בהחלטתי מיום 07.11.21 (להלן: ההחלטה) קבעתי כי לא מתקיימים התנאים לקבלת הבקשה לאשר את התובענה כייצוגית, וכי אין מקום להחלפת התובע המייצג. בנוסף קבעתי כי כל המעורבים עשו שימוש לרעה בהליכים ביניהם שלא לשמם, ולכן הוריתי על מחיקת התובענה מבלי שהדבר יהווה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה המבוקשת, כך שככל שיהיה תובע אחר, ובאי כוח אחרים שיסברו כי יש עילה להגשת תובענה ייצוגית, יתאפשר להם לעשות כן.

לגבי באי כח המייצגים, עוה"ד אבי שטרית ולירן מיכאל (להלן: עורכי הדין המייצגים), קבעתי כי כיוון שייצגו את המבקש בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, מר יוסף קוזליק (להלן: קוזליק) בכלל ההליכים, הן בתביעות החוב של הבנק בבית משפט השלום ובבר"ע למחוזי, הן בהליך שלפניי, לרבות בבר"ע בבקשת האישור, יש להניח כי הם שבחרו, בעצה אחת עם קוזליק את האסטרטגיה המשפטית של הגשת תובענה ייצוגית כהגנה בפני תביעות החוב של הבנק. באי הכח הם אלו שניסחו את כתבי הטענות וניהלו הן את ההליכים בתביעת הבנק, הן את ההליכים שלפניי, כשהם עושים שימוש בהליכים השונים לקידום ענייניו של קוזליק, ולא לקידום עניין הקבוצה. תמיכה לכך ניתן למצוא בכך שביקשו להחליף תובע מייצג אך לא הציעו תובע כזה ולא הצביעו על מאמץ כלשהו שעשו לצורך כך. קבעתי, כי התנהלותם זו, משפיעה על האפשרות לראות בהם באי כוח מתאימים לייצוג הקבוצה במקרה זה, על אף שקוזליק החליפם בב"כ אחר לצורך הכנת וחתימת הסדר הפשרה בתביעת החוב של הבנק. לגבי הבנק קבעתי כי גם הוא עשה שימוש לרעה בהליכים, שעה שהגיע לפשרה בבית משפט שלום, שיתרה את התובענה הייצוגית, מבלי שאפשר יהיה לברר לגופם את הטיעונים במסגרת הליך התובענה הייצוגית, ואף לא בתביעת הבנק בבית משפט השלום.

אזכיר, את שפרטתי בהחלטתי המקורית, כי הבנקים, לצד קוזליק ובאי הכוח המייצגים ניהלו הליכים בארבע ערכאות (בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי בתביעות החוב של הבנקים, ובבית משפט המחוזי ובבית המשפט העליון בתובענה שלפניי). הליכים, שהתבררו בדיעבד כמיותרים, ונבעו בעיקרם משיקולים טקטיים. כך, בסופו של יום לא התבררו לא תביעות החוב לגופן, ואף לא התובענה הייצוגית. זהו בדיוק המצב לו נועדו הוצאות לטובת אוצר המדינה, שהעמידה את משאביה לרשות הצדדים שניצלו אותם שלא למטרה לה נועדו. משכך, בגין השימוש לרעה בהליכי המשפט וכדי למנוע הישנות מקרים כגון זה, הטלתי על קוזליק ובאי הכוח המייצגים לשלם הוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 100,000 שקלים, ותשלום זהה ומקביל הטלתי גם על בנק דיסקונט לשלם לטובת אוצר המדינה. בנק דיסקונט לא חלק על חיובו.

עורכי הדין טענו כי אין לחייבם כלל בהוצאות, והוסיפו כי ככל שיוטלו עליהם הוצאות, יש לחלק את הסכום בינם לבין קוזליק. אבהיר כבר בפתח הדברים, כי טענות באי כח המייצגים באשר לשגיאות נטענות בהחלטה ולעניינים אחרים בה – הן טענות ערעוריות בטיבן, שאין מקומן בבקשה לפניי לאחר מתן פסק הדין. עם זאת, קיבלתי את טענתם כי יש לאפשר להם לטעון לגבי חיובם בהוצאות.

