1. העותרת הגישה עתירה כנגד תוספות בניה בבניין השכן לה, שבוצעה על ידי המשיבים 2-5. המשיבה 1 הוציאה אמנם היתר בניה ביום 28.1.15 אך נטען שההיתר איננו חוקי ואיננו תואם את הוראות התב"ע. המשיבה 1 דרשה מהמשיבים הגשת בקשה מתוקנת להיתר משעמדה על טעויות שנפלו בו, אך בקשה כזו, שתתאים עצמה לכל דרישות המשיבה 1 לא הוגשה על ידי המשיבים 2-5 עד לכתיבת פסק דין זה.

2. עובדות הרקע

2.1 העותרת ומשיבים 2-5 הינם שכנים המתגוררים בבתים גובלים. משיבים 2-5 הינם בעלי זכויות בקרקע המצויה ברח' האירוסים 8, נשר הידועה כגוש 11185 חלקה 75 (להלן: "המקרקעין") ומתגוררים בבית דו משפחתי, כשכל אחד מהם חזית הפונה לרח' האירוסים. העותרת הינה בעלת הזכויות בקרקע המצויה ברח' האירוסים 6. על המקרקעין מצוי בנין דו משפחתי "יורד", כאשר רח' האירוסים הוא הרחוב העליון ורח' השושנים הוא הרחוב התחתון. הכניסה לבנין היא מרחוב האירוסים בלבד. התב"ע החלה על המקרקעין הינה תב"ע מכ/167/א' (להלן: "התב"ע").

2.2 ביום 19.02.2014 הגישו משיבים 2-5 בקשה להיתר שלפי הכתוב בו מהותו "תוספת לבית דו משפחתי קיים כולל חניות וגשר לקישור החניות והבית". במסגרתו התבקשה תוספת שטח עקרי ולגליזציה, גשר וחניה בתוך החלקה ושינויים פנימיים. ביום 16.05.2014 נמסרה לעותרת הודעת משיבה 1 בדבר הגשת בקשה להיתר ובקשה להקלה לבניית מרפסת זיזית במרווח אחורי. כמו כן פורסמה ההודעה בשלושה עיתונים שונים ביום 09.05.2014 .

2.3 ביום 01.07.2014 נדונה הבקשה בוועדה המקומית. צוין כי לא היו התנגדויות לבקשה. הוחלט לאשר את הבקשה בתנאים (הפרוטוקול , נספח מס' 31 לעתירה). ביום 28.01.2015 הוצא היתר בנייה מס' 20140666 (להלן: "ההיתר"). חשוב להדגיש כי בנוסח ההיתר צויין:

כי על פי התוכנית המאושרת גובה הבניה המותר הוא 10 מ' ואילו בקשת הבניה מתייחסת לגובה של 8.80 מ'.

כי מרווח אחורי הוא 4 מ' ומפורסמת הקלה של 40% באופן שהמרווח האחורי יהיה 1.8 מ' .

2.4 משיבים 2-5 טוענים כי החל מחודש מרץ 2015 הם התחילו בפעולות הבנייה על פי היתר הבנייה.

2.5 בסוף חודש מאי 2015 פנתה העותרת למשיבים, לטענתה בבקשה לקבל פרטים אודות הבנייה והעתק הגרמושקה. משהאחרונים סירבו לבקשה, לרבות הקפאת הבנייה למספר ימים לשם בירור העניין, הגישה העותרת ביום 03.06.2015 למשיבה 1 תלונה מפורטת במסגרתה ציינה כי מדובר בבנייה לא חוקית. העותרת ביקשה מהמשיבה להוציא צו הפסקת בנייה זמני מידי עד לתום בירור תלונותיה.

2.6 בדו"ח פיקוח שנערך ביום 03.06.2015 נמצא כי קיימת התאמה בין ההיתר לקיים בשטח, למעט התאמות שיש לבצע עד למועד סיום ההיתר: חללים במפלס 2.45- שצריכים להיות אטומים לפי ההיתר (נמצא כי קיימים בהם מטבחונים ונעשה בהם בשימוש בפועל); בפיתוח השטח שונו מהלכי המדרגות מהחניה לבית; פינות סלון במפלס 0 אינן "קטומות" אלא ב-90 מעלות.

2.7 ביום 07.06.2015 נשלחה למשיבה על ידי העותרת תלונה נוספת על בנייה בלתי חוקית בבניין ובקשה למתן צו הפסקה זמני, וזאת לאחר שנערכה פגישה בין ב"כ העותרת ובין מהנדסת הוועדה ויועמ"ש הוועדה, ולאחר שב"כ העותרת עיין בבקשה להיתר (הגרמושקה) וציין את אי ההתאמות בין ההיתר המקורי לתב"ע - גובה הגג, קו הבניין למרפסת הזיזית המהווה סטייה ניכרת, קיומה של יחידה נסתרת ועוד.

2.8 עוד באותו היום השיב ב"כ משיבה 1, כי היא דוחה את טענות העותרת, למעט הטענות בדבר גובה הבניין מפני קרקע טבעית והצורך באטימת קומות המסדים. נטען כי יתכן וחלה טעות ביחס לכך וכי מהנדסת הוועדה פנתה לאדריכל המשיבים כדי לבחון תיקון הבקשה להיתר בהסכמה, ביחס לשתי הנקודות לעיל.

2.9 ביום 08.06.2015 פנה בשלישית ב"כ העותרת אל משיבה 1 וציין סטיות נוספות שמצא בין הגרמושקה שהוגשה לתב"ע. ובין השאר: תוספת של 2 יח"ד נוספות בקומת המרתף שלא אושרה על ידי הוועדה; גודל מקלט לא תקני; מספר חניות לא תקני; היעדר התייחסות בגרמושקה להריסת החלל החורג למרווח הצדי, הריסת גגון הרעפים מעל הכניסה, איטום מסדים; ואי התאמות בין התוכניות, חתכים וחזיתות.

