מסעות בני נוער לפולין הם חלק ממפעל הנצחת השואה ומשרד החינוך פועל להנחלת זכרון השואה בתכנית הלימודים החינוכית שנקבעה לתלמידי בתי ספר התיכון ובמסגרת זו יוצאות משלחות נוער למסעות לפולין. לשם קיומם התקין של המסעות הללו, והצורך לביצוע נאות של המפעל המורכב הכולל טיסה, לינה בארץ זרה, ביקור באתרי הנצחה וזיכרון, מוזיאונים וכן הסעדת המשלחות ואבטחתן, פירסם משרד החינוך מספר מכרזים במטרה להתקשר עם חברות תיירות לארגון המסעות.

המשיבות להליך זה הן חברות שנענו למכרז, הציעו את שירותיהן לארגון המשלחות מטעם בתי הספר והארגונים השונים והתקשרו עם משרד החינוך.

ההתקשרות של המשיבות עם משרד החינוך היא הרקע לבקשת אישור זו, כמו גם לבקשות אישור נוספות שהוגשו בעניין המסעות לפולין; ונראה כי הסיבה לכך היא כי בתחילת שנת 2018 הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום, בין היתר גם נגד המשיבות, ובו מיוחס להן קיום הסדרים כובלים כמשמעם בסעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק התחרות הכלכלית"). לאחר שהוגש כתב האישום, וכנראה בעקבותיו, הוגשו מספר בקשות לאישור תובענה ייצוגית בטענה כי בין השנים 2016-2010 קיימו המשיבות הסדרים כובלים ביניהן כמפורט בכתב האישום, והסדרים כובלים אלה גרמו נזק לחברי הקבוצות בשמן התבקש אישור התובענות כייצוגיות. זו בתמצית עניינה של בקשת האישור המאוחדת שלפני.

לציין כי במהלך הליך זה נפטרה המבקשת 1, הגברת סיגל אשר, ובפתח הדברים ראיתי להביע צער על מותה.

הרקע לבקשה

1. בסוף שנת 2009 פרסם משרד החינוך את מכרז 55/12.09 "ארגון וביצוע של שירותי הטסה וקרקע של משלחות תלמידים ונוער לפולין – ממלכתיות ובית ספריות" (נספח 18 לבקשת האישור; להלן: "המכרז הראשון"). כפי שעולה מהוראות המכרז, יש שני סוגי משלחות של בני נוער לפולין תחת משרד החינוך – משלחות "ממלכתיות" ומשלחות "בית ספריות" או "עצמאיות". מאחר שההתנהלות הארגונית ביחס לכל משלחת בני נוער שיצאה לפולין בשנים הרלוונטיות היתה פרטנית, ההבדל בין שני סוגי המשלחות היה בזהות הגוף שחתם על הסכם ספציפי עם קבלן המסעות. לגבי משלחות ממלכתיות, היה זה משרד החינוך בעצמו החתום על ההסכם עם הקבלנים שזכו במכרז לתחום זה. לגבי משלחות עצמאיות, כל מוסד חינוכי חתם על הסכם עם אחד מאלה שזכו במכרז לתחום זה, לפי שיקול הדעת העצמאי של המוסד החינוכי ותוך ציפייה כי בין הזוכים במכרז תתקיים תחרות למתן השירותים למוסדות השונים כך שהעלויות לתלמידים הכרוכות במסעות לפולין יוזלו.

2. בתחילת שנת 2010 פרסם משרד החינוך את תוצאות המכרז הראשון. בתחום המשלחות הממלכתיות זכו שתיים מהמשיבות, המשיבה 1, י. הלל ושות' בע"מ (להלן: "הלל") והמשיבה 2, טיולי הגשר לעולם בע"מ (להלן: "טיולי הגשר") כך שהלל תארגן 60% מהמשלחות הממלכתיות וטיולי הגשר תארגן 40% ממשלחות אלה. בתחום המשלחות העצמאיות זכו לצד טיולי הגשר והלל גם המשיבה 3, אקדמי טרוול בע"מ (להלן: "אקדמי טרוול"), המשיבה 5, טרמינל 1 נסיעות ותיירות (1979) בע"מ (להלן: "דיזנהויז"), וחברות נוספות שאינן צד להליך זה, ונגדן לא הוגש כתב אישום. לציין כי חברות תיירות שלא נבחרו כזכייניות במכרז לא היו יכולות להציע את שירותיהן לארגן משלחות לפולין בין שמשלחות עצמאיות ובין שממלכתיות. להשלמת התמונה לציין גם כי כל הזכיינים שנזכרו לעיל סיפקו בפועל את שירותי ארגון המשלחות למוסדות החינוך השונים (לרבות בתי ספר ותנועות נוער) בין השנים 2016-2010.

3. בשנת 2014 פרסם משרד החינוך מכרז נוסף לבחירת זכיינים לארגון משלחות לפולין – מכרז 38/11.2014 (נספח 19 לבקשת האישור; להלן: "המכרז השני"). הוראות המכרז כללו שני מסלולים שמשך המסע, הוא השוני ביניהם, כך מסלול אחד הוא לשהות שארכה שמונה ימים ושבעה לילות ("מסלול א'") והמסלול השני - לשהות שארכה שבעה ימים ושישה לילות במהלך חודשי הקיץ ("מסלול ב'"). הקריטריונים שנקבעו בסעיף 16 למכרז השני לבחירת קבלנים, כללו שיקולי "איכות" ושיקולי "מחיר" כך ששקלול ההצעות חושב "על בסיס 40% מהציון המשוקלל של סעיפי האיכות ועוד 60% מהציון המשוקלל של סעיף המחיר" (שם). עוד לציין כי המכרז השני כלל הוראה המגבילה את המחיר שרשאי הזכיין לגבות ממשלחת עצמאית בכך שמחיר זה לא יעלה ביותר מ-10% מעל המחיר הקובע למשלחות ממלכתיות שייקבע בהליך בדיקת הצעות המחיר כאמור בסעיף 14 למכרז השני. במילים אחרות, ניתן להבין כי המחיר המקסימלי שהזכיינים שזכו במכרז רשאים היו לגבות נגזר מהצעת המחיר של הספק שהצעתו דורגה במקום הראשון.

4. לקראת סוף שנת 2015 פורסמו תוצאות המכרז ביחס למשלחות הממלכתיות. טיולי הגשר והלל זכו להיות זכייניות לארגון משלחות ממלכתיות במסלול א', ולארגון המשלחות הממלכתיות היוצאות לפולין במסלול ב' נבחרו טיולי הגשר ואקדמי כזכייניות. בחלוף ימים ספורים מהודעת וועדת המכרזים על הזוכים במכרז עתרה הלל לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים נגד החלטת משרד החינוך, ובמסגרת העתירה הגיעו הצדדים להסכמות שקיבלו תוקף של פסק דין, לפיהן תבוטל החלטת ועדת המכרזים והוסכם כי לגבי משלחות ממלכתיות במסלול א' ייקבע מחיר קובע של 4,550 ₪, ולגבי משלחות ממלכתיות במסלול ב' ייקבע מחיר קובע של 4,365 ₪. עוד הוסכם כי ההצעות של הלל וטיולי הגשר זכו, לגבי שני המסלולים, במקום הראשון והשני בהתאמה וכי כלל הטיפול במשלחות הממלכתיות יחולק בין הלל ובין טיולי הגשר לפי מפתח חלוקה של 60% ו-40% בהתאמה (ראו: עת"ם (י-ם) 14095-01-16 י. הלל ושות' בע"מ נ' משרד החינוך (3.2.2016)).

5. באמצע חודש ינואר 2016 הפכה החקירה שקיימה רשות ההגבלים העסקיים (כשמה אז) לחקירה גלויה נגד המשיבות להליך זה, וכן נגד נושאי משרה ובעלי תפקידים במשיבות. בסופו של יום הוגש במהלך שנת 2018 כתב אישום לבית המשפט המחוזי ירושלים (ת"פ 9668-07-18; להלן: "כתב האישום"), שכלל אישומים המייחסים למשיבות בהתאמה, עבירות של צד להסדר כובל, צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, קבלת דבר במרמה ועוד.

בקשת האישור

6. בסמוך למועד שבו פורסמו הידיעות בדבר החקירה המתנהלת נגד המשיבות ולפני שהוגש כתב האישום, הוגשו לבית משפט זה חמש בקשות לאישור תובענה ייצוגית. בהתאם להוראות סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") ולפי החלטת כבוד השופט ר' כהן מיום 22.11.2017 אוחד הדיון בחלק מהבקשות לאישור שהוגשו, וחלק אחר מהבקשות נמחק.

7. בתחילת שנת 2019 הוגשה בקשת אישור 'מאוחדת' על ידי שלושה מבקשים. המבקשת 1, גברת סיגל אשר ז"ל היא אם של תלמיד תיכון שהשתתף בזמנים הרלוונטיים לבקשה דנא, במשלחת לפולין שאורגנה על ידי דיזנהויז. המבקשת 2, גברת מ' א', היתה תלמידת כיתה י"א בשנת 2015 עת השתתפה במשלחת לפולין שאורגנה על ידי טיולי הגשר. המבקש 3, מר אייל גולן, הוא אב של תלמיד תיכון שהשתתף במועדים הרלוונטיים לבקשת האישור במשלחת לפולין שאורגנה על ידי טיולי הגשר.

8. הקבוצה בשמה התבקש אישור התובענה כייצוגית הוגדרה בסעיף 123 לבקשת האישור בזו הלשון: "כל הנפגעים מההסדרים הכובלים לגבי הנסיעות לפולין, לרבות כל מי שרכש מאחת מהחברות המשיבות חבילת 'מסע לפולין', וכן בני הנוער שנמנעה מהם יכולת ההשתתפות נוכח המחיר הקרטליסטי שגבו החברות המשיבות, ואשר אילולא המחיר הקרטליסטי היו משתתפים במסע לפולין, והכל ממועד תחילת פעילות הקרטל ועד למועד הפסקת הפעילות בו, ולרבות לגבי המסעות לפולין של שירות בתי הסוהר".

טענות המבקשים

9. בקשת האישור נסמכת במידה רבה, שמא אומר כולה, על כתב האישום בכל הקשור לנטען בבקשה זו. לטענת המבקשים, בין השנים 2016-2010 קיימו המשיבות בינן לבין עצמן מספר הסדרים כובלים:

א. נטען כי לאחר זכיית המשיבות במכרז הראשון בשנת 2010, נוצר הסדר כובל בין טיולי הגשר, הלל, אקדמי והמשיבה 4, אקדמי טרוול (2013) בע"מ (להלן: "אקדמי") בדבר חלוקת השוק והימנעות מתחרות על מוסדות חינוך שכבר היו לקוחות של איזו מהמשיבות הנזכרות. המבקשים נסמכים על כתב האישום וטוענים כי הסדר כובל זה נוצר במהלך שיחה שהתקיימה בבית קפה בתחילת שנת 2010 בין נושאי משרה במשיבות. עוד נטען כי הסדר זה פעל עד למועד בו הפכה החקירה שניהלה הרשות להגבלים עסקיים (היום רשות התחרות) בשנת 2016, לחקירה גלויה.

ב. נטען כי בין דיזנהויז והלל היה הסדר כובל בדבר חלוקת שוק והימנעות מתחרות בין הצדדים להסדר החל משנת 2010.

ג. נטען כי בין דיזנהויז ובין אקדמי טרוול ואקדמי היה הסדר כובל נפרד בדבר חלוקת שוק והימנעות מתחרות בין הצדדים להסדר החל משנת 2010.

כנטען בבקשת האישור, קיימו הצדדים להסדרים הכובלים הנטענים מגעים שונים ביניהם אם בפגישות, אם בהודעות או בקשר טלפוני, והכל במטרה ליישם את ההסדרים הכובלים ביניהם ולפתור מחלוקות שהתעוררו אגב היישום. עוד נטען כי המשיבות פעלו במשותף לעכב את יוזמת משרד החינוך לערוך מכרז חדש לבחירת זכיינים בתחום המשלחות לפולין, במטרה לשמר את ההסדר הכובל שהיה קיים ביניהם ותוך הצגת מצגים כוזבים למשרד החינוך בקשר למשלחות לפולין כאילו הצעות המחיר שהוגשו נוסחו באופן עצמאי ובלי התייעצות קודמת בין המשיבות (סעיפים 46-41 לבקשת האישור).

10. כאמור, בשנת 2014 קיים משרד החינוך הליך מכרזי נוסף במסגרתו ניהל משא ומתן עם המציעים השונים במספר סבבים שהביאו לירידת המחירים שהוצעו על ידי משתתפי המכרז השני בכ-1,200 ₪ (סעיף 56 לבקשת האישור). לגבי ההסדרים הכובלים הנטענים טוענים המבקשים כי במהלך התקופה שבין פרסום המכרז השני לבין המועד בו הפכה החקירה לגלויה, בתחילת שנת 2016, נחלשה השפעת ההסדרים הכובלים באופן משמעותי, לאור התערבות משרד החינוך בניסיון להוזיל את עלות המסעות לפולין.

11. טענה נוספת הקשורה למכרז 2014 היא בעניין הסכמות שהושגו במסגרת העתירה המנהלית שהוגשה בשנת 2016 לבית המשפט המחוזי בירושלים. נטען כי בתמורה להסכמת אקדמי לכך שהלל תזכה במכרז, התחייבה הלל כלפי אקדמי להימנע מלהתחרות על משלחות עצמאיות שאקדמי ארגנה בעבר. נטען כי זאת נעשה במסגרת משא ומתן שהתקיים בין הצדדים בשיחות ופגישות ויושם באופן מידי.

12. טענה אחרת בגדר בקשת האישור היא ביחס למשלחות לפולין של שירות בתי הסוהר (להלן: "שב"ס"). בשנת 2010 פרסם שב"ס מכרז לבחירת זכיינים לארגון משלחות שב"ס לפולין. נטען כי עובר להגשת ההצעות מטעם הלל וטיולי הגשר למכרז זה הגיעו המנהלים של הלל ושל טיולי הגשר להסכמה שהיא למעשה הסדר כובל לפיו טיולי הגשר תגיש הצעה שאינה תחרותית על מנת שהלל תזכה בו.

13. חלק נכבד מהמחלוקת שלפני עוסק בשאלת הוכחת הטענות העובדתיות הרבות שטוענים המבקשים לגבי הסכמות והסדרים בין המשיבות להליך דנא. המחלוקת בעניין זה היא גם דיונית וגם במישור דיני הראיות.

המבקשים טוענים כי בשלב בקשת האישור עליהם לעמוד בסטנדרט ראייתי מרוכך. עיקר הטיעון של המבקשים בעניין זה נסמך על החלטה שניתנה על ידי כבוד השופט גרוסקופף (בעת כהונתו בבית משפט מחוזי) בעניין אל-על (ת"צ (מרכז) 10538-02-13 עמותת הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ (19.1.2020)). בתמצית, טוענים המבקשים כי ביחס לבקשות לאישור המוגשות בעילות מכוח פרט 4 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, הנטל הראייתי שיש להחיל על המבקשים הוא מרוכך בשל הקושי האינהרנטי להוכיח בראיות פוזיטיביות קיומו של הסדר כובל. המבקשים מעוניינים ללמוד מעניין אל-על כי די למבקש בנסיבות שתוארו להביא את כל החומר המצוי במקורות פומביים וזמינים ובכך מתמלאת הדרישה הראייתית בשלב הדיוני הראשוני. עוד מציינים המבקשים כי המשיבות אמנם העבירו במסגרת ההליכים המקדמיים מידע ונתונים למבקשים, אך מידע ונתונים אלה עניינם בעיקר בהוכחת גובה הנזק שנגרם לחברי הקבוצה; כן נטען כי "מדובר בנתונים שנמסרו למומחה כשהם כבר מעובדים וחסרים, והם נעדרי נפקות ראייתית ורב הנסתר בהם על הגלוי" (סעיף 9 לסיכומי המבקשים). גם בעניין זה נסמכים המבקשים על עניין אל-על שבו נתן בית המשפט משקל לכך שהמשיבות לא הביאו ראיות מטעמן לעצם קיומו של ההסדר הכובל, להבדיל מראיות לעניין גובה הנזק הלכאורי שנטען כי נגרם לחברי הקבוצה.