מהלך הדברים לאחר ההחלטה וטענות הצדדים

ביום 10.11.21 הגיש קוזליק "בקשה למזכירות בית המשפט להנפקת שובר תשלום" ובה טען שבהחלטה נקבע כי "על ב"כ המבקש, עו"ד אבי שטרית, לשלם לקופת המדינה סך של 100,000 ₪" וביקש "להנפיק שובר תשלום לעו"ד שטרית".

ביום 15.11.21 הגיש קוזליק "בקשה להבהרה" ובה טען שבהחלטה נקבע כי "על ב"כ המבקש, עו"ד אבי שטרית, שייצג את הח"מ בהליך והיה למעשה הגורם הרלוונטי לניהול התיק, בשונה מהמבקש, לשלם סך של 100,000 ₪ לקופת המדינה". לטענתו "למרות האמור" הנפיקה המזכירות שובר תשלום הממוען רק אליו, ולפיכך הוא מבקש "להנפיק את שובר התשלום הממוען לעו"ד אבי שטרית".

ביום 16.11.21 הגישו עורכי הדין המייצגים: "בקשה לעיון מחדש בהחלטה בדבר השתת הוצאות על המבקשים". בבקשה זו נטען כי נשללה מעורכי הדין זכות הטיעון עובר להשתת החיוב האישי כנגדם, וכי בית המשפט נתפס לכדי טעות בשל אי ידיעתו את העובדות הנוגעות לפיטורי עו"ד שטרית על-ידי קוזליק על רקע אי הסכמתם לעניין הסכם הפשרה בתביעות הבנק בשל ההליך הייצוגי והעובדה כי ההסכם יפגע בחברי הקבוצה. עורכי הדין טענו כי ההחלטה פוגעת בהם לא רק בהיבט הממוני אלא גם בהיבט האישי, משום שהיא כוללת "קביעות" לגבי נקיון כפיהם, ולפיכך היה על בית המשפט להביא לידיעתם מראש כי יש כוונה לחייבם בהוצאות אישיות, ולתת להם הזדמנות לשטוח טענותיהם בעניינם האישי. עורכי הדין ביקשו כי יינתן להם לשטוח טענותיהם כמבוקש.

באותו היום הוגשה גם תגובת עורכי הדין לבקשת ההבהרה שהגיש קוזליק, ובה הבהירו כי אינם מייצגים אותו והם מתנגדים לבקשה. עורכי הדין טענו כי בקשת ההבהרה מטעה לחשוב כאילו נקבע שעל עו"ד שטרית לשלם את מלוא ההוצאות, בעוד שלא כך נקבע, וביקשו לדחותה.

בהחלטותיי מאותו יום הוריתי למזכירות להנפיק שובר תשלום כמבוקש, קבעתי כי התשלום הוא יחד ולחוד, והתרתי לעורכי הדין להוסיף כרצונם בכתב לטענותיהם שפורטו בבקשה לעיון מחדש, שלאחר מכן תינתן החלטה בבקשה.

ביום 17.11.21 הגישו עורכי הדין מסמך שכותרתו "תגובה להחלטה" ובו ביקשו לתקן את ההחלטות מיום קודם. עורכי הדין חזרו על טענותיהם כי קוזליק הטעה בכוונה בבקשתו. בנוסף טענו כי החיוב ביחד ולחוד מעמיד אותם "כשותפים בכוח של מר קוזליק ותלויים ברצונו של מר קוזליק לשלם את חלקו בהוצאות". עורכי הדין ביקשו כי אורה למזכירות להפיק שוברי תשלום "בהתאם להחלטה ובנפרד לתובע ולבאי הכח" כל שובר בסך 50,000 ₪. ביום 18.11.21 ביטלתי את החלטותיי מיום 16.11.21, והוריתי לקבל את תגובתו של קוזליק.

ביום 23.11.21 הגישו עורכי הדין עוד "בקשה לעיון מחדש בהחלטה להשתת הוצאות לטובת אוצר המדינה כנגד המבקשים", ובה חזרו בהרחבה על טענותיהם, הן לגבי עצם החיוב בהוצאות בהחלטה, הן לגבי אופן חלוקתן בינם לבין קוזליק. לטענתם, עורכי הדין אינם צד להליך, והשתת הוצאות אישיות עליהם היא חריג לכלל, המחייב מתן זכות טיעון, במיוחד משום שההחלטה כוללת "קביעות" (כך במקור) לגבי נקיון כפיהם הפוגעות בהם גם בהיבט האישי ולא רק הממוני.

