בקשה לביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד בהיעדר הגנה.

רקע

1. חנות ברחוב השומר 4 בחיפה רשומה בפנקס הבתים המשותפים המתנהל בלשכת רישום המקרקעין כחלקת משנה 4 בחלקה 107 בגוש 10864 (להלן: החנות), בהתאם לצו מיום 28.11.2004 של המפקחת על רישום המקרקעין. הבעלים הרשום של החנות הינה רשות הפיתוח, שטחה הרשום הינו 20.25 מ"ר, ולה מוצמד גג בטון בשטח זהה. בשנת 1962 מסרה רשות הפיתוח לעמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: עמידר) את ניהול החנות, וזו פרסמה בשנת 1999 מכרז למכירתה. בעקבות המכרז, מכרה המבקשת, באמצעות עמידר, את החנות לברק אסף, וכעבור שנים אחדות הוא מכר אותה לאילן הורן (להלן: הורן). הורן, מצידו, מכר למשיבה את החנות בהסכם שנכרת ביניהם ביום 20.3.2014.

2. במבוא להסכם המכר האמור הצהיר הורן כי החנות נקייה מכל חוב, צו הריסה או צו שיפוטי למעט חוב לעיריית חיפה/עמידר, שסילוקו הינו תנאי מתלה לכניסת ההסכם לתוקף. בסעיף 10 להסכם נקבע (ההדגשות הוספו - א"ג):

"א. הקונה מאשר ומצהיר בזאת כי הוא בדק את הנכס את מצבו הפיזי לרבות שטח הנכס, ועובר לחתימת החוזה בדק ו/או ניתנה לו הזדמנות לבדוק את הנכס את על ידי בעלי מקצוע ו/או מומחים ו/או שמאים ו/או מהנדסים מטעמו, וכן בעיריה ו/או בועדות לתכנון ובניה וכי הוסבר לו שעורכי הדין המטפלים בהסכם זה אינם מטפלים ומנועים לטפל בבדיקות אלה ושחובתו לעשות בדיקות אלה באמצעות מהנדסים, מומחי בניה ושמאים והוא הסכים לכך.

ב. הקונה מאשר ומצהיר כי הוא קונה את הנכס במצבו AS IS על תיאורו ומידותיו של הנכס בפועל גם אם הם לא תואמים את פרטי הרשום במשרדים ובועדות השונות שכן הוא בדק ו/או כאמור ניתנה לו האפשרות לבדוק ולמדוד פיזית את הנכס באמצעות מהנדסים ו/או מומחים בבניה את המידות בפועל והוא משחרר את עורכי הדין המטפלים בחוזה זה מכל אחריות ביחס לבדיקות הנכס בגין ההיתרים לבנייתו, מצבו, מידותיו ונתוני רישומיו.

ג. הקונה מאשר ומצהיר בכפוף לנכונות הצהרות הקונה על הנכס ומצבו והוא מוותר על כל טענה בגין ליקויים בנכס לרבות כל טענה פיזית משפטית תכנונית בנכס מחמת מום וכל ברירה ו/או טענה.

ד. הקונה מאשר ומצהיר כי מבחינתו אין כל מניעה חוקית, חוזית או אחרת לרכוש את זכויותיו של המוכר בנכס ולהעבירן על שמו בהתאם לתנאי חוזה זה וכי הקונה בהיותו חברה בע"מ רשומה כדין במרשם החברות בישראל, קיבל החלטה כדין המחייבת את החברה לכל דבר ועניין להתקשר בעסקה זו עם המוכר".

ביום 15.9.2015 הנפיקה עמידר למורשה של המשיבה "אישור זכויות", על-פיו המשיבה הינה בעלת הזכויות בחנות. באישור נכתב כי הוא "מתייחס אך ורק לחלק המבונה המקורי שנמכר לדייר", כי "לגבי הנתונים על השטח הצמוד לחלק המבונה, אם קיים, יש לקבל מבעל הקרקע" וכי "אין באישור זה משום אישור לגבי שינויים מבניים או תכנוניים שנעשו לגבי הנכס המקורי כאמור מטה".

