1. במסגרת הכרעת הדין מיום 31.12.19 הורשעה הנאשמת בהעסקה שלא כדין, עבירה על סעיפים 2(א)(1) ו – 2(א)(2) לחוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") ביחס לעובד אחד.

2. הצדדים הגישו בכתב את טענותיהם ביחס לעונש.

3. לטענת המאשימה, הנאשמת הורשעה לאחר ניהול מסכת הראיות.

הנאשמת העסיקה את העובד הזר שלא כדין ובמסגרת משלח ידו וזאת לאורך תקופה ממושכת מאוד תוך כדי מודעות מלאה לדברים.

הכרעת הדין ניתנה לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 113. לפיכך, על פי עקרון ההלימה, מתחם הענישה לשם גזירת העונש צריך להיות בין 23,360 ₪ ל- 50,000 ₪, כאשר לאור הנסיבות שפורטו לעיל יש להשית קנס בגובה 35,000 ₪ וכן להורות לנאשמת לחתום על התחייבות כספית שלא תעבור עבירות על חוק עובדים זרים למשך 3 שנים מיום מתן גזר הדין.

עוד טענה המאשימה, כי אין מקום להורות על ביטול ההרשעה היות ולא מתקיימים התנאים לכך. נסיבות המקרה אינן חריגות ויוצאות דופן, ולא עלה בידי הנאשמת להוכיח כי תיגרם לה פגיעה קשה וקונקרטית באופן המצדיק העדפת האינטרס השיקומי שלה על פי האינטרס הציבורי שבהרשעתה.

4. לטענת הנאשמת, הנאשם 2 זוכה בדין והנאשמת הורשעה ביחס להעסקת עובד זר בודד שלא כדין. העובד התקבל לעבודה אצלה כדין ובהיתר. לנאשמת היו מכסות פנויות להעסקת עובדים זרים. הנאשמת הגישה בקשה להארכת המשך העסקתו של העובד אך מעולם לא קיבלה החלטה בבקשה.

בנוסף, הנאשמת עמדה בכל הוראות הדין הקשורות לתנאי העסקתו של העובד על פי כל דין. כתב האישום בגרסתו המקורית כלל אישומים נוספים אשר נמחקו מכתב האישום. הנאשמת מעסיקה עובדים זרים בהיקפים גדולים וזוהי לה הרשעתה הראשונה.

הנאשמת סברה כי מדובר בפגם טכני ולכן המשיכה להעסיק את העובד תוך המתנה לקבלת החלטת המדינה בדבר הארכת המועד להעסיקו.

מדובר במעידה חד פעמית. לפיכך , מתחם הענישה צריך לנוע בנסיבות העניין בין 2,000 – 10,000 ₪.

עוד טענה הנאשמת כי יש לבטל את הרשעתה בפלילים היות והיא חברה שעוסקת בביצוע פרויקטים במגזר הציבורי והמוסדי, והרשעה בפלילים תביא לפגיעה בשמה הטוב וביכולתה להגיש הצעות למכרזים. לאחר האירוע נשוא גזר הדין החלה היא להעסיק עובדים דרך חברת כוח אדם. לאור כל האמור לעיל, ביקשה הנאשמת להורות על ביטול ההרשעה ולחילופין ביקשה להטיל קנס סמלי נמוך.

דיון והכרעה

5. במסגרת פרשת מוחמד סעד קבע בית המשפט העליון את המתווה לפיו יש לגזור את עונשם של מורשעים בהתאם לתיקון מספר 113 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, שעניינו הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה (להלן:"תיקון 113").

בין השאר, קבע ביהמ"ש העליון את הדברים הבאים:

"22. בתיקון 113 קבע המחוקק מנגנון תלת-שלבי לגזירת העונש. בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע

40יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן). כאן המקום לציין כי הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה הנבחנות בעת קביעת מתחם הענישה (כמפורט בסעיף 40ט לחוק העונשין), והנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה הנבחנות בגזירת העונש (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין) אינן רשימה סגורה, ואין בנסיבות שציין המחוקק ופֵרטן במפורש, כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק העונשין).

