1. לפנינו כתב אישום, במסגרתו הואשמה נאשמת 1 בהעסקת עובד שלא על פי היתר כדין וללא ביטוח רפואי, בניגוד לסעיפים 2(א)(1) ו- 2(א)(2) לחוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים").

נאשם מספר 2 הואשם בכך שהפר את חובתו לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת העבירות המיוחסות לנאשמת, אחריות נושא משרה בהתאם לסעיפים 5, 2(א)(1) ו- 2(א)(2) לחוק עובדים זרים (הנאשמים ייקראו להלן: "הנאשם" ו"הנאשמת").

העבירות מתייחסות לעובד אחד שביום 12.11.14 בשעה 10:00 נמצא עוסק בעבודות רתכות באתר ברחוב סמילו 5 בנתיבות (להלן: "האתר" ו"העובד").

2. במסגרת ישיבת ההקראה כפרו הנאשמים באמור באישום.

לאור האמור לעיל, התקיימה מסכת ראיות בתיק.

מטעם המאשימה העידו המפקחים אנסטסיה ניקולס, אריק בוקובזה ושרון יעיש, וכן מר עופר כהן – עובד של הנאשמת.

מטעם הנאשמים העיד הנאשם עצמו.

הצדדים הגישו סיכומים בכתב לפי בקשתם.

3. בהתאם לסעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, נקדים אחרית לראשית, ונציין כי במסגרת הכרעת דין זו מזוכה הנאשם מהעבירות המיוחסות לו, בשונה מהנאשמת.

4. להלן, בקליפת אגוז, תמצית הדברים בתיק זה:

מן העדויות והראיות עולה, כי העובד נשוא כתב האישום הועסק על ידי הנאשמת בתקופה נשוא כתב האישום. הנאשמת טענה כי היא הגישה בקשה לקבל היתר להעסקתו, המתינה לתשובה, ובתקופת הביניים המשיכה להעסיקו, תוך שהיא מאמינה כי התשובה שתקבל תהיה חיובית.

ראשית ייאמר, כי הגשת בקשה אינה מקנה לנאשמת זכות להעסיק עובד ללא היתר.

שנית, עולה כי לא הוכח שהוגשה בקשה כפי שטענה הנאשמת, ולא הוכח כי נאמר לה שהיא יכולה להמשיך להעסיק את העובד ללא היתר בתקופת הביניים.

5. להלן נפרט את העדויות ששמענו, ואחר כך נקבע את העובדות ואת המסקנות מהן.

6. המפקחים אריק בוקובזה ואנסטסיה ניקולס העידו בפנינו.

עדויות שני המפקחים נמצאו מהימנות, והתרשמתי כי הם העידו עובדות כהווייתן ללא כחל ושרק. מעדות המפקחת עולה, כי היא ערכה את הרשימה בשטח בהתאם לדרכון שהוצג לה, ולפיכך יש לקבל את הרשימה כראיה מהימנה (מא/1). עדות המפקח בוקובזה תמכה בעדותה של המפקחת. יש לציין, כי רשימת העובדים היחידה שהוגשה היתה מא/1, ולפיכך יש להתייחס רק אליה.

מעדות המפקח בוקובזה עולה, כי הוא ערך את דוח הפעולה ביום הביקורת; באתר הוא ערך זכרון דברים, וכשהגיע למשרד ערך דוח פעולה ממוחשב. לפיכך, יש לקבל כראיה מהימנה את דוח הפעולה מא/8.

גם מעדות העד עופר כהן עולה, כי אכן התקיימה ביקורת כמתואר על ידי המפקחים.

עולה לפיכך, כי העובד נשוא כתב האישום נתפס באתר במועד המדובר, כשהוא מבצע עבודות רתכות עבור הנאשמת.

7. במהלך הדיונים עלתה השאלה מתי החל העובד לעבוד בנאשמת. ראשית ייאמר, כי אין מחלוקת שהעובד עבד בנאשמת בתקופה נשוא כתב האישום, מיום 23.9.12 ועד ליום 12.11.14, היינו, למעלה משנתיים.

