עניינה של התובענה הייצוגית שלפניי בעמלות שגובים הבנקים המשיבים (בנק דיסקונט ובנק מרכנתיל דיסקונט) מלקוחותיהם בגין מכתבי התראה שנשלחו אליהם בשל חריגה ממסגרת האשראי, במקרים בהם בקשת הלקוח למשיכה או לחיוב החשבון לא אושרה, או שלא ניתן היה לאשרה (להלן: עמלות ההתראה).

אולם, הבקשה שלפניי, לדחיית התובענה ובקשת האישור, לא נוגעת לעמלות ההתראה, אלא נובעת מפסק דין שניתן בהליכים אזרחיים מקבילים שניהל בנק דיסקונט כנגד מר קוזליק, תביעות לגביית חוב שחב קוזליק לבנק, שהסתיימה במתן פסק דין המאשר הסדר פשרה בין הצדדים.

התובענה הייצוגית, כפי שיפורט, הוגשה לאחר שבנק דיסקונט הגיש את תביעות החוב כנגד מר קוזליק, כך שמעת הגשת התובענה והבקשה לאשרה כייצוגית (להלן: בקשת האישור), ובמהלך ניהולה, התמקדו טענות הצדדים לה בשאלות לגבי אותם הליכים מקבילים, והיחס ביניהם לבין התובענה הייצוגית ובקשת האישור.

טענתו המרכזית של הבנק, בבקשתו לדחות את התובענה הייצוגית ובקשת האישור הינה, כי משניתן פסק דין בהליכים האזרחיים לעניין החוב, ומשהחוב כלל את עמלות ההתראה, שוב אין לתובע עניין אישי בתובענה ויש לדחותה. מר קוזליק מצידו אינו עוד צד להליך, ובאי הכוח שייצגו אותו בתובענה הייצוגית (ובמרבית הזמן גם בהליכים האזרחיים, להלן: באי הכוח המייצגים), טוענים כי בקשת האישור עומדת בתנאי חוק תובענות ייצוגיות, וכי בנסיבות אלו יש להחליף את התובע המייצג.

על כן עניינה של החלטה זו בשאלה אם לדחות את התובענה הייצוגית, לבקשת הנתבעים, או לראות במר קוזליק כמי שהסתלק מהתובענה, ולאשר את בקשת האישור, תוך החלפת התובע. תחילה אתאר את רקע הדברים וההליכים שהתנהלו בין הצדדים, הן בתביעת הבנק, הן בהליכים שלפניי.

רקע הדברים וההליכים עד כה

ההליכים המרכזיים

1. לאורך כל הדרך התנהלו במקביל הן תביעות החוב של הבנק (שנפתחו לפני ההליך שלפניי), לצד התובענה ובקשת האישור. כיון שיש חשיבות לסדר הדברים, הן לעניין הבקשות לעיכוב הליכים, הן לעניין תום הלב ומטרות הגשת התובענה הייצוגית, אעמוד על השתלשלות העניינים על פי סדר כרונולוגי.
2. תביעות החוב של בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: בנק דיסקונט) הוגשו בשלהי חודש אוקטובר 2015, בסדר דין מקוצר בבית משפט השלום בירושלים, בגין חובות שנצברו בחשבונות שניהלו מר יוסף קוזליק (להלן: קוזליק או מבקש האישור) ורעייתו בבנק דיסקונט האישור (תא"ק 57585-10-15 ו-תא"ק 57956-10-15 להלן: תביעות החוב של הבנק). בראשית חודש דצמבר 2015 הגישו הנתבעים בתביעות החוב של הבנק (האחת נגד קוזליק והשנייה נגד קוזליק ורעייתו תובענות שאוחדו ונוהלו במשותף), בקשות רשות להתגונן בתביעות הבנק, ע"י באי הכוח המייצגים כאן. בסוף אותו החודש הגיש קוזליק, באמצעות באי הכוח המייצגים, את התובענה ואת בקשת האישור שלפניי.
3. ביום 23.12.15 הגיש קוזליק את התובענה שבכותרת ואת הבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית (להלן: בקשת האישור) כנגד שני המשיבים: בנק דיסקונט ובנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: בנק מרכנתיל, וביחד: הבנקים או המשיבים). למניעת כפילות, אתייחס במרבית ההחלטה לבנקים (שיוצגו בידי אותם באי כוח) במאוחד, למעט לעניין הליכים או טענות שעלו רק מצד בנק מרכנתיל.
4. טענתו המרכזית של קוזליק בתובענה ובבקשת האישור היתה כי הבנקים גובים עמלות מלקוחותיהם בגין מכתבי התראה שנשלחו אליהם בשל חריגה ממסגרת האשראי, גם במקרים שבהם, לטענתו, הלקוחות כלל לא חרגו ממסגרת זו, משום שבקשתם למשיכה או לחיוב החשבון לא אושרה, או שלא ניתן היה לאשרה בתביעה ובבקשה נטען, כי בחשבונותיו של קוזליק לא היתה חריגה ממסגרת האשראי בפועל, ומכאן שלא היה מקום להתראה על חריגה וגם לא לחיוב בעמלה בגין חריגה.
5. ביום 19.4.15 הגיש בנק מרכנתיל בקשה לדחית בקשת האישור נגדו על הסף. טענתו המרכזית היתה כי כלל טענות קוזליק מופנות כנגד בנק דיסקונט ולא כנגד בנק מרכנתיל, וכי כל חטאו של בנק מרכנתיל הינו היותו חברת בת של בנק דיסקונט. בנק מרכנתיל הוסיף וטען כי למבקש לא יכולה לעמוד עילה אישית כנגדו כיון שאינו לקוח של בנק מרכנתיל. קוזליק טען בתגובה, כי ככלל אין מקום לדחיה על הסף של תובענות ייצוגיות, והוסיף כי שני הבנקים משתמשים באותן תוכנות מחשב, ולכן סביר להניח שהם גובים את אותן עמלות באותן נסיבות.
6. בית משפט השלום הטיל על קוזליק להפקיד סכומים שונים כתנאי למתן רשות להתגונן, ומשאלה לא הופקדו נדחו בחודש אפריל 2016 בקשות רשות הערעור, וניתנו פסקי דין בתביעות החוב של הבנק בהתאמה.
7. ביום 1.6.16, לאחר שקיבל פסקי דין לטובתו בתביעות החוב, הגיש בנק דיסקונט את תגובתו לבקשת האישור. בפתח התגובה ביקש בנק דיסקונט כי התביעה כנגדו תידחה על הסף, בשל מעשה בית דין בתביעות בסדר דין מקוצר שהגיש כנגד קוזליק בבית משפט השלום בירושלים, כחודשיים קודם להגשת התובענה ובקשת האישור. לטענתו, במסגרת תביעות החוב של הבנק נתבעו יתרות חובה שנצברו בחשבונותיו של קוזליק בבנק דיסקונט, הכוללות גם את רכיב העמלות נשוא בקשת האישור. בנק דיסקונט טען כי הרשות להתגונן בתביעות החוב של הבנק הותנתה בהפקדת סכומי כסף, ומשאלו לא הופקדו על ידי קוזליק, ניתנו פסקי דין כנגדו. כיון שתביעות הבנק כללו את העמלות, טען הבנק כי קיים מעשה בית דין שלפיו קוזליק חויב בתשלום העמלות, מה שמשמיט את הקרקע מתחת התובענה הייצוגית ובקשת האישור.
8. ביום 10.10.16 בוטלו פסקי הדין בתביעות הבנק, לאחר שקוזליק הפקיד את הסכומים שבהם הותנתה הרשות להגן, וההליכים בתביעות הבנק חודשו. יש להדגיש כי על פי הנספחים שצורפו לבקשות לפניי, כמו גם עיון בתיקי בית משפט השלום עולה כי החל מיום 11.8.16, ייצגו באי הכוח המייצגים בתביעה שלפניי, עוה"ד אבי שטרית, רפאל בייפוס ולירן מיכאל את קוזליק בתביעות החוב של הבנק. לעובדה זו יש משמעות בעיקר בשאלת תום הלב ומטרת הגשת ההליכים שלפניי. הסדר הפשרה בין בנק דיסקונט לקוזליק הושג לאחר שבאי הכוח המייצגים, הוחלפו בתביעות החוב של הבנק, בבאי כוח אחרים. אזכיר את מועד החלפת באי כוח קוזליק בתביעות החוב של הבנק בהמשך הדברים, אך אדגיש כי כלל ההליכים בתביעות החוב של הבנק עד ליום 2.6.19, נוהלו עבור מר קוזליק בידי באי הכוח המייצגים.
9. בתשובת בנק דיסקונט לבקשת האישור מיום 6.11.17, טען הבנק, בין השאר, כי יש לסלק את ההליך שלפניי על הסף, בשל תביעות החוב של הבנק.
10. ביום 26.11.17, הגיש קוזליק תצהיר עדות ראשית במסגרת תביעות החוב של הבנק בו הוא מציין (בסעיף 26) כי הוגשה תובענה ייצוגית זו, ומבקש עיכוב הליכים בנוגע לעמלות ההתראה בלבד במסגרת תביעות החוב של הבנק.

1. ביום 17.6.18, שלושה ימים לפני הדיון שהיה קבוע לפני לחקירת מצהירים בבקשת האישור (ועל אף שההחלטה על מועד הדיון ניתנה ביום 20.2.18, וההליך בתביעות הבנק חודש עוד באוקטובר 2016), הגישו הבנקים בקשה לעיכוב הליכים בתיק שלפניי, עד שתוכרענה תביעות הבנק (להלן: בקשת העיכוב).
2. בבקשת העיכוב נטען, כי לאחר הגשת תגובת בנק דיסקונט לבקשת האישור (בה התבקשה כאמור לעיל, דחייתה על הסף בשל מעשה בית דין בתביעות הבנק), הפקיד קוזליק את הכספים שהיוו תנאי לרשות להגן בתביעות הבנק, וההליכים חודשו. הבנק לא ציין במפורש מהו התאריך שבו חודשו ההליכים, אך מעיון בתביעות החוב של הבנק עלה כי מדובר ביום 9.10.16. היינו, הבקשה לעיכוב הליכים הוגשה בעיכוב של שנתיים ימים, ורק שלושה ימים טרם הדיון בהוכחות במסגרת בקשת האישור.
3. בנק דיסקונט טען, כי תביעות הבנק הן הליכים תלויים ועומדים, שהוגשו על ידו נגד קוזליק בגין יתרות החובה בחשבונותיו של קוזליק כוללות את כלל רכיביהן, לרבות עמלות, וכי ההכרעה בהן תשליך על המשך ניהול בקשת האישור. בנוסף טען, כי אם תביעות החוב של הבנק תתקבלנה, הדבר יקים מעשה בית דין על כלל טענות מבקש האישור, כולל טענותיו בנוגע לעמלות נשוא בקשת האישור, כך שקוזליק לא יוכל לטעון שהעמלות נגבו ממנו שלא כדין. מנגד, דחיית טענות הבנק תוביל לכך שקוזליק לא יחוייב ביתרות החובה כולל העמלות נשוא בקשת האישור, שאז לא תעמוד לו עילת תובענה אישית. בהיותה של הבקשה לאישור מאוחרת לתביעות הבנק, טען הבנק כי לאור הכלל של עניין תלוי ועומד, יש לעכב את בקשת האישור מטעמי יעילות.
4. ביום 20.6.18 התקיים הדיון שכאמור לעיל היה קבוע במקור להוכחות בבקשת האישור. קוזליק טען כי בקשת העיכוב הועלתה לראשונה עובר לדיון, וכי נושא העמלות הוחרג מתביעות הבנק, ועל כן יש לקיים דיון הוכחות בבקשת האישור כמתוכנן, ולא לדון כלל בעיכוב ההליכים. לחלופין, ביקש כי בית המשפט יאפשר לו להגיב בכתב לבקשת העיכוב. כיון שמתנהלים הליכים מקבילים, ועל אף האיחור המשמעותי בהעלאת הטענה לעיכוב הליכים מצד ב"כ הבנק, נעניתי לבקשתו החלופית של מבקש האישור, ואפשרתי לו להגיב בכתב לבקשה לעיכוב הליכים.
5. קוזליק טען בתגובתו, כי אין בהכרעות שיתקבלו בתביעות הבנק המתנהלות במקביל כדי להשליך על ההליך בבקשת האישור. לטענתו, הנושא הוחרג מבקשת הרשות להתגונן שהגיש כנגד תביעות הבנק, ועל כן לא מתעוררות שאלות דומות בשתי הערכאות. משכך, טען כי תביעות הבנק אינן עוסקות בפלוגתא העומדת בלב בקשת האישור, ועל כן לא יקום מעשה בית דין.