3. ביום 26.5.2014 פנתה המשיבה לאגף לרישוי ופיקוח על הבניה בעיריית חיפה בבקשה לחבר את החנות למים וחשמל. בתשובת עוזר מנהל האגף מיום 10.6.2014 נכתב כי אין אפשרות לאשר חיבורי מים וחשמל לחנות "מאחר והנכס הינו חריגת בניה". במענה לפניית המשיבה, אישרה עמידר במכתב מיום 26.8.2014 כי בחנות לא בוצעה כל תוספת בניה מאז שנת 1962, וכי "לפי רישומי עמידר, הדייר שהחזיק בנכס בשנות הששים היה טוברי אברהם בבית מלאכה בשטח 18.56 מ"ר". במענה לפניה נוספת של המשיבה, באמצעות בא-כוחה, אל האגף לרישוי ופיקוח על הבניה, השיב עוזר מנהל האגף כי בעוד שעל-פי היתר בניה שטח החנות הינו כ-10 מ"ר, במציאות שטחה כפול.

ביום 4.8.2015, הוא המועד בו נדחה ערר של המשיבה על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה שלא לחבר את החנות למים וחשמל, פנה בא-כוח המשיבה למבקשת ולעמידר בדרישה לפיצוי ולהתחייבות לשאת בעלויות הכרוכות בהוצאת היתר בניה לחנות. משלא נענתה המשיבה, היא הגישה ביום 29.10.2015 את התביעה הנוכחית נגד המבקשת ונגד עמידר.

כתב התביעה

4. תביעת המשיבה נגד המבקשת ועמידר הינה תביעה נזיקית, בגין רשלנות ומצג שווא רשלני. נטען בה כי הנתבעות, כבעלים של המבנה בו מצויה החנות, וכמי שמנהלות אותו באופן בלעדי ואף רשמו אותו כבית משותף, נושאות באחריות לנזקי המשיבה שנגרמו כתוצאה מחריגת בניה שבגינה מסרבת הרשות המקומית לחבר את החנות למים ולחשמל. עוד נטען כי עמידר והמבקשת לא מסרו להורן ולמשיבה מידע אשר ממנו ניתן ללמוד כי החנות בנויה באופן לא חוקי או ללא היתר בניה, ובכך יצרו מצג שווא של זכויות מוסדרות. נתבעו סעד כספי בסך 97,000 ₪ וסעד של צו עשה, שיורה להן לפעול על חשבונן להוצאת היתר בניה כדין לפי הוראות הוועדה המקומית לתכנון ובניה.

פסק דין בהיעדר הגנה

5. ביום 30.12.2015 הגישה המבקשת, באמצעות עורכת-דין אילה פיילס-שרון, ראש תחום מקרקעין בפרקליטות מחוז חיפה - אזרחי, בקשה למתן ארכה להגשת כתב הגנה עד ליום 31.1.2016. בבקשה, שלא נתמכה בתצהיר, נטען כי ביום 2.12.2015 התקבל בפרקליטות מחוז חיפה-אזרחי כתב התביעה מאת הנתבעת, "לה הומצא ככל הנראה במישרין כאמור שלא בדרך של המצאה כדין", וכי הארכה המבוקשת דרושה לשם קבלת פרטים והתייחסות עניינית. המשיבה השיבה כי המציאה כדין את כתב התביעה במשרד פרקליטות מחוז חיפה-אזרחי, וביקשה לקצוב 7 ימים להגשת כתב ההגנה. נעתרתי לבקשה והוריתי למבקשת להגיש כתב הגנתה עד ליום 31.1.2016.

6. משלא הוגש כתב הגנה, הגישה המשיבה ביום 1.2.2016 בקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה נגד המבקשת. בהחלטה מיום 28.2.2016 קבעתי כי מאחר ובכתב התביעה לא פורט מקור חובתה של המבקשת ליתן למשיבה מידע אודות המצב התכנוני של הנכס, הרי אין מקום להיעתר לבקשה כל עוד לא הוכיחה המשיבה את תביעתה. כמו-כן קבעתי כי טעמים אלה הינם אף הטעמים לכך שהמבקשת תוזמן לדיון בו תידרש המשיבה להציג הוכחה מלאה של תביעתה, וכי דיון זה יתקיים ביום 31.5.2016, בהתאם לתקנה 97 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין). כן נקבע כי העתק החלטה זו יישלח על-ידי המזכירות אף למבקשת.