המחלוקת נתגלעה ביחס למועד בו החל העובד לעבוד בנאשמת לפני התקופה נשוא כתב האישום: הנאשמת טענה כי העובד החל לעבוד אצלה בחודש 10/10, ואילו המאשימה טענה כי העובד החל לעבוד בנאשמת בשנת 2007. טענת הנאשמת באה על מנת ללמד כביכול כי העובד החל לעבוד אצלה רק בשנת 2010, וכי לפיכך היה מקום להאמין כי הבקשה שהגישה לקבלת היתר תיענה בחיוב.

היינו, גם לפי גירסת הנאשמת העובד עבד אצלה ללא היתר בתקופה נשוא כתב האישום.

עם זאת, גם אם נבחן את טענת הנאשמת כמפורט לעיל, יש לדחותה מבחינה עובדתית, ויש לקבוע כי העובד החל לעבוד בנאשמת בשנת 2007.

הדבר עולה מתעודת עובד הציבור שהוגשה (מא/8), שנערכה על ידי המפקח שרון יעיש. המפקח יעיש נחקר בנושא, ועדותו לא הופרכה.

בהתאם לתעודת עובד הציבור, "העובד אינו אזרח ישראל או תושב בה, והיה בעל רישיון עבודה בתקופה 22.6.07-22.9.12". הדברים נתמכים גם בפרוטוקול שמיעת הטענות של העובד (נ/1), שם צוין כי "אשרתו לא בתוקף מתאריך 22.9.12".

עולה לפיכך, כי העובד החל לעבוד בנאשמת בשנת 2007.

נאשם 2 טען כי העובד החל לעבוד בנאשמת בשנת 2010. עדותו זו סותרת את הדברים שאמר בחקירתו בפני מפקח המאשימה (מא/2), ממנה עלה כי העובד החל לעבוד בנאשמת בשנת 2007. דברים אלה שמסר למפקח המאשימה הינם בגדר הודיית חוץ, שנרשמה בכתב, נאשם 2 חתם עליה, והיא הוגשה באמצעות העד שערך אותה – המפקח שרון יעיש. יש לציין, כי הנאשם 2 הוזהר בטרם חקירתו, ואף נמסרה לו הודעה בדבר זכותו להיוועץ עם עו"ד. כמו כן, הוא אף חתם על הדברים. בעדותו בפנינו אישר הנאשם 2 כי הוא חתם על החקירה וכי מסר שם דברים שהם בגדר אמת.

ועוד עולה, כי הודייה זו היתה "חופשית ומרצון".

לפיכך, בהתאם לסעיף 11 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 יש לקבוע כי עסקינן בהודיית חוץ אשר תתקבל כראיה לאמיתות תוכנה.

ראו: י. קדמי, על הראיות (מהדורת 2009), חלק ראשון, עמ' 1.

יש לציין, כי העובדה שהעובד החל לעבוד בנתבעת משנת 2007, או אף עובר לכך, עולה גם מתלושי השכר שהנפיקה הנתבעת ומתדפיסי שעון הנוכחות שלה (מא/4, מא/5), שאת נכונותם אישר נאשם 2 בעדותו.

באשר לטענה כי במסגרת המסמך נ/1 נכתב כי העובד נכנס לישראל ביום 6.10.10; הרי שאין הדבר מהווה ראיה לכך שהעובד קיבל אשרת עבודה בתאריך זה ולא עובר לכך, ואין בכך אפילו ראיה לכך שהעובד נכנס לישראל לראשונה במועד זה.

ולראיה, אישור הביטוח הרפואי של העובד שהונפק על ידי חב' הביטוח אילון (מא/3) מעלה כי העובד נכנס לישראל כבר בשנת 2001.

8. מכל האמור לעיל עולה, כי העובד החל לעבוד בנתבעת לכל הפחות משנת 2007, ועבד בה עד יום הביקורת בשנת 2012, במשך 5 שנים.

9. הנאשמים טענו כי הגישו בקשה להארכת היתר לשנת 2013, ואחר כך לשנת 2014.

הנאשמים לא תמכו טענה זו במסמך או בעדות.

הנאשמים יכלו להציג עותק של הבקשה שהוגשה, אישור על משלוח הבקשה וכיוצ"ב. הנאשמים יכלו לזמן לעדות את מי שהגיש את הבקשה מטעמם, על מנת שיפרט למי בדיוק מסר אותה ואיך הגיש אותה, אולם לא עשו כן. נאשם 2 העיד בפנינו, אולם לא מסר פרטים בנושא.