בבקשה זו פירטו עורכי הדין ותיארו בהרחבה יתרה את מערכת היחסים בינם לבין קוזליק, את חלוקת העבודה בינם לבינם, את התנהלותם מול ב"כ הבנק, ואת השיקולים ששקלו בנוגע לאופן ניהול ענייניו השונים של קוזליק בהקשר הנדון. ראשית, טענו עורכי הדין כי לא ייצגו את קוזליק בכל ההליכים, אלא רק עו"ד שטרית ייצג את קוזליק בתביעות הבנק (ולטענתו הייצוג היה "בשלב שבו נושא העמלות לא עמד על הפרק בתביעות החוב"), ואילו עו"ד מיכאל הצטרף לייצוג רק בשלב הערעור שהגיש הבנק על החלטת בית משפט השלום בירושלים בעניין זה. לטענתם, עורכי הדין מיכאל ובייפוס "כלל לא ייצגו בתביעות החוב בבנק, כך שבוודאי שלא ניתן לייחס להם תכנון אסטרטגי", וגם "שהתמריץ שלהם נגזר מהתובענה הייצוגית ולא מתביעת החוב". שנית, טענו במפורט כיצד התנגדו לפשרה בתביעות הבנק ופוטרו משום כך על-ידי קוזליק מייצוגו באותו עניין, משלא הסכימו לבקשתו להתפשר במחיר וויתור על התובענה הייצוגית בהסכם פסול הסותר את החוק לטענתם. בנוסף, טענו כי הבקשה האחרונה שהגישו, שבה ביקשו להורות על הסתלקותו של קוזליק והחלפתו בתובע מייצג חליפי, נשאה בטעות כותרת הנחזית לייצגו, אך לא הוגשה בשמו.

עורכי הדין טענו כי קוזליק ניסה להטעות את בית המשפט בנוגע לחלוקת החיוב בהוצאות, כאילו ההחלטה חייבה רק את עו"ד שטרית לשלם את ההוצאות שנפסקו. לגופו של עניין טענו כי לא עשו שימוש לרעה בהליך המשפטי, אלא עשו ככל יכלתם "כדי למנוע את המהלך השערורייתי של הבנק ושל קוזליק על גבם של חברי הקבוצה", וכי קוזליק הוא ש"זנח את מעמדו כמייצג קבוצה לטובת אינטרס אישי פרטי שלו". לטענתם, הם "לא בחרו בעצה אחת עם מר קוזליק את האסטרטגיה של הגשת תובענה ייצוגית כהגנה בפני תביעות החוב של הבנק" אלא "באי הכוח ניסו להביא לפתרון בעיה בתחום הבנקאות, אותה גילה עו"ד שטרית בבחינת מסמכי הבנק בחשבון של קוזליק" והם שלא הסכימו עם קוזליק כשביקש "להגיע להסדר הפשרה על חשבון התביעה הייצוגית". עורכי הדין טענו כי הקביעות בהחלטה שמצאו אותם אחראים לבחירת "האסטרטגיה" הנטענת (כך במקור) "התבססו, בכל הכבוד, על חשדות ועל תחושות בטן, ולא על עובדות".

בנוסף, טענו כי המתווה הנורמטיבי לחיובם בהוצאות היה שימוש לרעה בהליך המשפטי, והבחינו בהקשר זה בינו לבין חיוב בהוצאות בשל חוסר תום לב בהתנהלות בעלי דין. לטענתם, ההחלטה כי הקביעות בהחלטה שלפיהן הם עשו שימוש לרעה בהליך "אינן יכולות לעמוד", והם פירטו כמתואר לעיל את פעולותיהם בניהול ענייניו של קוזליק מתחילת הייצוג ועד סופו, והסיקו שלא מתקיימות "נסיבות מיוחדות" הנדרשות לחיוב עורכי דין בהוצאות. בנוסף טענו נגד חיובם האישי בהוצאות, בשונה מחיוב הבנק כצד וללא חיוב באי כוחו (אף כי הבהירו כי אינם עותרים לחיוב ב"כ הבנק אישית), כי "מקום בו קובע בית המשפט ששני הצדדים עשו שימוש לרעה בהליך, יש בהבחנה בין באי כח של כל צד משום טעם לפגם".