2.10 ביום 09.06.2015 שלח ב"כ העותרת מכתב נוסף למשיבה 1 וכן מכתב לשאר המשיבים בו ציין כי הפעולות גורמות לעותרת נזקים, וביקש הפסקה זמנית יזומה ומוסכמת, על מנת לאפשר לצוותים מקצועיים לבחון את טענות העותרת. כמו כן שלח ב"כ העותרת מכתב ליו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה לאור היעדרותו של יו"ר משיבה 1, בו התבקש ליתן צו הפסקה מנהלי זמני. יו"ר הוועדה המחוזית השיב ביום 11.06.2015 כי יועמ"ש משיבה 1 הודיע שההיתר יבחן על כל מרכיביו על ידי מהנדסת הוועדה.

2.11 ביום 15.06.2015 התקיימה ישיבה בנוכחות עורך הבקשה, משיבים 2-5, בא כוחם, יועמ"ש ומהנדסת משיבה 1 , ובודקת הבקשות מטעם המשיבה 1. בסיכום הישיבה נרשם על ידי המשיבה 1 כי סוכם שהמשיבים 2-5 יגישו בהקדם האפשרי בקשה להיתר שינויים להיתר המקורי אשר תכלול, בין היתר, שינוי מהות הבקשה באופן שיושמט "תוספת של 2 יחידות דיור", ויוסף "הריסת חדר קיים במרווח מזרחי"; שמירת גובה של 10 מ' מפני קרקע טבעית; נרשם כי המשיבים והאדריכל התחייבו כי הגג הקיים לא ייהרס ולא תבוצע בנייה להגבהת הגג בהתאם להיתר; גובה קירות תומכים בצדי המגרש לא יעלה על 2.5 מ' מקרקע טבעית, יוצעו 3 מקומות חניה בתחומי החלקה, תושלם הריסת החדר במרווח הצידי , איטום ומילוי חללים במרתף והריסת המטבחונים במפלס 2.45- לפי דו"ח פיקוח עדכני. הבקשה להיתר תוגש על רקע מדידה עדכנית ותעמוד בכל תנאי התב"ע המאושרת.

2.12 בימים 23.06.2015 ו-05.07.2015 שב ופנה ב"כ העותרת אל הממונה על המחוז, בבקשה לקדם את הטיפול מאחר ומיום 11.06.2015 לא נעשה דבר. ביום 06.07.2015 ניתנה תשובת מתכננת המחוז, לפיה תוצאות בדיקת מהנדסת המשיבה 1 העלו כי לא נפל פגם מהותי בהיתר שיחייב את בטלותו, אולם נמצאו בו ליקויים: תיאור הבקשה; תיקון גובה בניין שיימדד מפני קרקע טבעית; שינויים בגינה, קירות תומכים וגשרון בחזית צדית; הגדלת מספר מקומות החנייה ל-3; הריסה או איטום של חללים שלא אושרו, או הכשרתם כדין וסגירת קומת עמודים. הודע כי סוכם עם מבקשי הבקשה כי הדברים יבואו לתיקון בתכנית שינויים. משכך נמצא כי אין מקום להתערבות הוועדה המחוזית או להפעלת צו הפסקה מינהלי.

2.13 דו"ח מפקח מיום 6.9.15 אשר יצא לשטח, קבע כי קיימת התאמה כללית של המבנה להיתר למעט הממצאים הבאים:

א. לא ניתן לקבוע שגובה המבנה תואם להוראות התב"ע/ההיתר- יש להציג אישור מודד מוסמך +תכנית מדידה;

ב. הגג הקיים נהרס והעבודות עליו נמשכו;

ג. טרם בוצעה אטימת החללים הפנימיים, הריסת החדר וכו';

ד. הבנייה בעיצומה וטרם הושלמו העבודות בשטח.

2.14 על אף שסוכם עוד בחודש יוני 2015 כי על המשיבים להגיש תוכנית שינויים להיתר בהקדם האפשרי, בקשה לשינויים בהיתר הוגשה רק ביום 16.8.15 ולא עמדה בדרישות המשיבה 1 שהורתה על תיקונים. עד חודש אוקטובר לא הוגשה כל בבקשה מתוקנת והבניה נמשכה בניגוד להנחיות המשיבה 1.

2.15 ב"כ העותרת הסב את תשומת לב המשיבה 1 בחודש אוקטובר 2015 לכך שעדין לא הוגשה בקשה לשינויים העומדת בדרישות, על אף שהחלטה על כך ניתנה כבר ביוני 2015, וכל אותה העת ממשיכים משיבים 2-5 בבנייה. בראשית חודש נובמבר השיבה משיבה 1 כי אם לא יגישו המשיבים בקשה מתוקנת בתוך שבועיים, תשקול נקיטת צעדים בהתאם.

2.16 ביום 5.11.15 הוגשה העתירה ובמקביל הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד שיורה למשיבים 2-5 להימנע לאלתר מלבצע כל עבודת בנייה במקרקעין. ביום 8.11.15 ניתן הצו המבוקש במעמד צד אחד. בדיון במעמד הצדדים מיום 30.11.2015 הודע על ידי משיבה 1 כי משיבים 2-5 אינם עומדים בדרישות התב"ע שהוצבו להם על ידי משיבה 1, ולפיכך נשאר הצו הזמני בתוקפו עד אשר תודיע משיבה 1 לבית המשפט כי מבחינתה "עומדת הבניה בהיתרים לפי דין ולפי תוכנית המתאר המחייבת".