עוד טען קוזליק, כי משיקולי יעילות יש להמשיך ולדון בבקשת האישור, אולם אם ייקבע אחרת, ביקש לאפשר לו לעתור בבקשה לעיכוב הליכים בתביעות הבנק.

בנוסף טען כי חוק תובענות ייצוגיות מאפשר לבית המשפט להורות על החלפת התובע המייצג, כאשר קוזליק נעדר עילה אישית, ועל כן ניתן להורות על החלפת התובע המייצג לפי סעיף 8 לחוק, כתנאי לאישור הבקשה.

לסיום טען קוזליק כי הבקשה לעיכוב הליכים הוגשה בשיהוי ניכר, לאחר שהוא ובאי כוחו נערכו לישיבת הוכחות, והבנק לא הסביר מדוע לא הוגשה בקשה נפרדת בשלב מוקדם יותר.

1. בנק דיסקונט השיב לתגובה, וטען כי קוזליק אינו יכול להפריד בין הטענות הנדונות במסגרת תביעות הבנק, המתייחסות לחוב כמכלול, לרבות העמלות.

הבנק טען כי אין להיעתר לבקשתו החלופית של קוזליק לעכב את ההליכים בתביעות החוב של הבנק, משום שאלו הוגשו קודם לתובענה ולבקשת האישור, והן נמצאות בשלבים דיוניים מתקדמים, לאחר הגשת תצהירים. כמו כן טען הבנק, כי עיכוב בהליך גביה של תביעת חוב על ידי הגשת תובענה ייצוגית או אחרת, יפגע ביכולת הבנק לגבות חובות באופן כללי ועתידי. הבנק הוסיף, כי בירור תביעות החוב של הבנק יכול להביא לכך שבקשת האישור תתייתר כליל, ועל כן יש מקום לעכבה.

בנוסף טען הבנק כי אין להיעתר לבקשה להחלפת התובע הייצוגי, משום שבהתאם לחוק הדבר אפשרי רק כאשר נקבע כי מתקיימים כלל התנאים לאישור הבקשה, עניינים שטרם נדונו. לטענת קוזליק בדבר השיהוי השיב הבנק, כי הטענה לגבי הליכים תלויים ועומדים הועלתה בהזדמנות הראשונה, במסגרת תגובתו שבה ביקש דחיה על הסף של בקשת האישור, מאותם טעמים שעליהם התבססה בקשת העיכוב.

1. ביום 23.8.2018 נעתרתי לבקשת העיכוב, וקבעתי כי הדיון בבקשת האישור יעוכב עד שיינתן פסק דין חלוט בתביעות החוב של הבנק (להלן: החלטת העיכוב).

קבעתי כי ההכרעה העתידית בתביעות הבנק צפויה היתה להשפיע על בקשת האישור: אם תביעות הבנק יתקבלו וייקבע שעל קוזליק לשלם את החוב הנתבע לבנק דיסקונט, לרבות עמלות ההתראה, יהווה הדבר מעשה בית דין כטענת הבנק, וקוזליק יהיה מנוע מלטעון בנושא במסגרת בקשת האישור; ומנגד, ככל שתביעות הבנק יידחו, קוזליק לא יידרש לשלם את עמלות ההתראה ולא תעמוד לו עילת תביעה אישית לטענה שביסוד בקשת האישור.

בנוסף, דחיתי גם את הבקשה להוסיף לדון בבקשת האישור ובתוך כך להורות על החלפת קוזליק בתובע מייצג אחר, משום שנכון לעת ההיא טרם הוברר אם מתקיימים התנאים הדרושים לאישור התובענה כייצוגית, אשר מנויים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק).

דחיתי גם את בקשת קוזליק כי תינתן לו הזדמנות להגיש בקשה לעיכוב הליכים בתביעות הבנק, בין היתר משום שבקשת האישור היא ההליך המאוחר בזמן, ומשום שתביעות הבנק מצויות היו בשלבי בירור מתקדמים. בנוסף קבעתי, כי עיכוב ההליך נגד בנק דיסקונט מצדיק, מטעמי יעילות ועל מנת לחסוך במשאבים, את עיכובו גם ביחס לבנק מרכנתיל. יחד עם זאת, בגין השיהוי הרב בהגשת הבקשה לעכב את הדיון בבקשת האישור, הטלתי על הבנקים הוצאות לטובת קוזליק.

1. על החלטת העיכוב הגיש קוזליק בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 7202/18 יוסף קוזליק נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ בפסקה 9 (נבו 11.02.19, להלן: הבר"ע בבקשת האישור).
2. ביום 9.10.2018 התנהל דיון קדם משפט בפני כב' השופט אוהד גורדון, שבמהלכו התברר כי הצדדים הגיעו לעמק השווה בנוגע לעיקר החוב, אך נותרו חלוקים בשאלת עמלות ההתראה. קוזליק ורעייתו ביקשו לפרוע את מלוא סכום החוב לרבות עמלות ההתראה, אך "לשמור" את טענותיהם בעניין עמלות ההתראה להליך שבפניי. לעומתם, הבנק עמד על כך שתינתן הכרעה בסוגית עמלות ההתראה במסגרת תביעות החוב של הבנק, כך שהדבר יהווה מעשה בית דין כלפי קוזליק בהליך שבפניי.
3. בית משפט השלום קיבל את עמדת קוזליק ורעייתו ודחה את עמדת הבנק, בנימוק שתשלום מלוא החוב מגשים את האינטרס הכספי שמגולם בתביעות החוב של הבנק במלואו, ואין מקום להוסיף ולדון בסוגית העמלות. בית משפט השלום ביקר את שיקולי הבנק בדבר חסימת ההליך הייצוגי כטעמים זרים להליך, בפרט משהיקפן של עמלות ההתראה "בטל בשישים" ביחס לחוב הכולל (ראו סיכום הדברים גם בהחלטה בבר"ע בבקשת האישור, בפסקאות 4-5).
4. על החלטה זו הגיש הבנק בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (רע"א 2114-12-18, להלן: הבר"ע במחוזי בתביעות החוב של הבנק). אדגיש כי הן את ההליכים בבר"ע בבקשת האישור בבית המשפט העליון, הן את ההליכים בבר"ע בבית המשפט המחוזי במסגרת תביעות החוב של הבנק ניהלו, עבור מר קוזליק, באי הכוח המייצגים.
5. ביום 11.02.2019 דחתה כב' השופטת ענת ברון את הבקשה בבר"ע בבקשת האישור, וקבעה כי בענייננו קיימת אפשרות שבהליך התלוי ועומד ייקבעו ממצאים שעשויים להוות מעשה בית דין בהליך שעיכובו מתבקש, ועל כן מוצדק עיכוב ההליכים (פסקה 9 להחלטתה). בתוך כך התייחס בית המשפט העליון גם למניעי קוזליק להגיש את התובענה ובקשת האישור בקשר עם תביעות הבנק שהוגשו נגדו, ובהמשך אתייחס לכך בהרחבה, כמו גם להשתק ההגנה הנזכר בהחלטה בבר"ע בבקשת האישור.

בית המשפט העליון דחה גם את בקשת באי הכוח המייצגים להמשיך לדון בבקשת האישור תוך החלפת התובע המייצג. כב' השופטת ברון קבעה בהחלטתה כי אין להיזקק למנגנון הקבוע בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, שנועד בעיקרו לשמר בקשה לאישור תובענה כייצוגית שעל פניו מן הראוי לבררה, כל עוד לא הוברר האם מתקיימים התנאים לכך בענייננו (שם, בפסקה 13).

1. ביום 07.04.2019, כחודשיים לאחר ההחלטה בבר"ע בבקשת האישור בהליך שלפניי, במסגרתה אושרה החלטתי לעכב את ההליכים בתובענה הייצוגית, קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים את הבר"ע בתביעות החוב של הבנק, בהסכמת הצדדים ולאור הבר"ע בבקשת האישור, וקבע כי בית משפט השלום ידון בכל מרכיבי תביעות הבנק, לרבות עמלות ההתראה.
2. ביום 11.04.2019 עדכן הבנק בהליך שלפניי, כי התקבלה החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים, וביקש כי עיכוב ההליכים יימשך עד למתן פסק דין חלוט בתביעות הבנק.
3. ביום 29.05.2019 הוגשה תגובת קוזליק ולפיה "בדלית ברירה הוא אינו מתנגד להמשך עיכוב ההליכים עד להחלטת בית משפט השלום". באי הכוח המייצגים הוסיפו כי הם בוחנים את האפשרות לעתור להחלפת מבקש האישור בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 16(ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, וכי בשלב זה טרם ניתנה הסכמת קוזליק לכך, וככל שלא תינתן תוגש בקשה חד צדדית על ידם כמייצגי הקבוצה.
4. ביום 2.6.19 הוגשה בקשה לבית משפט השלום במסגרת תביעות החוב של הבנק שהמשיכו להתנהל, להחלפת באי כוח קוזליק. התבקש להחליף את באי הכוח המייצגים בעו"ד חן גראופן. הבקשה הוגשה ללא כל הנמקה, ואושרה בידי בית משפט השלום.
5. ביום 07.07.2019 קבעתי כי ההליכים יעוכבו עד להחלטת בית משפט השלום, וכי באי כח קוזליק יעדכנו בעניין זה.
6. ביום 9.1.20 ביקש עו"ד אבי שטרית, אחד מבאי הכוח המייצגים, מבית משפט השלום לשחררו מייצוג גם בתובענה השנייה של הבנק לתביעת החוב, שכן בקשת עו"ד גראופן להחלפת ייצוג הוגשה רק באחד משנתי תביעות החוב של הבנק (שנוהלו במאוחד), ובית המשפט נעתר לבקשתו. יש להדגיש כי לא הוגשה בקשה דומה בתיק שלפניי.
7. ביום 15.3.20 ניתנה החלטת בית משפט שלום, המאפשרת לקוזליק ורעייתו לתקן את כתבי ההגנה ולכלול בהם את מלוא טענותיהם לגבי עמלות ההתראה, על אף התנגדות בנק דיסקונט. בית משפט השלום ציין כי אין זה ראוי שבנק דיסקונט יחסום מחד את קוזליק מהעלאת טענותיו במסגרת התובענה הייצוגית ויחייב אותו להעלות טענות אלו במסגרת הליכי תביעות החוב של הבנק, ומאידך, לא יאפשר דיון מלא בטענות אלו בבית משפט השלום, לאחר שבית המשפט המחוזי הורה לו לעשות כן.
8. ביום 02.04.2020 ניתן פסק הדין בתביעות הבנק, שנתן תוקף לפשרה בין הצדדים. בהתאם לפסק הדין ויתר הבנק על חלק מהחוב, וקוזליק ורעייתו שילמו את הסכום המוסכם, תוך ויתור על כל טענה מכל מין וסוג נגד הבנק. יש להדגיש כי בשלב זה ייצג את קוזליק ורעייתו עו"ד חן גראופן, ולא באי הכוח המייצגים.

בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין נכללה התייחסות מפורשת גם להליך שבפניי, בלשון זו:

"13. בהתאם להצהרתם בדבר הודאה מלאה מצידם בחובות המלאים, כהגדרתם לעיל, על כל רכיביהם, לרבות עמלות "התראה על חריגה" בגינה הגיש הנתבע יוסף קוזליק תובענה ובקשה לאישורה כייצוגית נגד הבנק וכנגד בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ בת.צ. 49678-12-15 (להלן: "הבקשה לאישור"), יוסף קוזליק מאשר כי לא עומדת לו עילת תביעה אישית בגין העמלות נשוא הבקשה לאישור, וכן הוא מסכים ומאשר בזאת כי הסכם זה יוצג לבית המשפט המחוזי הדן בבקשה לאישור, על כל המשמעויות וההשלכות הנגזרות מכך, לרבות זכותו של הבנק להגיש כל בקשה בקשר לכך. ידוע לצדדים כי יכול וכתוצאה מכך תסולק התביעה ייצוגית או יוחלף התובע הייצוגי (מבלי להודות או להסכים לקיומה של אפשרות כזו להחלפה) והצדדים מצהירים ומתחייבים כי לא תעמוד להם כל טענה ו/או תביעה עקב כך ולא יעמדו על גביית הוצאות ו/או שכ"ט עו"ד זה מזה בגין כך" (הדגשה שלי – מ' א' ג').

1. ביום 13.05.2020 הגישו הבנקים הודעה לעדכון כי התקבל פסק הדין בתביעות הבנק, יחד עם בקשה זו שלפניי כעת, לדחיית הבקשה לאישור.
2. ביום 02.06.2020 הוגשה תגובת באי הכוח המייצגים, כמייצגים את מר קוזליק. בכותרת לתגובה מופיע שמו של קוזליק, ועורכי הדין המייצגים כמי שמייצגים אותו, ובסיום התגובה חתום עו"ד אבי שטרת כבא כוח המבקש, היינו כב"כ קוזליק. מר קוזליק ועורכי דינו לא הגישו בקשה להסתלקות מההליך שלפניי, וגם לא בקשה להשתחרר מייצוגו של מר קוזליק (כפי שהגישו בבית משפט השלום). חלף זאת, ביקשו במסגרת התגובה כי תידחה בקשת הבנקים לדחיית התובענה; כי בית המשפט ייאשר את הסתלקות קוזליק מהתובענה הייצוגית, בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות; וכן כינ בית המשפט יאפשר לבאי הכוח המייצגים להגיש בקשה למינוי תובע מייצג חליפי בתוך תקופה שתיקבע בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 16(ד) לחוק. בסעיף 4 לתגובה מבהירים באי הכוח המייצגים כי יש לראות בהסכם הפשרה בבית משפט השלום בקשת הסתלקות בתיק שלפניי. באי הכוח המייצגים לא מבהירים מה מעמדו של מר קוזליק, אף כי הם מסכימים כי אין לו עוד עילת תביעה אישית.
3. אדון בבקשותיהם של הצדדים. בקשות הבנקים לדחיית התובענה ובקשת האישור מזה, וטענות באי הכוח המייצגים, לאשר את הסתלקות קוזליק, תוך החלפתו בתובע מייצג אחר, כשהם מבקשים לראות בהסדר הפשרה בתביעות החוב של הבנקים הסתלקות של קוזליק מהתובענה.

טיעוני הצדדים

הטיעונים בבקשת האישור

1. כמתואר לעיל, טענתו המרכזית של קוזליק בתובענה ובבקשת האישור היתה כי הבנקים גובים את עמלות ההתראה, גם במקרים שבהם, לטענתו, הלקוחות כלל לא חרגו ממסגרת זו, משום שבקשתם למשיכה או לחיוב החשבון לא אושרה, או שלא ניתן היה לאשרה. בתביעה ובבקשת האישור נטען, כי בחשבונותיו של קוזליק לא היתה חריגה ממסגרת האשראי בפועל, ומכאן שלא היה מקום להתראה על חריגה וגם לא לחיוב בעמלה בגין חריגה. קוזליק פירט שלושה מקרים שבהן חוייב חשבונו בעמלת התראה, למרות שלשיטתו לא היתה באותו מועד חריגה ממסגרת האשראי בחשבון, והוסיף מספר אירועים היפותטיים שלא נטען כי קרו למבקש עצמו, בנסיבות בהן נגבית עמלת התראה למרות שלא ניתן היה לאשר את החריגה באותם מקרים.

קוזליק סמך את תביעתו על עילות הקשורות בדיני בנקאות, כגון הוראת ניהול בנקאי תקין מספר 325 שעניינה "ניהול מסגרות אשראי בחשבונות עובר ושב" (להלן: הוראת ניהול בנקאי תקין 325), הוראת ניהול בנקאי תקין מספר 439 שעניינה "חיובים על פי הרשאה"; הוראות הבנקאות (שירות ללקוח) (מועד זיכוי וחיוב בשיקים); ועוד. בנוסף טען קוזליק להתקיימות עילות נוספות, לרבות התרשלות, הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט, אשר כולן נסמכו על התיאור העובדתי לגבי גביית עמלות ההתראה שלא כדין לטענתו.

בבקשת האישור התבקש בית המשפט להורות על השבת הסכומים שנגבו שלא כדין; ליתן צו עשה לביטול גביית עמלות ההתראה בנסיבות כאלה בעתיד; ולהורות על ניהול התובענה כייצוגית מאחר שלטענתו מתמלאים התנאים הקבועים בחוק, על כל המשתמע מכך.

טיעוני באי הכוח המייצגים

1. מעמדם של באי הכוח המייצגים אינו ברור בשלב זה, שכן, בתשובה לבקשת הבנקים לדחות את התובענה מחמת מעשה בית דין, טענו באי הכוח המייצגים כי לקוזליק אין עוד עילת תביעה אישית, אך לא הגישו בקשה מתאימה להשתחרר מייצוגו ואף לא בקשת הסתלקות בשמו. אעמוד להלן על טיעוניהם, על אף מצב הדברים האמור, בו יש להטיל ספק אם הם רשאים לטעון טענות על דעת עצמם, בעודם מייצגים את מר קוזליק.

כזכור, בשלב זה קוזליק שהגיע להסדר עם הבנק, לא התייצב עוד בתובענה הייצוגית. התמורות העובדתיות הקשורות לתביעות החוב של הבנק ולעיכוב ההליכים לפניי ובערכאות אחרות, הביאו לטיעונים שונים מפי באי הכוח המייצגים (שעד לאחרונה ייצגו את קוזליק בכלל ההליכים). כצפוי, פסק הדין בתביעות החוב של הבנק, אליו הגיעו הצדדים בהסכמה, אינו מאפשר לקוזליק להמשיך ולטעון כי יש לו תביעה משותפת עם לקוחות נוספים של הבנק, ועל כן באי הכוח המייצגים טוענים כעת כי הסכם הפשרה של קוזליק עם בנק דיסקונט, במסגרת תביעת החוב של הבנק, מהווה הסתלקות של קוזליק מהתובענה הייצוגית.

1. לטענתם, מדובר בהסכם הסתלקות המנוגד לדין משלא קיבל את אישור בית המשפט הדן בבקשת האישור. לטענתם, הבנק קנה את יציאתו של קוזליק מהתובענה הייצוגית, כדי להצליח למנוע קביעה משפטית שלפיה עמלות ההתראה שהוא גובה אינן חוקיות.

באי הכח המייצגים טענו כי ישנם לקוחות רבים של הבנקים, חוץ מקוזליק עצמו, שסבלו מהתנהלות בלתי חוקית של הבנק בקשר לעמלות ההתראה, ולכן ביקשו כי בית המשפט יורה על הסתלקות קוזליק מהתובענה בהתאם לסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות. לאחר מכן, ביקשו באי הכח המייצגים כי בית המשפט יאפשר להם לאתר מבקש חלופי ולבקש למנותו כתובע מייצג תחת קוזליק, כקבוע בסעיף 16 לחוק.

טיעוני הבנקים המשיבים

1. בקשת המשיבים מיום 13.05.20 לדחות את בקשה האישור, מתבססת בעיקרה על התקיימות מעשה בית דין בעניין שלפניי, בעקבות פסק הדין בתביעות הבנק, כפי שגם נצפה מראש בהחלטת העיכוב ובהחלטה בבר"ע בבקשת האישור. בנוסף טענו המשיבים בתגובתם המקורית לבקשת האישור, כי דינה להידחות משום שאינה ממלאת אחר התנאים הנוספים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית. בנסיבות התובענה והבקשה לאישור ראוי להבחין בין טענות שני הבנקים, ולעניין זה, אתייחס אליהן בנפרד.

בנק מרכנתיל

1. קוזליק הסביר בבקשת האישור כי צרף את בנק מרכנתיל לתובענה ולבקשת האישור משום שהוא בבעלות מלאה של בנק דיסקונט, ומשתמש באותם מחשבים ובאותן תוכנות. קוזליק ציין ששאל את אחד מפקידי הבנק מדוע גובים את העמלה, ונאמר לו שזו עמלה אוטומטית, ולפיכך טען כי "סביר להניח בסבירות גבוהה" שבבנק מרכנתיל "מתקיימים אותם ליקויים ונגבית אותה עמלה שלא כדין".
2. כמפורט לעיל, עוד בתחילת הדרך, עם הגשת התובענה ובקשת האישור, הגיש בנק מרכנתיל בקשה לדחית בקשת האישור נגדו על הסף. טענתו המרכזית היתה, כי כלל טענות קוזליק מופנות כנגד בנק דיסקונט ולא כנגד בנק מרכנתיל, וכי כל חטאו של בנק מרכנתיל הינו היותו חברת בת של בנק דיסקונט. בנק מרכנתיל הוסיף וטען כי לקוזליק לא יכולה לעמוד עילה אישית כנגד בנק מרכנתיל כיון שאינו לקוח של הבנק.