קביעת מתחם הענישה

23. הנתיב שעל בית המשפט לילך בו בבואו לקבוע את מתחם הענישה, מעוגן בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין:

"בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט".

מתחם הענישה יקבע אפוא בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו יתחשב בית המשפט בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. נבאר שיקולים אֵלו להלן, אך לפני כן נדגיש כי עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ. על כן, אין זה מן הנמנע כלל, שלאותה עבירה יהיו כמה מתחמי ענישה שונים הנגזרים מן הנסיבות הספציפיות שבהן נעברה. אולם גם זאת יש לעשות במידה, כפי שכתב השופט ג'ובראן:

"כמוסכם על הכל, נקודת המוצא לבחינת העונש ההולם דבר עבירה הוא בקביעת מתחם הענישה הראוי לעבירה בנסיבותיה (ובכללן מידת האשם של מבצע העבירה). ברי, כי אין משמעות הדבר שבכל מקרה ומקרה 'יומצא הגלגל מחדש', וייקבע מתחם ענישה המותאם לנסיבות הספציפיות של ההליך. קביעה שכזאת הייתה מרוקנת מתוכן את סעיף החוק והיא נוגדת את תכליתו. מאידך, אין לקבוע מתחם ענישה כללי, הכולל קשת רחבה מאוד של מעשים אפשריים. ככל שעסקינן בעבירות דוגמת עבירת השוד, בה ניתן להצביע על מדרג של חומרה, עלינו לזהות את מתחם הענישה הראוי לקבוצות המעשים הדומים בנסיבותיהם..." (ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], פסקה 7 (4.4.2013)).

24. ודוק: רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות, כפי שסבר בטעות בית המשפט המחוזי (פסקה 43 סיפא לגזר הדין). נסיבותיו האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה; לא בקביעת המתחם עצמו. עוד מן הראוי לציין בהקשר הזה כי המחוקק אמנם לא התייחס להיקפו הרצוי של מתחם הענישה, אולם ברי כי מתחם רחב מאוד לא ישרת את תכליתו של תיקון 113 (השופט עמי קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" עלון השופטים 14, 3 (2012)).

25. אלה הן אמות המידה אשר אותן יבחן בית המשפט בבואו לקבוע את מתחם הענישה:

(א) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו. קרי, חומרת העבירה (דברי ההסבר, בעמוד 447).

(ב) מדיניות הענישה הנוהגת.

(ג) נסיבות הקשורות בביצוע העבירה כמפורט בסעיף 40ט: בבואו לבחון את הנסיבות המפורטות להלן, יתחשב בית המשפט "בהתקיימותן... ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשה העבירה ועל אשמו של הנאשם" (סעיף 40ט(א) לחוק העונשין). הנסיבות המפורטות שם הן מגוונות. יש שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה; יש שלקולא בלבד; ויש שלחומרה בלבד (סעיף 40ט(ב) לחוק העונשין). הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה הן (לפי ספרורן שם): (1) התכנון שקדם לביצוע העבירה; (2) חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של אחר על הנאשם בביצוע העבירה; (3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה; (4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה; (5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה. הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא בלבד הן: (6) יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו; (7) יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה; (8) מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה; (9) הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב' לפרק ה'1. הנסיבות שבכוחן להשפיע לחומרה בלבד הן: (10) האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה או ניצולו; (11) הניצול לרעה של כוחו או מעמדו של הנאשם או של יחסיו עם נפגע העבירה.

גזירת עונשו של הנאשם

26. לאחר שבית המשפט קבע את מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, עליו לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוככי אותו מתחם שנקבע בשלב הקודם. בעשותו כך, על בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין:

"בתוך מתחם העונש ההולם יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם, בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40יא, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור לפי הוראות סעיפים 40ד ו-40ה".

27. הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה מפורטות בסעיף 40יא לחוק העונשין. בית המשפט רשאי להתחשב בהתקיימותן "ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה" (שם). אלה הן הנסיבות: (1) הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו; (2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם; (3) הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו; (4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב; (5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה; (6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו; (7) התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה; (8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה; (9) התנהגות רשויות אכיפת החוק; (10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה; (11) עברו הפלילי של הנאשם או העדרו.

28. ככלל יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם הענישה, אשר נועד כאמור להגשים את עקרון ההלימות. ברם, בית המשפט מוסמך לקבוע עונש החורג ממתחם הענישה, במידה והתקיים אחד משני חריגים: האחד הוא חריג לקולה, אם "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם" (סעיף 40ד(א) לחוק העונשין); והשני הוא חריג לחומרה, אם "מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות, וכי החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40ה לחוק העונשין). שני שיקולים נוספים שבית המשפט רשאי להתחשב בהם בבואו לקבוע את עונשו של הנאשם הם הרתעה אישית והרתעת הרבים (סעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין). אולם, בשונה משני השיקולים הראשונים שצוינו לעיל (שיקום והגנה על שלום הציבור), בגינם רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם הענישה, הרי שבית המשפט איננו מוסמך לחרוג ממתחם הענישה בשל שיקולי הרתעה (על מדרג ההיררכיה בין שיקולי הענישה השונים ראו קובו, בעמוד 5)".

ראו: ע"פ 8641/12 סעד – מדינת ישראל (מיום 5.8.13).

מתחם הענישה נקבע לפי עקרון ההלימות, קרי; יש לקבוע עונש הולם בגין העבירות על חוק עובדים זרים שביצעה הנאשמת, תוך התייחסות לערך החברתי שנפגע מביצוען, למידת הפגיעה שנגרמה ולמדיניות הענישה במקרים כגון דא.

בנוסף, יש לקחת בחשבון את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות מצד הנאשמת בהתאם לתיקון 113.

6. בתיק עפ"א (ארצי) 47/08 יאיר שערים 2000 בע"מ – מדינת ישראל (מיום 26.10.09), חזר בית הדין הארצי והתייחס לחומרת העבירות בהן הורשעו הנאשמים במקרה דנן בזו הלשון:

"בית דין זה כבר הביע את דעתו באשר לחומרת העבירה של העסקת עובד זר בניגוד לדין. בפס"ד נפתלי קבע הנשיא אדלר באשר לחומרת עבירה של העסקת עובד זר ללא היתר כדין, כי "מדובר בעבירה חמורה, במיוחד כאשר העסקת עובדים זרים ללא היתר הופכת להיות בעיה חברתית ומוסרית. העסקת עובדים זרים, ללא היתר וללא הפיקוח של החוק ומשרד העבודה והרווחה המבטיח להם תנאי עבודה הוגנים, פוגעת גם בתנאי עבודתם של עובדים מקומיים רבים הצריכים להתחרות בשוק העבודה עם "עבודה זולה". אנו מצווים מכוח עקרונות הדמוקרטיה של מדינת ישראל ומורשת ישראל להעניק יחס הוגן לזר. לפיכך, אין להטיל קנס סמלי או נמוך על המעסיק פועלים זרים ללא היתר מבלי שקיימים נימוקים מיוחדים..." [ע"פ 1001/01 מדינת ישראל – ניסים נפתלי (לא פורסם, 17.6.02)].".

מהאמור לעיל עולה, כי יש לתת את הדעת לכך שמדובר בעבירה הפוגעת במדיניות הכלכלית של המדינה, בשוק העבודה המקומי בכלל ובעובדים ישראלים בפרט, ולרוב היא נובעת ממניעים כלכליים מצד העוברים אותה.

לפיכך, יש מקום לפסוק עונש מרתיע בהתאם.

7. בפסקי דין שניתנו בבית הדין הארצי במקרים דומים, אישר בית הדין הארצי את הסכומים הבאים, תוך שהוא הותיר על כנם את גזרי הדין של בתי הדין האזוריים לעבודה:

ע"פ (ארצי) 22084-05-11 אביטל – מדינת ישראל (מיום 26/1/12). בתיק זה הוטל על הנאשם קנס בגובה 62,000 ₪ בגין העסקת 5 עובדים זרים שלא כדין.