עורכי הדין האריכו וטענו טענות רבות לגבי התנהלות הבנק והתמודדותם עם שאלת הכללת העמלות בתביעות הבנק במקביל או בנפרד מהתובענה הייצוגית, מעין טענות ערעוריות, שלא אפרטן במלואן לאור ההבהרה בפתח הדברים לגבי בקשות המוגשות לאחר שבית המשפט סיים את תפקידו.

ביום 01.12.21 הגיש קוזליק "תגובה לבקשת המבקשים", שמתייחסת לבקשת עורכי הדין לחלק את החיוב בינם ובינו בחלקים שווים. קוזליק טוען שהחיוב לפי ההחלטה הוא ביחד ולחוד. לטענתו קיבל מעורכי הדין הודעה "מיתממת" שעליו לשלם את מלוא החוב, ולכן הגיש בקשה למזכירות בית המשפט להנפיק "גם שובר תשלום לעו"ד", ולא ניסה להטעות בכך, אלא התייחס לאמור בהחלטה "בצורה יבשה". קוזליק מוסיף כי "בקשה לעיון מחדש" היא הליך שאינו קיים ותקיפת ההחלטה יכולה להיעשות בערעור. קוזליק טוען כי עורכי הדין בחרו את האסטרטגיה של הגשת התובענה הייצוגית, וכי ממילא בית המשפט מוסמך לפסוק הוצאות לחובת צד או ב"כ, ו"נכונים הדברים שבעתיים כאשר מדובר בהליך ייצוגי אשר בו העו"ד הוא חלק בלתי נפרד מההליך אשר גם מקבל את שכרו אך ורק מתוצאות ההליך ועל כן האינטרסים הם שלו כבעל דין ואף יותר ממנו". לסיום מציע קוזליק "לפנים משורת הדין" (כך במקור) שהוא ישלם שליש מהסכום שנפסק, ועורכי הדין שטרית ומיכאל ישלמו שני שליש נוספים, בחלקים שווים ביניהם.

דיון והכרעה

בחנתי בעיון את טיעוני עורכי הדין ולא מצאתי לנכון לשנות מהחלטתי לעניין החיוב בהוצאות ולא לסכומן. אציין כבר בפתח הדברים כי מי שמבקש לייצג קבוצה בתובענה ייצוגית, לצד באי כוחו, הם כעין שותפים במיזם. אם המיזם מצליח, התובענה הייצוגית מתקבלת, זוכים עורכי הדין בנתח הגדול יותר, שכר טרחה בגין ייצוג הקבוצה, ואילו התובע המייצג זוכה בגמול על פועלו. במקרה של הצלחת המיזם אין נכנסים לכל בקשה והחלטה ומי יזם אותה. ההנחה היא שהצד המשפטי מנוהל בידי עורכי הדין. כך גם במקרה שהמיזם אינו מגיע לתוצאה המקווה כמו במקרה שלפניי, בו לא רק שהבקשה נדחתה, למעשה, הטיעונים כנגד העמלות, שעמדו בבסיס הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, מעולם לא נתבררו.

בניגוד לטענת עורכי הדין, מעמדו של עורך הדין המשמש כבא כוח המייצג בבקשה לאישור תובענה כייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, שונה ממעמדו של עורך דין המייצג בתובענה "רגילה", ומשכך גם חיובו באופן אישי בהוצאות כפוף למסגרת נורמטיבית שונה. כך נפסק, למשל, בע"ע (ארצי) 48523-10-12 ירון בלו נ' אביב יעל דרומה בע"מ בפסקה 87 (נבו, 07.05.17) (להלן: עניין בלו):

"האפשרות של חיוב ב"כ המייצג בהוצאות עקב דחיית הבקשה לאישור תובענה כייצוגית נסמכת על המעמד העצמאי של ב"כ המייצג בהליך, כמי שנדרש לייצג את טובת הקבוצה בכללותה ואת אינטרס הציבור, בלא שקיבל לכך ייפוי כוח מחברי הקבוצה וכן, על התפקיד המשמעותי שהוא ממלא בהתוויית ההליכים ולעיתים גם ביוזמה לפתוח בהם. תפקיד ההופך אותו לשותף להליך ולא רק מייצג בו."