1. בתגובה לבקשת הדחייה על הסף, טען קוזליק כי ככלל שאלת קיום עילת תביעה נדונה בעת בחינת התנאים לאישור התובענה כייצוגית, ורק במקרים חריגים, שלא כמו בענייננו, יידונו טענות סף לסילוק בקשה לאישור תובענה כייצוגית בהעדר עילת תביעה. קוזליק הוסיף וטען בשעתו כי עילת התביעה עולה מהתובענה באופן זהה לגבי שני המשיבים, משום ששניהם משתמשים באותן תוכנות מחשב, וכי זוהי "תשתית ראייתית ברורה" נגד מרכנתיל. קוזליק טען עוד, כי אם בנק מרכנתיל לא יכלל בתובענה ובבקשת האישור הנוכחיות, עלול להיגרם כפל הליכים שיגרור עלויות נכבדות ללקוחות הבנק, ואף עלול להיווצר מצב של "חסם דיוני" כדוגמת התיישנות התביעה נגדו. בשולי הדברים, ומבלי לקשר לנסיבות התובענה ובקשת האישור, הציג קוזליק פסיקה של בית המשפט העליון, וטען שלפיה יש לפרש את הגדרת המונח "לקוח" בהרחבה בהתייחס לכלל השירותים שנותנים בנקים, לרבות שירותים שאינם כרוכים בפתיחת חשבון.
2. בתשובתו לתגובה לבקשת האישור, טען בנק מרכנתיל כי התובענה והבקשה אינן מראות ולו ראשית ראיה נגדו, בין מניסיונו האישי של קוזליק ובין מנסיונו של לקוח אחר של בנק מרכנתיל. המועד לבחינת קיומה של עילת תביעה אישית לטענת הבנק, הוא עם הגשת בקשת האישור, ובהעדר עילה אישית תידחה התובענה על הסף. לטענתו, זהו פגם שאינו ניתן לתיקון בשלב מאוחר יותר על-ידי החלפת התובע המייצג. הבנק טען עוד, כי טענות קוזליק לגבי עלויות ניהול התביעות אינן יכולות להוות תירוץ לעקיפת הדין ולהכשרת תביעה שאין בבסיסה עילת תביעה כנדרש.

בנוסף טען בנק מרכנתיל, כי הסתמכות קוזליק על שמועה ששמע לכאורה מפקיד בנק אלמוני לגבי תוכנת המחשב המשמשת את שני הבנקים היא מופרכת, משום שבנקים שונים חולקים ביניהם מערכות מיחשוב, ולא ניתן להסיק מכך כי כל תביעה נגד בנק מסוים תגרור תביעה ייצוגית נגד בנק אחר רק משום כך ומבלי להוכיח קיומה של עילת תביעה אישית נגדו. במקרה הנוכחי עילת התביעה של קוזליק נטענה על-ידו מלכתחילה רק נגד בנק דיסקונט, והיא אכן מתבססת על שורת נסיבות עובדתיות, פרטניות וספציפיות לו, שממילא אינן קשורות למערכת מחשב זו או אחרת, אלא לאופן התנהלותו של קוזליק כלקוח של בנק דיסקונט.

לבסוף טען בנק מרכנתיל, כי טענת קוזליק לגבי הרחבת הגדרתו של "לקוח" בפסיקה היא בבחינת שינוי חזית, וכי ממילא קוזליק אינו נכנס בגדר המונח, רחב ככל שיהיה, משאין לו כל זיקה שהיא לבנק מרכנתיל.

בנק דיסקונט

1. טיעוני בנק דיסקונט הצטרפו לטיעונים המקדמיים של בנק מרכנתיל, ומשותפות לשני המשיבים במובן זה. המשיבים טענו כי יש לדחות את הבקשה לאישור, בהתבסס על פסק הדין בתביעות הבנק, ועל ההתייחסויות בהחלטת העיכוב ובהחלטה בבר"ע להשלכותיו על בקשת האישור. המשיבים הזכירו כי החלטת העיכוב קבעה:

"אם תביעות הבנק תתקבלנה, אזי ייקבע כי על המבקש, הנתבע שם, לשלם את מלוא החוב, כולל בגין עמלות על חריגה ממסגרת האשראי, והדבר יהווה מעשה בי-דין, כך שהמשיב יהיה מנוע מלטעון טענות סותרות במסגרת בקשת האישור. לחילופין, אם תביעות הבנק יידחו ועמדת המבקש תתקבל, הוא כלל לא יחוב בעמלות, שאז לא תעמוד לו עילת תביעה אישית, שזהו אחד התנאים הנדרשים לאישור תובענה כייצוגית, שאז ניהול ההליך בתובענה שלפניי, ובחינת שאר התנאים יהיה לשווא".

המשיבים הוסיפו והזכירו כי בקשת רשות הערעור נדחתה, וכב' השופטת ברון לא מצאה לנכון להתערב בהחלטת העיכוב. משניתן פסק הדין בתביעות הבנק, ובו הודה קוזליק במלוא חובותיו לרבות עמלות ההתראה נשוא בקשת האישור, טענו המשיבים כי דין בקשת האישור להידחות מחמת מעשה בית דין נגד קוזליק והעדר עילת תביעה אישית שלו.

1. המשיבים הוסיפו וטענו כי לא ניתן להורות על החלפת קוזליק, משום שטרם נקבע אם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית בהתאם לסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות. גם בהקשר זה ציטטו המשיבים מהחלטת העיכוב ומההחלטה בבר"ע, והזכירו כי בית המשפט העליון הדגיש כי המנגנון להחלפת תובע מייצג שנקבע בסעיף 8(ג) לחוק נועד לשמר בקשות לאישור שנקבע כי ראוי לבררן כייצוגיות, ולכן הוא אינו ניתן ליישום בענייננו.
2. בתגובה לתשובת באי כח המייצגים לבקשת הדחייה של בקשת האישור ולבקשתם לראות בהסדר הפשרה בתביעות החוב של הבנק הסתלקות של קוזליק, טענו המשיבים כי לכתחילה נועדו התובענה והבקשה לאישור לשמש במכוון כמעין "מנוף לחץ" כנגד תביעות החוב של הבנק. לטעמם, טענת באי כח המייצגים כאילו הסכם הפשרה נחתם שלא כדין משלא התקבל אישור בית המשפט כאן להסכם כבקשת הסתלקות, היא טענה חסרת פשר, משום שלא היה על בית משפט השלום לקבל "אישרור" לפסק דינו. לטענתם, הצגת הסדר הפשרה בתביעת החוב של הבנק כבקשת הסתלקות בתיק שלפניי, היא ניסיון לעוות את המציאות. למעשה, טענו המשיבים, אין אנו דנים בבקשת הסתלקות ואין תחולה לסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, אלא מוקד הדיון והנימוקים לבקשה מבוססים על דוקטרינת "מעשה בית דין" והיעדר עילת התביעה האישית של קוזליק, בהתאם לסעיף 4 לחוק.

המשיבים חזרו על טענתם כי לא ניתן להורות על החלפת קוזליק בנסיבות העניין, שכן טרם נקבע אם בכלל מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית בהתאם לסעיף 8 לחוק. עוד טענו המשיבים כי ממילא מאז הגשת הבקשה לאישור ועד עתה, לא עלה בידי קוזליק לצרף אליו ולו לקוח אחד של הבנקים שישמש תובע מייצג כנגדם. יתרה מכך, אילו היה בידי באי כח המייצגים לאתר מבקש חלופי, חזקה עליהם שהיו עושים זאת זה מכבר ומנתקים את הקשר בין בקשת האישור לבין תובענות החוב של הבנק. מכאן נלמד, לטענת המשיבים, כי התנגדות באי הכוח המייצגים היא סתמית, וכי ממילא לא ניתן להחליף את קוזליק אף אילו היה צדק בטענותיהם המשפטיות של באי כח המייצגים.

לפיכך, טענו המשיבים, יש לדחות את בקשת האישור בשל מעשה בית דין שקם נגד קוזליק בעקבות פסק הדין בתביעות הבנק, ובשל העדר עילת תביעה אישית שלו.

דיון והכרעה

1. התובענה ובקשת האישור שלפניי מעלות שאלות נכבדות בדבר האפשרות של נתבע בעניין מסוים להגיש תובענה ובקשה לאשרה כייצוגית באותו עניין, והתוצאות המשפטיות של מהלך כזה; היחסים שבין התובע המייצג לבין באי כח המייצגים, ומקומם של האחרונים כאשר התובע המייצג מנוע מייצוג הקבוצה; והתנאים להחלפת תובע מייצג טרם החלטה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית.

אדון תחילה בשאלה האם יש לראות בקוזליק כמי שהסתלק מהתובענה הייצוגית, ובהמשך בטיעוני הצדדים בנוגע לאפשרות החלפתו.

הסתלקות מתובענה ייצוגית

1. חוק תובענות ייצוגיות דורש את אישורו של בית המשפט לעצם ההסתלקות מן ההליך הייצוגי. בהקשר זה יש לוודא כי הסדר ההסתלקות אינו בא על חשבון עניינם של חברי הקבוצה, וכי התובע ובא הכוח המייצגים אינם "נוטשים" תובענה ייצוגית מבוססת רק כדי להפיק רווח קל ומהיר לכיסם הפרטי (להרחבה לעניין הסתלקות מתובענה ייצוגית ראו: ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (נבו 05.08.2018, להלן: עניין מרקיט).

החובה לפנות לבית המשפט לאשר את ההסתלקות, נובעת ממהות התובענה הייצוגית, עליה עמד בית המשפט בעניין מרקיט (בפסקה 21 לפסק דינה של כב' השופטת ענת ברון:

"התובענה הייצוגית היא "בת חורגת" לסדר הדין האזרחי. ההליך הייצוגי מנוהל על ידי תובע מייצג ובא כוח מייצג בשם קבוצה של אנשים – המונה לעיתים מאות, אלפים ואף עשרות אלפי תובעים – וזאת הגם שאף לא אחד מחברי הקבוצה בחר במייצגים ולא נתן להם הסמכה מפורשת לייצוגו (ואולם הייצוג כפוף לאישורו של בית המשפט). חריגה כאמור מעקרון הייצוג היא המאפשרת מיצוי הדין עם מי שגרמו לפגיעה ממשית בזכויות של פרטים רבים – שעה שהיקפה המצטבר של הפגיעה משמעותי, בעוד הנזק האינדיבידואלי לכל אחד מהפרטים הוא שולי. הכלי הייצוגי קורא תיגר על כשל השוק המונע מנפגעים למצות את תביעותיהם האישיות בשל שיקולי כדאיות כלכלית (וליתר דיוק אי-כדאיות כלכלית), ובכך מקדמת התובענה הייצוגית את אכיפת הדין ואת ההגנה על זכויות"

כיון שמדובר בהליך קבוצתי, וכדי למנוע מצב בו התובע המייצג יזכה ברווח לעצמו ויסתלק מהתובענה, נקבע כי על בית המשפט לאשר את ההסתלקות. מנגנון ההסתלקות נועד לאפשר לבית משפט למחוק תובענות שמתברר כבר על פני הדברים שסיכוייהן להצליח נמוכים, או שמטעם אחר אין עוד תועלת בהמשך ניהול ההליך.