14. טוענים המבקשים כי בשלב זה של ההליך, הצליחו לבסס תשתית ראייתית לכאורית המלמדת לשיטתם על קיומו של הסדר כובל. בין היתר מבוקש לתת משקל לעדויות שנשמעו בשלב זה במסגרת חקירות המצהירים מטעם המשיבות, ולאמירות כאלה ואחרות שנאמרו במסגרתן. בפרט טוענים המבקשים כי מעדויות אלה עולה במפורש שאכן התקיימו פגישות בין המצהירים מטעם המשיבות, אף שהמצהירים לא פירטו מה היה תוכן אותן פגישות או שהם הכחישו כי במהלך פגישות אלה הגיעו להסדרים כובלים. המבקשים גם טוענים כי ניתן ללמוד מחקירות המצהירים מטעם המשיבות על כך שבמהלך התקופה הרלוונטית רק מעט בתי ספר החליפו זכיין לאספקת שירותים למשלחות לפולין.

בנוסף לאלה, הפנו המבקשים להסכמה הדיונית אליה הגיעו המשיבות במסגרת הליך חילוט שניהלה נגדן המאשימה, בה הוסכם בין הצדדים שם על קיומן של ראיות לכאורה המלמדות על עבירות מכוח דיני התחרות (ראו צ"א (י-ם) 11106-07-18 מדינת ישראל נ' גינזבורג (2.10.2018)).

15. חלק נכבד ומשמעותי מהדיון העובדתי בענייננו נסב על חוות הדעת הכלכליות שהוגשו מטעם שני הצדדים. לעניין חוות הדעת הכלכלית שהגישו המשיבות והתייחסה לכל אחת מהמשיבות בנפרד, טוענים המבקשים כי לא ניתן ללמוד מחוות הדעת שלא התקיים הסדר כובל בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור. המבקשים טוענים כי הנתונים שחוות הדעת הסתמכה עליהם אינם יכולים להוות בסיס לעריכתה מאחר שהנתונים שניתנו למומחה מטעם המשיבות, היו ללא אישור רואה חשבון ובלי שכלכלן מטעם המשיבות ערך בקורת כנדרש. עוד נטען על ידי המבקשים כי אין לקבל את המתודולוגיה שבה נקט המומחה מטעם המשיבות ובפרט שביצע "אך ורק חישובים אריתמטיים של נתונים חלקיים ובעיתיים" ולא "ערך רגרסיה לנטרול המשתנים שהיו עשויים להשפיע על רווחיותן של המשיבות" (סעיף 46 לסיכומי המבקשים).

16. מהבחינה המשפטית, טוענים המבקשים כי קיומו של ההסדר הכובל בין המשיבות, מקים לכאורה שורת עילות תביעה לזכות חברי הקבוצה: הפרת הוראות סעיף 4 לחוק התחרות בדבר איסור על הסדרים כובלים, באופן המקים לטובת חברי הקבוצה עילת תביעה נזיקית בהתאם לאמור בסעיף 50(א) לחוק התחרות. עוד טוענים המבקשים כי חלוקת השוק במסגרת ההסכם הכובל הקנתה לכל משיבה כוח מונופוליסטי בשוק כיוון ש"כל חברה כזו היתה למעשה הספק היחיד של בית הספר, שכן לא הוצעו לו הצעות מתחרות מטעם החברות המשיבות האחרות" וכך עשו שימוש לרעה בכוח מונופוליסטי בניגוד לאמור בסעיף 29א לחוק התחרות. בנוסף ציינו המבקשים כי לטובת חברי הקבוצה עילות תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט; נטען כי קיומו של הסדר כובל הופך את ההסכמים שנכרתו בין מוסדות החינוך העצמאיים והממלכתיים כהגדרתם במכרז ובין המשיבות לחוזה הנוגד את תקנת הציבור בהתאם לאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). עוד נטען כי קיומו של הסדר כובל מקים לטובת חברי הקבוצה את הזכות לביטול סעיף התמורה בחוזים נוכח התגבשות עילות הטעות וההטעיה החוזיות לטובת חברי הקבוצה. נטען גם כי המשיבות ניהלו משא ומתן לכריתת חוזה וכן קיימו את החוזה בחוסר תום לב ובניגוד להוראות סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים. עוד נטען כי לטובת חברי הקבוצה מתגבשת עוולת הפרת החובות החקוקות בחוק התחרות, וכן עוולת הרשלנות וגם מקומה של הרשלנות הזדונית לא נפקד מרשימת עילות התביעה הרבות שפורטו.

17. המבקשים טוענים כי לחברי הקבוצה נגרם נזק בעקבות קיומו של ההסדר הכובל. וככלל טוענים המבקשים כי לנוכח קיומו של הסדר כובל קמה חזקה עובדתית כי לחברי הקבוצה נגרם נזק מעצם קיומו של ההסדר הכובל. המבקשים צירפו לבקשת האישור חוות דעת כלכלית שמסקנת המומחה מטעמם היא כי הנזק לכל אחד מחברי הקבוצה עומד על סך 500 ₪, וכלל הנזק הנטען שנגרם לכל חברי הקבוצה מוערך בסך של כ-103,000,000 ₪ (סעיף 122 לבקשת האישור).

לציין להשלמת התמונה כי המבקשים סבורים שבקשת האישור עומדת בכל התנאים המנויים בחוק תובענות ייצוגיות לצורך אישור תובענה כייצוגית.

טענות המשיבות

18. אף שכל אחת מהמשיבות ניהלה את הגנתה באופן עצמאי, ראיתי להביא בחלק זה את עיקרי טענותיהן במאוחד בשל הדמיון הרב שבין הטענות ואך למטרת נוחות הדיון תוך שטיעוניהן העצמאיים של כל אחת מהמשיבות נשמרו להן במלואם.

נקודת המוצא לטיעוני המשיבות הוא הכחשה מוחלטת באופן שאינו משתמע לשני פנים כי היו ביניהן הסדרים כובלים. בהקשר הזה הטענה המרכזית של המשיבות היא שממילא הנטל להוכיח קיומו של הסדר כובל מוטל על המבקשים ואלה לא הביאו ראיות המוכיחות את הנטען (ראו: סעיף ב.2. לסיכומי דיזנהויז; סעיף 7 לסיכומי אקדמי ואקדמי טרוול; סעיף ב1 לסיכומי טיולי הגשר והלל). ביתר פירוט התייחסו המשיבות לכל אחד מהרכיבים שלשיטת המבקשים מרכיבים את מיצרף הראיות בענייננו. תחילה התייחסו בהרחבה לכתב האישום. בעניין זה נטען כי כתב האישום כלל אינו ראייה קבילה בהתאם להוראות סעיפים 42א ו-42ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"). ברוח זו נטען כי גם החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין חילוט נכסי המשיבות אינו ראייה קבילה וכי החלטה זו "אינה מהווה ראייה לקיומו של הסדר כובל" (סעיף 10 לסיכומי אקדמי ואקדמי טרוול).

19. מהבחינה הדיונית דחו המשיבות את טענת המבקשים שהסתמכו על עניין אל-על, בעניין הרף הראייתי הנדרש בשלב בקשת האישור. חלק ניכר מהטיעון בעניין זה הוקדש לאבחנה בין נסיבות ענייננו לבין הנסיבות שברקע עניין אל-על. כך למשל הודגש כי שלא כמו בעניין אל-על, אין בדנא פסקי דין חלוטים בהליכים פליליים או אזרחיים בחו"ל הקובעים כממצא עובדתי את דבר קיומו של קרטל (ראו סעיף 14 לסיכומי אקדמי ואקדמי טרוול); כן נטען כי בשונה מההחלטה שבעניין אל-על אשר "נסמכה, באופן בלעדי, על הודיות של המשיבות בהליכים פליליים במסגרת הסדרי טיעון ונכונותם לשלם פיצויים במסגרת הסדרי פשרה בהליכים אזרחיים בארה"ב", הרי בענייננו "המשיבות ומנהליהן מכחישים את ההסדר הנטען; מעולם לא הודו בכך ובוודאי שלא הורשעו בכלל או בהסדר טיעון" (סעיף 25 לסיכומי טיולי הגשר והלל). על כן, לטענת המשיבות על המבקשים לעמוד בנטל ראייתי משמעותי כדי שניתן יהיה לאשר את התובענה כייצוגיות.

20. המשיבות מצדן הקדישו מאמצים רבים להוכחת הטענה כי התקיימה ביניהן תחרות בעניין הוצאת משלחות משרד החינוך לפולין בשנים הרלוונטיות לבקשת האישור. תחילה נטען כי בתקופה הרלוונטית היו מוסדות חינוך ש'עברו' מספק אחד למשנהו, והעובדה שחלק ממוסדות החינוך החליפו ספק שומטת את הקרקע תחת הטענה להסדר כובל בדבר חלוקת שוק והיעדר תחרות. עוד נטען כי בתקופה הרלוונטית ניגבו מחירים לא גבוהים עבור שירותי המשיבות בהשוואה למחירים שנגבו בתקופות שלגביהן לא נטען קיומו של הסדר כובל. כן נטען כי מהנתונים המעידים על רווחיותן ניתן ללמוד כי "הוכח שהרווח של המשיבות בתקופה שבה אין חולק שכבר לא התקיים הסדר כובל היה גבוה יותר" (סעיף 24 לסיכומי אקדמי ואקדמי טרוול). עוד נטען כי המבקשים לא הוכיחו נזק שנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מקיומו לכאורה של ההסדר הכובל הנטען, תוך שהם מצביעים על שורת פגמים בחוות דעת המומחה מטעם המבקשים. בין היתר נטען שהמומחה מטעם המבקשת נעדר מומחיות הנדרשת להגשת חוות דעת; כי חוות הדעת לא הביאה בחשבון את התיאוריה הכלכלית הרלוונטית ביחס להסדרים כובלים, והסתמכה על מתודולוגיה כלכלית לניתוח כוח שוק מונופוליסטי (ראו סעיפים 39-38 לסיכומי דיזנהויז); כי חוות הדעת שהוגשה לא שוללת התאמת מחירים אוליגופוליסטית מותרת (להבדיל מהסדר כובל). עוד נטען כי אין לקבל את הטענה לקיומה של חזקה עובדתית כי מקום בו הוכח קיומו של הסדר כובל חזקה שיש נזק.

21. לתמיכה בטענותיהם צירפו המשיבות חוות דעת כלכלית שמלמדת לשיטתם כי בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור כלל לא נגרם נזק לחברי הקבוצה. לחוות דעת זו וכן לעדות המומחה מטעם המשיבות אתייחס בהמשך. החשוב לענייננו בשלב הצגת הטענות הוא שהמשיבות דחו חלק מן הטענות שהעלו המבקשים ביחס לנתונים עליהם נסמכה חוות הדעת וכן דחו המשיבות את הטענה כי חלק מהנתונים לא אושרו על ידי רואה חשבון: "מר מנחם פרלמן... הכין חוות דעת מקיפה שנסמכה על מסד נתונים מקיף ומהימן שנמסר לו על ידי המשיבות. אלה מסרו למומחה נתונים של כל מאות המשלחות העצמאיות שהוצאו על ידם במהלך השנים 2015-2010... בנוסף נמסרו לפרלמן נתוני הרווחיות של המשיבות לשנים 2010-2015 באישור רואי החשבון של המשיבות" (סעיף 58 לסיכומי טיולי הגשר והלל).

22. ברמה הדיונית המשיבות טענו כי התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לעניין אישור תובענה ייצוגית לא מתקיימים. נטען כי לא הוכחו שאלות משותפות לחברי הקבוצה שסביר כי תוכרענה לטובת חברי הקבוצה. בפרט נטען כי הקבוצה שבשמה התבקש אישור התובענה הייצוגית אינה הומוגנית דיה וכי כדי לפסוק פיצויים לחברי הקבוצה יהיה צורך בקיום הליך בירור פרטני ביחס לכל תלמיד ותלמיד. עוד נטען כי לא קיים סיכוי סביר להכרעת התובענה לטובת חברי הקבוצה מאחר שלא הונחה תשתית עובדתית מספיקה לשם אישור התובענה כייצוגית. המשיבות טענו גם כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור הטענות בבקשת האישור בנסיבות העניין, שכן לעמדתן אלה מצריכות בדיקה אישית ופרטנית לגבי כל אחד מחברי הקבוצה וכי עניינם של חברי הקבוצה לא ינוהל בתום לב ובדרך הולמת.

23. טענות נוספות העלו המשיבות, כך ביחס להכללת המשתתפים מטעם שב"ס במסעות לפולין. אקדמי ואקדמי טרוול טוענות כי כלל אינן קשורות לאישומים שנכללו בכתב האישום ביחס לשב"ס. דיזנהויז טוענת כי אף אחד מן המבקשים לא היה מעולם לקוח שלה ולא הובאו ראיות פרטניות המוכיחות את מעורבותה בנטען בכתב האישום ובבקשת האישור. גם טיולי הגשר והלל טוענות להיעדר עילה מצד המבקשים ביחס אליהן. עוד טענה דיזינהויז כי בשנת 2015 מכרה את כל פעילותה לחברת בי.טי.סי מרכז נסיעות עסקי בע"מ, ולאחר המכירה נשארה החברה הנתבעת כמשיבה 5, קרי חברת טרמינל, כ"חברה ריקה מפעילות או מידע רלוונטי, משום שמכרה את כל הפעילות לפני למעלה מ-7 שנים" (סעיף 5 לסיכומי דינזהויז).

דיון והכרעה

24. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בענייננו היא האם בקשת האישור שלפני עומדת בתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות - כלומר, האם יש סיכוי סביר כי השאלות המהותיות המשותפות לחברי הקבוצה תוכרענה לטובת חברי הקבוצה - והכוונה לשאלת קיומו של הסדר כובל בין המשיבות בין השנים 2016-2010 ולשאלת קיומו של נזק לכאורה לחברי הקבוצה כתוצאה מקיומו של הסדר כאמור.

כפי שאפרט בהמשך, לאחר שעיינתי חזור ועיין בכתבי בי-דין שהוגשו, בפרוטוקול הדיון, בחוות הדעת וביתר החומר שהונח לפני, הגעתי למסקנה כי יש לענות על שאלה זו בחיוב.

25. אין לכחד כי בקשת האישור דנא מעוררת מספר שאלות מהותיות נוספות ובין השאר מתעוררת שאלה המאפיינת ליטיגציה בעילות מדיני ההגבלים העסקיים בדבר נקודות ההשקה שבין הליכים פליליים והליכים אזרחיים בתחום זה.

בענייננו השאלה הרלוונטית ואף אומר כי השאלה המהותית שעלתה, היא מה המקום ומה המשקל במסגרת ההליך דנא, של כתב האישום בהליך הפלילי המקביל שבו נדונה אותה מסכת לכאורית של עובדות? שאלה זו כלל אינה פשוטה, אך חשוב לציין כי שלא כטענת המשיבות, התרשמתי כי בקשת האישור אינה נסמכת רק על כתב האישום כ'ראייה' יחידה. אני סבורה כי בשלב הזה עלה בידי המבקשים להראות תשתית מספקת דיה המבססת סיכוי סביר להכרעה בשאלות המהותיות לטובת הקבוצה, בשים לב לעובדה כי בענייננו נערכו חוות דעת על ידי הצדדים העוסקות בשאלת הנזק לכאורה, וכן בשים לב להליך ההוכחות (המקיף יחסית לשלב זה של בקשת האישור) שהתקיים בענייננו ובמהלכו שמעתי עדים רבים המתייחסים בגוף ראשון לשאלת קיומו או אי קיומו של הסדר כובל זה או אחר, ומכאן שהתרשמתי, כפי שאפרט בהמשך, כי די בתשתית זו כדי להגיע למסקנה כי התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) מתקיים בענייננו.