3. טענות הצדדים

3.1 העותרת הגישה עתירה כנגד החלטת המשיבה 1 להוציא היתר בנייה בלתי חוקי, שאיננו תואם את דרישות התב"ע המאושרת, כשלטענתה נודע לה על כך רק עם תחילת עבודות הבניה. לטענת העותרת, משיבה 1 הודתה באופן חלקי כי ההיתר אינו תואם את התב"ע אך לא הורתה על הפסקת הבנייה עד לתיקונו של ההיתר. משיבים 2-5 נצלו זאת לרעה, ובנו תוך חריגה מהוראות התב"ע ותוך חריגה מההסכמות שסוכמו עם משיבה 1, ובכך גרמו נזק לעותרת. העותרת טענה להעדר הגדרה על ידי המשיבה 1 מהו קו בנין קדמי ומהו קו בנין אחורי, עמדה על אי ההתאמות הבאות בין היתר הבנייה והבנייה בשטח לבין הוראות התב"ע: מרפסת זיזית אסורה ; חישוב ואישור מוטעה של הקלה מקו הבנייה האחורי לטובת הקמת מרפסת; יחידת דיור לא חוקית המהווה גם בנייה אסורה במרווח הצדי; חריגה מגובה מקסימאלי מותר בתב"ע של 10 מ' מפני קרקע טבעית; מרווח החלל ברכס הגג- אושר בהיתר גובה של 4 מ' (כפול מהמותר לפי התב"ע), כאשר המשיבים חילקו את הגובה לשניים במטרה לאחדם בעתיד; גובה כפול של קירות תומכים מהמותר לפי התב"ע; היעדר הוראה לאיטום מלוא המסדים.

הסעדים שהתבקשו הינם להורות על ביטול ההיתר לאלתר. להורות על הפסקה מידית של עבודות הבנייה המבוצעות על ידי המשיבים. לחייבם להרוס את הבנייה הבלתי חוקית שבוצעה בניגוד להורות התב"ע והחזרת המצב לקדמותו.

3.2 המשיבה 1 טוענת כי העותרת מעולם לא פנתה למשיבה בבקשה לקבל מידע תכנוני ביחס למרווחים וקווי בנין מותרים. נטען לאי מיצוי הליכים והעדר זכות עמידה שכן העותרת לא הגישה התנגדות , לא הגישה ערר ולכן גם אין לה מעמד בבית משפט זה. עוד נטען כי אין לבית משפט זה סמכות ליתן צווי הריסה. נטען כי טענות העותרת הינן תכנוניות בלבד. בית המשפט אינו מהווה את הערכאה המקצועית הנכונה לדון בטענות אלו, והסמכות מסורה לועדת הערר, כגורם מקצועי המהווה אף טריבונל מעין שיפוטי. נטען כי בעת מתן אישור להיתר, מהנדס העיר מילא את מקום מהנדסת המשיבה (בעקבות פרישתה). על כן יתכן ולא עלה בידו לזהות את טעויות עורך הבקשה, ולהורות למשיבים 2-5 לתקנן. עוד במכתב המשיבה מיום 07.06.2015 נמסר לעותרת כי מבדיקת הצוות המקצועי של המשיבה עלה כי נפלו טעויות ופגמים בבקשה להיתר, אך הם אינם עולים לכדי פגם מהותי הגורר בטלות ההיתר. נקבע כי הם ברי תיקון והסדרה במסגרת סמכותה של המשיבה. משכך משיבים 2-5 הגישו היתר מתוקן, שגם הוא נדרש לתיקונים נוספים. נטען כי אין בבקשה להיתר או בהיתר כל פגם שיש בו כדי להשפיע על זכויות העותרת או לפגוע במקרקעיה. המשיבה הדגישה כי בכוונתה לעמוד על תיקון הבקשה להיתר, ואף הסכימה בשלב מאוחר יותר למתן צו מניעה קבוע עד אשר משיבים 2-5 יגישו בקשה להיתר כדין.

3.3 משיבים 2-5 טוענים כטענות מקדמיות שיהוי, אי מיצוי הליכים, והעדר סמכות לבית משפט זה. עוד הם טוענים לחוסר נקיון כפיים והעדר תום לב שכן גם בביתה של העותרת קיימת בניה לא חוקית. לגופו של עניין נטען כי המשיבים פעלו בהתאם להיתר בנייה חוקי שניתן להם, וגם מתכננת המחוז קבעה כי לא מדובר בפגמים המביאים לביטולו של ההיתר. נטען כי מרווח קו הבנין הקדמי הוא 3 מ' ולא 5 מ', כפי שטוענת העותרת. עוד נטען כי אין לכלול את עלית הגג בגובה הבנין, ומכל מקום יש למשיבה 1 סמכות ליתן הקלה בענין זה שכן אין מדובר בסטייה ניכרת.

4. הבקשה להיתר ודרישת מקסימום גובה בתב"ע

4.1 על המקרקעין נשוא הדיון חלה תוכנית מפורטת מס' מכ/167/א. מטרת התוכנית הינה הסדרת הבניה בשכונת "בנה ביתך" בנשר, שכונה שהוקמה במהלך שנות השמונים והתשעים של המאה הקודמת. הוראות התוכנית – מחייבות. בין עיקרי הוראות התוכנית שינוי הוראות וזכויות בניה : שטח, גובה, שימוש במסדים, וקווי בנין. כמו כן תוספת שטחי בניה, קביעת הוראות חניה, מגבלה של תוספת יחידת משנה אחת לכל יחידת דיור ראשית ושינוי ייעודי קרקע. התוכנית מתייחסת למקרקעין נשוא הדיון בטבלאותיה השונות כ"מגורים א' דו משפחתי". (התוכנית חלה גם על מגורים א'- חד משפחתי).