1. על פי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, בקשת הסתלקות יכול שתוגש על ידי המבקש בבקשת האישור, בא כוחו, או שניהם גם יחד; ואישור הבקשה אינו מותנה בהסכמת הצד השני (הגם שרבות הן בקשות ההסתלקות המוגשות בהסכמה) אלא כפוף לאישור בית משפט בלבד. ניתן לבקש הסתלקות מן ההליך הייצוגי בכל שלב של הדיון – הן בשלב אישור התובענה כייצוגית הן לאחר שניתן אישור כאמור; ואולם בפועל רובן ככולן של בקשות ההסתלקות מוגשות עוד בשלב האישור. לאחר שבית משפט הגיע למסקנה כי יש להיעתר לבקשת ההסתלקות, ניתן להוסיף ולבחון, כפי שמבקשים באי הכוח המייצגים במקרה זה, אם ראוי למנות מייצגים חלופיים – שאז ההליך הייצוגי יוסיף להתנהל.
2. במקרה שלפניי קוזליק לא הגיש בקשת הסתלקות, אולם חתם על הסדר פשרה במסגרת תביעות החוב של הבנק במסגרתו יותר על ככל טענה שיש לו כנגד הבנק, היינו, בפועל הוא הסתלק מהתובענה. עם זאת, באי הכוח המייצגים לא הגישו בשמו בקשת הסתלקות בתיק זה, ואף לא ביקשו להתשחרר מייצוגו. ככלל, הסתלקות מחייבת הגשת תצהיר לבית המשפט והבהרה האם התקבלה תמורה בגין ההסתלקות. דבר זה לא נעשה. מתביעות החוב של הבנק עולה כי הסכם הפשרה עמד על כ-100,000 שקלים, שעה שתביעות החוב של הבנק עמדו על 300,000 שקלים. אמנם לא ניתן לומר כי טובת ההנאה שקיבל קוזליק כנגד ההסתלקות עומד על 200,000 שקלים, וממילא ההסכם אושר על ידי בית המשפט, אך אין ספק כי מחיר ההסתלקות מגולם בסכום הפשרה. בהחלט ייתכן כי לקוזליק הייתה ההסתלקות כדאית בכדי לזכות בהסדר פשרה נדיב, וכי לבנק דיסקונט הייתה ההסתלקות כדאית, כיון שבעלות יחסית נמוכה של 200,000 שקלים הוא נמנע מהכרעה בתובענה הייצוגית. אמנם, הסתלקות מהליך ייצוגי אינה מקימה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה – ועם זאת הסיכוי כי תוגש בפועל תובענה ייצוגית נוספת באותו עניין, יורד עם סילוק התובענה.

הבנקים המשיבים טענו כי אין מדובר בהסתלקות וכי יש להכריע בעניין על סמך הכללים של מעשה בית דין. אין לקבל טענה זו, שאחרת במצב דברים דומה בו הוגשה תובענה ייצוגית כדי להשיג יתרון כנגד תביעה קודמת של הגוף שנגדו הוגשה התובענה הייצוגית, יגיעו הצדדים להסדר, כשהסדר זה לא ייבחן על פי הכללים שקובע החוק לעניין הסתלקות מתובענה ייצוגית. במקרה זה הן בקשת האישור, הן ההסדר בתביעות החוב של הבנק, עונים על צרכי הצדדים עצמם, ללא קשר לטובת הקבוצה או למטרות התובענה הייצוגית. שני הצדדים, הן קוזליק ובאי כוחו, הן בנק דיסקונט עשו שימוש לרעה בהליכי התובענה הייצוגית.

כיון שמבחינה פורמלית אין מדובר בהסתלקות מתוגמלת, ומעבר לצורך אציין כי במקרה זה לא מתקיימים התנאים לאישורה של הסתלקות כזו (ודאי לא מבחינה הטבה לקבוצה), והדרך היחידה למנוע הישנות מקרים מסוג זה הוא על ידי הטלת הוצאות משמעותיות לטובת אוצר המדינה (על כך להלן).

החלפת התובע המייצג במקרה של הסתלקות

1. סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, קובע כי בית המשפט רשאי להורות על החלפתו של תובע מייצג במסגרת החלטה על אישור תובענה ייצוגית. זאת, אם נמצא כי מתקיימים התנאים המצדיקים אישור של תובענה ייצוגית, אך התובע המייצג אינו מתאים לנהל את ההליך. החלפת המייצגים אגב הסתלקות נועדה לאותם מקרים שבהם נראה כי יש טעם ותועלת מבחינת הקבוצה בהמשך ניהול ההליך (ראו לעניין זה: רע"א 2458/10, 9321/11 לימור פופיק נ' פזגז בע"מ, פסקה 4 (נבו 05.02.12); רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (נבו 05.07.21, להלן: עניין עמוסי), בפסקה 9; ועע"מ 6889/19 אבנר נוקראי נ' מדינת ישראל - רשות המיסים בישראל (נבו 24.05.20) (להלן: עניין נוקראי)).

1. אין מחלוקת כי לקוזליק אין עילת תביעה אישית, וודאי לא כנגד בנק דיסקונט, לגביו ויתר על תביעתו במסגרת תביעות החוב של הבנק, אך גם לא כנגד מרכנתיל דיסקונט, כיון שמעולם לא היה לקוח של בנק מרכנתיל. גם אם נניח לטובת קוזליק כי טענתו בדבר מערכות מחשוב מאוחדות נכונה, עדיין הדבר לא מקים לו עילת תביעה אישית. כדי לבדוק האם תהיה תועלת לחברי הקבוצה מהמשך הדיון בהליך, יש לבדוק יש לבחון תחילה את התקיימותם של התנאים האחרים המנויים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות. לכך אפנה עתה.

התנאים לאישור תובענה ייצוגית - כללי

1. התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות הם כדלקמן: (1) למבקש עילת תביעה אישית באחד מן העניינים הכלולים בתוספת השנייה לחוק, או בהוראת חוק מפורשת; (2) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; (3) יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה; (4) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; (5) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; (6) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

התנאים לאישור התובענה הייצוגית שלפניי – מן הכלל אל הפרט

עילת תביעה

1. לפי סעיף 3 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית "נגד תאגיד בנקאי, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". על כן, ככל שיהיו לקוחות של הבנקים שתעמוד להם עילת תביעה כאמור בבקשת האישור, יענה הדבר על קיומה של עילת תביעה.

עם זאת, כאמור, אין לקוזליק עילת תביעה אישית, לא כנגד בנק דיסקונט, לגביו ויתר על עילת תביעה עם הגיעו להסדר פשרה במסגרת תובענות החוב של הבנק, ולא כנגד בנק מרכנתיל, כיון שלא היה לקוח של הבנק, גם אם ניקח את ההגדרות הרחבות ביותר של המונח לקוח. בית המשפט העליון, במקרים אליהם הפנה קוזליק, אכן עסק ביחסי בנק-לקוח, וקבע כי הגדרת המונח לקוח בחוק הבנקאות שירות ללקוח: "לקוח – אדם המקבל שירות מתאגיד בנקאי", אינה מצומצמת ללקוחות המנהלים חשבונות בבנק בלבד, אלא חלה גם על מי שמקבלים שירותים אחרים מהבנק, בין כאלה המוצעים על ידו, ובין אחרים כגון נושים ומעקלים המקבלים מהבנק שירות שאינו מרצונו של הבנק ושאינו מתמשך לטווח ארוך (ראו:רע"א 2598-08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' ליאור שפירא ואח' בפסקה כ"ז לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, אלייקים רובינשטיין). אבל, בניגוד לטענת קוזליק, אין לפרש זאת כהרשאה גורפת לכל אדם להגיש תובענה ייצוגית כ"לקוח" נגד בנק בהעדר כל זיקה או שירות המקימים יחסים ביניהם. גם אם נניח, ולא הוגשו ראיות לעניין, כי דברי קוזליק באשר למערכות מחשוב מאוחדות של הבנקים נכונים, עדיין אין הדבר מקים לו עילת תביעה אישית.

שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה

1. התנאי בדבר השותפות בקבוצה, לפי סעיף 8(א)(1) לחוק, הוא כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה". הקבוצה שיכולה הייתה לענות על התנאים הינה: "כל לקוחות המשיבים מאז שבע שנים טרם הגשת התובענה, אשר שילמו למי מהמשיבים עמלה בגין משלוח מכתב התראה על חריגה ממסגרת האשראי כאשר לא היתה כל חריגה בפועל, בין משום שבקשתם למשיכה או לחיוב החשבון לא אושרה, ובין שלא ניתן היה לאשרה מסיבה אחרת."

לכאורה, קבוצת לקוחות כזו יכולה היתה להתקיים, אבל הדבר לא התברר בשלב זה. בנק דיסקונט טען כי הנסיבות הייחודיות לכל מקרה ומקרה לעניין עמלת התראה הן משמעותיות, ומחייבות בחינה בנפרד של הסיבות שבגללן נוצרה החריגה שגרמה למשלוח מכתב ההתראה. לא ניתן לקבוע בשלב זה האם קיימת קבוצה מבלי לברר לגבי מבקשים מסוימים את מלוא הנסיבות הרלוונטיות, לרבות: מה משך החריגה טרם החיוב שלא בוצע; מה גודל החריגה; האם החיוב הוחזר או לא ועוד. זאת, כדי לבחון האם תהיה קבוצת מקרים משותפת שאינה תלויה בנסיבות כל לקוח ולקוח.

אכן, קיומה של הקבוצה והגדרתה נדרשים להגדרה שלא תהיה רחבה או כללית מידי (ראו ע"א 578-17 בן ציון יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ פסקה 34 (נבו 18.11.18, להלן: עניין יבלינוביץ)). בתוך כך, גם השונות בין חברי הקבוצה עשויה להשליך על קביעת החבות ועל דבר קיומה של עילת התביעה. עם זאת, השונות הנטענת בין חברי הקבוצה, כמו גם קשיים בהוכחת גובה הנזק ניתנים לפתרון למשל בדרך האומדן, ולכשלעצמם לא יכשילו את בירורה של התובענה כייצוגית (ראו ע"א 10085-08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל בפסקאות 55, 71 (נבו 04.12.11)). משכך, לא הייתי דוחה את בקשת האישור מסיבה זו בלבד.

התאמת המסגרת של תובענה ייצוגית לטיפול בנשוא התובענה

1. מסקנה דומה מתבקשת גם לגבי התנאי בדבר התאמת המסגרת של תובענה ייצוגית לטיפול במחלוקת נשוא התובענה, לפי ס' 8(א)(2) לחוק. ההכרח לבחון כל מקרה לגופו וללמוד באילו נסיבות נוצרה החריגה שגרמה למשלוח מכתב ההתראה אינו מאפשר לקבוע כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה, ההוגנת והמוצדקת לדון בעניין.

האפשרות שהשאלות המשותפות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה

1. התנאי בדבר סיכויי התביעה, לפי סעיף 8(א)(1) לחוק, הוא כי "יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה". תנאי זה משיק בחלקו לתנאי בדבר קיום עילת תביעה אישית לתובע, אך אינו מתמקד במבקש המייצג, אלא בבחינת מהות עילת התביעה וסיכוייה.

השאלה המשותפת העולה מהתובענה ומבקשת האישור היא האם המשיבים גובים מלקוחותיהם עמלות בגין משלוח מכתבי התראה על חריגה ממסגרות האשראי גם כאשר לא היתה כל חריגה בפועל כי החיוב הצפוי לא בוצע. אף אם נניח כי קיימת קבוצה כנטען בבקשת האישור, לא השתכנעתי כי האפשרות שהתובענה תוכרע לטובתה היא סבירה, וודאי בשלב זה בו טרם התקיימה ולו חקירת מצהירים בשלב בקשת האישור.