26. בדרך הזו אלך במסגרת ההחלטה דנא. תחילה אדון ביסודות שעל המבקשים להוכיח כדי להראות קיומו של הסדר כובל כאמור בחוק התחרות. בהמשך אתייחס לממשק שבין הליכים פליליים המתנהלים באישום מכוח האיסור על עריכת הסדר כובל ובין הליכים אזרחיים באותו עניין ובעיקר אתייחס לשאלה הדיונית-ראייתית של האפשרות 'לייבא' ראיות וממצאים שהובאו או נקבעו במסגרת ההליך הפלילי אל הדיון בהליך האזרחי. לציין כי בארצות הברית נדונה שאלה זו ואף לובנה בפסיקה כבר לפני שנים רבות, ובעיקר בהקשר של הסדרים כובלים ועילות אחרות מדיני ההגבלים. עם זאת, נראה כי בעת הנוכחית המצב המשפטי הקיים בדין הישראלי אינו מאפשר לעשות שימוש בראיות שהן חלק מההליך הפלילי התלוי ועומד במקביל להליכים האזרחיים המתנהלים כאמור באותה עת ובאותו עניין, וזאת בשונה מהפרוצדורה הנוהגת בארצות הברית. עוד אתייחס בהמשך לטענות הצדדים לעניין רף ההוכחה הנדרש בשלב בקשת האישור ובעיקר לשאלה החשובה האם עמדו המבקשים ברף המוטל עליהם להוכחת קיומו של הסדר כובל ולהוכחת קיומו של נזק שנגרם לחברי הקבוצה בשל אותו הסדר כובל. לבסוף – אדרש ליתר התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לצורך אישור התובענה כייצוגית.

ההסדר הכובל בחוק התחרות

27. הסדר כובל הוא סטייה מתואמת של שחקנים בשוק מסוים מכללי המשחק התחרותיים אל כללי משחק מוסכמים. לא בכדי נאמר כי "לב לבו של חוק התחרות הוא האיסור על "הסדר כובל"" (ע"פ 207/20 אופיר נ' מדינת ישראל – רשות ההגבלים העסקיים, פסקה 6 (3.5.2022) (להלן: "עניין אופיר")), שכן הסכמות בין מתחרים לגבי אי תחרות, תיאום מחירים או כמויות המוצרים הנמכרת בשוק הן הסכמות הפוגעות באופן מובהק פוגעות ברווחת הצרכן וברווחה הכללית (ראו: ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פסקה 21 (21.8.2018) (להלן: "עניין בן דרור")). בהתאם לתכלית האיסור על עריכת הסדר כובל, הגדיר המחוקק בסעיף 2 לחוק התחרות מהו "הסדר כובל" באמצעות הגדרה רחבה:

2. (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:

(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;

(2) הריווח שיופק;

(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;

(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.

בהתאם להוראות אלה, הובהר לא אחת מהם היסודות העובדתיים של עילת האיסור על עריכת הסדר כובל. על הטוען לקיומו של הסדר כובל להראות מספר תנאים, האחד כי בין הצדדים להסדר התקיימה הסכמה כלשהי, "בין במפורש ובין מכללא, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות", כאמור בהגדרת המונח "הסדר" בסעיף 1 (ראו לעניין זה: עניין בן דרור, פסקה 23; עניין אופיר, פסקה 8; ע"פ 1042/03 מרצפלס שותפות מוגבלת בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 721, 729-728 (2003)). השני, יש להראות כי ההסדר נעשה "בין בני אדם המנהלים עסקים" כאמור בסעיף 2(א) לחוק התחרות (ראו: עניין אופיר, פסקה 9). שלישית, על ההסדר הנטען להיות "מגביל" באופן שמגביל את התחרות בין הצדדים להסדר (ראו: עניין בן דרור, פסקה 24). הרכיב הרביעי הוא הרכיב בעל המשקל הסגולי הגדול ביותר מבין הרכיבים האחרים – יסוד פוטנציאל הפגיעה בתחרות או "מבחן העלילות" (ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה לב (10.8.2015) (להלן: "עניין שופרסל")). משמעות תנאי מהותי זה היא שעל הטוען לקיומו של הסדר כובל להראות ברמה המתחייבת במשפט אזרחי, כי עצם קיומו של ההסדר הכובל עלול לפגוע בתחרות החופשית בשוק. חמישית, מאחר שבסעיף 50 לחוק התחרות נקבע כי הפרת הוראה מהוראות חוק התחרות היא "כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין", הרי שלצורך ביסוס זכות לסעד של פיצוי בהתאם להוראות סעיף 76(ב) לפקודת הנזיקין נדרש להוכיח את הנזק שנגרם כתוצאה מקיומו של ההסדר הכובל.

28. לצד ההוראות הכלליות המעוגנות בסעיף 2(א) לחוק התחרות, קובע סעיף 2(ב) לחוק התחרות "מבחן צורני" המסייע לזהות הסדרים כובלים באמצעות חזקה לפיה הסדר הנוגע לאחד מן העניינים המנויים בסעיף 2(ב) לחוק התחרות הוא הסדר העלול לפגוע בתחרות, "אשר-על-כן הסדר כובל הוא" (דנ"א 4465/95 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 95 (2002)). אם תובע בהליך אזרחי מרים את הנטל להראות כי ההסדר שבמוקד הדיון נכנס לגדר אחת החלופות שבסעיף 2(ב) לחוק התחרות, הרי שכדי לגבש את הזכות לסעד של פיצויים, יש להוכיח קיומו של נזק כמתחייב מסעיף 76(ב) לפקודת הנזיקין.

אכיפה פרטית של האיסור בדבר הסדר כובל

29. כדי להוכיח את 'עילת האיסור על עריכת הסדר כובל' כאמור בסעיף 4 לחוק התחרות נדרש מהטוען לקיומה של עילה כאמור להוכיח תחילה את קיומו של הסדר כובל. אף שרמת ההוכחה הנדרשת לעניין זה היא רמת ההוכחה הרגילה בהליך האזרחי (ובהקשר שלב בקשת אישור תובענה ייצוגית הנטל אף מרוכך יותר), הוכחת קיומו של הסדר כובל היא אתגר של ממש לתובע פרטי. לצד הקושי הטבוע בהוכחת עילה מורכבת זו, הן מהפן העובדתי והן מהפן המשפטי, הרי שמצבים שבהם התקיים הסדר כובל מתאפיינים גם בפערי מידע משמעותיים בין מי שהיה צד להסדר הכובל, קרי, הנתבע, ובין התובע המעוניין להוכיח בדיעבד כי הסדר כאמור אכן התקיים. פערי המידע הללו מהווים כשלעצמם מכשול משמעותי ומדגישים את הפער בין הצדדים להליך: "בהתייחס להליכים ייצוגיים המבוססים על עילות תביעה מתחום דיני התחרות – הליכים אלה הם דוגמה מובהקת לאופן שבו פערי המידע בין הצדדים עלולים להציב מכשול של ממש בהרמת נטל ההוכחה הלכאורי הנדרש בשלב האישור. מטבע הדברים, אין בידי המבקש גישה למרבית הנתונים הדרושים לו לצורך הוכחת טענותיו..." (רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, פסקה 50 (26.7.2022) (להלן: "עניין גפניאל")).

להלן אתייחס לאפיקים הדיוניים והראייתיים השונים שהתפתחו במשפט כדי לאפשר אכיפה פרטית ממשית של דיני התחרות הכלכלית וההגבלים העסקיים.

30. כפי שציינתי, בקשת האישור דנא מציפה שאלות מהותיות בעניין השימוש האפשרי בהליך התובענה הייצוגית כאמצעי לאכיפה פרטית של דיני ההגבלים העסקיים, ואוסיף כי בקשת האישור מעוררת את שאלת עצם האפשרות לתבוע בהליך ייצוגי תובענות בגין הסדרים כובלים שנוצרו בארץ.

לא בכדי מתאר בית המשפט העליון את העילות מכוח דיני ההגבלים העסקיים כעילות תביעה שהוכחתן במסגרת הליך ייצוגי היא קשה וכלשונו "משימה שאינה פשוטה כלל ועיקר" (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, 716 (2005) (להלן: "עניין רייס"); עניין גפניאל, פסקה 39). דברים אלה של בית המשפט העליון נכונים ביחס לעילת המחיר המופרז הקבועה בסעיף 29א לחוק התחרות, ושבעתיים ביחס לעילת התביעה מכוח סעיף 4 לחוק התחרות: "הסיבה לכך נעוצה בקושי להוכיח את קיומו של הסדר כובל בשוק מסוים, שכן לשם כך דרושה יכולת להפעיל אמצעי חקירה ולאסוף מידע – יכולת המצויה מטבע הדברים בעיקר בידי הרשות להגבלים עסקיים" (אמיר ישראלי "כוחו של השוק: התביעה הייצוגית מכוח חוק ההגבלים העסקיים" משפטים לז 131, 148 (2007) (להלן: "ישראלי")). ההסדר הכובל הוא למעשה חוזה בלתי חוקי אשר "נעשה פעמים רבות, מעצם טבעו, במחשכים, תוך הבנה בין העושים אותו כי הם עוברים על החוק או מהלכים על תפר החוקיות, ולכן עליהם להיזהר בלשונם ובפעלם" (עניין שופרסל, פסקה לד; רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ, פ"ד נח(2) 634, 670 (2004)). טבעם של ההסדרים הכובלים, לא כל שכן הנסיבות המאפיינות את יצירתם בדרך כלל, מציבים אתגר גדול למי שמבקש להגיש תביעה אזרחית נגד הצדדים להסדר הכובל. נראה לי כי במצבים אלו פערי המידע בין הצדדים להליך מגיעים עד כדי קיצון. התובע המעוניין בהוכחת תביעתו הוא למעשה חסר אונים שכן ברגיל, אלה המהלכים על קו התפר שבין המותר והאסור נוהגים לטשטש אחריהם את העקבות ונמנעים מלהשאיר ראיות שעלולות לשמש נגדם.

31. כדי להתגבר על הקושי הראייתי המובנה בהוכחת קיומו של הסדר כובל מסמיך חוק התחרות את רשות התחרות לבצע פעולות חקירה ואף נותן לרשות התחרות אמצעים דרסטיים ו'פולשניים' כמו ביצוע פעולות חיפוש ותפישה (סעיף 45 לחוק התחרות); סמכויות חקירה ועיכוב לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (סעיף 46(ד) לחוק התחרות). כן הסמיך המחוקק את אנשי רשות התחרות לדרוש מסירת "הידיעות, המסמכים, הפנקסים, ושאר התעודות" הנחוצות לממונה במהלך פעילותו (סעיף 46(ב) לחוק התחרות). סמכויות נרחבות אלה, לצד סמכויות נוספות שניתנו לממונה מכוח החוק, מאפשרות אכיפה ציבורית יעילה שנועדה להבטיח את הגשמת תכליות חוק התחרות להגנה על התחרות החופשית במשק ועל רווחת הצרכנים וכן לשם הורדת מחירים, הגברת רמת החדשנות במשק והגדלת מגוון ואיכות המוצרים בשוק (עניין גפניאל, פסקה 25; ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 69 (20.3.2017)).

אמצעי נוסף שנתן המחוקק לממונה על ההגבלים העסקיים לשם אכיפת תכליות דיני התחרות הכלכלית היא הסמכות המנהלית לקבוע האם "הסדר או הסדר שצדדים מבקשים להגיע אליו, הינו הסדר כובל" כאמור בסעיף 43(א)(1) לחוק התחרות. המשמעות של קביעת הממונה מתבארת במסגרת הוראות סעיף 43(ה) לחוק התחרות: "קביעת הממונה תהא ראייה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי". משמע כי, קביעת הממונה שהסדר מסוים הוא הסדר כובל יוצרת למעשה "תשתית לכאורית לביסוס תביעותיהם הפרטניות" של הניזוקים כתוצאה מקיומו של אותו הסדר כובל (בג"ץ 326/96 כספי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פ"ד נ(5) 133, 149 (1996)). כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ד-1988 (ה"ח ממשלתית (7.11.1983)), סעיף 43 לחוק ההגבלים העסקיים נועד לנתב את ההתדיינות המשפטית באשר לקיומו של הסדר כובל לזירה המתאימה ביותר מבחינת המחוקק: "הסעיף המוצע מאפשר דרך רצויה יותר לבירור מחלוקות מסוג זה, בין שהן נוגעות להסדר כובל ובין למונופולין או למיזוג חברות: הליך אזרחי בפני בית הדין". למעשה, קביעת הממונה יצרה מעין "היפוך נטלים" בכל הקשור לצורך להוכיח את קיומו של ההסדר הכובל. בהתאם לדין רשאי הממונה להפעיל את שיקול דעתו ברמה המנהלית ולקבוע כי הסדר מסוים הוא הסדר כובל – סעיף 43(א) לחוק התחרות. על קביעה כי ההסדר הוא הסדר כובל רשאים הצדדים להסדר "לערור לפני בית הדין" כאשר "חובת הראיה בפני בית הדין היא על העורר" (סעיף 43(ג) לחוק התחרות). בהמשך, אם בית הדין מאשר את קביעת הממונה או אם הצדדים להסדר לא משיגים על קביעתו בדרך שהתאפשרה להם על פי הדין, הרי שקביעת הממונה היא ראיה לכאורה לקיומו של הסדר והנטל בהליך אזרחי לסתור את תוכן קביעת הממונה הוא על הצדדים להסדר. לציין כי בענייננו לא קבעה הממונה על רשות התחרות קביעה מכוח סעיף 43 לחוק התחרות.

32. אמצעי דיוני נוסף לגישור על פערי המידע בין מבקש אישור התובענה הייצוגית בתחום ההגבלים העסקיים ובין המשיבים להליך הוא הליך הגילוי והעיון במסמכים. עם זאת, כאשר בקשת האישור מוגשת בעקבות הגשת כתב אישום שעניינו עבירות בתחום ההגבלים העסקיים, נראה כי הליך גילוי המסמכים לא יהיה ממש אפקטיבי. כפי שציינתי לעיל, הילוכם של הצדדים להסדר הכובל הוא על קו התפר שבין המותר והאסור ומעצם טבעו הוא מכתיב דרך התנהלות לא שקופה, לשון המעטה, ואף אומר טשטוש עקבות. במצבים כאלה, סביר להניח שהליך גילוי מסמכים בין הצדדים לתובענה לא יוכל להיות אפקטיבי ולהועיל לתובע המעוניין לשפוך אור על הפרשה לה הוא טוען, שכן ממילא לא נותר אחרי המעשה שובל של מידע המתורגם למסמכים שניתן לדרוש בבקשה לגילוי ועיון במסמכים, שהרי ככל שהחקירה הבשילה לכתב אישום, יש להניח כי גורמי אכיפה שונים כבר 'תפסו' 'חומר חקירה', שעל בסיסו הגישה המאשימה כתב האישום המגבש לדעתה "קיומו של סיכוי סביר להרשעת הנאשם" (בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(3) 550, 742 (2008)).