ס' 4.1.2 י"ב להוראות התוכנית דן בגובה המבנים ובמספר הקומות וזה נוסחו -

4.2 מכאן, שעל פי התוכנית המפורטת מגבלת הגובה של המבנה היא של 10 מ' מפני קרקע טבעית. אין כל בסיס לשוני או אחר לטענת משיבים 2-5 כי את הגובה של המבנים יש למדוד רק עד תחילת המפלס של גג הרעפים ולא קצה הרכס שלו. גם עורך הבקשה להיתר מטעם המשיבים 2-5 ציין בתוכנית את המידה כשהיא נמשכת עד לקצה רכס הגג, ללמדך כי אף לשיטתם מידת הגובה המחייבת נמדדת עד לקצה רכס הגג.

4.3 לפיכך, בתוכנית הבקשה להיתר שהגיש אדריכל המשיבים 2-5 היה עליו לציין את גובה הבנין מפני קרקע טבעית, כפי שאושרה בהיתר הבניה המקורי. אך בבקשה להיתר שהגיש האדריכל ציין כי גובה רום הגג הוא 09:00 מ' בלבד מגובה 0.00, אלא שגובה 0:00 נלקח מרצפת אחת הקומות בבנין, ולא מפני קרקע טבעית. (ראו תוכנית מש/1 בשרטוט חזית מערבית וחזית מזרחית).

לפיכך, בתוכנית המהווה את הבקשה להיתר עובר רום הגג את גובה 10 המ'. (ראו חתך מב'2 מפני קרקע עד נקודת רום הגג).

משיבה 1 הסבירה כי במועד הגשת הבקשה להיתר, מהנדסת המשיבה טרם החלה לשרת בתפקידה ואילו המהנדסת הקודמת כבר היתה בפרישה, ולכן כהן מהנדס העיר נשר כממלא מקום זמני של מהנדסת המשיבה. נטען כי יתכן ומטעם זה לא זיהה מהנדס העיר את הטעות של עורך הבקשה מטעם המשיבים 2-5, והורה על אישורה.

4.4 משהביאה העותרת פרט זה לתודעת המשיבה 1 , וכן לאחר ששלחה על כך מכתב ליו"ר הועדה המחוזית וזה הבטיח כי הנושא ייבדק על ידי מהנדסת הועדה המקומית, כונסה ישיבה ביום 15.6.15 שנכחו בה עורך הבקשה, מר רצ'ר, המשיבים 2-5 ועורכת דין מטעמם, מהנדסת הועדה, מפקח הועדה, היועמ"ש של הועדה וכן בודקת הבקשות להיתר. נרשם סיכום דיון על ידי נציג הועדה המקומית. (נספח 81 לעתירה).נרשם בסיכום כי הוסכם על ידי הצדדים כי תוגש בהקדם האפשרי בקשה להיתר שינויים להיתר הבניה המקורי. לגבי נושא הגג נרשם כך –

"גג תוספת הבניה ימשיך את שיפוע הגג הקיים לכיוון צפון וישמר גובה של 10 מ' מפני קרקע טבעית כפי שאושר בהיתר הבניה המקורי (ולא 10 מ' ממפלס קומת 0.00). במידת הצורך יבוטלו הפרגולות. המבקשים והאדריכל התחייבו כי הגג הקיים לא יהרס ולא תבוצע בניה להגבהת הגג בהתאם להיתר מס' 20140666" (ההדגשה במקור!).

(ההתייחסות ל"היתר הבניה המקורי" הכוונה להיתר הראשון של בניית הבית עצמו לפני שנים רבות .ר.ל.)

4.5 מסתבר כי למרות התחייבות זו הרסו המשיבים 2-5 את הגג הקיים ובנו את הגג בהתאם להיתר, באופן שחורג מגובה של 10 מ'. בדיון שהתקיים בפני, טען בא כוחם כי על אף שרשום בסיכום הדיון כי התחייבו לכך, לא התחייבו המשיבים 2-5 שלא להרוס את הגג הקיים ולא לבנות בהתאם להיתר 20140666. עיון בתצהיר גב' וקרט ומר הראל מעלה כי לטענתם (בנוסח זהה) סיכום הדיון אינו חתום על ידם והם אינם מסכימים כי הוא מבטא את כל מה שנאמר בפגישה. לטענתם, כל שסוכם הוא כי בסיום תוכנית הבניה יגישו תוכנית שינויים שתשקף את המצב הסופי. עמדה זו כמובן נסתרת על ידי המשיבה 1. ההגיון מטה את הכף לטובת גרסת המשיבה 1. הרי אם נמצא בעיון מחודש על ידי הועדה המקומית שיש סטיית גובה מתב"ע מאושרת, כיצד יתכן שכל חברי הועדה הנוכחים בישיבה ,לרבות היועץ המשפטי מטעמה אישרו סיום הבניה תוך חריגה מתוכנית מפורטת מאושרת, ובמיוחד כשבסיכום הישיבה מופיע כיתוב הקובע היפוכו של דבר ?! . ועוד. את הסיכום האמור מסרה הועדה המקומית למתכננת המחוז מטעם הועדה המחוזית, כפי שעלה במכתב מתכננת המחוז מיום 6.7.15 (נספח 11 לעתירה). עמדת המשיבים 2-5 סותרת גם את התנהלותם הם עצמם, שכן במהלך חודש אוגוסט 2015 ועוד טרם סיום הבניה הגישו לוועדה המקומית בקשה לשינויים בהיתר הבניה, כפי שאכן סוכם, אלא שהשינויים שהתבקשו לא ריצו את הועדה המקומית שכן לא כללו את כל הערותיה. גרסת המשיבים 2-5 גם סותרת את התנהלות הועדה בפועל, אשר הסכימה למתן צו מניעה זמני וקבוע כנגד המשיבים 2-5 בשל כך שאלו לא עמדו בסיכום לשלוח בהקדם האפשרי תוכנית שינויים להיתר, שתבטא את השינויים עליהם דובר בישיבה.