1. בית המשפט העליון קבע, כי בשלב אישור בקשה להכרה בתובענה כייצוגית על בית המשפט לשקול ולהעריך את סיכויי התובענה הייצוגית להתקבל, כדי למנוע ניהולן של תובענות סרק, אך אין להרחיב את היריעה מעבר לתנאים הקבועים בחוק. בית המשפט נדרש ליישם את האיזון שקבע המחוקק כדי לאפשר ולעודד תובענות ייצוגיות, אך בה בעת להגן באופן מידתי על זכויות הנתבעים אשר תובענה ייצוגית מעמידה אותם בפני סיכון רב יותר מאשר נתבעים בתובענות רגילות. במסגרת זו, קבע בית המשפט העליון, כי מבקש האישור נדרש להוכיח כבר בשלב המקדמי קיומה של תשתית ראייתית מספקת שמקימה סיכוי סביר להכרעה לטובתו. אמנם, אין לברר את רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה, אך הנטל המוטל על תובעים ייצוגיים אינו קל כנוצה ואין די בראשית ראיה בלבד, אלא נדרש ממבקש האישור סטנדרט גבוה יותר מאשר מתובע בתביעה רגילה. בית המשפט העליון קבע בשורת פסקי דין ארוכה, כי על מבקש האישור להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס עובדתי ומשפטי ממשי התומך בתביעתו (ראו: עניין עמוסי, שם בפס' 12 ו-15).

כב' השופטת, כיום כב' הנשיאה אסתר חיות קבעה בע"א 5378/11 ארתור פרנק נ' אולסייל, פסקה 40 (נבו 22.09.14, להלן: עניין פרנק) כי:

"המבקש לאשר תובענה ייצוגית נדרש לכלול כבר במועד הגשת הבקשה את התשתית העובדתית, המשפטית והראייתית המלאה הנדרשת לשם הכרעה בבקשתו ... אין הוא יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי, במידה המבטיחה סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובתו ...."

בבג"ץ 62/13 רונן תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה בעמ' 8 פסקה 7 (נבו, 28.11.13, להלן: עניין תורג'מן)) קבע כב' השופט צבי זילברטל לעניין זה כי אין די בבחינת קיומה של "ראשית ראיה", אלא נדרשת "בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התביעה" ובלשונו:

"כבר בשלב בחינת הבקשה "נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים" .... נבהיר – השאלה אשר יש לבחון בשלב האישור אינה האם קיימת "ראשית ראיה". עוצמת הראיות הנדרשת בשלב זה צריכה לעמוד ב"בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התובענה" ... יש להראות, לכל הפחות, קיומו של סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת קבוצת התובעים ...."

1. בעניין שלפני לא מצאתי ולו ראשית ראיה לתמיכה בטענות קוזליק ובאי כח המייצגים נגד הבנקים, ומכאן שתנאי זה אינו מתקיים. ואפרט.

על פני הדברים נראה כי ההתראה בגין חריגה ממסגרת האשראי המאושרת בחשבון ועמלת ההתראה בגינה מבוצעות כדין על-ידי הבנק. קוזליק הדגים בבקשת האישור שלושה מקרים, שבהם לטענתו נגבו ממנו עמלות התראה למרות שביום משלוח מכתב ההתראה החשבון לא היה בחריגה ממסגרת האשראי. קוזליק הוסיף והדגים מקרים שאפשריים לטענתו אך שלא נטען כי קרו לו, שבהם נמנע הבנק מלכבד חיוב המוצג לו מסיבות שונות לפי הוראות בנק ישראל, וטען כי גם בהם נגבות עמלות ההתראה.

1. קוזליק טען, כי כל החיובים המוצגים לבנק אינם אלא בקשות לחיוב, אשר החיוב בגינן הינו חיוב על תנאי, והיתרה המוצגת בחשבון בגינם היא יתרה ארעית. יתרה זו, לטענתו, אינה ממשית ואינה יכולה לייצר כשלעצמה חריגה, אלא במקרה שבו הבנק מכבד את החיוב והוא הופך לסופי. לפיכך טען קוזליק כי מקום שבו הבנק לא אישר בקשה לחיוב, מכל סיבה שהיא, החזרת החיוב לא יצרה חריגה כלשהי בחשבון בפועל ולכן לא היה מקום להתריע על חריגה וגם לא לגבות עמלת בגין ההתראה.

קוזליק הסיק כי "כנראה" החיוב מבוצע בצורה אוטומטית ביום שבו הוא מוצג לבנק, במקום לאחר שהוא הופך ממותנה לחלוט, שאז החריגה היא "אמיתית" לשיטתו. קוזליק הוסיף כי התנהלות זו ייחודית למשיבים, ואילו בבנקים אחרים נוהגים כדרכו ומתריאים על חריגה רק כאשר החיוב סופי וחלוט או שאף לא גובים עמלת חריגה כלל.

1. בנק דיסקונט השיב כי טענת קוזליק כאילו הבנק גובה עמלת התראה במקרים שבהם לא היתה חריגה בחשבון או שהחריגה "אינה אמיתית" היא מופרכת, וכי עמלת "התראה על חריגה" נגבית כדין ובהתאם לתעריפון הבנק. בנק דיסקונט פירט ארוכות בתגובתו לגבי אופן היישום של הוראת ניהול בנקאי תקין 325. בתמצית טענות הבנק הן שתים: (1) הבנק רשאי לשלוח ללקוחותיו התראות על חריגה ממסגרת האשראי מיד עם היווצרותה ואין עליו חובה להמתין להפיכתה ל"חלוטה" כטענת קוזליק, (2) ממילא הבנק שולח התראות רק בגין חריגה רציפה הנמשכת 5 ימי עסקים לפחות ממסגרת האשראי, ורק כאשר החריגה ביום העסקים החמישי גדולה מסכום הסף שקבע הבנק (1,000 ₪ ללקוחות פרטיים) (הבנק הגדיר "חריגה רציפה" ראו בסעיפים 84-9 לתגובת בנק דיסקונט לבקשת האישור, ולמען הנוחות אשתמש במינוח זה, הרלוונטי לענייננו).

הבנק הדגיש, כי משלוח ההתראה נעשה רק בגין החריגה הרציפה בחשבון, המצטברת ומתמשכת על-פני זמן, ולא בגין חריגה שנרשמה בחשבון ביום זה או אחר. במובן זה, לגישת הבנק, הוא פועל לטובת לקוחותיו, משום שלפיו הוראת ניהול בנקאי תקין 325 הנ"ל, הוא רשאי לשלוח מכתבי התראה ולגבות עמלה בגינם גם לגבי חריגות שאינן רציפות.

1. לגופו של עניין, בשלושת המקרים שלגביהם טען קוזליק כי נגבתה עמלת התראה למרות שהחשבון לא היה בחריגה ממסגרת האשראי במועד הרלוונטי, לטעמי בנק דיסקונט פעל כדין. למעלה מן הדרוש בנסיבות אי התקיימותם של התנאים להכרה בתובענה כייצוגית, אפרט את מסקנתי בדבר סיכויי התובענה בהתייחסת לשלושת המקרים המפורטים בבקשת האישור:

במקרה הראשון – קוזליק טען כי חשבונו הפרטי המשותף לו ולרעייתו חויב בעמלת התראה בגין חיוב באמצעות הרשאה לחיוב חשבון שלא אושר משום שהיה מביא את החשבון לחריגה בהעדר מסגרת אשראי מאושרת. לטענת קוזליק עמלה זו נגבתה שלא כדין כי לאור אי כיבוד ההוראה לחיוב על-ידי הבנק, לא נוצרה חריגה בחשבון בפועל. הבנק טען, כי בחשבון היתה חריגה רציפה עוד מיום 7.4.15 ועד יום 14.4.15 שלמחרתו נשלחה ההתראה על החריגה חלפו 5 ימי עסקים, ומכאן שההתראה נשלחה וחוייבה בעמלה כדין. הבנק מוסיף כי לפי הוראת ניהול בנקאי תקין 325 היה רשאי לשלוח את ההתראה גם קודם למועד זה, ומכל מקום ההתראה והחיוב נעשו כדין.

קוזליק צרף תדפיס חשבון בנק חלקי (נספח 5 לבקשת האישור) שלא ניתן ללמוד ממנו לגבי משך החריגה בחשבון ביחס לימים הקודמים לחיוב. לעומתו, הבנק צרף דפי תנועות מפורטים (נספח 26 לתגובת בנק דיסקונט לבקשת האישור) ומבאר את השורות בדפים ואת הפעולות שנעשו לפי מועדן ולפי השפעתן על ייתרת החובה בחשבון. בכתב התשובה לא מוצגת תשובה עניינית כלשהי לטענות הבנק, וקוזליק הסתפק בהצהרות כלליות ובחזרה מעורפלת על טענותיו בבקשת האישור.

במקרה השני – קוזליק טען כי חשבונו הפרטי בבנק דיסקונט חויב בשלוש עמלות התראה בגין שלוש המחאות שלא כובדו, והעמלות הושבו לו לאחר שהסתבר כי יתרת החשבון לא היתה בחריגה לשיטת הבנק. הבנק תיאר נסיבות שונות, שלפיהן חשבון קוזליק היה בחריגה ממסגרת האשראי במקרה זה במשך 6 ימים רצופים, מיום 9.3.15 ועד 15.3.15 שאז נשלחה ההתראה על החריגה. יתרה מכך, הבנק טען כי ביטל את החזר ההמחאות ועמלות ההתראה לבקשת מבקש האישור, לפנים משורת הדין, ולא בשל טעות של הבנק.

גם במקרה זה, דפי התנועות שצרף הבנק (נספח 24 לתגובת בנק דיסקונט לבקשת האישור, ובמיוחד בעמ' 2 לו) מלאים ותומכים בגרסה המפורטת שהציג, לעומת דף היתרה החלקי שהציג קוזליק. (נספח 6 לבקשת האישור), ותשובתו בכתב התשובה שלא התמודדה עם טענות הבנק כלל.

במקרה השלישי – המבקש טען כי חשבונו העסקי בבנק דיסקונט חויב בעמלת התראה ביום 16.02.15, למרות שבאותו יום העמיד הבנק הלוואה בסך 120,000 ₪ שהביאה את החשבון ליתרת זכות של למעלה מ-71,000 ₪. הבנק השיב כי החריגה שבגינה נשלחה ההתראה במקרה זה נמניתה במקרה זה מיום 10.02.15 (שהחריגה מהמסגרת בו היתה של כ- 9,291 ₪) ונמשכה ברציפות עד שביום 15.02.15 הוצג לחיוב סך כ-13,000 ₪, שהעמיד את החשבון ביתרת חובה של כ-48,074 ₪, קרי בחריגה של כ-13,000 ₪ ממסגרת האשראי המאושרת בחשבון. משכך נשלחה למבקש ביום 16.02.15 התראה על חריגה בהיותה חריגה רציפה במשך חמישה ימי עסקים החל מיום 10.02.15. לטענת הבנק, העובדה כי העמיד הלוואה למבקש באותו יום שבו נשלחה לו ההתראה, אין משמעה כי החריגה בוטלה למפרע או בכלל, והחיוב בעמלת ההתראה היה מוצדק וכדין לטענתו.