33. אפשרות אחרת העומדת בפני מי שמעוניין להגיש תביעה אזרחית בטענה לקיומו של הסדר כובל היא לעשות שימוש בממצאים חלוטים בפסק דין מרשיע כמתאפשר מסעיף 42א לפקודת הראיות: "ממצאים חלוטים שהוכרעו במסגרת משפט פלילי אינם מהווים אלא ראיה לכאורה בהתדיינות אזרחית" (ע"א 7251/20 קציב נ' ZAO Raiffeisenbank, פסקה 26 (20.12.2021)). אך גם אפשרות זו כרוכה בקשיים מהותיים מבחינת התובע, שכן לעתים ההליך הפלילי עלול להתמשך תקופה ארוכה, והרי ככלל, קיומו של הליך פלילי כשלעצמו לא עוצר את מרוץ ההתיישנות החלה על עילת התביעה. אמנם יש חריגים לכלל זה, למשל, אם במסגרת ההליך הפלילי הודה הנאשם במיוחס לו, כי אז בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 "מתאפסת" עילת התביעה, ראו: טל חבקין התיישנות 295-293 (מהדורה שנייה, 2021). או למשל בנסיבות עליהן חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ועצם ההרשעה יוצרת אצל הניזוק ידיעה בדבר העובדות המבססות את עילת התביעה כאמור ראו לדוגמה: ע"א 71/18 הרשות הפלסטינית נ' יורשי המנוחה בן שלום ז"ל, פסקה 72 (10.3.2021) אך אין באלה כדי לגרוע מהכלל הנזכר כי עצם קיום ההליך הפלילי אינו עוצר את מירוץ ההתיישנות.

34. המסקנה המהותית העולה מן האמור היא כי קיים קושי של ממש להוכיח עילות תביעה נזיקיות מכוח חוק התחרות כשעילת התביעה מכוונת כלפי הסדרים כובלים אסורים ועיקר הקושי הוא קושי ראייתי, וכאשר הראיות המבססות לכאורה את קיומו של ההסדר הכובל הן בגדר 'חומרי חקירה' שהושגו על ידי רשויות האכיפה באמצעות שימוש בסמכויות חקירה, חיפוש ומעצר, גדל הקושי שבעתיים. למעשה במקרה שכזה כל שידוע לתובע הוא עצם קיומן של ראיות לכאורה שהקביעה כי הן ראיות לכאורה מבוססת על התרשמות המאשימה כי מדובר בראיות לכאורה המספיקות להרשעה בעבירות בקשר להסדר כובל, ועל בסיסן הגישה את כתב אישום. אלא שבידי התובע הפרטי אין כלים דיוניים אפקטיביים שיאפשרו לו לעיין בחומרי החקירה הללו, לפחות כל עוד מתנהל ההליך הפלילי, אך מרוץ ההתיישנות לא עוצר בשל קיומו של הליך פלילי מקביל: "ההתיישנות אינה מחכה לראיות. מלאכת המרת העובדות לראיות היא נחלתו של התובע, ועליו להשלים מלאכה זו במסגרת הזמן שחוק ההתיישנות מקציב לו" (ע"א 1442/13 זוארס נ' התעשיה הצבאית ישראל בע"מ, פסקה 16; ע"א 1960/11 אלמוג נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 10 (6.5.2013)).

יוצא אפוא שבהקשר לדיני התחרות הכלכלית, ייתכנו בהחלט מצבים שבהם התובע הפרטי יודע על קיומן של ראיות לכאורה שיש בהן להוכיח את דבר קיומו של ההסדר הכובל, שנעשה, כאמור, בדרך כלל במחשכים, אך אין בידיו כלים דיוניים שיאפשרו לו להניח לפני בית משפט תשתית עובדתית סבירה להוכחת תביעתו ברף ההוכחה הנדרש. אני סבורה כי קושי דיוני-ראייתי זה הוא בעייתי במיוחד ולמעשה מרוקן מתוכן את כוונת המחוקק ליצור אכיפה פרטית יעילה של דיני ההגבלים העסקיים, כוונה שהיתה בבסיס המטרה לכלול את פרט 4 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות וכן מאחורי סעיף 50 לחוק התחרות (עניין גפניאל, פסקה 25).

35. אף שהתרשמתי כי לגבי שלב בקשת האישור המבקשים אכן הראו תשתית ראייתית מספיקה, ולכך עוד אתייחס הרי שלהמשך ההליך, קרי לשלב ניהול ההליך לגופו, יש לתת את הדעת לבעיה המהותית לגביה חלוקים הצדדים, ויש לברר מהם האפיקים הפרוצדורליים-ראייתיים בהם ניתן לנקוט כדי שלא לסכל את האפשרות לאכוף אכיפה אזרחית את הוראות דיני התחרות. למענה על שאלה מורכבת זו ראיתי להידרש למשפט הנוהג במדינות אחרות, ובעצם בארצות הברית היא 'המובילה העולמית' בתחום אכיפה פרטית של דיני ההגבלים העסקיים ובעיקר 'מובילה' בתחום התובענות הייצוגיות בעילות מדיני התחרות הכלכלית.

מבט השוואתי

36. כפי שציינתי לעיל, קיומם של הליכים אזרחיים והליכים פליליים מקבילים על בסיס אותה מסכת עובדתית הוא עניין שבשגרה בארצות הברית, ודיני התחרות הוא אחד מהתחומים שבהם מתקיימים רבים מההליכים המקבילים.

קיומו של הסדר כובל הוא עילה לתביעה בהליך אזרחי גם בארצות הברית ובמקביל מוסמכות רשויות האכיפה לפתוח בהליכים פליליים בגין קיומו של הסדר כובל. החל משנות ה-60' של המאה ה-20, מתנהלים בארצות הברית מספר רב יחסית של הליכים ייצוגיים בעילות מכוח דיני התחרות הכלכלית. כלומר, חלק משמעותי מאכיפת דיני ההגבלים העסקיים בארצות הברית נעשה באמצעות שימוש בהליכים אזרחיים, וזאת בשונה מהמצב באיחוד האירופי, שם התובענה הייצוגית טרם גובשה עד תום ועיקר האכיפה בתחום ההגבלים העסקיים נעשה על ידי רשויות התחרות שם (ראו: עניין גפניאל, פסקה 41). בנוסף, הדיון האדברסרי הנהוג בארצות הברית דומה מבחינה פרוצדוראלית להליך הנוהג בישראל, בודאי יותר מאשר הדמיון המצומצם מאוד (ככל שניתן לראות דמיון) בין ההליך הקונטיננטלי-אירופי ובין ההליך בישראל. משכך ההליך האמריקאי מהווה בסיס מתאים להשוואה לצורך הדיון דנא ומאפשר להגיע למסקנות אופרטיביות לגבי ניהול ההליך בענייננו.

37. אשר לזיקה שבין הליך אזרחי (ייצוגי או פרטי) בעילות של תחרות כלכלית ובין הליך פלילי בעניין העבירות ה'הגבליות', הכיר בית המשפט העליון האמריקאי בשורה של פסקי דין במהלך שנות ה-70' וה-80' באפשרות שהתובע הפרטי בהליך האזרחי יבקש לעשות שימוש בחומרי חקירה חסויים שונים שהוגשו במסגרת ההליך הפלילי. פסק הדין המנחה בעניין זה הוא פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון בעניין Douglas Oil בשנת 1979 (Douglas Oil Co. v. Petrol Stops Northwest, 441 U.S. 211 (1979) ). בנסיבות העניין שם היו מספר חברות דלק שקיימו ביניהן הסדר כובל בדבר כמויות דלק שיסופקו לתחנות דלק שונות בחוף המערבי של ארצות הברית. הצמצום הניכר בכמויות הדלק שסופקו למפעילי תחנות הדלק היה הרקע להגשת מספר הליכים אזרחיים נגד החברות וכמו גם נפתחה חקירה של אחת מרשויות ההגבלים העסקיים בארצות הברית נגד חברות הדלק. בעקבות זאת זומנו בעלי תפקידים שונים בחברות הדלק במסגרת הליך ה- Grand Jury ועל בסיס הגרסאות שמסרו הוחלט להגיש כתב אישום נגד אותן חברות דלק בגין קיום הסדר כובל. לציין כי ככלל, לפי כללי הפרוצדורה הפלילית האמריקאית, העדויות והגרסאות שניתנו בפני Grand Jury הן חסויות (ראו: Fed. Rules of Crim. Proc. 6(e) ). במסגרת ההליכים האזרחיים שהתקיימו בעניין זה הכחישו חברות הדלק הנתבעות, שהואשמו בהסדר כובל, את עצם קיומו של ההסדר. התובעים בהליך האזרחי ביקשו לקבל עותק מהעדויות של העובדים ונושאי המשרה שניתנו בפני ה- Grand Juryוהיו בידי רשות התחרות וגם בידי הנתבעות, ואף שרשות התחרות לא התנגדה לגילוי תוכן העדויות שנמסרו, התנגדו הנתבעות לבקשה ןעמדו על כך שתוכן העדויות חסוי.

החשוב לענייננו הוא שבית המשפט העליון האמריקאי ראה לפרש את הוראות חוק סדר הדין הפלילי באופן שמאפשר לבית המשפט לאזן בין הצורך לשמור על חיסיון ההליכים המתקיימים במסגרת ה- Grand Jury והליכי חקירה אחרים במטרה שלא להרתיע נחקרים מלמסור גרסת אמת מלאה במהלך החקירה וגם לשמור על חזקת החפות, ובין הצורך לאכוף את הוראות הדין במסגרת הליכים אזרחיים ומניעת הכרעות סותרות.

על בסיס שיקולים אלה, נקבע מבחן איזון המחייב את בית המשפט להפעיל שיקול דעת ולתת דעתו להיבטים שונים של בקשת גילוי המסמכים והעדויות עד כדי הסרת חיסיון. על מבקש הגילוי ולמעשה על זה המבקש הסרת החיסיון, להראות כי הסרת החיסיון הכרחית למניעת אי-צדק וכי הצורך בהסרת החיסיון גובר על הצורך להותירו. על המבקש חל נטל מהותי להראות את הצורך בהסרת החיסיון שבדין וכדי להרים את הנטל יש אכן צורך בנימוקים ממשיים שיש בהם כדי לשכנע שהסרת החיסיון הכרחית. בנוסף, נקבע כי יש לוודא כי בקשת הגילוי תהא ממוקדת ותתייחס רק לחומרים הכרחיים.

38. לציין עוד כי היתרון שבו ראה בית המשפט את האפשרות לתת לתובע הפרטי בהליכים האזרחיים נגישות לחומר הראייתי שהצטבר בהליך הפלילי בעניין עבירות לפי דיני ההגבלים העסקיים, עוגן על ידי המחוקק האמריקאי בחקיקה המסמיכה את רשות התחרות הפדרלית להעביר לרשויות מדינתיות חומרים כאמור במטרה שישמשו אותם לתבוע פיצויים בערכאות המתאימות (ראו: §4F(b) of the Clayton Act, 90 Stat. 1395, 15 U.S.C. §15f(b)). בהתאם, ולפי פרשנות של בית המשפט העליון לחוק סדר הדין הפלילי האמריקאי בעניין Douglas Oil, הכריע בית המשפט העליון במספר פסקי דין נוספים באופן שהרחיב את האפשרות לעשות שימוש במסגרת הליכים אזרחיים המתקיימים בתחום ההגבלים העסקיים, בראיות ובעדויות שניתנו בהליכים פליליים לרבות בחקירות פליליות (ראו:Ill. v. Abbott & Assocs., 460 U.S. 557 (1983); United States v. Baggot, 463 U.S. 476 (1983); Nina A. Pala, Grand Jury Disclosure in Antitrust Litigation, 32 Cath. U. L. Rev. 437 (1983) ). בהתאם לכך, עושים בתי המשפט בארצות הברית שימוש בסמכותם להורות על גילוי חומרי חקירה ועדויות כאמור לעיל במסגרת הליכים ייצוגיים מורכבים מתחומי התחרות הכלכלית (ראו לדוגמה: In re Air Cargo Shipping Servs. Antitrust Litig., No. 06-MD-1775, 2012 U.S. Dist. LEXIS 153874 (E.D.N.Y. Oct. 24, 2012)).

39. בישראל, האפשרות של צד ג' חיצוני להליך הפלילי לעשות שימוש בחומרי חקירה ובראיות שביססו את החלטת המאשימה להגיש כתב אישום, מוגבלת. התייחסות לשימוש שניתן לעשות במשפט האזרחי בחומרים שהם חלק מהמשפט הפלילי מצויה במסגרת סימן ז' לפקודת הראיות. באופן כללי ניתן לומר כי תכלית תיקון 2 לפקודת הראיות, שהסדיר את קבלתו ואת משמעות פסק הדין המרשיע, במסגרת הדיון בהליך האזרחי, היתה למנוע הכרעות סותרות בין הליכים פליליים והליכים אזרחיים הדנים באותו עניין: "והרי זה קל וחומר: אם במשפט הפלילי שבו נדרשת מידת ההוכחה הגבוהה ביותר יצא חייב, כיצד יוצא הוא נקי דווקא במשפט האזרחי, שבו נדרשת מידת שיכנוע פחותה, אף שדיני הראיות אינם שווים בשני המקרים?... נסה להסביר את הדבר לאזרח הפשוט הנוגע בדבר. הוא לא יבין זאת ולעניות דעתי גם קשה להצדיק מצב כזה" (ע"א 680/66 מרציאנו נ' בדעאן, פ"ד כא(2) 285, 290-289 (1967)). דברים אלה של בית המשפט העליון הם הבסיס לתיקון פקודת הראיות במהלך שנת 1973 במטרה "לפשט ולקצר את הליכי המשפט" (ד"כ 23.7.1973, 4196).

על פניו, נראה כי המציאות העכשווית בבתי המשפט שונה לאין שיעור מן המציאות ששררה עת תיקן המחוקק את תיקון 2 לפקודת הראיות לפני כחמישים שנה. נראה כי בעת הנוכחית ההליכים האזרחיים המקיימים זיקה להליכים הפליליים הם מורכבים יותר, נוגעים בין היתר גם לעילות תביעה ולנזקים השונים מאלה שנדונו לפני עשרות שנים, עילות שבחלקן הגדול עסקו בתביעות נזיקין שעניינן רשלנות ופגיעות גופניות ולא בהליכים שהתפתחו עם השנים באופן טבעי עם התפתחות הכלכלה העולמית התקשורת והמסחר ועימם גם החקיקה. על רקע זה עולה עתה ביתר שאת השאלה של היחס בין ההליך הפלילי והאזרחי בהקשר לתביעות כלכליות מורכבות שעניינן רחב היקף לאין שיעור מהליכים שהם בדלת אמותיהם של שני צדדים לתביעת הרשלנות או לתביעה אחרת בגין נזקי גוף. והגם שכך, לא ניתן להתעלם מחד המשמעות של סעיפים 42א לפקודת הראיות ושל סעיף 43 לחוק התחרות הכלכלית. מקריאת שתי הוראות חוק אלה במשולב עולה בבירור כי רק קביעת הממונה בעניין הסדר כובל או פסק דין מרשיע בעבירה כאמור, יכולים לשמש ראייה לכאורה בהליך האזרחי.

להדגיש כי בענייננו אין בנמצא פסק דין מרשיע גם לא קביעה שקבע הממונה על כן כתב האישום אינו מהווה ראייה לכאורה לתוכנו.

40. ואחרי שאמרתי את הדברים הללו, אינני יכולה להתעלם מהעובדה שללא חומרי החקירה שהצטברו אצל רשות התחרות ביחס להסדר הכובל הנטען, סביר שההכבדה שתהיה כרוכה בניהול הליך ההוכחות עלולה להיות מכשול ממשי לבירור הטענות כדי להגיע לחקר האמת. שימוש בחומרי החקירה, גם אם רק יסייע לחקירת העדים בשלב ההוכחות ולא להגשתם כראייה כשלעצמה, יסייע למקד את הליך ההוכחות באופן שייתר שמיעתם של עדים רבים בתיק זה. למשל, עלה בדעתי כי בהעדר ראיות פוזיטיביות בעניין קיומו של ההסדר הכובל יהיה צורך להניח בפני בית המשפט את מלוא התמונה הנסיבתית שברקע התנהלותן העסקית של המשיבות ובכלל זה נראה כי יידרש לשמוע אנשי חינוך, עובדי משרד החינוך וספקי שירותים שונים בקשר להילוכן העסקי של המשיבות בתקופה הרלוונטית. והחשוב לדעתי כי ניהול הליך אזרחי במקביל להליך הפלילי המתנהל סביב אותן שאלות עובדתיות, שלא על בסיס אותה תשתית ראייתית, מגביר במידה ניכרת את החשש מפני הכרעות סותרות בין שני ההליכים.