4.6 על אף פניות נשנות וחוזרת של העותרת לוועדה בחודש יוני ובחודש יולי, יצא פקח מטעם הועדה לבניין רק ביום 6.9.15. הפקח רשם דו"ח לפיו גג הבנין הקיים נהרס, והעבודות על הגג נמשכו. לגבי הגובה ציין -

"לא ניתן לקבוע שגובה המבנה תואם להוראות התב"ע/ההיתר- יש להציג אישור מודד מוסמך +תכנית מדידה".

עוד מצא המפקח כי טרם בוצעה אטימת החללים הפנימיים, הריסת החדר וכו', נושאים נוספים שמצאו ביטוי בסיכום הישיבה.

4.7 מתצהיר המשיבים עולה כי סיימו בחודש יולי 2015 את בניית השלד, הרסו את הגג הקיים, ובחודש אוקטובר 2015 סיימו את בניית הגג לפי ההיתר המקורי. זאת על אף ההתחייבות שניתנה בישיבת הועדה המקומית, בחודש יוני 2015.

4.8 הועדה קבלה את דו"ח הפיקוח בספטמבר 2015 אך לא יזמה הליך כלשהו, אלא המתינה שהמשיבים 2-5 אכן ישלחו שוב בקשה לשינויים בהיתר באופן שיתאם את הסיכום עם הועדה המקומית, בקשה שעד היום, אוגוסט 2016, לא נשלחה. התנהלות הועדה המקומית לאורך הדרך בנושא זה הינה אניגמטית משהו, כאשר הדגש של הועדה במקרה ספציפי זה משום מה היא לא על מניעת בניה בלתי חוקית שידעה עליה מבעוד מועד, אלא "הסדרתה " בדיעבד מבחינה תכנונית. ראו הצהרת הועדה בכתב תשובתה לפיה "בכוונתה לעמוד על תיקון הבקשה להיתר והסדרה תכנונית של כל הבניה שבוצעה או שמתוכננת עוד להיות מבוצעת על ידי בעלי ההיתר".

4.9 מסקנת ביניים – גובה הבנין לפי הבקשה להיתר איננו תואם את דרישות התוכנית המפורטת המאושרת, וחורג מגובה מקסימלי מותר.

5. מרווחי קווי בניין

5.1 התוכנית המפורטת מס' מכ/167/א החלה על המקרקעין קובעת בס' 4.1.2 ס' י"ג הוראות לגבי קווי בנין -

דהיינו –ההוראה מפרידה בין מרווח אחורי שהוא 4 מ' לבין מרווח קדמי שהוא 3 מ'. כאשר מדובר בתוספת בניה יש הגבלה נוספת לגבי מרווח קדמי, שצריך להיות 5 מ'. גם מבנים חדשים לגמרי יהיו במגבלת מרווח קדמי של 5 מ'.

5.2 עוד חשוב להתייחס לכך שהוראות התוכנית מבחינות בין בנין "עולה" לבין בנין "יורד". כאשר יש כניסה תחתונה הבנין הוא בנין "עולה" ביחס לכביש. כאשר הכניסה היא עליונה, הבניין נחשב בנין "יורד". (ראו ס' .1.2. ט' בתוכנית).וקיימת הוראה ספציפית בס' 4.1.2 י', י"א כדלקמן -

המשמעות -

5.3 הבניין נשוא הדיון הוא בנין יורד. הכניסה היחידה לבניין הדו משפחתי היא מרח' האירוסים, שהוא הרחוב העליון. עובדה זו איננה שנויה במחלוקת (עמ' 11 לפרטיכל מיום 10.5.16) והיא מוצאת ביטוי מפורש בתוכנית מש/1, וכן באופן מפורש בהערות הבדיקה של הועדה המקומית נספח 31 לעתירה . לפיכך, הבניה למגורים צריכה להיות בהתאם לקווי הבנין המותרים לבניין יורד.

המרווח הקדמי של הבנין הוא המרווח מרחוב הכניסה. המרווח האחורי ,הוא בצד האחורי של הבנין. אמנם, בית המשפט איננו מתערב ב"שיקול דעת הרשות המוסמכת" אך אין כל מניעה שבית המשפט יפרש תוכניות תב"ע או תוכנית מפורטת שהן בבחינת חיקוק. ראו דברי כב' הנשיאה נאור בעע"מ 2523/11 פייר-טימיאנרק נגד ועדת ערר מחוזית- משרד הפנים (20.08.2012):

"מקובל עלי כי הפרשן המוסמך של תוכנית הוא בית המשפט... בתי המשפט לערכאותיהם הם לעולם פרשנים המוסמכים של הדין, לרבות תוכניות בניין עיר שהן בגדר חיקוק. לעניין פרשנות תוכנית אין אנו עוסקים באי התערבות בהחלטת מוסדות התכנון אלא בקביעת הפרשנות הנכונה."

(וכן ראו עע"מ 2339/12 יונתן שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (19.08.2013), באותו ענין ).

מדובר לכן במרפסת זיזית במרווח אחורי.

5.4 המשיבים 2-5 בקשו להקים מרפסת זיזית בולטת בצד האחורי של הבנין היורד. (ראו בתוכנית מש/1 חתכי חזית מערבית או מזרחית). כשנבדקה הבקשה להיתר על ידי הועדה המקומית נרשם כי נתבקשה הקלה לבניית מרפסת זיזית במרווח אחורי. נרשם כי המרווח האחורי הוא 4 מ' ,בבקשה להיתר מראים מרווח של 1.8 מ'מגבול החלקה האחורי , והועדה רשמה לן כי מדובר בהקלה של 40%.

כבר כאן ניתן לעמוד על שתי טעויות של הועדה–

א. 40% מתוך 4 מ' הם 1.6 מ', ולכן המרחק מגבול החלקה אמור להיות 2.4 מ' (1.6 - 4 =2.4).