מעמדו של בא כח המייצג, במיוחד במצב של ניגוד עניינים בין האינטרס של המבקש לבין האינטרס של חברי הקבוצה, נדון בהרחבה על-ידי כב' השופט עופר גרוסקופף בת"צ (מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע״מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע״מ (נבו 05.04.12) (להלן עניין אשל היאור, שם, בפס' 23):

"התפיסה לפיה המבקש/התובע המייצג אינו יכול להחליף כרצונו את בא הכוח המייצג משקפת מודל יחסים ייחודי לתובענות ייצוגיות, השונה ממודל היחסים המתקיים במקרה הרגיל בין מתדיין לעורך הדין המייצג אותו. מודל היחסים הרגיל בין מתדיין לעורך דינו הוא מודל יחסים אנכי, במסגרתו המתדיין הוא אדון ההליך, ועורך הדין הוא עושה דברו. לעומת זאת מודל היחסים המתקיים בתובענה הייצוגית בין המבקש/התובע המייצג לבין בא הכוח המייצג הוא מודל יחסים אופקי, במסגרתו יש להליך שני אדונים, שכל אחד מהם חיוני להצלחת התובענה: המבקש/התובע המייצג, מאחר שעילת התביעה האישית שלו היא בגדר נקודת משען ארכימדית לפי סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות; בא הכוח המייצג, מאחר שהוא בעל המקצוע האמון לפי סעיף 17 לחוק על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (וזאת כבר מרגע הגשת הבקשה להכרה בתובענה כייצוגית).

מודל היחסים האופקי נלמד מהוראותיו של חוק תובענות ייצוגיות. ראשית, כפי שראינו, החוק מגדיר בנפרד את שני נושאי התפקידים (מבקש/תובע מייצג ובא כוח מייצג), ומחייב אישור פרטני של כל אחד מהם על ידי בית המשפט (לרבות הכרה באפשרות של אישור בא כוח מייצג למרות פסילת המבקש); שנית, וגם על כך עמדתי לעיל, סעיף 17 לחוק מטיל על בא הכוח המייצג חובת נאמנות כלפי הקבוצה כבר ממועד הגשת הבקשה להכרה בתובענה כייצוגית; שלישית, בשונה מהכלל הרגיל, לפיו בית המשפט פוסק שכר טרחה והוצאות רק לטובת המתדיין, ולא לטובת עורך הדין (ראו , בתובענה ייצוגית יש לבית המשפט סמכות לפסוק תשלום נפרד לכל אחד מנושאי התפקידים: שכר טרחה לטובת בא הכוח המייצג (ראו סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות), וגמול לטובת המבקש/התובע המייצג (ראו סעיף 22 לחוק).

מודל היחסים האופקי המאפיין תובענות ייצוגיות מוצדק מבחינה עיונית בשל הצורך להפחית את ניגוד העניינים המובנה שבין האינטרסים של המבקש/התובע המייצג לבין האינטרסים של כלל הקבוצה. ההנחה היא שמודל יחסים אופקי מאפשר פיקוח טוב יותר (גם אם לא אופטימאלי) של בא הכוח המייצג על המבקש/התובע המייצג, מאשר מודל יחסים אנכי. בדרך זו מצטמצמת במידת מה בעיית הנציג הטבועה בהליך התובענה הייצוגית, הגם שברור כי אין היא באה על פתרונה ....