מאחר ששלב זה הוא שלב ראשון של ההליך הדן בשאלת עצם אישור התובענה כייצוגית ולאור הדברים שציינתי לעיל, ראיתי לנכון לתאר את ההתחבטות בבחירה של איזו מהאפשרויות הקיימות בעת הזו, לעניין המשך ההליך בהינתן המסקנה אליה הגעתי (שנימוקיה בהמשך) כי קיים סיכוי סביר שטענות המבקשים תוכרענה לטובת הקבוצה:

האפשרות האחת לאשר את התובענה כייצוגית ולעכב את הדיון בתובענה הייצוגית לגופה עד להכרעה בהליך הפלילי המקביל. היתרון הכרוך באפשרות הזאת הוא עיכוב מירוץ ההתיישנות על עילות התביעה של חברי הקבוצה, עד להכרעה שתוכל לשמש את המבקשים או למצער תאפשר להם לקבל את החומר הרלוונטי. החיסרון המובהק הכרוך באפשרות זו הוא פרק הזמן הארוך הצפוי עד להכרעה בהליך הפלילי, בעיקר נתתי דעתי לכך שנכון למועד כתיבת החלטה זו טרם החל הליך ההוכחות בהליך הפלילי.

האפשרות השנייה לאשר התובענה הייצוגית ולאפשר המשך ניהול ההליך לגופו בלי לנקוט בפעולה אופרטיבית מיוחדת חרף העובדה שאני מודעת לבעיית קשיי ההוכחה עליהם כבר עמדתי לעיל. אלא שבמצב דברים זה קשה לראות כיצד פערי המידע הכה מהותיים, יצטמצמו שכן במסגרת התובענה דנא בשלב הליך גילוי המסמכים שיתקיים בין המבקשים לבין המשיבות בלבד, לא נראה שצפוי שינוי בקשר למסמכים שיגולו ביניהם ביחס לשאלת קיומו או אי קיומו של ההסדר הכובל.

אפשרות נוספת העומדת בפני היא לדחות את הבקשה לאישור אם המסקנה כי מלבד חומרי החקירה העתידים להתברר בהליך הפלילי אין בנמצא ראיות מספיקות להוכחת קיומו של הסדר כובל ברמת ההוכחה הנדרשת בהליך האזרחי. אלא שיש קושי בבחירה באפשרות זו ולא אוכל לבחור בה מאחר שהמסקנה אליה הגעתי היא כי בקשת האישור עומדת בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לעניין אישורה כייצוגית ומשכך יש קושי ממשי להפעיל שיקול דעת ולדחות בקשות לאישור העומדות בתנאים הקבועים בחוק.

מאחר שמסקנתי היא כי בקשת האישור מתיישבת עם מטרות ההליך הייצוגי שהותוו בחוק אני סבורה כי דחיית בקשת האישור לא תשרת את מטרות חוק תובענות ייצוגיות, בודאי לא מקום בו סברתי כי לשלב הזה של ההליך ממלאת הבקשה את התנאים שבחוק.

41. אני סבורה שבהקשר של הליכים ייצוגיים מורכבים, על בית המשפט לתת דעתו כבר בשלב אישור התובענה הייצוגית לאתגרים ולקשיים הדיוניים שעלולים להתפתח בהמשך בשלב הדיון בגוף הבקשה. מבט צופה פני עתיד כאמור מסייע במענה על שאלת התאמת הטענות בבקשת האישור להתברר בהליך ייצוגי כאמור בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, ומאפשר לבית המשפט לעשות שימוש בסמכויותיו הדיוניות כדי להתוות את הדיון בתובענה הייצוגית לגופה במסלול היעילות והחיסכון בעלויות משפט.

דברים אלה מקבלים מישנה תוקף בענייננו שכן לא ניתן להתעלם בשלב הנוכחי מהקושי הראייתי הרוחבי בהוכחת הסדרים כובלים בהיעדר קביעת ממונה בדבר קיומו של הסדר כובל (סעיף 43 לחוק התחרות הכלכלית) וגם בהיעדר פסק דין מרשיע חלוט הקובע כממצא את קיומו של ההסדר הכובל (סעיף 42א לפקודת הראיות). על כן, אני סבורה כי כבר בשלב הנוכחי על בית המשפט לתת את הדעת לקושי הדיוני הצפוי בשלב בירור התובענה לגופה ותפקיד בית המשפט הוא בין השאר להתוות את הדיון למסגרת המאפשרת להתגבר על הקושי האמור תוך איזון בין זכות המשיבות להליך הוגן ובין האינטרסים של חברי הקבוצה.

אני גם סבורה כי יש ללכת בעקבות תובנות המשפט האמריקאי ביחס לתועלת שביצירת זיקה בין הראיות שהושגו במסגרת ההליך הפלילי ובין ההליך האזרחי המקביל, אלא שמאחר שראיות אלה נמצאות בידי נציגי היועצת המשפטית לממשלה, נראה כי הפתרון המעשי המתכתב עם הקושי להתגבר על המכשול הראייתי בהוכחת ההסדר הכובל מחייב לפנות ליועצת המשפטית לממשלה בבקשה לשקול להתייצב בהליך. כאמור, מחזיקה היועצת המשפטית לממשלה במידע רב ערך לבירור הטענות שהוצפו בבקשה לאישור בין בכובעה כמייצגת משרד החינוך ושב"ס ומי שאחראית למכרזים ולהכרעה בהם, וגם כמי שמחזיקה בחומרי החקירה שהצטברו בטרם הוגש כתב האישום נגד המשיבות. התייצבות היועצת המשפטית לממשלה עשויה לסייע בקיום הליכי גילוי מסמכים אפקטיביים בשלב התובענה הייצוגית לגופה וכצד להליך, יוכלו לנקוט עמדה ביחס לבקשת לגילוי ועיון במסמכים ובכך ניתן יהיה לסייע לצמצום פערי המידע בנסיבות העניין וכן להשלים את התמונה העובדתית הנדרשת להכרעה בענייננו. אף ששאלת הגילוי והעיון בחומרי החקירה טרם הבשילה מצאתי לציין כי כאשר בקשה מתאימה תונח בפני בית משפט זה, ניתן יהיה להיעזר במבחן איזון דומה למבחן שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון האמריקאי בעניין Douglas Oil כדי לאזן בצורה נאותה בין האינטרסים של חברי הקבוצה ובין האינטרסים והזכויות של המשיבות ושל הנאשמים בהליך הפלילי המקביל.

42. לסיכום חלק זה אומר כי כדי להתגבר על הקושי האינהרנטי בהוכחת קיומם של הסדרים כובלים מוצדק לבקש התייצבות היועצת המשפטית שבידי נציגיה מלוא התשתית הראייתית הרלוונטית לכתב האישום שהוגש בהליך הפלילי המקביל. התייצבות כאמור תסייע במתן פתרון להליך גילוי ועיון במסמכים שהוא כה חשוב בהליך זה כדי לצמצם את פער הכוחות והמידע ולאפשר לצדדים לחשוף בפני בית משפט את מלוא התמונה הראייתית הרלוונטית לדיון התובענה הייצוגית. החלטה כאמור מתכתבת עם התובנות אליהן הגיע המשפט האמריקאי ביחס לנחיצות השימוש בחומר הראייתי שנאסף במסגרת ההליכים הפליליים במסגרת הליכים אזרחיים בקשר להסדרים כובלים ולדיני התחרות הכלכלית בכלל, וכן מתכתב עם הוראות החוק המפורשות הקובעות כי האכיפה האזרחית היא מטרה רצויה וראויה אך מאידך מצמצמים את יכולת השימוש בכתב האישום כראיה.

מתן ההזדמנות ליועצת המשפטית לשקול התייצבותה גם תאפשר לערוך איזון הכרחי בין זכויות המשיבות להליך הוגן במסגרת ההליך הפלילי שמתנהל ובין נחיצות החומר לבירור השאלות החשובות שעלו בענייננו, לחקר האמת ולאכיפת הוראות הדין ומניעת הכרעות סותרות.

התנאים לאישור תובענה ייצוגית

43. עד כה הרחבתי בשאלת הזיקה בין ההליך הפלילי המקביל לענייננו ובין ההליך דנא, לא רק מפני ששאלת מעמדו של כתב האישום שהוגש בהליך המקביל היא פלוגתה מרכזית בין הצדדים שלפני, אלא גם כי אני סבורה שיש חשיבות לא מבוטלת לקשיים הטבועים בהוכחת עצם קיומו של הסדר כובל, להבדיל מהוכחת הנזקים הנגרמים כתוצאה מפעילות צדדים להסדר בהתאם לתוכן ההסכמות ביניהם.

דברים מקדימים אלה רלוונטים לפלוגתה נוספת והיא שאלת הנטל (כובד ומהות) המוטל על המבקשים בנסיבות העניין.

44. ותחילה אחזור למושכלות יסוד. התנאים לאישור תובענה ייצוגיות קבועים בסעיפים 3(א), 4(א) ו-8(א) לחוק תובענות ייצוגיות (ראו להרחבה: בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 24 (11.7.2022) (להלן: "עניין שחם"); רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל נ' לפינר, פסקה 16 (28.10.2018) (להלן: "עניין לפינר"); רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 9 (5.7.2012) (להלן: "עניין עמוסי")). התנאים לאישור תובענה ייצוגית נחלקים לשתי קבוצות עיקריות – האחת, תנאים העוסקים בהתאמת הסוגיה שבמרכז בקשת האישור להליך ייצוגי; השנייה, תנאים שעניינם ייצוג הקבוצה (ראו להרחבה: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 139 (2007)).

ההבדל המהותי בין שתי קבוצות התנאים הללו שגם אם לא יתקיים אחד מן התנאים שעניינם ייצוג הקבוצה, אין בכך כדי להשליך בהכרח על עצם האפשרות לאשר את התובענה הייצוגית, ויש להפעיל שיקול דעת שיפוטי בשאלה האם ראוי לאשר את התובענה הייצוגית תוך מתן הוראות בדבר החלפת הייצוג כאמור בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות; בעוד שאם התנאים שעניינם עצם התאמת הטענות שבבקשה להליך הייצוגי לא מתקיימים, בהכרח מביא הדבר למסקנה כי יש לדחות את בקשת האישור. כך גם אמר בית המשפט העליון ביחס לתנאים העוסקים בעצם התאמת עילות התביעה להליך ייצוגי "כי אלה התנאים המהותיים לאישור ניהול הליך ייצוגי" (עניין פלינר, פסקה 16).

שלושה הם התנאים 'המהותיים' לאישור תובענה ייצוגית: עילת התביעה צריכה להתאים לאחד מן הפרטים הקבועים בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות); על בקשת האישור לעורר "שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות); נדרש להראות כי ניהול הליך ייצוגי בנסיבות העניין הוא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת" (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות).

45. מבין שלושת התנאים שנמנו לעיל, הפלוגתה המרכזית שהתגבשה בענייננו נוגעת להתקיימות התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, ובפרט שאלת רף ההוכחה הנדרש לאישור התובענה כייצוגית. בפסיקה וגם בספרות נמצא עמדות שונות ביחס לשאלות המתעוררות מהדרישה שבחוק להתקיימותה של "אפשרות סבירה" כי השאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוכרענה לטובתם.

השאלה מהו רף ההוכחה הנדרש להוכיח כי אכן מתקיימת אותה "אפשרות סבירה" כאמור בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות התעוררה לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון וגם בספרות. הגישה המסורתית לגבי רמת ההוכחה הנדרשת בשלב בקשת האישור, שהתעצבה עוד בטרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות היא כי על בית המשפט ""להיכנס לעובי הקורה" טרם יאשר הגשת תובענה ייצוגית" (עניין רייס, פסקה 710; ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999); ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 328 (1997)). הגישה לפיה על בית המשפט להעמיק בבחינת עילות התביעה כבר בשלב בקשת האישור נותרה גם לאחר חקיקת חוק תובענות ייצוגיות: "הלכה זו השתרשה בפסיקה עוד קודם לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, והיא עומדת איתן על שתי רגליה גם כיום – בחלוף 16 שנים מעת חקיקתו של החוק" (עניין גפניאל, פסקה 49; רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 41 (11.4.2013); עניין שחם, פסקה 26).

לציין כי בפסיקה נמצא גם עמדה אחרת לעניין רמת ההוכחה בשלב בקשת האישור, זו באה לידי ביטוי למשל בעניין עמוסי: "ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה. נוסף על כך, דיון שמתבצע באופן זה אינו יעיל, מכיוון שנוצרת כפילות בין הדיון בגוף התובענה לבין הדיון בבקשת האישור; חוסר היעילות הטמון בכפילות זו גדל מקום בו פונים הצדדים פעמיים לערכאת הערעור" (עניין עמוסי, פסקה 15; עוד ראו: ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקה 71 (4.9.2014); אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, 30-29 (2019)).

46. כמתיישב עם החלטות שונות המבוטאות בפסיקת בית המשפט העליון שבתי ואימצתי את הגישה הפונקציונלית כפי שכבר עשיתי בהחלטות אחרות, הגישה לפיה רף ההוכחה הנדרש בשלב בקשת האישור מתכתב באופן פרקטי עם מהות השאלות שבמחלוקת (כך אמרתי למשל בתיקים אלה, ת"צ (ת"א) 10221-02-15 זיס נ' אופטיקה הלפרין בע"מ, פסקה 40 (16.3.2021); ת"צ (ת"א) 4398-09-15 בן יתח נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ, פסקה 114 (26.5.2021); ת"צ (ת"א) 7109-12-19 ערמון נ' כל בו חצי חינם בע"מ, פסקה 17 (3.1.2022); וכך מתיישבים הדברים עם דברי השופטת רות רונן בת"צ (ת"א) 60270-12-19 קשטן נ' שניידר, פסקה 11 (13.1.2021))).

כך כאשר המחלוקת בין הצדדים היא משפטית במהותה, אין מניעה להרים את רף ההוכחה הנדרש כבר בשלב בקשת האישור ולהכריע בשאלות שבמחלוקת כבר בשלב הראשון; שונה המצב בתובענות בהן השאלות שבמחלוקת הן עובדתיות אז נדרשת התייחסות גם לפערי המידע בין הצדדים: "בבוא הערכאה הדיונית לבחון את סיכויי ההליך הייצוגי עשויה להיות נפקות לפערי מידע משמעותיים בין המבקש למשיבה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית. ייתכנו אף מקרים שבהם פערי המידע יצדיקו הגמשה מסוימת של הנטל הראשוני המוטל על המבקש בבקשת האישור" (עניין גפניאל, פסקה 50).

47. בענייננו, הפלוגתא המצריכה בירור היא השאלה האמנם הרימו המבקשים את הנטל להראות לכאורה כי בין השנים 2010 ו- 2016 קיימו המשיבות בינן לבין עצמן הסדרים כובלים כנטען בבקשת האישור? על שאלה זו ראיתי לענות בחיוב אף בלי להידרש למחלוקת בין הצדדים בעניין גובה רף ההוכחה הנדרש בשלב זה. למעשה, המסקנה כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם עומדת בעינה גם אם אלך לשיטת המשיבות כי גובה הרף צריך להיות גבוה. הראיות המרכזיות שהונחו לפני ומבססות את מסקנתי בעניין קיומו לכאורה של הסדר כובל הוצגו במסגרת הליך ההוכחות שתפס נפח ניכר מהדיון בדנא ובמהלכו נחקרו המצהירים מטעם הצדדים, ובכלל זה מי ששימשו כנושאי משרה במשיבות בתקופה שבמהלכה פעל הסדר כובל, כנטען.