ע"פ (ארצי) 24932-12-11 ברהום – מדינת ישראל (מיום 17/10/13). בתיק זה הוטל על הנאשם קנס בגובה 35,000 ₪ בגין העסקה שלא כדין ביחס ל- 2 עובדים זרים.

8. במקרה שלפנינו עסקינן באירוע בודד במסגרת ביקורת יזומה מטעם המאשימה במסגרתה נתפס עובד יחיד. לפיכך, מתחם הענישה צריך לנוע בין 10% ל – 50% מהקנס המירבי שעומד על 116,800 ₪. היינו הקנס צריך לנוע בין 11,680 ₪ לסך של 58,400 ₪.

9. בנסיבות העניין במסגרת גזר דינה של הנאשמת מצאתי לנכון להעניק משקל לנסיבות הבאות:

א. הנאשמת נעדרת עבר פלילי הגם שהיא מעסיקה מספר רב של עובדים זרים לאורך שנים.

ב. מאז הביקורת לא ביצעה היא עבירות נוספות.

ג. חלוף הזמן ממועד ביצוע העבירה עד למתן גזר הדין.

ד. העובד התקבל כדין ובהיתר לעבוד בנאשמת, והיא אף מילאה את כל הוראות הדין הקשורות לתנאי העסקתו.

10. לאחר ששקלתי את כלל הנסיבות, הגעתי למסקנה כי יש לגזור את עונשה של הנאשמת בהתאם למתחם הענישה ואין לחרוג ממנו לכאן או לכאן. יצוין, כי לאור שפורט לעיל יש לפסוק לכיוון הרף התחתון.

11. לפיכך, הנני גוזר על הנאשמת את העונשים הבאים:

קנס בשיעור של 22,000 ₪. הקנס ישולם ב – 3 תשלומים חודשים שווים ורצופים. התשלום

הראשון יבוצע ביום 15.6.20 ויתר התשלומים יבוצעו בכל 2 לחודש עוקב. היה ותשלום לא

יבוצע במועדו, יעמוד מלוא סכום יתרת הקנס לפרעון מיידי.

כמו כן, הנאשמת תחתום על התחייבות בסך 116,800 ₪ להמנע מביצוע העבירות בהן הורשעה וזאת למשך 3 שנים מיום גזר הדין כאמור בסעיף 72 לחוק העונשין, תשל"ד – 1977.

הנאשמת תפנה אל מזכירות בית הדין לקבל שובר תשלום וכן לשם חתימה על ההתחייבות.

12. בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם אציין כי לא מצאתי לקבל את בקשת הנאשמת לבטל הרשעתה בנסיבות העניין.

אין המדובר במקרה בעל נסיבות יוצאות דופן לפיהן היה מקום להיעתר לבקשה. הנאשמת טענה לפגיעה ביכולתה לגשת למכרזים ככל שתורשע, אך לא תמכה טענותיה באמצעות ראיות או מסמכים מלבד המצאת דף עם שמות לקוחותיה. כמו כן, עסקינן בעבירות שבהן היעתרות לבקשה תגרום לפגיעה בהרתעה. יפים לענייננו הדברים שנקבעו בפרשת חדוות הורים, ולפיהם הסמכות לבטל הרשעה מופעלת במשורה, ונקודת המוצא היא שיש להרשיע בדין אדם אשר הוכחה אשמתו. רק במקרים חריגים בהם מתקיימות נסיבות יוצאות דופן יש לבטל הרשעה.

ראו: ע"פ 571160-01-14 (ארצי) מדינת ישראל- חדוות הורים בע"מ, (מיום 8.11.14).

13. גזר הדין הוקרא לצדדים ונמסר לידיהם בדיון שהתקיים ביום 13.5.20.

14. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, י"ט אייר תש"פ, 13 מאי 2020, בנוכחות הצדדים.