גם לגבי מקרה זה, המבקש הציג דף תנועות חלקי (נספח 7 לבקשת האישור) והבנק הציג דפי תנועות מכל התקופה הרלוונטית (נספח 21 לתגובת בנק דיסקונט לבקשת האישור), התומכים בטענותיו. בכתב התשובה לא ענה המבקש לטענות הבנק והסתפק גם כאן בחזרה על הנטען בבקשת האישור, ולא היה בה אף לא משום תשובה חלקית לגרסת הבנק העקבית והמפורטת.

1. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי האפשרות שיתקבלו טיעוניו של קוזליק לעניין מקרים היפותטיים שלא נטען כי קרו למבקש עצמו, וממילא לא הוצגו בידי מי שלכאורה גרמו להם נזק כנטען בתובענה ובבקשה, היא זניחה. בהעדר פירוט מינימלי או הדגמה קונקרטית, לא ניתן לראות בהן אלא טענות כלליות המנותקות מהקשר כלשהו ואינן נתמכות ולו בראשית ראיה, קל וחומר שאינן מהוות תשתית ראייתית העומדת בסטנדרט המיוחד שנדרש ממבקש אישור לפי קביעת בית המשפט העליון בעניין עמוסי ובעניין תורג'מן לעיל.
2. בדומה, ובשולי הדברים, גם טענתו של קוזליק לעניין סבירות גובה עמלת ההתראה אינה מסייעת להעלאת סיכויי התביעה. ראשית, טענה זו נטענה כחלק מהתובענות הייצוגיות שהזכיר קוזליק עצמו בבקשת האישור, וגם לשיטתו אינה חלק מתובענה זו. שנית, וממילא, מעת שקבע בנק ישראל כי גובה העמלה יהיה 5 ₪, מצייתים הבנקים להוראה זו אף לשיטת קוזליק, ושיעור העמלה עד אז, גם אם היה גבוה, אינו משנה לעניין סיכויי התביעה להתקבל. יתרה מכך, וכמפורט לעיל, סכום העמלה הגבוה שנגבה בהקשר הנדון עד מחצית שנת 2015 וחלוף הזמן עד עתה ללא התייצבות לקוחות נוספים שנפגעו מהתנהלות זו, מקשה על הוכחת קיום "קבוצה" כנדרש בחוק.
3. לאור האמור אני קובעת שסיכויי התובענה להתקבל אינם עומדים ברף שנקבע על-ידי בית המשפט העליון, ולו לכאורה. אני סומכת את מסקנתי זו על המסמכים החלקיים שצרף קוזליק לבקשת האישור והתיאור החלקי שמסר של האירועים הנטענים בה; על המנעותו מתשובה עניינית כלשהי בכתב התשובה לטענות המפורטות של הבנק העקביות עם דפי התנועות בחשבונותיו, שנמנע מלצרפם לבקשת האישור אך גם לא התנגד להם; ועל הטענות הכלליות שלא הודגמו ולא נתמכו אף בראשית ראיה וממילא לא הוצגו בידי מי שנגעו אליהם אישית.

מסקנתי נתמכת גם על-ידי ההסברים הממצים והמסמכים העקביים שהוצגו על-ידי המשיבים, לעניין אופן ביצוע התראות על חריגה ממסגרת האשראי והחיוב בעמלות התראה בגינן. ההסבר שסיפק הבנק לא נסתר בכתב התשובה ואף לא התקבלה תגובה עניינית לו מטעם קוזליק, ומשכך אינני רואה תועלת בדיון גם בטענות המדומיינות שנטענו בבקשת האישור, אף בהתעלם מאי הדיוקים בעובדות ובמסמכים שבבקשה.

1. אף כי בקשת האישור ותגובות המשיבים מכילות מאות טענות וסעיפים, לב המחלוקת נוגע לנסיבות החיוב בעמלות ההתראה, ובהן תלויות גם עילות התביעה הנלוות בדבר עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובה חקוקה ורשלנות. משהחלטתי כי הטיפול בנושא זה נעשה כדין, לא אדון בעילות האחרות הכרוכות בו, שממילא אינן מתקיימות.

הסיכוי שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב

1. התנאי האחרון, כנזכר בעניין עמוסי, משלב את דרישות שני הסעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק: קיום יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. אני סבורה כי במקרה שלפניי נעשה שימוש לרעה בהליך התובענה הייצוגית על ידי קוזליק ובאי הכוח המייצגים ואפרט.

המשיבים טענו לעניין זה כי הבקשה מתבססת על אי הבנתו ואי ידיעתו של מבקש האישור את העובדות והנתונים לגבי משלוח ההתראות וגביית עמלות ההתראה, וכי בהתחשב במניעיו של קוזליק בהגשת הבקשה כאסטרטגיה מכוונת בתביעות הבנק מחד גיסא, ובעלויות הכבדות הכרוכות בחשיפת המשיבים לתובענה ייצוגית מאידך גיסא, תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה, ההוגנת או המוצדקת לבירור העניין.

בנוסף טענו המשיבים, כי מבקש האישור הוא חסר תום לב בשל מספר סיבות: (1) התנהלות קוזליק שהעמיד את חשבונותיו בחריגה שיטתית וחזרתית ממסגרת האשראי, וזאת על אף הסברים והתראות חוזרות ונשנות כדוגמת העמלות נשוא התובענה; (2) פרשנות שונה שנתן קוזליק לאותה הוראת דין כך שתתאם את הטיעון הנקודתי אף בסתירה לטיעון אחר שלו, דוגמת ההבחנה שקוזליק עושה בין חיובים בחשבון שהוא מציג כארעיים ביום הצגת החיוב, לעומת זיכויים שהוא מבקש להסתמך עליו ביום הזיכוי הראשון ללא המתנה; (3) צירוף חלקי של דפי התנועות בחשבונות קוזליק בבנק, שנועד לטענת המשיבים להסתיר את קיומה של חריגה רציפה בחשבונות אלו; (4) הכרזה על קוזליק כ"לקוח מוגבל חמור" על-ידי בנק ישראל, ובנסיבות אלה שבהן הוא הפר ביודעין ובצורה שיטתית חוזרת את הוראות חוק שיקים ללא כיסוי, הוא אינו מתאים ואינו ראוי לשמש כתובע מייצג בתובענה ייצוגית נגד בנק; (5) השימוש הפסול בהליך כאן, כדי להתחמק מתשלום חובותיו לבנק, והגשת התובענה ובקשת האישור רק לאחר שהוגשו תביעות הבנק, תוך התעלמות מויתור על טענות מסוג אלה הנטענות על-ידו; (6) צירוף בנק מרכנתיל לבקשת האישור למרות העדר כל עילת תביעה נגדו, רק כדי להגדיל את נפח התביעה וממניעים פסולים ובלתי רלוונטיים.

בכתב התשובה התייחס קוזליק במשותף לכל טענות המשיבים לעניין זה, וטען באופן כללי כי הציג תמונה מלאה לנסיבות המקרים ועילת התובענה, וכי טענות המשיבים הן חזרתיות, אך אינן רלוונטיות ואינן מונעות ממנו להגיש את התובענה.

בנסיבות העניין שלפניי, ראוי להפריד בין שני חלקי התנאי, ולדון בניהול התובענה הייצוגית בדרך הולמת מצד אחד, ובתום הלב של מבקש האישור, קוזליק, מצד שני. אפתח בהתייחסות לתום לבו של קוזליק, ואסיים בהתייחסות לדרך ניהול התובעה עד כה, המלמדת על אופן ניהולה העתידי אילו היה מבקש האישור מוחלף כבקשת באי כח המייצגים.

1. המשיבים טענו עוד בתגובתם המקורית לבקשת האישור, כי המניעים העומדים מאחורי התובענה והבקשה אינם ענייניים, אלא נועדו לשמש אמצעי לחץ בלתי הוגן על בנק דיסקונט כחלק מאסטרטגיית ההגנה בתביעות החוב של הבנק. לטענתם, התנהלות זו השליכה על ניסוח בקשת האישור באופן חלקי ומגמתי, וניהול ההליך בחוסר תום לב אשר יורד לשורש הדברים ומצדיק כשלעצמו את דחיית הבקשה.

בהחלטתה בבר"ע בבקשת האישור ציינה כב' השופטת ברון כי: "מבקשת רשות הערעור עולה במפורש כי תביעות הבנק הן שהמריצו את קוזליק להגיש את בקשת האישור בגין עמלות ההתראה" (ההחלטה בבר"ע, בפסקה 10). בתוך כך התייחסה כב' השופטת ברון גם לדוקטרינת "השתק ההגנה", אשר לאחרונה נקבע כי הגיעה העת להכיר בה, ולפיה "מקום שבו קבלת תביעתו המאוחרת של הנתבע עשויה לאיין את ההכרעה בתביעה קודמת שהוגשה נגדו, אין מקום לאפשר את ניהולה" (שם, בפסקה 12). כב' השופטת ברון הבהירה כי עולה חשש בקשר לחובת תום הלב במיוחד לגבי הגשת תובענה ובקשה להכיר בה כייצוגית, כשמתנהל הליך תלוי ועומד באותו עניין, (שם, בפסקה 13):

חובת תום הלב מחייבת את התובע המייצג לפעול ביושר והגינות – הן במישור ההתנהלות הדיונית ... הן ביחסים בינו לבין המשיב לבקשה לאישור תובענה כייצוגית (הנתבע) .... הנגזר מן האמור הוא כי ככלל אין לאפשר לתובע המייצג לנקוט בהליך ייצוגי שכל תכליתו לשמוט את הקרקע מתחת לתביעה אחרת שמתנהלת נגדו (או חלק ממנה); והתנהלות מעין זו מעלה חשש של שימוש לרעה בהליכי משפט וספק אם היא מתיישבת עם חובת תום הלב שמוטלת על התובע המייצג – ואולם אינני קובעת מסמרות בנדון.".

1. בית המשפט העליון דן לא אחת בדרישת תום הלב של התובע הייצוגי, וקבע כי אין פסול במניע כלכלי כשלעצמו, אך ייזום תובענה ייצוגית בכוונה ובחוסר תום לב לא יצלח (ראו ע"א 4534-14 אלי דניאל נ' דיירקט טבע בע"מ בפסקאות 5-6 (נבו 14.06.15)). בנוסף התייחס בית המשפט העליון למניעים פסולים אפשריים לייזום תובענה ייצוגית, ולמשל, ברע"א 4556-94 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ, מט(5) 774 בעמ' 788 בפסקה 11, קבע כב' הנשיא אהרן ברק, כי "תנאי זה אינו מתקיים אם התובענה הייצוגית הוגשה מתוך מניעים פסולים, כגון פגיעה בחברה מתחרה או רצון "לסחוט" פשרה". בדומה, הזהירה כב' השופטת, כיום כב' הנשיאה אסתר חיות לגבי תובענות ייצוגיות (עניין פרנק בפסקה 35), כי: "כלי זה אינו חף מקשיים, אשר עלולים להתעורר כתוצאה משימוש לא מושכל בו. החשש המרכזי טמון בהגשת תובענות סרק שתכליתן ללחוץ את הנתבע, בעל הכיס העמוק, להגיע לפשרה".
2. לטעמי, החשש הראשוני בדבר תום ליבו של קוזליק הנובע מהקשר המובהק שבין תביעות החוב של הבנק לבין הגשת התובענה ובקשת האישור, קשר עליו עמדה כב' השופטת ברון בהחלטה בבר"ע, התחזק לאור התנהלות קוזליק ובאי כח המייצגים בהליך כולו. ראשית, הגשת התובענה ובקשת האישור בסמוך לאחר הגשת תביעות הבנק כמתואר לעיל, אכן מעלה חשד לגבי תכנון אסטרטגי לשימוש בתובענה ייצוגית כדי ליצור לחץ על הבנק, כטענת המשיבים.