במהלך דיוני ההוכחות שהתקיימו בענייננו נחקרו מספר מצהירים מטעם המשיבות: מר אסף צור מטעם דיזנהויז (להלן: "צור"); מר פנחס עקיבא גינזבורג מטעם הלל (להלן: "גינזבורג"); מר נחמן קידר מטעם טיולי הגשר (להלן: "קידר"); מר שמעון רגב מטעם אקדמי ואקדמי טרוול (להלן: "רגב"). חשוב לציין את העובדה כי כתב האישום שהוגש במסגרת ת"פ 9668-07-18 מייחס לעדים קידר, רגב וגינזבורג, באופן אישי את ביצוע העבירות.

48. נראה כי אין צורך לציין ששופט בערכאה הדיונית מתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדים הנחקרים לפניו ובמסגרת ההכרעה מביא את התרשמותו לרבות התייחסות לממצאי מהימנות ביחס לעדויות ששמע (ראו סעיף 53 לפקודת הראיות). על פי ההוראה "הֱווּ מְתוּנִים בַּדִּין" (מסכת אבות א, א), אני סבורה כי יש מקום לתת את הדעת לכך שנגד העדים שהעידו לפני, הוגשו כתבי אישום התלויים נגדם ממש בעניין הרלוונטי לתוכן עדותם כאן ויש לנהוג אפוא בהתחשבות ולהיזהר מפני נחרצות יתר במלאכה שהוטלה עלי בתיק דנא. על כן, אומר בזהירות רבה ותוך שהזכרתי לעצמי את הזכות על פי דין של העדים הנחקרים בפני (סעיף 47 לפקודת הראיות) ותוך שרשמתי בפני כי נגד המצהירים מטעם המשיבות עומד ותלוי הליך פלילי שההוכחות בו טרם החלו, כי לא ראיתי לקבל את גרסת המצהירים מטעם המשיבות ומצאתי כי יש בעדותם די כדי לבסס את אישור התובענה הייצוגית בשלב זה (של עצם אישור הבקשה).

מהעדויות ששמעתי עולה כי המצהירים מטעם המשיבות לא שללו את עצם קיומן של פגישות בין אנשי המשיבות בתקופה שבין 2010 ל-2016, רק הכחישו שבמסגרת אותן פגישות נוצר הסדר כובל בין המשיבות. כך למשל, לאחר שגינזבורג נשאל הן לעניין עצם קיומן של פגישות והן לעניין תוכנן, ואף לאחר שלפנים משורת הדין הערתי כי זכותו שלא להשיב על שאלה שהתשובה לה עלולה לשמש נגדו בהליך הפלילי (ראו עמוד 223 לפרוטוקול), בחר להשיב ואף התייחס לתוכן הפגישה וכך אמר (עמודים 224-223 לפרוטוקול):

ש: השאלה, אני אומר שבכתב האישום נאמר שהיו לך שיחות עם הקולגות שלך מחברות אחרות החל משנת 2010, אתה יכול לומר לי מה היה תוכן אותן שיחות?

ת: היו לנו שיחות בנוגע להקמת חברה לשירותי קרקע,

[...]

מר גינסבורג: היו לנו פגישות ושיחות בנוגע להקמת חברה משותפת, למתן שירותי קרקע בפולין שאמכור על בסיס הטיסות למשלחות, בסופו של דבר זה לא הסתייע ולא קרה שום דבר. מעולם לא היו שום שיחות בנוגע לתיאומי מחירים, חלוקת שוק או כל מה שנטען בכתב האישום הכל עורבא פרח.

גרסתו של גינזבורג היא אפוא, שאמנם התקיימו פגישות ושיחות בין נציגי המשיבות, קרי בין המתחרים, בתקופה שבקשת האישור מתייחסת אליה, אלא שלדבריו עסקו שיחות אלה בבחינת הקמת מיזם משותף של 'הקמת חברה לשירותי קרקע'. לציין כי את הגרסה הזו של גינזבורג לא ראה רגב לאשר בעדותו בעניין נושאי הפגישה (עמודים 281-280 לפרוטוקול):

ש: בסדר אבל לא נדרשת ולא הבאת. בכתב האישום מתואר שממש בצורה די מפורטת, בסעיף 46 אני נתתי לך את העותק. שבימים 11 ו-12 לינואר 2016 היו איזה שהם שיחות ומגעים שבמסגרתם הושגה הסכמה שאקדמי לא תתנגד לעתירה של הלל ובתמורה הלל ואקדמי יימנעו מלהתחרות על משלחות ממלכתיות מטעם מוסדות חינוך שאחת מהן ארגנה וביצעה כלומר לקוחות קיימים. אתה, לא היה שום דבר בהיבט הזה?

ת: מכחיש.

ש: לא היה שיחה לא היה כלום?

ת: מכחיש בל' וא' רבתי.

ש: אוקי. ומחומרי החקירה גם לא עלה שום דבר, מהעובדים שלך שום כלום.

ת: הייתה פגישה, לא בנושא שאתה מזכיר.

ש: הייתה פגישה בין מי למי?

ת: בוא, אני, נעזוב את זה פה,

כב' השופטת: אתה היית שותף לה?

מר רגב: כן.

עו"ד שפירא: אז אני,

מר רגב: לא בנושא הזה.

נלמד אפוא כי הן רגב והן גינזבורג אישרו את עצם קיום הפגישות ביניהם, גם אם לא את תכנן וגם אם רגב לא אישר את קיום הפגישות לכתחילה. רגב שינה את הגרסה במהלך העדות – תחילה הכחיש באופן גורף הן את קיומה של הפגישה והן את תוכנה הנטען "מכחיש בל' וא' רבתי", אך בהמשך אישר כי היתה פגישה כלשהי "לא בנושא שאתה מזכיר", אך לא פרט מי המשתתפים ("בוא, נעזוב את זה פה") ולא באיזה נושא ואף לא מסר גרסה המאשרת את גרסתו של גינזבורג ביחס לתוכן הפגישה. מצאתי כי להתנהלותו זו יש נפקות וסברתי כי לשינוי הגרסה של רגב תוך כדי מתן עדותו יש משקל בהערכת מהימנותה ומשקלה של עדותו. גם המנעותו להשיב לעניין תוכן הפגישה שאת קיומה אישר, הוא בעל נפקות במישור הראייתי, יהא המניע של רגב שלא להתייחס לשאלה שנשאל, אשר יהיה. מכל מקום עולה מן האמור לעיל כי הן רגב והן גינזבורג אישרו את קיומה של הפגישה וכי זה גם זה לא סיפקו הסבר סביר מדוע התקיימו פגישות ביניהם, כשהם למעשה מתחרים בשוק תחרותי. כפי שמציינת פרופ' גל במאמרה, עצם קיומה של פגישה בין מתחרים אשר לא ניתן הסבר המניח את הדעת לסיבת קיומה, לא כל שכן לתוכן הפגישה, מהווה נסיבה משמעותית שניתן לקבוע על בסיסה כי אכן התקיים הסדר כובל (מיכל (שיצר) גל ""מהו "הסדר"? קו הגבול בין תיאום לבין התאמה בחוק ההגבלים העסקיים" עיוני משפט כט 591, 626 (2006) (להלן: "גל")).

49. מסקנתי גם נתמכת בעדותו של קידר. בדומה לגינזבורג ולרגב, גם קידר לא שלל את עצם קיומן של פגישות שקיים עם אהרון טורוביץ, מנהל מחלקת פולין באקדמי ובאקדמי טרוול (להלן: "טורוביץ'"). לציין כי בעת שהוגשה בקשת האישור נכלל טורוביץ' בין המשיבים לבקשת האישור, אך לבקשת הצדדים ובהסכמתם נמחק מכתב הטענות ביום 3.10.2021. טרטוביץ' גם לא זומן להעיד בשלב בקשת האישור. החשוב לענייננו הוא שקידר לא הכחיש את עצם קיומן של פגישות בינו ובין טורוביץ', אך הכחיש כי באותן פגישות הוסכם על התנהלות העולה לכדי הסדר כובל (עמודים 256-255 לפרוטוקול):

מר קידר: סליחה, השיחות שלי עם טורוביץ' היו לי הרבה שיחות איתו התנהלו בדרך כלל בשני נושאים. יש לנו שני דברים מכנה משותף. אחד זה ששנינו אוהבים לאכול, לצערי אני אוכל רק אוכל כשר, והשני,

[...]

מר קידר: והדבר השני כי שנינו אוספים עטי נובע, והיו לי הרבה שיחות איתו בנושא הזה איפה קונים ונפגשתי איתו בנושאים האלה.

אומר, בזהירות, כי התקשיתי לקבל את גרסת קידר לגבי תוכן הפגישות, ועל פניו נראית הגרסה תמוהה בעיני ומכל מקום – לא נתמכה בראייה חיצונית שיכולה לסייע לקבל גירסה תמוהה זו, כשטורוביץ כלל לא זומן לעדות. על פניו, עדותו של קידר גם לא מתיישבת עם הגרסה של גינזבורג לגבי תוכן הפגישות שהתקיימו בין הצדדים ולו מבחינת אופיין של הפגישות – גינזבורג מתאר פגישות שהתקיימו בהקשר מסחרי-עסקי, (הקמת חברה משותפת לשירותי קרקע), ואילו קידר מתאר פגישות שהתקיימו בהקשר של פעילות פנאי ותחביבים משותפים...

50. מטעם דיזנהויז הצהיר צור, שבתקופה הרלוונטית לבקשת האישור לא היה נושא משרה אצל המשיבה 5 (ראו סעיף 2 לתצהיר צור). יוצא אפוא שמחד, גינזבורג העיד כי קיים פגישות עם נציגי המשיבות המפורטים בכתב האישום, ובכלל זה עם מר דוד הרטמן מטעם דיזנהויז, אלא שמטעם המשיבה 5 לא העיד נציג רלוונטי לתקופה שיכול היה לסתור את דברי גינזבורג שאישר שקיים פגישות גם עם דיזנהויז. זאת ועוד, מאחר שצור החל לעבוד אצל המשיבה 5 החל משנת 2019, וכשלוש שנים לאחר סיום התקופה הרלוונטית לבקשת האישור, תמוה בעיני מדוע זה לא מצאה דיזנהויז לתמוך את טענותיה בראיות פוזיטיביות והסתפקה רק בהכחשת טענות המבקשים. אמנם, הנטל המהותי להוכחה לכאורית כי אכן התקיים הסדר כובל בשנים 2016-2010 מוטל על המבקשים, אך אין בכך כשלעצמו כדי ליישב את התמיהה שנובעת מהפער בין הגרסה שמסר גינזבורג שקשר בעדותו גם את דיזנהויז לאירועים הנטענים ובין היעדר גירסה או מענה כלשהו מצד דיזנהויז שהיה בכוחם לשפוך אור על הנסיבות המתוארות בבקשה, בעדויות ואפילו בכתב האישום. לתמיהה זו בהחלט יש משקל המצטרף לדברי שלעיל ויש בהם כדי להטות את הכף לאישור התובענה כייצוגית.

51. מכל האמור לעיל, התרשמותי הכללית מעדויות המצהירים מטעם המשיבות, מתוכן העדויות, וחוסר תאימות בין הגרסאות שניתנו על ידי המצהירים כפי שציינתי מביאים למסקנה כי די באלה להרים את הנטל ולקבוע כי הראיות הללו מספיקות לשלב זה של ההליך, כדי לקבוע כי בשנים 2016-2010 התקיימו בין נציגי המשיבות פגישות ושיחות. עוד ניתן לסכם כי אף שתוכנן של פגישות אלה לא ברור בשלב הדיוני הנוכחי, לא ניתן על ידי מי מהמשיבות הסבר מניח את הדעת לתוכנן של אותן פגישות ושיחות. בהיעדר הסבר סביר לגבי תוכן הפגישות שהתקיימו בין המתחרים באותו שוק בעת הרלוונטית לבקשה (ואין מחלוקת כי המשיבות היו מתחרות זו של זו באותו שוק), עצם קיומן של הפגישות בין המתחרים מהווה ממצא פוזיטיבי המבסס את ראשית הראייה לקיומו הלכאורי של הסדר כובל בין המשיבות.

פגישות והתקשרויות בין מתחרים אשר תוכנן הלכאורי הוא כזה שיש בו כדי להגביל את התחרות בשוק, לא כל שכן בשוק אוליגופולי המונה מספר מועט יחסית של מתחרים, הן אסורות ואינן עולות בקנה אחד עם תכלית חוק התחרות הכלכלית להבטחת קיומו של שוק תחרותי. לעצם קיומן של הפגישות מתווספת חומרה כשהפגישות מתקיימות בסמוך למועד קיומו של המכרז שהוא הליך המבוסס על עקרונות של שוויון ותחרות בין מציעים – ואלה מתיישבים עם המסקנה כי עסקינן בפגישות האסורות לפי חוק התחרות (ראו להרחבה: גילוי דעת 1/21 של הממונה על ההגבלים העסקיים "חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז" (29.7.2021)).

52. המשיבות העלו עוד מספר טענות או 'אינדיקציות' השוללות לטענתן את המסקנה כי בשנים 2016-2010 קיימו הסדר כובל. המשיבות טוענות כי גם אם ניתן להניח לצורך הדיון, ובלי להודות בכך שהמחירים שהציעו המשיבות לבתי הספר השונים בתקופה הרלוונטית לא ירדו מסכום של 5,300 ₪ למשתתף, עדיין לא ניתן לקבוע כי התקיים ביניהן תיאום מחירים פעיל על דרך הסדר כובל, אלא שבנסיבות העניין התאמת המחירים פשוט ארעה בהיות השוק אוליגופוליסטי (סעיפים 43-41 לסיכומי הלל וטיולי הגשר).

התאמה אוליגופוליסטית מתרחשת בשווקים ריכוזיים בהם יש מספר מועט של מתחרים במשך תקופה משמעותית. במסגרות כלכליות כאמור יש נטייה של השחקנים המועטים בשוק להתאים את התמחור גם בלי ליצור ביניהם הסדר כובל (ראו להרחבה: גל, עמודים 609-606). נקודת המוצא שנקבעה בהלכת בורוביץ היא שהתאמת מחירים בתנאי שוק אוליגופוליסטי אינה אסורה, וזאת בשונה מתיאום מחירים אסור: "התנהגות עסקית דומה או זהה של מתחרים, אשר כל אחד מהם מחליט עליה באופן עצמאי, אף אם הוא מושפע מהתנהגות המתחרים האחרים, איננה מהווה הפרה של דיני ההגבלים העסקיים... התנהגות "חקיינית" זו מאפיינת במיוחד שווקים אוליגופוליסטיים (כמו שוק הביטוח בישראל), שבהם קיים מספר מצומצם של פירמות גדולות השולטות בשוק. בשווקים כגון אלה נפוצה התופעה של“Price Leadership” , דהיינו מצב שבו אחד המתחרים בשוק האוליגופוליסטי מכתיב את קצב עליית המחירים בשוק, ושאר המתחרים "מתיישרים" לפיו עם זאת יצוין כי בנסיבות מסוימות עשויה התנהגות כזאת להוות אינדיקציה ראייתית לקיומה של הסכמה מוקדמת אסורה" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 862 (2005)). הטענה בעניין העדר התאמת המחירים אינה רלוונטית לענייננו ואין לי אלא לדחות אותה. כפי שמציינת פרופ' גל, אימצה הפסיקה האמריקאית כמבחן עזר לזיהוי קיומו של הסדר כובל את מבחן הגורם המצרפי החיובי או מבחן ה-Plus Factor. לפי מבחן עזר זה קיומה של נסיבה או ראיה להתנהלות אנטי-תחרותית בין המתחרים בשוק האוליגופוליסטי מטה את הכף להכיר בקיומו של תיאום מחירים (ראו: גל, עמוד 626). ובענייננו, פגישה בין מתחרים שלקיומה לא נמצא הסבר סביר גם לא לתוכנה, היא בהחלט ראיה לכאורית התומכת בקיומה של התנהלות אנטי תחרותית ויש בה להטות את הכף לראות בהתאמת המחירים כתיאום אסור (ראו: גל, עמוד 626). בנוסף, הפסיקה האמריקאית הכירה כי התנהלות של מתחרה בניגוד לאינטרס העסקי שלו עצמו היא נסיבה מהותית המטה את הכף להכיר בקיומו של הסדר כובל אסור (ראו למשל: Nelson v. Pilkington PLC (In re Flat Glass Antitrust Litig.), 385 F.3d 350, 360 (3d Cir. 2004); In re Chocolate Confectionary Antitrust Litig., 999 F. Supp. 2d 777, 791 (M.D. Pa. 2014)).