ב. מתוך הבקשה להיתר עולה כי המרווח האחורי מצב קיים הוא 3 מ' ולא 4 מ', ואין כל התייחסות של הועדה לענין זה. מרחק של 1.8 מ' מגבול החלקה הינה הקלה של 40% משלושה מ', דהיינו מהמצב הקיים ולא מהתוכנית המפורטת.

יש לכן להזקק להגדרה של "הקלה" על מנת לוודא אם יש למדוד אותה יחסית לתוכנית המפורטת או יחסית למצב קיים בשטח. חוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 מגדיר "הקלה "–

"הקלה" – הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג;

מנוסח ההגדרה, וכן מנוסח ס' 62א(9) וכן ס' 147-149 לחוק התכנון והבניה עולה כי ההקלה ניתנת בהתייחס לתוכנית קיימת ולא בהתייחס למצב קיים.

לא עמד בפני היתר הבנין שניתן להקמת המבנה הראשוני בחלקה, ואין לי ידיעה אם המרווח האחורי של 3 מ' הינו טעות הרשויות או טעות המשיבים 2-5, אם בכלל טעות. לכן אני מנועה מלהתייחס לסיבה שגרמה למצב הקיים הנוכחי. אך ברור שהקלה ניתנת מתוכנית מאושרת, ולא ממצב קיים בשטח, שלא ברור מה גרמו.

5.5 ס' 151 לחוק התכנון והבניה קובע כי לא תינתן הקלה אם היא מהווה בבחינת סטייה ניכרת –

(א) לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין.

תקנות התכנון והבנייה (סטיה ניכרת מתוכנית) תשס"ב 2002 קובעות מהי סטייה ניכרת מתוכנית לגבי קו בנין –

(7) בניה מעבר לקו שנקבע בתכנית כגבול לבניה בצדו האחורי של המגרש, למעט אחת מאלה:

(א) בניית קיר, עם פתחים, החורגת ב-10%, או פחות, מהמרווח שנקבע בתכנית בצדו האחורי של המגרש;

(ב) בניית גזוזטרה בגובה של 2.50 מטרים לפחות, מעל מפלס פני הקרקע הסופיים, והחורגת ב-2 מטרים או 40%, לפי הנמוך מבין השניים, מהמרווח בצדו האחורי של המגרש;

(ג) בניית קיר, שאין בו פתחים, החורגת ב-30% או פחות מהקו שנקבע בתכנית כגבול לבניה בצדו האחורי של המגרש;

מסקנת ביניים - מכאן, שהמרפסת הזיזית יכולה לכל היותר לחרוג ממרווח אחורי של 4 מ' ב-40%, דהיינו להתרחק מקו החלקה האחורי כדי 2.4 מ' ולא 1.8 מ' כפי שהותר לה.

למעלה מהצורך אוסיף כי אם רוצים המשיבים 2-5 לראות את המרווח האחורי של הבנין, הסמוך לרח' השושנים כ"מרווח קדמי" דווקא (גישה שאיננה מקובלת עלי) כי אז לפי הוראות התוכנית המפורטת כאשר מדובר בתוספות בניה המרווח יהיה 5 מ' ולכן על המרפסת הזיזית להתרחק מקו גבול החלקה מרחק של 3 מ'. אין לראות בדרישה של 5 מ' משום טעות דפוס, (המשיבים 2-5 טענו שהמספר צריך להיות 3 ובטעות הודפס 5) שכן בהמשך מפורט שגם מבנים חדשים מוגבלים ב5 מ' לגבי מרווח קדמי.

6. די בציון שני נושאים אלו , גובה הבנין, וסטייה ניכרת של מרפסת זיזית, כדי להבין שהיתר הבניה שנתנה הועדה המקומית למשיבים 2-5 איננו עומד בדרישות התוכנית המפורטת, איננו מהווה הקלה כדין, ואיננו חוקי, זאת עוד טרם בדיקת הנושאים האחרים. הנושאים הנוספים שנטענו על ידי העותרים יבחנו במסגרת הועדה.

7. טענות המשיבים לדחיית העתירה על הסף

7.1. המשיבים טענו לשיהוי מצד העותרת בהגשת עתירתה -נטען כי העתירה הוגשה כעשרה חודשים מיום מתן ההיתר וקמה לכן מניעות מלדון בעתירה. נטען כי גם מכל תאריך אחר רלוונטי, לרבות דו"ח המפקח מיום 6.9.15, חלפו למעלה מ-45 ימים הקבועים בחוק, טרם להגשת העתירה.

א. דוקטרינת השיהוי המנהלי מקנה לבית המשפט שיקול דעת לבחינתן של מכלול נסיבות העניין, כדי להחליט אם הכף נוטה להידרש לעתירה שלא הוגשה בסמוך לאחר מתן ההחלטה המנהלית. בג"ץ 1802/12 פרופ' יוסי יונה נ' משרד התחבורה ואח' ( 14.3.12) –

"שאלת השיהוי תבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, תוך איזון בין האינטרסים המנוגדים העולים בגדריו (וראו בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 202 (1999); בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון (6.9.2011))."

במסגרת זו נבחנים השיהוי האובייקטיבי ,השיהוי הסובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק.

ראו עע"מ 6881/07 ברגר נ' המועצה המקומית עמק חפר (14.6.10) -

כידוע לשיהוי שלושה יסודות: השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. בבחינת השיהוי הסובייקטיבי יבחן אופן התנהגות העותרים והשאלה האם התנהגותם זו מלמדת כי ויתרו על זכויותיהם; בבחינת השיהוי האובייקטיבי יבחן האם הייתה פגיעה באינטרסים ראויים להגנה של הרשות המנהלית או של צדדים שלישים בעקבות האיחור בהגשת העתירה וכן יבחן האם אלו שינו את מצבם לרעה כתוצאה מאיחור זה; מנגד - תבחן השאלה האם הימנעותו של בית המשפט להידרש לעתירה מחמת השיהוי בהגשתה תביא לפגיעה קשה וחמורה בחוק או בשלטון החוק "

ראו גם עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' החברה להגנת הטבע (24.2.02); עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון, (4.8.04); עע"ם 4768/05 מרי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הדרום ( 29.3.2006), עע"ם 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר בירושלים בע"מ נ' הורן ( 4.3.09),

על היחס בין יסודות השיהוי עמדה כבוד השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בעע"ם 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה נ. החברה להגנת הטבע (24.2.02) :

"היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל, אפוא, בית המשפט מערכת איזונים על פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק"

[שם, בעמ' 679].

