סנטר, (פורסם בנבו, מיום 22.11.07)] ובפרשת עלי עלייאן [ע"פ 25249-05-10 מדינת ישראל נ' עלי עלייאן, (פורסם בנבו, מיום 7.3.11)] שם נפסק –

"טענת הגנה מן הצדק הינה טענה קיצונית המתאימה למקרים מיוחדים בהם עצם קיומו של ההליך הפלילי כרוך בעיוות דין ופגיעה בתחושת הצדק עד כדי הצדקה לביטולו של כתב האישום בלי לדון בו לגופו. מעצם טיבם של דברים, קשת המקרים בהם ניתן לשקול קבלת טענת הגנה מן הצדק מוגבלת והיא תחול במצבים בהם עצם קיומו של ההליך פוגע בזכויותיו הבסיסיות של הנאשם להליך תקין".

14. הנאשמים לא הוכיחו, ולו בראשית ראייה, את טענתם לאכיפה בררנית. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בעפ 8204/14 מחמד זלום נ' מדינת ישראל (15.4.2015) -

"לשם העלאת טענה בדבר 'הגנה מן הצדק', הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה, כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום. בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים.

מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין" (ראו גם ע"פ 3667/13 ח'טיב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.10.2014); ע"פ 8702/12 זואי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (28.7.2013); ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (10.3.2008)).

ויודגש, כי לצורך הוכחת טענה לאכיפה בררנית, מן ההכרח להציג תשתית עובדתית מבוססת (ראו, לעניין זה, עע"מ 1786/12 ג'ולאני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (20.11.2013); ע"פ 3517/11 שמשון נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.3.2013); והשוו: עניין פרץ; מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 373, 417-415 (2008)). גם בנסיבות אלה, ביטול כתב האישום, עקב קבלת טענה בדבר אכיפה בררנית, שמור למקרים חריגים מאוד, בהם לא ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר (ע"פ 2375/12 מזרחי נ' מדינת י שראל [פורסם בנבו] (6.8.2013); ע"פ 7376/10 נובק נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (16.5.2011); ע"פ 5672/05 טגר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (21.10.2007); עניין בורוביץ, 807)."

15. סוף דבר – הבקשה נדחית.

16. נקבע להקראה ליום 30.6.16 שעה 12:00.

ניתנה היום, י' ניסן תשע"ו, (18 אפריל 2016), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.