הצדקה נוספת להעדפת מודל היחסים האופקי במסגרת הליך התובענה הייצוגית היא ההכרה בכך, שבשונה מתובענה רגילה, היזם העומד מאחורי ההליך אינו בהכרח המבקש/התובע המייצג, אלא, לעיתים מזומנות, בא הכוח המייצג. זאת ועוד, בשונה מתובענה רגילה, בה התובע הוא שמממן הן את הוצאות ההליך והן את עלות הייצוג, בתובענה ייצוגית ישנה חלוקה של העלויות בין המבקש/התובע המייצג לבין בא הכוח המבקש. המבקש/התובע המייצג נושא לרוב בחלק מעלויות התביעה ובסיכון שיגזרו הוצאות משפט, ואולם עורך הדין נושא בעלויות הכרוכות בזמן ובמשאבים שהוא משקיע בהליך. שיקולים אלו תומכים בהחלת מודל היחסים האופקי הן מטעמי צדק (היות שבא הכוח המייצג אחראי לייזום ההליך ונושא בסיכוניו מוצדק שלא להכפיפו לאדנותו של המבקש/התובע המייצג) והן משיקולים תועלתניים (הכפפת בא הכוח המייצג למבקש/לתובע המייצג פוגעת בתמריצים של עורכי דין ראויים ליזום ולנהל תובענות ייצוגיות המשרתות את טובת הציבור)."

בניגוד למודל הייצוג האנכי המאפיין את יחסי השליחות הרגילים בין תובע לבין בא כוחו, "מודל הייצוג האופקי" המאפיין את מערכת היחסים בין בא כח המייצג לבין המבקש, מקנה לעורך הדין מעמד עצמאי מיוחד גם לעניין פסיקת הוצאות, כפי שהודגם בעניין בלו בפסקאות 90-91:

""מודל הייצוג האופקי" כאמור, נוגע לא רק לאופן ההתנהלות לאחר הגשת הבקשה אלא גם ליוזמה לפתוח בהליך. שכן, בעוד שבתובענה "הרגילה" "היזם" של ההליך הוא בד"כ התובע הפונה אל עו"ד ומיפה את כוחו הרי שבמקרה של התובענה הייצוגית מי שעומד מאחורי ההליך, ולרוב אף יוזם אותו איננו המבקש או התובע המייצג אלא בא הכוח המייצג; כך שלעתים אף ישנה חלוקה של העלויות בין המבקש לבין בא הכוח. חלוקה שלפיה, המבקש או התובע המייצג נושא בעלויות התביעה ובסיכון שיושתו עליו הוצאות משפט ואילו עורך הדין נושא בעלויות הכרוכות בזמן ובמשאבים שהוא משקיע בהליך. מקביעות אלה בדבר "מודל הייצוג האופקי" - נגזרות מסקנות אופרטיביות שונות הרלוונטיות גם לנושא ההוצאות. בעניין אשל היאור נגזרה ממודל זה המסקנה שלפיה, הודעת המבקש על הפסקת ייצוגו על ידי בא הכוח המייצג מפסיקה אמנם את יחסי ההרשאה הקיימים ביניהם אולם אין בה להביא לביטול מעמדו העצמאי של בא הכוח המייצג בתובענה הייצוגית. המסקנה האופרטיבית האפשרית הנוספת הנגזרת ממודל זה קשורה לנושא החיוב בהוצאות, משיש במודל האמור להצדיק חיוב בהוצאות של ב"כ המייצג כשותף וכגורם עצמאי בהליך, בנסיבות מסוימות שבהן הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית. בין אם ביחד עם המבקש ובין בלעדיו."

בענייננו, וכפי שציינו עורכי הדין עצמם, עו"ד שטרית הוא ש"גילה את הטעות", לגישתו, במסמכי חשבון הבנק של קוזליק, והוא ייצג את קוזליק במקביל הן בתביעות הבנק (מהגשתן ועד שפוטר רק עם ההגעה להסדר הפשרה) הן בתובענה הייצוגית, שהיה אף לשיטתו גורם מרכזי בייזומה. הבהרה זו מפי עורכי הדין מחזקת את קביעתי (בסעיף 62 להחלטה), לגבי אופן התנהלות המבקש ובאי הכח המייצגים כאחד, הן בבחירה ליזום את התובענה הייצוגית, הן בדרך ניהולה.

במקרה זה מודגם "מודל הייצוג האופקי" על כל מרכיביו, לרבות תפקידו המרכזי של בא כח המייצג בייזום התובענה, והתנהלותו לכשהתעורר ניגוד האינטרסים בין המבקש לבין חברי הקבוצה. יתרה מכך, במקרה זה מודגם ייזום תןבענה ייצוגית, כשהיה על בא כח המייצג לצפות מראש את הקושי שיתעורר בכל הנוגע לקיום עילת תביעה אישית למבקש בשל כריכת תביעות החוב בתובענה הייצוגית וניהול שני ההליכים במקביל, ולכל הפחות לאתר מבקש נוסף או חליפי. עורכי הדין טענו אמנם כי ביקשו להחליף את קוזליק כתובע המייצג, אך בפועל לא עשו זאת ולא הציעו כל אדם אחר שישמש נציג הקבוצה במקום קוזליק. זאת, על אף שמדובר בעמלות של בנק, שלו מאות אלפי לקוחות.