ב. העותרת פנתה למשיבה 1 כשנוכחה כי בניית המשיבים 2-5 חורגת מהקבוע בתב"ע. ככלל התכתבות עם הרשויות איננה עוצרת את מרוץ השיהוי, וראו לענין זה בבג"ץ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ. שר האוצר ואח' (18.1.79) "

"עותר אינו יכול להתגבר על טענת שיהוי בכך שהוא מתעקש, אינו מוכן לראות בסירוב שהוא מקבל סוף פסוק, וממשיך להתכתב עם הרשויות. דבר זה נכון הוא במקום שהפניות הן חד צדדיות. אך דבר זה נכון גם במקום שהרשויות באדיבותן משיבות לפונה שוב ושוב כי אין בידן לשנות החלטתן".

אולם במקרה זה משיבה 1 התייחסה לפניותיו של ב"כ העותרת, ואף פעלה באופן אקטיבי על מנת להביא לתיקון הפגמים שנמצאו על ידה. יש בכך לטעמי לעצור את ספירת המועדים לעניין השיהוי. קביעה אחרת תוביל לכך שעותרים לא ינסו למצות את הדיון מול הרשות בטרם עתירתם לבית המשפט. לא ניתן לאמר במקרה זה כי העותרת מחלה על זכויותיה.

ג. גם אם היינו יוצאים מהנחה כי במקרה כאן אכן התקיים שיהוי סובייקטיבי מצדה של העותרת אין בכך כדי להביא לדחיית העתירה על הסף. לענין השיהוי האוביקטיבי – נראה שלא נגרם נזק כלשהו לרשות, שהיא בעלת הדין העיקרית בעתירה זו. נראה כי למשיבים לא היו נגרמים נזקים פחותים אם היתה העותרת מזדרזת בהגשת עתירתה, שכן המשיבים ידעו על הטעות שבהיתר כבר ביום 15.6.15, שקלו שיקוליהם והחליטו להזדרז בקצב הבניה, על אף שההיתר המקורי נמצא בבדיקה והיו לגביו הסתייגויות הועדה. לפיכך, גם קיומו של רכיב השיהוי האוביקטיבי לא התקיים. את הכף מטה הרכיב השלישי בבחינת השיהוי, שהוא אינטרס ההגנה על שלטון החוק. במסגרת רכיב זה נכלל גם האינטרס הציבורי שהרשות תפעל בצורה תקינה . לטעמי, יש מקום לדון לגופו של עניין בעתירה, חרף ההשתהות בהגשתה לאור ההגנה על עקרון שלטון החוק, שבמקרה זה נפגע באופן משמעותי .

ד. תחילתו של אישור היתר הבניה על ידי מהנדס העיר מעלה שאלות נוקבות. הכיצד ניתן לאשר בקשה להיתר הנוגדת באופן מפורש את התוכנית המפורטת כשגם עין בלתי מיומנת של בודק יכולה להבחין בכך. המשך התנהלות הועדה, גם הוא מדבר בעד עצמו. הועדה עמדה על טעותה כבר ביום 15.6.15 ובחרה לסמוך על התחייבות המשיבים 2-5 והאדריכל כי לא תתבצע המשך בניה של הגג לפי ההיתר ולא ייהרס הגג הקיים, ועוד נקודות התייחסות נוספות. למרות התראות מצד העותרת במהלך חודש יוני ויולי, הועדה לא שלחה פקח מטעמה, אלא לראשונה בחודש ספטמבר 2015. גם אז המתינה ולא נקטה בכל צעד כשהבינה כבר שהמשיבים 2-5 הפרו את התחייבותם.

ה. אני חולקת באופן חד משמעי על עמדת הועדה כי משניתן ההיתר, על אף היותו נגוע בטעויות הסותרות את התוכנית המפורטת המאושרת, לא ניתן היה לעשות מאום כדי לעצור את הבניה על ידי המשיבים 2-5. עמדת הועדה תומכת כביכול בגישה כי היתר מוטעה שניתן על ידי הועדה, על אף שאיננו חוקי, הוא היתר תקין לכל דבר והיא נעדרת הכח לפעול כדי לעצור את הבניה מכוחו, או לבטלו. גישה זו מוטעית. טבועה בה המגמה להנצחת טעויות, על אף שברור בזמן אמת שההיתר מוטעה. לרשות קיימת חובה לפעול במהירות הראויה באמצעים העומדים לרשותה על מנת לוודא שהבניה תתבצע כדין. חובה זו נובעת מעקרון הסבירות החולש על כלל פעילותה של הרשות (וראו עע"מ 8329/14 עיריית קריית אתא נ' נילי קורן (31.05.2016)).

ו. לכך יש להוסיף את הזלזול שהפגינו משיבים 2-5 בדרישות הועדה ובהתחייבות שהתחייבו לה בישיבת הסיכום. המשיבים הזדרזו לסיים את הבניה ולהציב בשטח עובדות קיימות, כדי להחליש את עמדתו של החוק ואת הסיכויים לשינוי המצב הקיים. האם "כל דאלים גבר "? האם יש ליתן הכשר ל"איש הישר בעיניו יעשה"?

נוכח הפגיעה המהותית בעקרון שלטון החוק לא מצאתי לנכון להיעתר לטענת השיהוי שטענו המשיבים.