אין לכחד בעניין כאן כי לאחר המכרז השני הסכימה אקדמי שזכייתה במכרז תבוטל בהסכמה; אלא שהסכמה זו נראית לכאורה כנוגדת את האינטרס העסקי העצמאי שלה עצמה. התרשמתי אפוא כי קיימות מספר נסיבות 'חשודות' סביב התאמת המחירים המטים בענייננו את הכף לראות בהתנהלות המשיבות כפעולות שנעשו לכאורה במסגרת הסדר כובל.

53. טענה נוספת של המשיבות נוגעת לנתונים שהציגו ביחס לבתי ספר שהחליפו את הזכיינית השולחת את המשלחות לפולין בין השנים 2016-2010 (נספח 15 לתשובת אקדמי ואקדמי טרוול לבקשת האישור; נספח 5 לתשובת הלל וטיולי הגשר לבקשת האישור), ובאמצעותם ביקשו המשיבות להצביע על כך כי החלפת זכיין לצורך יציאת משלחות לפולין, שעשו מספר לא מבוטל של בתי ספר בכל שנה, שומט את הקרקע תחת קיומו של הסדר כובל ביניהן.

לא ראיתי לקבל טענה זו של המשיבות, שכן משמעה של הטענה הוא למעשה העדר הבחנה בין הנטל להוכיח את עצם קיומו של הסדר כובל בין המשיבות והדרך להוכיחה, אלא שבעניין זה כבר נפסק כי הטוען לקיומו של הסדר כובל לא חייב להוכיח כי ההסדר הכובל גרם לפגיעה בתחרות בפועל, "אלא אך את התקיימותו של פוטנציאל" לפגיעה בתחרות (עניין אופיר, פסקה 11). לא כך הדבר ביחס לצורך להוכיח קיומו של נזק כדי לבסס זכות לפיצוי בהתאם להוראות סעיף 76(ב) לפקודת הנזיקין, אז מוטל על הטוען לנזק שנגרם מהתנהלות לא תחרותית בהתאם להסדר כובל להוכיח מהו הנזק הנטען כי נגרם, וכן עליו להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההסדר הכובל ובין קרות הנזק.

ומכאן לענייננו. לא התרשמתי כי יש בנתונים שהציגו המשיבות כדי להוכיח שההסדר הכובל לא פגע בתחרות בשוק מסעות התלמידים לפולין. העובדה כי בתי ספר החליפו מעת לעת זכיינים לא שוללת את המסקנה כי קיומו לכאורה של ההסדר הכובל פגע בתחרות בשוק הרלוונטי. לכל היותר ניתן ללמוד מכך כי ההסדר הכובל לכאורה פגע במידת מה בתחרות בשוק מבלי לאיין את התחרות כליל. עוד ראיתי להוסיף כי על בסיס הנתונים שהוצגו לא ניתן לשלול כי שיעור המעבר של בתי ספר בין זכיינים לא היה גדול יותר אלמלא היה מתקיים לכאורה הסדר כובל בין החברות המתחרות בשוק. ולציין כי המשיבות הציגו נתונים לגבי מעבר של בתי ספר בין זכייניות רק ביחס לשנים 2016-2010. אני סבורה כי כדי לנסות ולבסס את טענתן היה על המשיבות לצרף נתונים נוספים שיאפשרו השוואה רב שנתית בין התקופה שקדמה לשנת 2010, התקופה לגביה נטען כי התקיים הסדר כובל, וכן לגבי התקופה שלאחר שנת 2016. בהיעדר נתוני השוואה כאמור לא נראה כי ניתן לבסס מסקנות על בסיס הנתונים החלקיים שהוצגו.

54. בהתאם לאמור לעיל – התרשמתי כי לשלב הזה של בקשת האישור עמדו המבקשים בנטל להוכיח סיכוי סביר כי אכן התקיים בין המשיבות הסדר כובל שפגע בתחרותיות בשוק מסעות התלמידים לפולין.

שאלת הנזק

55. בקשת אישור בעילה של הסדר כובל מכוח חוק התחרות מצריכה, בין היתר, מענה לשאלה: מהו הנזק לכאורה שנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מפעילות ההסדר הכובל הנטען? על המבקשים להראות, אפוא, כי לכאורה נגרם נזק לחברי הקבוצה כתוצאה מקיומו לכאורה של ההסדר הכובל (ראו: עניין רייס, עמוד 717). עוד יש להראות בשלב בקשת האישור כיצד ניתן יהיה לכמת בפועל את הנזק שנגרם לחברי הקבוצה באמצעות מתודולוגיה חישובית מהימנה ובת יישום בהקשר ההליך הייצוגי. כלומר, על בקשת האישור לכלול "הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון" לבירור שאלות של קשר סיבתי וכימות נזק (ע"א 458/06 עו"ד שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.2009)).

בענייננו הוגשו שתי חוות דעת מטעם כלכלנים מומחים, אחת של הכלכלן דורון ויסברוד מטעם המבקשים (להלן: "ויסברוד") והשנייה של הכלכלן מנחם פרלמן מטעם המשיבות (להלן: "פרלמן"). אף ששתי חוות הדעת הוגשו על ידי כלכלנים בעלי שם, ואף ששני הכלכלנים התבססו על מתודולוגית חישוב דומה בעיקרה (ראו סעיפים 79-77 לחוות דעת ויסברוד וסעיף 28 לחוות דעת פרלמן), הממצאים שבחוות הדעת רחוקים כמרחק מזרח ומערב, דבר שעולה בקנה אחד עם דברי בית המשפט העליון המבוססים כמובן ניסיונו השיפוטי לגבי מצבים בהם מוגשות חוות דעת מנוגדות המנוסחות על ידי מומחים מטעם הצדדים בתיק: "ניתן היה לצפות ממומחים מנוסים הפועלים לפי קריטריונים אובייקטיביים, שיגיעו לתוצאות שאינן רחוקות זו מזו, אם כי הבדלי השקפה מסוימים הם כמובן תופעה טבעית. ברם, למרבה הצער, זו כנראה משאלה שלא נתממשה במציאות, ובכל מקרה ומקרה חייב השופט היושב לדין לבור את דרכו בין חוות דעת קוטביות שהדמיון ביניהן הוא קלוש ביותר" (ע"א 161/79 שר האוצר נ' זילברשטיין, פסקה 1 (23.3.1980)).

56. תחילה, ראיתי להתייחס לשאלת כימות הנזק הממוני שנטען כי נגרם לכאורה כתוצאה מפעילות לא תחרותית במסגרת הסדר כובל. הבעיה המהותית בהערכת הנזק שנגרם לצרכן כתוצאה מהסדר כובל נובעת מהצורך להיעזר באומדנים והערכות כדי לשער מה היה המחיר שהיו גובות הפירמות שהשתתפו בהסדר הכובל בשוק תחרותי. אומדן כאמור אינו פשוט ליישום כלל ועיקר. "שוק תחרותי" הוא מודל כלכלי שמתקיים במציאות באופן מלא אך לעתים נדירות, אם בכלל. רוב השווקים סובלים מכשלים שונים – החל מפערי מידע, הצטברות של כוח שוק אצל מספר פירמות, התנהגות לא רציונלית של צרכנים ועוד. משמעות הדבר היא שאך לעתים ניתן יהיה לקבוע מהו 'מחיר תחרותי' כבסיס להשוואה בין המחיר שגבו הצדדים להסדר הכובל מצרכנים בפועל ובין אותו 'מחיר תחרותי'. כדי לאמוד את הפער בין אותו 'מחיר תחרותי' ובין המחיר שנגבה בפועל בתקופת ההסדר הכובל, נהוג להיעזר בשתי שיטות אומדנא. הראשונה, שיטה המבוססת על השוואה בין התקופה שלפני ההסדר הכובל, התקופה שלאחר ההסדר הכובל ובין תקופת ההסדר הכובל עצמו. השיטה השנייה מבוססת על השוואה של רמת המחירים בשוק הרלוונטי לפעילות ההסדר הכובל ובין שווקים דומים לאספקת מוצרים או שירותים חליפיים כמה שיותר למוצר הרלוונטי לטענות בדבר הסדר כובל.

הנוהג שהשתרש בארצות הברית במסגרת תובענות ייצוגיות בגין הסדרים כובלים הוא שימוש בכלים סטטיסטיים מתקדמים דוגמת רגרסיה מרובת משתנים במטרה להשוות בין תקופות שונות או שווקים שונים כאמור לעיל, וכך "לבודד" את השפעת ההסדר הכובל על רמת המחירים באופן שמאפשר את כימות הפער שבין המחיר התחרותי ובין המחיר שנגבה בתקופת קיומו של ההסדר הכובל (ראו להרחבה: Micahel O. Finkelstein & Hans Levenbach, Regression Estimates of Damages in Price-Fixing Cases, 46 L. & Comp. Probs. 145 (1983); Joseph E. Harrington, Post-Cartel Pricing During Litigation, 4 J. Indus. Econ. 517 (2004) ("Harrington"); Kevin W. Caves & Hal L. Singer, Econometric Tests for Analyzing Common Impact, 26 Res. L. & Econ. 135 (2014) ). כפי שעולה מהספרות המשפטית והכלכלית הנזכרים, שימוש בכלים סטטיסטיים לחישוב הנזק שנגרם לצרכן כתוצאה מהסדר כובל אינה פשוטה כלל ועיקר, ואף אומר כי היא מסובכת ביותר ורגישה לשינויים במסד הנתונים ובניסוח משוואת אומדן הרגרסיה. כאשר ההסדר הכובל נוצר ביחס לשוק אוליגופולי המספק מוצר ייחודי כבענייננו, הקושי לכמת את הנזק הנטען הוא משמעותי שבעתיים מאחר שקשה לאתר שוק בר השוואה לשוק מסעות בני הנוער לפולין (ולפחות אני לא הצלחתי לדמיין כזה).

57. בהתאם לאמור לעיל, שני המומחים בענייננו בחרו את שיטת ההשוואה העיתית כדי לבחון את שאלת הנזק (ראו: סעיף 84 לחוות דעת ויסברוד וסעיף 30 לחוות דעת פרלמן). לצורך אומדן ההפרש בין המחיר התחרותי ובין מחיר ההסדר הכובל, הישווה ויסברוד בין המחירים שנגבו על ידי המשיבות מצרכנים בשנים 2014-2010, כלומר לפני עריכת המכרז בשנת 2014. לפי השוואה זו שנערכה נמצא כי המחיר התחרותי היה נמוך יותר מהמחיר שנגבה בתקופת ההסדר הכובל בגובה 1,250-1,106 ₪. מתוך סכומים אלו ניכה ויסברוד סכומים שנגבו מתלמידים כדי לסבסד את העלויות שבהשתתפות מלווים שונים במסע לפולין ואשר הוערכו על ידו בכ-10.8% מעלות ההשתתפות הכוללת במסע לפולין. בהתאם העריך ויסברוד את הפער שבין המחיר התחרותי לבין המחיר שנגבה בתקופת ההסדר הכובל בין 601 ₪ ל-501 ₪ לכל תלמיד. בהמשך חוות הדעת בחן ויסברוד את העלויות של המשיבות במתן השירותים הכרוכים בהוצאת המשלחות לפולין ועל בסיס הערכה זו קבע כי הפער בין המחירים כאמור לא נבע מהוזלת שירותי הטיסות הבינלאומיות בשנים הרלוונטיות לבקשת האישור, אלא דווקא מקיומו לכאורה של ההסדר הכובל. בשולי חוות דעתו ציין ויסברוד כי אין בידיו די נתונים על מנת לאמוד את השפעת ההסדר הכובל על רמת המחירים, אך "כאשר יומצאו נתונים על המחירים, היקף הנסיעות ונתוני עלויות של הנתבעים, בתקופת הפעלת ההסדר הכובל ובתקופה שלפני ואחרי הפעלת ההסדר הכובל, ניתן יהיה לנסות ולאמוד את השפעת ההסדר הכובל בעזרת רגרסיה רבת משתנים" (סעיף 141 לחוות דעת ויסברוד).

58. פרלמן חלק על הממצאים שמצא ויסברוד. ההשוואה העתית אותה ערך פרלמן היתה בין המחירים הממוצעים לתלמיד שגבו הלל, טיולי הגשר, אקדמי ואקדמי טרוול בין השנים 2015-2010 ובין השנה שבה נסתיים לכאורה ההסדר הכובל, 2016. לאחר שבחן את ממוצע המחירים שגבתה כל אחת מהמשיבות (ובשל היות הנתונים האלה סוד מסחרי של המשיבות לא אפרט אותם) הסיק כי המחירים שנגבו "בשנת 2016 לא היו נמוכים בהשוואה למחירים בשנים 2010 עד 2015. דהיינו, בשנת 2016, לאחר שהסתיימה תקופת ההסדר הנטען, לא נצפתה ירידה במחירים הממוצעים לתלמיד ללא תוספות ובנטרול השינוי במחירי התשומות ובשערי החליפין" (סעיף 6 לחוות דעת פרלמן). בשלב השני סקר פרלמן את נתוני הרווחיות שהציגה כל אחת מהמשיבות הנ"ל בין השנים 2016-2015 והסיק "כי שיעורי הרווחיות מהמשלחות העצמאיות בשנת 2016 לא היו נמוכים בהשוואה לשנים 2010 עד 2015" וכי ביחס לטיולי הגשר והלל "שיעורי הרווחיות מהמשלחות העצמאיות בשנים 2010 עד 2015 לא היו גבוהים בהשוואה לשיעורי רווחיות מהמשלחות הממלכתיות" (סעיפים 8-7 לחוות דעת פרלמן).

59. ולמסקנתי - לאחר ששמעתי זמן ארוך את ויסברוד ואת פרלמן שנחקרו על חוות הדעת שהגישו, ולאחר ששבתי ועיינתי בחוות הדעת עבות הכרס שהונחו בפני, ראיתי להעדיף בשלב זה את הממצאים שמצא לעת הזו המומחה ויסברוד על פני אלה של המומחה פרלמן.

אומר כי לא התרשמתי שהשוואת השנים 2015-2010 לשנת 2016 בכל הקשור לנתוני המחיר והרווחיות שהציגו המשיבות היא ההשוואה הנכונה לענייננו. בהתאם למחקרים בתחום זה של מדעי הכלכלה, ואף פרלמן עצמו הכיר בכך, ייתכן כי בשנת 2016 עדיין הושפעה רמת המחירים בצורה ממשית מקיום ההסדר הכובל: "אתה צודק שככל שמתרחקים מהקרטל אז החשש שמא הוא עוד השפיע הולך וקטן" (עמוד 201 לפרוטוקול; וכן ראו עדויות מחקריות המעלות כי הסדר כובל עשוי להטות את רמת המחירים בשוק כלפי מעלה גם מספר שנים לאחר סיום ההסדר הכובל: Harrington, בעמודים 529-521). פרלמן לא הציג בחוות הדעת ניתוח רלוונטי כלשהו, היכול להצדיק את השוואת רמת המחירים שגבו המשיבות בין השנים 2015-2010 דווקא לשנת 2016. באותה מידה, ובהיעדר תבחין רלוונטי אשר בוסס בניתוח נתונים המקיימים זיקה לענייננו ניתן היה להשוות נתונים אלו לנתוני שנה אחרת, למשל שנת 2017 או שנת 2018 (ראו עמודים 202-201 לפרוטוקול). בשונה מההשוואה הסתמית, לטעמי, שבחוות דעת פרלמן, התרשמתי דווקא כי אופן ההשוואה שיישם ויסברוד בחוות דעתו מתיישב יותר עם ההגיון ועם ניסיון החיים. אין חולק כי לאחר שהתקיים הליך תמחור מדמה תנאי שוק במסגרת מכרז 2014 צנחו המחירים שגבו המשיבות בכאלף ₪, וירידה משמעותית זו לא נומקה בחוות דעת של פרלמן די הצורך. לעומת זאת מצאתי טעם במסקנתו של ויסברוד כי הירידה המשמעותית בתעריפים נבעה דווקא מהיחלשות השפעת ההסדר הכובל לכאורה, מסקנה שמתיישבת עם התשתית שנפרשה בפני בשלב זה ומצאתי כי היא הגיונית.