טענה רפה לפיה הם נכונים להחליף את התובע המייצג, טענה שהועלתה לא מצידם, אלא בתגובה לבקשת הבנק לדחות את התובענה, אינה בבחינת הגשת בקשה לפי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, ואינה הדרך הנאותה לבקש זאת, אף בהתעלם מהכותרת השגויה, לטענת באי הכוח, שכללה את קוזליק. היה מצופה מעורכי הדין כי יפעלו לאיתור מבקש נוסף או חליפי, ולכל הפחות ינהגו כפי שנהג בא הכח המייצג בעניין אשל היאור (ראו שם בפסקאות 6, 10), ויפנו לבית המשפט מייד לאחר פיטוריהם על-ידי קוזליק בבקשה מתאימה, תחת המשך ניהול התובענה ללא מבקש מתאים כפי שעשו.

יתרה מכך, ניהול ההליך כשמלכתחילה היה על באי הכח המייצגים לדעת כי קיים קושי בקיום עילת תביעה אישית לקוזליק (לכתחילה נגד מרכנתיל ולבסוף גם נגד דיסקונט) ללא שחיפשו מבקש חליפי משך כל השנים מאז הגשת התובענה ועד עתה, פועלת אף היא לחובתם. אמנם, נכתב ונפסק לא אחת, כי האינטרס לרווח אישי לעורכי הדין הוא לגיטימי כשלעצמו ואינו משמש כשיקול בבחינת התנאים הנדרשים לאישור תובענה כייצוגית (ראו בין רבים: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות,‏ התשס"ו-‎2006‎" הפרקליט מט 131, 149 (2007); ועל הסיכון הקשור בתובענות סרק ראו: רועי פדל, "אחריותם של שני אדונים מודלים לחלוקת אחריות אופקית בין התובע הייצוגי לבין עורך הדין המייצג, ככלי לצמצום חוסר האיזון הכפול בתמריצים להגשת תובענות ייצוגיות" המשפט כג 263, 272 (2017)), אך במקרה זה ניהול ההליך לא תרם לייצוג אינטרס הקבוצה, והביא לבזבוז זמן שיפוטי ניכר. בהקשר זה לא ברורה לי הטענה כי ראוי להבחין בין חיוב בהוצאות בשל חוסר תום לב לבין חיוב בשל שימוש לרעה בהליך המשפטי. כך או כך, ההליכים הביאו לבזבוז זמן שיפוטי בשלוש ערכאות, כשבפועל לא התבררו הטיעונים לגופו של עניין באף לא אחת מהערכאות הללו.

עם זאת, התנהלותו של קוזליק, בפיטורי באי הכח המייצגים כדי לאפשר את הסכם הפשרה בתביעות הבנק, וגם בבקשות שהגיש בעצמו לאחר מתן פסק הדין (ולמשל בקשתו להנפיק שובר תשלום לעו"ד שטרית למלוא הסכום, וטענתו המאוחרת כאילו ביקש להנפיק שובר לתשלום "גם" לעו"ד שטרית) – מלמדת כי שיחק בעצמו תפקיד אקטיבי ותרם בהתנהלותו בצורה משמעותית לדחיית בקשת האישור, לבזבוז הזמן השיפוטי ולחיוב בהוצאות לטובת המדינה.

לאור האמור לעיל אני קובעת, כהחלטה משלימה, כי קוזליק ועורכי הדין באי כח המייצגים יישאו בהוצאות שנפסקו לטובת אוצר המדינה, כך שקוזליק ישלם סך של 40,000 ₪ ועורכי הדין ישלמו (ביחד ולחוד ביניהם) סך של 60,000 ₪ נוספים. הגזברות תוציא שוברים בהתאם

ניתנה היום, ז' שבט תשפ"ב, 09 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.