ונזכיר כי עסקינן בתקופה של שנתיים, אשר הצריכה שתי בקשות להארכת היתר. יוצא מכך, כי לטענת הנאשמים הוגשה בקשה אחת לשנת 2013, לא ניתנה תשובה, הם המשיכו להעסיק את העובד ובמקביל הגישו בקשה שנייה לשנת 2014, שגם עליה לא ניתנה תשובה, ואז נערכה הביקורת ביום 12.11.14.

גירסה זו אין לקבל. עסקינן בתקופה ארוכה, וחזקה על הנאשמים שיכלו להמציא עדות או ראיה לבקשות שהגישו. אין גם לקבל את טענת הנאשמים, לפיה מסרו את כל החומר לחוקרים. חזקה על הנאשמים כי היו שומרים אצלם העתק מהמסמכים, או לכל הפחות יכולים לשחזר אותם, או לחלופין לזמן עדים בנושא.

הנאשמים אף טוענים כי מאן דהוא אמר להם כי הם יכולים להמשיך להעסיק את העובד בתקופת הביניים, וכי אל להם לדאוג. גורם זה לא זומן לעדות, ואף שמו או תפקידו לא נמסרו.

בהקשר זה ידועה ההלכה לפיה:

"...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו,

ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".

ראו: ע"א 548/78 שרון – לוי, פד"י לה (1) 736 ,760 (ההדגשות הוספו).

וכן ראו:

ע"א 2273/90 לימה בע"מ - רוזנברג, פד"י מז (2) 605, 615.

ע"א 3199/93 קראוס - ידיעות אחרונות בע"מ, פד"י מט (2) 843.

לאור האמור לעיל יש לקבוע כי אי הבאת הראיות והעדויות בנוגע להגשת הבקשה צריך לשמש כנגד הנאשמים.

10. המאשימה הוכיחה, כי לא ניתן היה להאריך אשרת ישיבה של עובד זר לתקופה העולה על שנה במועד הרלוונטי, בהתאם להחלטת הממשלה שהוגשה לבית הדין, למעט ביחס לעובד מומחה. העובד נשוא כתב האישום אינו עובד מומחה, כפי שעלה גם מעדותו של נאשם 2.

גם מסיבה זו עולה, כי ממילא לא יכלה הנאשמת לקבל הארכת תוקף להיתר המתייחס לעובד נשוא כתב האישום.

11. עסקינן בעבירה ובה יסוד שלילי. להלן נדון בדין החל בנושא זה, תוך יישומו על המקרה דנן.

נטל השכנוע וחובת הראיה- העקרונות שנקבעו בפסיקה

במקרה דנן מדובר בעבירה אשר לה יסוד שלילי (העסקה ללא היתר). אין ליפול לכלל טעות, ולסבור כי נטל השכנוע במקרה כזה מוטל על כתף הנאשמת.

נטל השכנוע נגזר מהחזקה בדבר חפותו של הנאשם, וככלל מוטל הוא על כתף המאשימה במהלך כל ההליך הפלילי, מתחילתו ועד סופו, למעט מקרים חריגים. 

עקרון יסוד חשוב זה אינו משתנה בעת שמדובר בעבירה ובה יסוד שלילי, כמו במקרה דנן. גם עת דנים בעבירה אשר בה יסוד שלילי, נטל השכנוע היה ונשאר מוטל על התביעה. עם זאת, בעת שמדובר ביסוד שלילי בעבירה, משפיע הדבר על חובת הראיה, וזאת כמפורט להלן; לעניין יסוד שלילי בעבירה, בדרך כלל די בכמות הוכחה מועטה על מנת שהמאשימה תעמוד בחובת הראיה, ואז עוברת חובת הראיה אל כתפי הנאשם. ומהי אותה כמות הוכחה הנדרשת מן המאשימה? הדבר נגזר מן הנסיבות בכללותן, לרבות מן השאלה האם המפתח להפרכת קיומו של היסוד השלילי מצוי בידי הנאשם.

עם זאת, העברת נטל הראיה אל הנאשם אין משמעה כי עליו לשכנע בחפותו. נטל השכנוע עדיין נותר על כתף המאשימה, ובתום ההליך, ככל שיישאר ספק סביר בהתקיימות יסודות העבירה, יזוכה הנאשם.