חלק משמעותי של חוות דעת פרלמן עוסק בנתוני הרווחיות של המשיבות. נתוני רווחיות אלה כשלעצמם לא מעלים ולא מורידים, ולא התרשמתי כי יש להם משקל של ממש לצורך ההתרשמות כי לחברי הקבוצה אכן נגרם לכאורה נזק כתוצאה מפעילות הסדר כובל בשוק המסעות לפולין. רמות רווחיות כשלעצמן לא שוללות בהכרח את המסקנה כי קיום ההסדר הסב נזק לצרכנים בשוק, בעיקר שייתכנו מצבים בהם מתחרים בשוק יגיעו בינם ובין עצמם להסדר כובל רק כדי לגדר הפסדים בתקופות מצוקה ומיתון. הרעיון הכלכלי שמאחורי איסור ההסדר הכובל הוא במניעת "נטל עודף" הגורע מסך הרווחה הכללית ומרווחת הצרכן, ואין חובה בדין להראות כי צדדים להסדר כובל התעשרו מעצם קיומו של ההסדר.

60. לסיכום חלק זה, התרשמתי כי חוות דעת ויסברוד ערוכה כדבעי, מפורטת באופן שמקל להתחקות אחר החישובים שערך ושממצאיו הגיוניים ואף מתיישבים עם ניסיון החיים. כבר נאמר כי "השכל הישר הוא חבר כבוד במועדון השיקולים" (ע"א 4141/21 רפאלי נ' ניב, פסקה 21 (6.7.2021)), וכך גם בענייננו. פרלמן לא הניח בחוות דעתו הסבר מספק לצניחת מחירי ההשתתפות במשלחות לפולין לאחר קיום ההליך המכרזי בשנת 2014 ואילו ויסברוד זיהה את הצניחה במחיר כאמת מידה ראויה לבירור ההכבדה על הצרכן כתוצאה מקיומו לכאורה של הסדר כובל וככלל ראיתי להעדיף בשלב זה של הדיון, את ממצאיו של ויסברוד באופן שמבסס את התרשמותי כי המבקשים עמדו בשלב זה בנטל להוכיח לכאורה קיומו של נזק.

61. ובאשר למתודולוגית חישוב הנזק בשלב הבא של ניהול ההליך – הצדדים הרחיבו את הדיבור על עריכת רגרסיה, אך כמו הרבה דברים בתחום מדע הסטטיסטיקה – 'קל להגיד וקשה לעשות'. לצורך 'הרצת' רגרסיה נדרשים משאבים רבים באיסוף ועריכת מאגר נתונים שחייב לכלול את כל הנתונים הרלוונטיים. בהמשך, יש לנסח משוואת רגרסיה באופן שכולל את כל המשתנים המסבירים, הרלוונטיים למשתנה המוסבר. בשלב השלישי, השלב בו מתקבלות 'תוצאות' הרגרסיה, יש להראות כי התוצאות שהתקבלו מובהקות סטטיסטית דיין על מנת שתהיינה בעלות משקל במסגרת ההליך המשפטי (שלבים אלו מפורטים בהרחבה בכתיבה המדעית בעניין אומדן באמצעות רגרסיה שפורסמה: Alan O. Skyes, An Introduction to Regression Analysis, Chi. Working Paper L. & Econ. (1993))

רק כדי לסבר את האוזן, בבתי משפט בארצות הברית נדרש כתנאי למתן משקל ראייתי למסקנות ניתוח סטטיסטי כי תוצאות רגרסיה יהיו מובהקות סטטיסטית ברמת מובהקות של לפחות 95% (ראו למשל: Pegues v. Miss. State Emp't Serv. of Miss. Emp't Sec. Com., 699 F.2d 760, 768 (5th Cir. 1983); In re High-Tech Emple. Antitrust Litig., No. 11-CV-02509-LHK, 2014 U.S. Dist. LEXIS 47181 (N.D. Cal. Apr. 4, 2014)). במילים אחרות, אף שעריכת מחקר סטטיסטי מהימן ומקיף היא פעולה רצויה, לא ניתן לומר כי בכל מקרה מדובר בפעולה הכרחית בלעדיה לא ניתן יהיה לכמת את הנזק שנגרם לקהל צרכנים כתוצאה מפעילות מתחרים בשוק לפי הסדר כובל. על בית המשפט לבחון נסיבותיו של כל מקרה באופן פרטני ולהתרשם האם הגשת חוות דעת סטטיסטית הכרחית או שמא מכבידה. בענייננו, נראה כי טרם בשלה העת להכריע בשאלה זו ודי לי להעיר "שאקדח הרגרסיה" שהונח על השולחן על ידי שני הצדדים בשלב בקשת האישור לא בהכרח יירה בשלב ניהול התובענה לגופה – וגם אם יירה, אין לדעת בשלב זה האם "הכדור יגיע למטרתו". די בשלב הזה להתרשם כי המבקשים הניחו חוות דעת כלכלית המאפשרת לכל הפחות להעריך את הנזק שנגרם לחברי הקבוצה בשל קיום לכאורה של הסדר כובל, ודי כי נרשמה כוונת המבקשים לערוך רגרסיה בשלב הבא כדי להתרשם שכל התנאים שעניינם נזק לכאורה התקיימו.

62. לסיכום חלק זה, התרשמתי כי התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות התקיים במידה הנדרשת לצורך אישור התובענה ייצוגית. בשולי הדברים אציין כי התרשמתי שלא עומדת לטובת חברי הקבוצה העילה הקבועה בסעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית, ולו בשל העובדה כי המבקשים לא הוכיחו, אף לא לכאורה, כי מי מהמשיבות החזיקה בשנים הרלוונטיות לבקשת האישור בכוח שוק רב דיו עד כדי שתהיה מוגדרת כמונופולין בהתאם לחוק התחרות הכלכלית.

יתר התנאים לאישור תובענה כייצוגית

63. התרשמתי כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת דנא כאמור בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.

השאלה המרכזית העומדת להכרעה בענייננו היא האם המשיבות הפרו את האיסור הקבוע בסעיף 4 לחוק התחרות הכלכלית בדבר עריכת הסדר כובל. שאלה עובדתית זו משותפת לכל חברי הקבוצה ויש תועלת רבה בבירורה במסגרת הליך ייצוגי.

המענה על השאלה האם התקיים הסדר כובל הוא בינרי – או שהתקיים הסדר כאמור או שלא התקיים. ואני מוצאת כי יש טעם של ממש בקיום הליך מרוכז לצורך הכרעה רוחבית בשאלה זו באופן שמחייב את כל חברי הקבוצה. הכרעה כאמור תייתר עלויות משפט רבות ותאפשר לרבים מחברי הקבוצה, שהנזק הפרטני שנגרם להם לכאורה הוא יחסית נמוך, גישה לערכאות שאלמלא ההליך הייצוגי ספק אם היתה מתאפשרת, וממילא מתבצעת.

אומר כי לא נעלמה מעיני טענת המשיבות כי עשויים להתקיים הבדלים בגובה הפיצוי הפרטני של כל אחד מחברי הקבוצה וכי בית המשפט עלול להידרש לבירור פרטני של הנזק האישי שלכאורה נגרם לכל חבר קבוצה. אלא שהפסיקה נתנה דעתה גם למקרים אלה והכירה זה מכבר באפשרות לקיים הליך ייצוגי כאשר הבירור הפרטני שיידרש מסויג אך לשאלת הפיצוי האישי של כל אחד מחברי הקבוצה: "בכל הנוגע להיקף הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה ולפיצוי הכספי המגיע לו בגין כך – עניין זה צריך מעצם טיבו לעמוד לבחינה של הערכאה הדיונית במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה, בשים לב לפתרונות שהציע המחוקק כמפורט בסעיף 20 לחוק. ככל שיתברר בסופו של דבר כי זכויותיהם של חברי הקבוצה קופחו – אין להלום גישה שלפיה הם ייוותרו ללא פיצוי רק בשל מורכבות החישוב" (עניין שחם, פסקה 31).

מכל מקום, אין ספק כי אף שייתכן שבעתיד יתעורר צורך לערוך בירור פרטני כזה או אחר ביחס לגובה הזכאות הפרטנית לפיצוי, משקלן המצטבר של השאלות המשותפות בדבר עצם הזכאות של חברי הקבוצה לפיצוי מכריע את הכף להכיר בהליך הייצוגי בענייננו כדרך היעילה וההוגנת לליבון השאלות המשותפות.

64. לציין בקצרה כי בשונה מטענות המשיבות לעניין אי התקיימות התנאים הקבועים בסעיפים 8(א)(3)-(4), התרשמתי כי לא נפל רבב באופן שבו יוצג עניינם של חברי הקבוצה בשלב זה. אדרבא, דווקא התרשמתי כי חברי הקבוצה מיוצגים בתובענה דנא כיאות וכי התנאים הקבועים בסעיפים 8(א)(3)-(4) מתקיימים בענייננו.

65. טענה אחרת שהעלו המשיבות נוגעת להתקיימות התנאי הקבוע בסעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות לפיו תוגש בקשת האישור בידי "אדם שיש לו עילה בתביעה... המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה". ליתר פירוט נטען כי אין למבקשים שהגישו את בקשת האישור עילת תביעה אישית נגד המשיבות ביחס להיבטים שונים של ההשתתפות במסעות בפולין. בין היתר נטען כי אין בנמצא מבקש שהשתתף במסע ביחס לכל אחת מן השנים בהן אורגנו מסעות; כי בקשת האישור לא הוגשה בידי מי שהשתתף במשלחות שאורגנו על ידי דיזנהויז, אקדמי או אקדמי טרוול; אף אחד מן המבקשים לא השתתף במשלחת שב"ס.

אין צורך לחזור על הידוע כי סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות מסמיך את בית המשפט לאשר תובענה כייצוגית אף אם התנאים הקבועים בסעיפים 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות לא מתקיימים, תוך מתן החלטה אשר להוספה או החלפת תובע מייצג. בענייננו, לא התרשמתי מטענות המשיבות כי על מנת להחזיק בעילה אישית על התובע המייצג להוכיח קשר חוזי בינו ובין המשיבות, שכן בקשת האישור הוגשה בעילה לפי פרט 4 לתוספת השנייה, קרי, עסקינן בעילה נזיקית לכן, לצורך קיומה של יריבות אישית אין צורך בקיום קשר חוזי או צרכני בין המבקש ובין אחת מן המשיבות. בצד זה אומר כי ראוי יהיה לצרף בשלב ניהול התובענה כייצוגית תובע מייצג שהשתתף במשלחת פולין של השב"ס ולו מפאת הצורך לוודא שעניינם של המשתתפים במשלחות שב"ס מיוצג כהלכה ובשים לב שלמעשה המשתתפים במשלחות שב"ס הם בבחינת תת-קבוצה נפרדת ומוגדרת.

סוף דבר

66. כפי שתארתי ופרטתי לאורך ההחלטה - ראיתי לקבל את בקשת המבקשים ולאשר התובענה כייצוגית.

67. הקבוצה המיוצגת במסגרת התובענה הייצוגית דנא היא כמצוטט בפסקה 8 להחלטה זו, כפי שהוגדרה בסעיף 123 לבקשת האישור.

עילות התביעה שתתבררנה במסגרת התובענה הייצוגית מפורטות בפסקה 15 להחלטה זו, למעט העילה מכוח סעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית.

68. השאלות המשותפות לחברי הקבוצה אשר תתבררנה במסגרת ההליך הייצוגי:

א. האם התקיימו בין המשיבות לבקשת האישור הסדרים כובלים ביחס לפעילותן בשוק משלחות משרד החינוך לפולין וכן ביחס לשוק משלחות שב"ס לפולין?

ב. האם כתוצאה מקיומם של הסדרים כובלים כאמור עומדות לחברי הקבוצה עילות מכוח דיני החוזים, דיני עשיית עושר ולא במשפט ודיני הנזיקין הכלליים?

ג. האם כתוצאה מהתגבשות עילות התביעה שנזכרו לעיל נגרם למי מחברי הקבוצה כמוגדר בפסקה 8 להחלטה זו נזק ממון כהגדרתו בפקודת הנזיקין, ואם כן מה גובהו?

69. ב"כ הקבוצה יהיו משרד עו"ד שפירא, בר-אור מצקין ושות' מרוחב תובל 11 רמת-גן וכן עו"ד רם דקל ועו"ד אוהד אנטמן מרחוב שדרות רוטשילד 22 תל אביב-יפו.

70. בהתאם לאמור בפסקה 65 להחלטה זו וכן בשל העובדה המצערת בדבר פטירתה של המבקשת 1, אני מורה לב"כ הקבוצה להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובעים מייצגים תוך 60 יום מיום פרסום החלטה זו. לאחר שתוגש בקשה כאמור תינתן החלטה נפרדת המתייחסת לזהות התובעים המייצגים בהתאם לבקשה שתוגש.

71. בשלב זה אני מורה לנתבעות ביחד לשלם לב"כ הקבוצה שכר טרחה בסך כולל של 120,000 ₪ בגין ניהול שלב בקשת האישור וכן לשלם לעזבונה של המבקשת 1 גמול בסך 5,000 ₪. סכומים אלו יובאו בחשבון בעת פסיקת הגמול ושכר הטרחה בעתיד.

72. בהתאם לאמור בפסקאות 42-29 להחלטה זו, אני פונה ליועצת המשפטית לממשלה לשקול את התייצבותה בהליך זה בהתאם להוראות סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש].

עמדתי היא שהתייצבות היועצת המשפטית נחוצה לצורך בירור איכותי של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה כאומר בפסקה 68. התייצבות היועצת המשפטית תהא למעשה בשני תפקידים שהיא ממלאה הן בכובעה כמייצגת את משרד החינוך ושב"ס – אשר אמונים על פרסום וניהול המכרזים שבמוקד התובענה הייצוגית שתתנהל; והן כמי שמצויים אצלה חומרי חקירה וראיות ביחס לקיומו לכאורה של ההסדרים הכובלים הנטענים.

היועצת המשפטית תשקול את התייצבותה לאור האמור בהחלטה זו ותודיע לבית המשפט האם בכוונה לעשות כן תוך 45 יום מיום פרסום החלטה זו.

73. כאמור בסעיפים 25(א) לחוק תובענות ייצוגיות אני מורה לצדדים לפרסם על חשבון המשיבות הודעות בדבר החלטת אישור התובענה כייצוגית. ההודעה תפורסם בשני עיתונים יומיים נפוצים בשפה העברית, ובנוסף גם בעיתון יומי נפוץ בשפה הרוסית ובשפה הערבית. המודעות תנוסחנה בהתאם להוראות סעיפים 25(א) לחוק תובענות ייצוגיות וכן בהתאם להוראות 16(א) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010.

הודעות כאמור יובאו לאישור בית המשפט תוך 30 מיום פרסום החלטה זו בטרם תופצנה.

75. המזכירות תשלח עותק מהחלטה זו ליועצת המשפטית לממשלה על מנת שתיתן דעתה לאמור בפסקה 72 להחלטה.

ת.פ. לעדכון –30.12.2022.

ניתנה היום, כ"ד תשרי תשפ"ג, 19 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.