7. בישיבה ביום 31.5.2016, בה התייצבו בא-כוח המשיבה ומנהלה, וממנה נעדר בא-כוחה של המבקשת, ניתן נגד המבקשת פסק דין בהיעדר הגנה.

הבקשה לביטול פסק הדין

8. ביום 11.8.2016 הגישה המבקשת בקשה לביטול פסק הדין שניתן נגדה בהיעדר הגנה. בעוד שבבקשה שהוגשה בשעתו למתן ארכה להגשת כתב ההגנה יוצגה המבקשת על-ידי פרקליטה מפרקליטות מחוז חיפה-אזרחי, הרי בבקשה הנוכחית היא יוצגה על-ידי מנהל המחלקה לייעוץ משפטי של המבקשת. בבקשה הועלו הנימוקים הבאים: (1) הבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה לא הומצאה למבקשת; (2) נפל פגם בהליך, מאחר והמבקשת לא זומנה לדיון בבקשה למתן פסק דין בהיעדר שהתקיים ביום 31.5.2016, ולפיכך יש לבטל את פסק הדין מחמת הצדק; (3) עמידר פועלת כשלוחה של המבקשת בניהול הנכס בו מצויה החנות, ועל כן "במקרים כגון מקרה זה, כאשר קיימת מחלוקת שעניינה בניהול שוטף של הנכס, זו מתבררת בין עמידר כשלוחה של רמ"י לבין המשיבה"; (4) על-פי תנאי המכרז למכירת החנות שפרסמה עמידר בשנת 1999, נטל על עצמו אסף ברק, רוכש החנות, את האחריות לבדיקת נתוניה הפיזיים והמשפטיים; (5) דיון בעילות מכוח דיני המכרזים אינו בסמכות העניינית של בית משפט השלום. הבקשה נתמכה על-ידי תצהירו של ערן צימרמן, מרכז ארכיב וגניזה במרחב חיפה של המבקשת, בו צוין כי הבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה והזימון לישיבה ביום 31.5.2016 לא הומצאו למבקשת.

9. בתשובת המשיבה לבקשה לביטול פסק הדין נטען כי אין בבקשה נימוק כלשהו לאי-הגשת כתב הגנה עד למועד שהוארך לבקשת המבקשת; כי סיכויי ההגנה הינם נמוכים; כי חובת הגילוי של המבקשת, כרשות של המדינה, הינה חובה מוגברת; וכי במועד הצגת המכרז נמנעה המבקשת לגלות לקונה הראשון את הפגם בנכס ופעלה לרישומו בצו הבית המשותף כנכס תקין וללא פגם. לתשובה צורף העתק מכתבה מיום 8.8.2016 של עורכת-דין אילה פיילס (שכאמור לעיל, הגישה בשם המבקשת את הבקשה לארכה להגשת כתב הגנה) אל בא-כוח המשיבה, בו צוין כי הפרקליטות אינה מייצגת את המבקשת בתיק זה.

10. ביום 28.12.2016 התקיים הדיון בבקשה לביטול פסק הדין. המצהיר מטעם המבקשת נחקר על תצהירו ואישר כי אינו עובד של פרקליטות המדינה, ובאי-כוח הצדדים סיכמו טיעוניהם. לשאלת בית המשפט מדוע לא הוגש כתב הגנה על-פי ההחלטה בבקשה לארכה להגשתו שהוגשה ביום 30.12.2015, השיב בא-כוח המבקשת כי בתיקים מסוג זה מיוצגת המבקשת על-ידי עורך-דין חיצוני, ובמקרה הנוכחי לא ניתן על-ידי היועץ המשפטי לממשלה יפוי-כוח כזה.