ראו:      ד"נ 4/69 יצחק נוימן ובניו חב' לביטוח בע"מ- כהן, פ"ד כ"ו (2) 229.

            י. קדמי, על סדר הדין בפלילים (מהדורת 2009), חלק רביעי, 1654.

            רע"פ 6831/09 טורשאן- מדינת ישראל (מיום 18.7.11).

דנ"פ 8612/00 ברגר- היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה (5) 439.

נטל השכנוע וחובת הראיה- מן הכלל אל הפרט

          כפי שפורט לעיל, נטל השכנוע נותר כל העת על כתף המאשימה. האם חובת הראיה עברה אל הנאשמת במקרה דנן? מן הראיות עולה כי התשובה הינה חיובית.

המאשימה הוכיחה כי הנאשמת העסיקה את העובד ללא היתר. הנאשמת טענה טענות שונות להגנתה, אך לא הכחישה כי העסיקה את העובד ללא היתר. הנאשמת טענה כי הגישה בקשות להאריך את ההיתר שהיה לה ביחס לעובד, ושנאמר לה כי בתקופת הביניים תוכל להמשיך להעסיק את העובד. בשלב זה יש לקבוע כי חובת הראיה עברה אל הנאשמת, להוכיח כי הגישה בקשות להיתר וכי נאמרו לה הדברים כטענתה. והנה, עולה כי הנאשמת לא רק שלא הוכיחה את טענותיה אלה, אלא אף לא עשתה כל מאמץ להוכיחם. הנאשמת לא המציאה הסבר סביר באשר לכך שלא הגישה עותק מהבקשות להיתר, ושלא זימנה לעדות את הגורם מטעמה שהגיש את הבקשות להיתר. הנאשמת אף לא מסרה את פרטי הגורם שאמר כי היא יכולה להמשיך להעסיק את העובד בתקופת ההמתנה לתשובה.

לפיכך, בסיכומו של דבר יש לקבוע כי המאשימה עמדה בנטל השכנוע המוטל עליה.

המאשימה הוכיחה כי לעובד לא היתה אשרת עבודה לתקופה נשוא כתב האישום. מרגע זה עבר נטל הבאת הראיות אל הנאשמת, אך זו לא עמדה בה ולו באופן מינימלי.

12. משהוכחו יסודות העבירה, יש לבחון אם התקיים היסוד הנפשי. היסוד הנפשי הנדרש בעבירות על חוק עובדים זרים הינו מודעות, ונפסק כי די אף בעצימת עיניים:

"אשר ליסוד הנפשי - אין חולק כי היסוד הנדרש הוא מודעות, וכי זו מתקיימת גם במקרה של "עצימת עיניים". עצימת עיניים הוגדרה בפסיקה כ"חשד סובייקטיבי והימנעות מלקיים לגבי אותו חשד בירור שהוא סביר בנסיבות העניין" (ע"פ (ארצי) 14758-12-14 מדינת ישראל - סיון ברקוביץ' [פורסם בנבו] (1.1.17); להלן: עניין ברקוביץ'; כן ראו את ע"פ (ארצי) 44484-08-13 מדינת ישראל - אומברטו פצה [פורסם בנבו] (12.9.17)). במקרה שלפנינו שני המשיבים הודו בחקירותיהם ברשות האוכלוסין וההגירה כי ידעו שהעובדים מועסקים בביתם, מבלי שניסו לטעון כי ביצעו בירור כלשהו לגבי מעמדם אלא הסתפקו בהנחה בלתי מבוססת כי בשל כך שנולד לעובדים ילד בישראל - הם זכאים לשהות ולעבוד בה. בירור זה בוודאי אינו הבירור הממצה הנדרש, כאשר אימוץ גישת המשיבים, לפיה "ניתן להסתפק בבירור שטחי המניח את דעתו של המעסיק בלבד בטרם העסקת עובד זר, עלול לרוקן מתוכן את "חובת הבירור" שנקבעה בפסיקה, כך שנאשמים יוכלו להיתלות בבירור בלתי-ממצה על מנת "לחמוק" מהתקיימות היסוד הנפשי בעניינם" (עניין סיוון). בכך מתקיים אם כך הרכיב הנפשי הדרוש. ממועד הביקורת הראשונה ואילך אף מתקיים היסוד הנפשי ביתר שאת, שהרי המשיבים כבר הבינו או אמורים היו להבין שאין לעובדים היתר וכי העסקתם מהווה עבירה פלילית".