7.2 אי מיצוי הליכים - נטען כי העותרת לא הגישה התנגדות ולא הגישה ערר, ולכן לא מיצתה את ההליכים המנהליים שעמדו בפניה טרם פניה לבית המשפט. נטען כי העותרת התעוררה לפעולה רק כשראתה את הבניה בפועל מצד שכניה ולכן התנהלותה לוקה באי מיצוי הליכים. אך אין בטענה זו כדי לייתר את העתירה כאשר מדובר בפעולה של רשות שלטונית ושל אזרחים שנעשית בניגוד לתב"ע שהינה בבחינת חיקוק. (ראו: ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן (1959); ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד (20.04.2004)). התנהלות המשיבים מחלישה במידה ניכרת את עוצמת טענת הסף וראו את שנקבע בע"א 8116/99 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה שומרון (23.07.2001):

"בדומה לטענת השיהוי, גם לטענת סף זו אין לדעתי מקום להיזקק. במקרה הנדון המדובר הוא בפעולה של רשות שלטונית שנעשתה בניגוד לתכנית מיתאר ארצית, שהיא במעמד של חקיקת משנה. כאשר פעולה של הרשות השלטונית עומדת בסתירה ממשית לדין, הדבר מחליש במידה ניכרת את עוצמתן של טענות הסף, כגון שיהוי או אי^-מיצוי הליכים. לכן במקרה הנדון מן הראוי לדחות את הטענה בדבר אי^-מיצוי הליכים בלי להכריע בשאלה אם המקום הראוי לתקוף אקט מינהלי פגום של רשות תכנונית הוא תחילה בהליך התנגדות, או שניתן לפנות מיד בעתירה מינהלית."

7.3 וטענות סף נוספות - המשיבים טענו להעדר נקיון כפיים מצד העותרת בשל בניה לא חוקית בביתה היא, אך הטענות הושמעו בעלמא, התעוררו רק לאחר פניותיה של העותרת לועדות התכנון (פניה ראשונה של המשיבים לועדה המקומית בענין זה היתה ארבעה ימים לאחר הגשת העתירה) ואף משיבה 1 גרסה שאין בטענות אלו ממש.

עוד נטען לחוסר תום לב והעדר עילה, טענות שלא מצאתי בהן ממש. עוד נטען להעדר סמכות לענין מתן צו הריסה, טענה שתידון בהמשך.

8. הסעדים שהתבקשו

8.1 מכלל הסעדים שהתבקשו מצאתי לנכון להיעתר לסעד של צו מניעה קבוע, סעד שהוסכם גם על דעת משיבה 1 כל עוד לא הוגשה בקשה לשינויים מצד המשיבים 2-5 שיש בהם כדי לבטא את דרישות הועדה המקומית, באופן שההיתר יתאים לדרישות החוק . כל עוד לא יושג היתר התואם את דרישות החוק, יהיו מנועים המשיבים 2-5 להמשיך בביצוע הבניה.

8.2 לא קבלתי את דרישת העותרת למתן צו הריסה, שכן סעד זה כלל לא נמצא במסגרת סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים. סעיף 5 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 קובע כי:

"בית משפט לעניינים מנהליים ידון באלה –

1. עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה"

פריט 10(א) בתוספת הראשונה לחוק, הרלוונטי לענייננו, קובע כי:

"10. תכנון ובניה –

(א) עניני תכנון ובניה לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, למעט לפי פרק י': עבירות ועונשין, ולפי חוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים לדיור (הוראת שעה), התשע"ד-2014, ולמעט החלטות שענינן תכנית מיתאר ארצית או מחוזית והחלטות שר הפנים."

במקביל, סעיף 203(א) לחוק התכנון והבנייה מגדיר כי לעניין פרק י' המונח "בית המשפט" מתייחס ל- "בית משפט השלום או בית משפט עירוני;..." הסעיפים העוסקים בצו הריסה ובצו הפסקה שיפוטי קבועים בסעיפים 243 ו-239 לחוק התכנון והבניה בהתאמה ונכללים בפרק י' שבו.

אמנם אין בית המשפט לעניינים מנהליים דן במתן צו הריסה, אך בסמכותו לדון בעתירות שעניינן אי אכיפת חוק התכנון והבניה על ידי מוסדות התכנון. (ראו בבג"ץ 8071/01 ראובן יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.11.2002).

אין בקביעתי כי צו הריסה איננו בסמכות בית משפט זה כדי לחסום את הדרך בפני בעלי הדין לפנות לערכאות המתאימות לכך בענין זה.

9. לסיכום

9.1 ניתן צו מניעה קבוע המונע מהמשיבים 2-5 לבצע עבודות בניה כלשהן לפי ההיתר המצוי בידיהן והידוע כהיתר מוטעה ולא חוקי. המשיבים 2-5 יוכלו להמשיך בבניה רק לאחר שיינתן הכשר לכך בכתב על ידי המשיבה 1, לאחר דיון במכלול הטענות השונות שלא נידונו בפסק דין זה, ותיקון הטעון תיקון בהיתר. עותק ממתן הכשר כאמור, לכשיינתן, ישלח במקביל על ידי המשיבה 1 גם לעותרת.

9.2 שאר הסעדים המבוקשים –נדחים.

9.3 המשיבים 2-5, ביחד ולחוד ישאו בהוצאות העותרת בסכום של 15,000 ₪ שישולם בתוך 30 יום מהיום. המשיבה 1 תשא בהוצאות העותרת בסכום של 10,000 ₪ שישולם אף הוא בתוך 30 יום מהיום. לא ישולמו הסכומים במועד הנקוב, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ליום התשלום בפועל.

9.4 הגזברות תשיב לעותרת את הפקדון שהופקד על ידה, באמצעות בא כוחה.

9.5 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח תמוז תשע"ו, 03 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.