ביטול מחמת הצדק

11. הדין החל על בקשה לביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד הינה תקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי. נהוג להבחין בין ביטול מחובת הצדק וביטול מפאת שיקול דעת בית המשפט. ביטול מחמת הצדק יהא במקום בו נפל פגם מהותי בהליך. בנסיבות בהן נפל פגם כזה, כמו, למשל, כאשר נתבע לא זומן כדין, לא נכנס בית המשפט לבחינה האם פסק הדין היה נכון וצודק לגופו, ואין הביטול נתון לשיקול דעתו אלא עליו לבטלו כדי להבטיח הליך דיוני תקין. יש הרואים בזכות הביטול של פסק דין מ'חובת הצדק' משום זכות בעלת אופי חוקתי הכרוכה בעיקרון היסוד בדבר ההזדמנות השווה שיש ליתן לכל בעל דין להגיע למערכת השיפוטית ולטעון בה את טענותיו. (ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח(1) 395, 397 (1954); רע"א 8864/99 אנקווה נ' מעוז חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 29.10.2000)).

12. בטענת המבקשת כי יש לבטל את פסק הדין מחמת הצדק אין ממש. על-פי תקנה 97 לתקנות סדר הדין, נגד נתבע שלא הגיש כתב הגנה רשאי בית משפט ליתן פסק דין שלא בפניו על יסוד התביעה בלבד. על המשיבה לא רבצה חובה להמציא למבקשת את העתק בקשתה למתן פסק דין בהיעדר הגנה. בהחלטתי מיום 28.2.2016, בה קבעתי כי יש מקום לדרוש מהמשיבה הוכחת תביעתה לפני שיינתן פסק דין בהיעדר הגנה וכי המבקשת תוזמן לדיון בבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה, לא חייבתי את המשיבה להעביר את העתק בקשתה אל המבקשת, אלא הוריתי למזכירות לשלוח העתק החלטה זו לבא-כוחה של המבקשת. מועד החלטה זו היה כחודשיים לאחר שהמשיבה הגישה באמצעות עורכת-דין פיילס-שרון מפרקליטות מחוז חיפה-אזרחי את הבקשה לארכה להגשת כתב הגנה. לפיכך, פעלה המזכירות בהתאם להחלטה, ועל-פי המופיע במערכת נט המשפט היא שלחה באמצעות פקס ביום 29.2.2016 אל פרקליטות מחוז חיפה-אזרחי את העתק ההחלטה. ויודגש: פסק הדין נגד המבקשת ניתן על-פי תקנה 97, עקב אי-הגשת כתב הגנה עד ליום 31.5.2016, ולא עקב אי-התייצבות באת-כוח המבקשת לדיון באותו מועד.

ביטול משיקול דעת של בית משפט

13. בפסיקה נקבע כי בבקשה לביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד, אשר לגביו אין טענה לפגם המחייב ביטול מחמת הצדק, על בית המשפט לבחון שני שיקולים: השיקול הראשון הינו מהי הסיבה למחדלו של בעל הדין, ובפרט האם מדובר בזלזול בבית המשפט ו"התעלמות מדעת מההליך השיפוטי" שמקורה בזלזול בבית המשפט וללא כל סיבה סבירה, או שמא אי הבנה, צירוף נסיבות אומלל, היסח הדעת או רשלנות מסוימת. במחדל מהסוג השני תגבר נטיית בית המשפט לבטל את פסק הדין; אולם במחדל מהסוג הראשון לא יבוטל פסק הדין שניתן במעמד צד אחד אף אם הצביע בעל הדין על סיכוי לכאורי לכך שטענותיו היו מתקבלות, לו הוגשו במועד. השיקול השני, הוא סיכויי ההגנה של המבקש. עוד נפסק כי ככלל יינתן משקל רב יותר לשאלת סיכויי ההגנה אך ייתכנו מקרים בהם מחדלו של בעל הדין הוא כה משמעותי עד שיאפיל על שאלת סיכויי הגנתו. בפסיקה הודגש כי לצד שני השיקולים הללו קיים שיקול נוסף, מעין שיקול על, שיש להביאו בחשבון, והוא זכות הגישה לערכאות, אשר נמנעת מאותו בעל דין שפסק הדין ניתן בהעדרו. יש, איפוא, לאזן בין השיקולים והאינטרס הציבורי-מערכתי על רקע מכלול נסיבות המקרה, ולהבטיח כי הסנקציה של מתן פסק דין במעמד צד אחד היא מידתית בנסיבות העניין ושלא ראוי היה להפעיל סנקציה אחרת, פחותה בחומרתה, כגון השתת הוצאות.