ראו: עפ (ארצי) 32845-07-15‏ ‏מדינת ישראל- זרניצקי (מיום 24.6.18).

במקרה דנן, ידעה הנאשמת כי אין לה היתר להעסיק את העובד בתקופה נשוא כתב האישום, ולמרות זאת המשיכה להעסיק אותו. הנאשמת ידעה כי תוקף ההיתר פג, ולכן לטענתה אף הגישה בקשה להארכת תוקף ההיתר. עולה לפיכך, כי לנאשמת היתה מודעות לכך שלא היה לה היתר להעסיק את העובד בתקופה נשוא כתב האישום.

עצם הגשת הבקשה להארכת תוקף ההיתר, אין בה כדי להכשיר את העסקת העובד עד לקבלת תשובה לבקשה. שהרי, התשובה יכולה גם להיות שלילית, באשר לנאשמת אין זכות קנויה לקבל הארכת תוקף להיתר.

באשר לטענת הנאשמת שנאמר לה כי בתקופת הביניים תוכל להמשיך להעסיק את העובד; טענה זו נדחתה, כפי שפורט לעיל, באשר היא לא הוכחה ואף לא נעשה מצד הנאשמת כל נסיון להוכיחה.

לפיכך, לנאשמת היתה מודעות כי היא מעסיקה את העובד ללא היתר.

13. באשר לנאשם, הרי שהתמונה שונה.

סעיף 5 לחוק עובדים זרים עוסק בנושא משרה, וקובע בהאי לישנא:

"5. (א) נושא משרה חייב לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עבירות כאמור בסעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר את חובתו כאמור, דינו – כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; לענין סעיף זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, ופקיד שחובתו מטעם התאגיד היא לפעול לקיום חובות התאגיד לפי הסעיפים האמורים".

אכן, נושא משרה אינו רק מנהל פעיל בתאגיד או שותף, אלא גם פקיד כמפורט בסעיף 5 לחוק. הפסיקה קבעה כי יש לפרש את הדין הפלילי על פי לשונו ותכליתו של החוק, ובכל מקרה יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנאשם. על בית המשפט לבחון את מהות התפקיד, ועסקינן בהכרעה עובדתית.

ראו: ע"פ 3506/13 הבי - מדינת ישראל (מיום 12.1.16).

במקרה דנן, עולה כי הנאשם לא היה נושא משרה בחברה הנאשמת. הנאשם היה אחראי על כוח האדם בחברה, ותפקידו הפקידותי הסתכם במילוי הטפסים והגשתם, בעוד שמנהלי החברה חתמו על הטפסים והיו אחראים על הנושא.

כך עלה מעדות הנאשם, אותה אנו מקבלים בנושא זה, וכך עלה גם מעדות מר עופר כהן- עד המאשימה שהיה בעצמו מנהל בנאשמת.

לפיכך, יש לקבוע כי נאשם 2 לא היה בגדר "נושא משרה", כנדרש בסעיף 5 לחוק.

14. מכל האמור לעיל עולה, כי הנאשמת ביצעה את העבירה המיוחסת לה, בכך שהעסיקה ללא היתר כדין את העובד שנתפס באתר ביום 12.11.14. ועוד עולה, כי התקיים בנאשמת היסוד הנפשי הנדרש. לפיכך, אני מרשיע את הנאשמת בעבירות המיוחסות לה כמפורט בפתח הכרעת דין זו.

ואילו באשר לנאשם, עולה כי הנאשם לא היה בגדר "נושא משרה" בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק עובדים זרים, ולפיכך יש לזכותו מכל אשמה, וכך אני מורה.

15. תוכנה של הכרעת דין זו הודע לצדדים בדיון שנערך היום, ועותק מהכרעת הדין נמסר לידיהם.

16. הצדדים יטענו לעניין העונש בכתב, כפי שהוחלט בישיבת היום.

ניתנה היום, ג' טבת תש"פ, 31 דצמבר 2019, במעמד הצדדים.