גם התנהלות קוזליק ובאי הכוח המייצגים בקשר לעיכוב ההליכים, ובמיוחד הטענה כי יש לעכב את ההליכים דווקא בתביעות הבנק המוקדמות יותר ולא בבקשת האישור המאוחרת להן, תומכת בפרשנות התפקיד שייעד לבקשת האישור, לשמש כמעצור דיוני מפני תביעות הבנק. חיזוק לכך ניתן למצוא באופן ניהול התביעה: החל בצירוף נספחים חלקיים לבקשה; דרך הצגה מגמתית ולא עקבית של פרשנות הוראת ניהול בנקאי תקין 325; ועד העמידה על כך שבנק מרכנתיל יוותר צד להליך לאישור תובענה ייצוגית שאין לו כל קשר אליה.

1. כן יש מקום להתייחס כאן גם למעמדו של קוזליק כ"לקוח מוגבל חמור", כנטען בתגובת בנק דיסקונט לבקשת האישור (נספח 31 לתגובה), אשר לא הוכחש על-ידי קוזליק, ולהשלכת נתון זה על שימושו כתובע מייצג.

כפי שפסקתי במקום אחר, בעניין ת"צ (תל אביב-יפו) 36604-02-10 דניאל מגן נ' אוליצקי כריה (1990) בע"מ (נבו 21.12.15) (להלן: עניין מגן), בבחינת תום לבו של מבקש האישור והאפשרות שישמש כתובע מייצג, יש לתת את הדעת לאמון הציבור בשוק ההון, לשיקולי תום לב ולתקנת הציבור. כפי שאיזכרתי שם רלוונטיים גם לכאן דבריו של כב' השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין, בע"א 5503/11 דבח נ' דינרי (נבו, 18.01.12) בפסקה כ"ה, כי עקרון תום הלב הוא "אמת מידה פתוחה, המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית שביסודן חובת ההגינות".

חשיבותו הגדולה של הכלי המשפטי של תובענות ייצוגיות מצדיקה את שמירת הדרך הפתוחה לתובעים מייצגים להשתמש בכלי זה לטובת הציבור, אך יחד עם זאת יש לתת את הדעת לאיזון המתחייב כדי למנוע פגיעה לא מידתית בנתבעים בהליכים אלו, ולשם כך נועדו התנאים הקבועים בחוק. אמנם, בניגוד לנסיבות בעניין מגן, מר קוזליק לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון, אך שילוב מעמדו כלקוח מוגבל חמור יחד עם השימוש המכוון בהליך של תובענה ייצוגית ככלי טקטי כנגד הבנק שתבע אותו לגביית חובותיו, מביא למסקנה כי לכל הפחות דרישת תום הלב אינה מתקיימת לגביו.

בנוסף, אני רואה פגיעה באמון הציבור גם בגין הקשר שבין אפיון קוזליק כלקוח מוגבל חמור, לבין ניהול תובענה ייצוגית נגד בנק שהגשתה נבעה ישירות מהגשת תביעה על-ידי אותו בנק נגד מבקש האישור לצורך גביית חובותיו לבנק. אף אילו היו מתקיימים התנאים האחרים לאישור תובענה ייצוגית לפי החוק, יש להניח כי חברי הקבוצה לא היו מעוניינים כי מי שמייצג אותם בתבוענה הייצוגית יהיה לקוח בעייתי עד כדי הגדרתו כלקוח מוגבל חמור. לכאורה, ניתן היה לפתור את הקושי על-ידי החלפת קוזליק בתובע ייצוגי אחר, אך כאמור לעיל לא הוצע תובע כזה, וכפי שאפרט להלן, גם התנהלות באי כח המייצגים אינה תומכת בכך.

1. ומכאן להתנהלות באי הכוח המייצגים. באי הכוח המייצגים ייצגו את קוזליק בכלל ההליכים, הן בתביעות החוב של הבנק בבית משפט השלום ובבר"ע למחוזי, הן בהליך שלפניי, לרבות בבר"ע בבקשת האישור, ויש להניח כי הם שבחרו, בעצה אחת עם מר קוזליק את האסטרטגיה המשפטית של הגשת תובענה ייצוגית כהגנה בפני תביועות החוב של הבנק. התנהלותם זו, משפיעה על האפשרות לראות בהם באי כוח מתאימים לייצוג הקבוצה במקרה זה, על אף שקוזליק החליפם בב"כ אחר לצורך הכנת וחתימת הסדר הפשרה בתביעת החוב של הבנק.

היכולת לייצג את הקבוצה באופן מקצועי והולם, בנוסף לייצוגה בתום לב, נדונה בספרות המשפטית ובבית המשפט העליון לא אחת. הבסיס הרעיוני לדרישת הייצוג ההולם נותח על-ידי אמיר ויצנבליט, במאמרו "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות", משפטים מג' 351 (תשע"ג-2013), בעמ' 357:

"ההליך הייצוגי אפוא מתיימר לחייב קבוצה של פרטים הנעדרים מן ההליך לתוצאתו, לטוב ולרע, עקב "ייצוגם" בבית המשפט על ידי אחר ובלא הרשאתם המפורשת. זהו כלי דיוני שבמסגרתו נעשה שימוש בעילת התביעה של הפרט, בלא הסכמתו. עם זאת, המטרה שלשמה נעשה שימוש זה בעילת התביעה של הפרט נתפשת כמוצדק, שכן, הדבר נעשה לשם השגת תכליות חברתיות שונות, ובהן הגברת מידת האכיפה של הדין, הרתעת מזיקים פוטנציאליים, פיצוי ניזוקים וניהול יעיל של הליכים משפטיים. השאלה הקשה היא מהם התנאים לשימוש זה בעילת תביעתו של אחר, בלא הרשאתו המפורשת, לשם השגת אותן תכליות חברתיות.... אפשר לומר כי תנאי לחיובו של אדם בתוצאות הליך משפטי אשר לא היה לו חלק בו, רק בשל השתייכותו לקבוצה המיוצגת על ידי אחר, הוא כי אותו אדם יהיה "מיוצג באופן הולם"."

לא ניתן לייחס את הקשיים המקצועיים העולים מבקשת האישור דכאן למבקש לבדו, לרבות לעניין הסתמכות בקשת האישור על טענות עובדתיות שאינן מבוססות, על עדויות מפי השמועה, על מסקנות המבוססות על הנחות ללא בסיס ראייתי, ולרבות צירוף נספחים חלקיים ותחשיב נזק שאינו נתמך בראיות.

1. אמנם, ההלכה לגבי היחסים בין מבקש האישור לבין באי כח המייצגים עומדת על ההבחנה ביניהם ובין תפקידיהם השונים בהליך המיוחד של תובענה ייצוגית (ראו, בין רבים: ת"צ (מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע״מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע״מ (נבו 05.04.12); רע"א 7110-17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' עו"ד ירון שגב (נבו 03.10.17); עע"מ 2152-19 אנטי טפיו נ' רשות המיסים (נבו 04.10.20)), אך בעניין שלפניי לא יהיה בכך כדי לרפא את הפגמים היסודיים שנפלו בבקשה.

במקרה זה, באי כח המייצגים, ייצגו את קוזליק גם בתביעות הבנק, ויש להניח כי הם אלו שבחרו בהגשת התובענה הייצוגית, כאסטרטגיה להדוף את תביעת הבנק נגד קוזליק. הם אלו שניסחו את כתבי הטענות וניהלו הן את ההליכים בתביעת הבנק, הן את ההליכים שלפניי, כשהם עושים שימוש בהליכים השונים לקידום ענייניו של קוזליק, ולא לקידום עניין הקבוצה. תמיכה לכך ניתן למצוא בכך שביקשו להחליף תובע מייצג אך לא הציעו תובע כזה ולא הצביעו על מאמץ כלשהו שעשו לצורך כך.

לאור כל האמור לעיל, לא מתקיימים התנאים לאישור הבקשה, ועל כן אין מקום להחלפת תובע מייצג. לאור זאת אני מורה על מחיקת התובענה.

הוצאות המשפט

1. במקרה שלפניי, כפי שציינתי לעיל, עשו קוזליק ובאי הכוח המייצגים שימוש לרעה בכלי התובענה הייצוגית. מנגד, בנק דיסקונט, עשה גם הוא שימוש לרעה בהליכים, שעה שהגיע לפשרה בבית משפט שלום, שיתרה את התובענה הייצוגית, מבלי שאפשר לברר את הטיעונים במסגרת ההליך הייצוגי. לעניין זה ציינה כב' השופטת ענת ברון בהחלטתה בבר"ע בבקשת האישור כי: "יצויין אגב כך ומבלי לקבוע מסמרות, כי על פניו יש קושי גם בעמדת בנק דיסקונט כפי שהובאה בהחלטת בית משפט השלום, שלפיה יש להכריע בסוגית עמלות ההתראה במסגרת תביעות הבנק כדי שהדבר יהווה מעשה בית דין כלפי טענותיו של קוזליק בבקשת האישור וימנע את בירורן במתכונת ייצוגית".
2. יש להבהיר כי יש לנהל הליכים אזרחיים ככאלה, ותובענות ייצוגיות ככאלה, ולא לעשות שימוש בהליכים שלא לשמם. כיון שכך עשו הן הבנק, הן קוזליק, הן באי הכוח המייצגים, הגיעה השעה לסיים הליך זה, מבלי שהדבר יהווה מעשה בית דין. ככל שיהיה תובע אחר, ובאי כוח אחרים שיסברו כי יש עילה להגשת תובענה ייצוגית, יש לאפשר להם לעשות כן.

הבנקים, לצד קוזליק ובאי הכוח המייצגים ניהלו הליכים בארבע ערכאות (בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי בתביעות החוב של הבנקים, ובבית משפט המחוזי ובבית המשפט העליון בתובענה שלפניי). הליכים, שהתבררו בדיעבד כמיותרים, ונבעו משיקולים טקטיים בלבד. כך, בסופו של יום לא התבררו לא תביעות החוב לגופן, ואף לא התובענה הייצוגית. זהו בדיוק המצב לו נועדו הוצאות לטובת אוצר המדינה, שהעמידה את משאביה לרשות הצדדים שניצלו אותם לרעה. פסיקת הוצאות במקרה זה תואמת את תכלית ההוצאות כקבוע בתקנה 151(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018, במקרה שבו בעל דין עשה שימוש לרעה בהליכי המשפט.

על כן, וכדי להימנע מהישנות מקרים כגון זה, אני מטילה על קוזליק ובאי הכוח המייצגים לשלם הוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 100,000 שקלים. כן אני מטילה על בנק דיסקונט לשלם הוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 100,000 שקלים.

איני עושה צו להוצאות בעניין בנק מרכנתיל.

סוף דבר

לאור האמור לעיל, אני מוחקת את התובענה ובקשת האישור, מבלי שהדבר יהווה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה המבוקשת, תוך תשלום הוצאות כמפורט לעיל.

ניתן היום, ג' כסלו תשפ"ב, 07 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.