באשר למחדל הדיוני של אי-הגשת כתב הגנה במועד, יוער כי בפסיקה נקבע סייג לכלל הקבוע בתקנה 97(א), לפיו כאשר כתב ההגנה הוגש באיחור אין להתעלם ממנו כל עוד לא ניתן פסק דין בהיעדר הגנה; מועד הדיון בבקשה למתן פסק דין נקבע כגבול העליון ("הנקודה הגיאומטרית") שלאחריו אין עוד להתחשב בכתב הגנה שהוגש באיחור. עם זאת, מקום בו לא הביא נתבע נימוק מניח את הדעת לעיכוב בהגשת כתב ההגנה, ואף לא שכנע את בית המשפט כי סיכויי הגנתו טובים, לא ייעתר בית המשפט לבקשתו לביטול פסק הדין בהיעדר הגנה.

ראו: ע"א 1782/06 משרד הבינוי והשיכון נ' סולל בונה (פורסם בנבו, 6.4.2008); רע"א 1957/12 חלה נ' כהן, פסקאות 11-10 (פורסם בנבו, 22.5.2012); רע"א 7657/11 גריסרו נ' ברמן, פסקאות 8 ו-11 (פורסם בנבו, 18.6.2012); רע"א 4163/13 בלאגנאק אינבטמנטס לימיטד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 5 (פורסם בנבו, 18.6.2013); ע"א 7882/14 אהרון נ' עובדיה, פסקה 12 (פורסם בנבו, 27.11.2014); רע"א 706/15 המועצה המקומית באר יעקב נ' עו"ד שלו, פסקה 7 (פורסם בנבו, 22.4.2015).

המחדל הדיוני

14. מחדלה הדיוני של המבקשת הינו אי-הגשת כתב הגנה במועד. אין חולק כי כתב התביעה הומצא למבקשת, ובעקבות המצאתו היא הגישה ביום 30.12.2015 בקשה למתן ארכה עד ליום 31.1.2016 להגשת כתב הגנה. על אף שנעתרתי לבקשתה, לא הוגש על-ידה כתב הגנה עד ליום 31.1.2016, ואף לא עד ליום 31.5.2016, הוא המועד בו ניתן פסק הדין בהיעדר הגנה.

15. בבקשה לביטול פסק הדין ובתצהיר שצורף לה לא ניתן כל הסבר לאי-הגשת כתב הגנה על-ידי המבקשת. לולא האמור בתשובה המפורטת של המשיבה לבקשה לביטול פסק הדין ובהעתק מכתבה מיום 8.6.2016 של עו"ד פיילס-שרון אשר צורף לה, ולולא חקירתו הנגדית של המצהיר מטעמה, לא ניתן היה לקבוע את טיב מחדלה של המבקשת - האם הוא מחדל חמור של זלזול בבית המשפט, שאז תגבר הנטייה לדחות את הבקשה לביטול פסק הדין, או מחדל של היסח הדעת ורשלנות, שאז תיטה הכף לעבר היעתרות לבקשה. מהתשובה לבקשה, מהחקירה הנגדית ומדברי בא-כוחה החדש של המבקשת למדנו כי מדובר במקרה בו ייצוגה של המבקשת "נפל בין הכיסאות". בעוד שביום 30.12.2015 יוצגה המבקשת על-ידי עורכת-דין פיילס-שרון מפרקליטות חיפה-אזרחי, הרי ביום 8.8.2016 הודיעה עורכת-דין זו לבא-כוח המשיבה כי הפרקליטות אינה מייצגת את המשיבה. מדובר לכאורה בהתרשלות של באת-כוחה הקודמת של המבקשת, שלא הגישה כתב הגנה על אף שהתקבלה בקשתה למתן ארכה, ואשר אף פעלה בניגוד לתקנה 473(ב) לתקנות סדר הדין, הקובעת כי עורך-דין אינו רשאי להסתלק מן התובענה אלא ברשות בית המשפט. לאור הסבריו של בא-כוחה החדש של המבקשת בדיון ביום 28.12.2016, קל וחומר שעורכת-דין פיילס-שרון לא הייתה רשאית לפרוש מהייצוג ללא רשות בית משפט ולפטור עצמה מהגשת כתב הגנה כל עוד לא ניתן על-ידי היועץ המשפטי לממשלה יפוי כוח לעורך-דין חיצוני לייצג את המבקשת בתיק זה. משהתבררה סיבת מחדלה של המבקשת, ניתן לסווגו כרשלנות מסוימת, אך לא כזילות של בית המשפט או כהתעלמות מדעת מההליך השיפוטי.

סיכויי ההגנה

16. אין לזקוף לחובת המבקשת את העובדה שבתצהיר שנלווה לבקשה לביטול פסק הדין לא הייתה התייחסות לסיכויי ההגנה, מאחר וטענות ההגנה נשענו על התשתית העובדתית שפורטה בכתב התביעה, ובחלקן אלו טענות משפטיות. הטענה כי על-פי תנאי המכרז של עמידר בשנת 1999, הועברה האחריות לבדיקת מצבה המשפטי של החנות אל הרוכש, הינה טענה כבדת משקל, אשר "מתכתבת" עם האמור בסעיף 10 להסכם בין הורן למשיבה, בו נטלה על עצמה המשיבה את האחריות לבדיקת מצבה התכנוני של החנות בוועדה לתכנון ובניה. לטענה הנוספת, לפיה עמידר, ולא המבקשת, היא המטפלת בניהול הנכס בו נמצאת החנות, פנים רבות. קיים קושי בהשמעת טענה זו מפי המבקשת, הטוענת כי עמידר הינה השלוח ואילו היא, המבקשת, הינה השולחת. מאידך, יש לאפשר למבקשת את יומה בבית המשפט על מנת שתוכיח כי שוב אינה נושאת באחריות לחריגות בניה בחנות, משעה שמכרה אותה לרוכש הראשון במסגרת המכרז. יש, איפוא, לקבוע כי המבקשת הוכיחה קיומן של טענות הגנה לכאוריות.

שיקול העל

17. המחדל הדיוני, על אף שאינו עומד ברף הגבוה של זלזול בבית המשפט, הינו ממשי ואין להקל בו ראש. מאידך, אין לומר כי למבקשת אין סיכויי הגנה, במידה ויבוטל פסק הדין והתביעה תידון לגופה. כמוסבר לעיל, לצד שני שיקולים אלה עומד שיקול העל של זכות הגישה לערכאות ושל בחינת מכלול נסיבות המקרה והמשמעות של היוותרות פסק הדין על כנו. במקרה הנוכחי, הסעד שהושת על המבקשת בפסק הדין - צו עשה המורה לה לפעול להוצאת היתר בניה כדין ולשאת בכל ההוצאות הכרוכות בו - הינו מכביד, ביצועו עלול להתמשך זמן רב ולהיות כרוך בפעולות רבות ובעלויות כבדות. הותרת פסק הדין ובו סעד זה על כנו, ללא בירור התובענה לגופה, הינה סנקציה כבדה ובלתי-מידתית ביחס לנזק שנגרם על-ידי מחדלה של המבקשת. שיקול על זה פועל לקבלת הבקשה, תוך השתת הוצאות על המבקשת.

התוצאה

18. מהטעמים שפורטו לעיל, הנני מקבל את הבקשה ומורה על ביטול פסק הדין שניתן נגד המבקשת ביום 31.5.2016. כמו-כן, הנני מחייב את המבקשת לשלם למשיבה, באמצעות בא-כוחה, את הוצאות הבקשה בסך 6,000 ₪.

19. ניתנת למבקשת ארכה עד ליום 31.1.2017 להגיש כתב הגנה.

ניתנה היום מוצאי ב' טבת תשע"ז, 31 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.