בקשה לאישור תובעים מייצגים חלופיים/ נוספים במסגרת תובענה ייצוגית שעניינה קיום הסדרים כובלים ביחס לשוק המסעות לפולין, המתנהלת נגד הנתבעות י. הלל ושות' בע"מ (להלן: "הלל"), טיולי הגשר לעולם בע"מ (להלן: "טיולי הגשר"), אקדמי טרוול בע"מ, אקדמי טרוול (2013) בע"מ (להלן ביחד: "אקדמי") וטרמינל 1 נסיעות ותיירות (1979) בע"מ (להלן: "טרמינל").

הרקע הצריך לבקשה

1. הרקע לתביעה הייצוגית תואר בהרחבה בהחלטת האישור מיום 19.10.2022 (להלן: "החלטת האישור"). לצורך הנוחות אביא אך את עיקרי הדברים הרלוונטים להחלטה הנוכחית, וכאמור הרקע לתובענה הייצוגית מתואר בהרחבה בהחלטת האישור.

2. הנתבעות עסקו בתקופה הרלוונטית לתובענה הייצוגית בניהול וארגון משלחות בני נוער לפולין במסגרת מפעל מסעות בני הנוער לפולין שקיים משרד החינוך. בשנת 2018 הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום נגד הנתבעות ונאשמים נוספים. כתב האישום ייחס לנתבעות עבירות של צד להסדר כובל, צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, קבלת דבר במרמה ועוד. לפי הנטען בכתב האישור, בין השנים 2010 ל-2016 הנתבעות קיימו ביניהן מספר הסדרים כובלים בדבר חלוקת שוק מסעות בני הנוער לפולין ומניעת תחרות בין הנתבעות.

3. חזית המחלוקת המרכזית שהתגבשה בשלב בקשת האישור היתה בעניין השאלה העובדתית לגבי קיומם של הסדרים כובלים בין הנתבעות. התובעים המייצגים, שהתבססו על כתב האישום שהוגש נגד הנתבעות, טענו כי הסדרים כובלים כאמור התקיימו בשני הקשרים. האחד, חלוקת שוק ומניעת תחרות בין הנתבעות ביחס לשוק משלחות בני הנוער לפולין. השני, הסדר כובל שהתקיים בין טיולי הגשר והלל בעניין תיאום מכרז שערך שירות בתי הסוהר (להלן: "שב"ס") בשנת 2010 לבחירת זכיינים לארגון משלחות שב"ס לפולין (ראו: פסקה 12 להחלטת האישור).

4. ביום 19.10.2022 אשרתי את התובענה הייצוגית נגד הנתבעות בעילות מכוח חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 ובעילות נוספות, כמפורט בהחלטת האישור.

5. עובר למתן החלטת האישור הודיעו התובעים הייצוגיים כי גב' סיגל אשר שהיתה אחת ממבקשות האישור, נפטרה בטרם עת.

לציין כי כבר במסגרת החלטת האישור הבעתי את התרשמותי "כי ראוי יהיה לצרף בשלב ניהול התובענה כייצוגית תובע מיצג שהשתתף במשלחת פולין של השב"ס ולו מפאת הצורך לוודא שעניינם של המשתתפים במשלחות שב"ס מיוצג כהלכה ובשים לב שלמעשה המשתתפים במשלחות שב"ס הם בבחינת תת-קבוצה נפרדת ומוגדרת" (פסקה 65 להחלטת האישור). משכך, הוריתי לב"כ הקבוצה "להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובעים מייצגים תוך 60 יום מיום פרסום החלטה זו" (פסקה 70 להחלטת האישור) באופן שתחת הגברת אשר ז"ל ימונה תובע מייצג חלופי ובנוסף ימונה תובע מייצג שהשתתף במשלחת שב"ס לפולין.

הבקשה למינוי תובעים מייצגים

6. ביום 17.1.2023 הגישו התובעים המייצגים וב"כ הקבוצה בקשה כאמור בהחלטת האישור. לגבי החלפת המבקשת המנוחה, הגברת אשר ז"ל, ביקשו התובעים המייצגים למנות את בנה, מר תום טוביס כתובע מייצג. לפי התצהיר שצורף לבקשה, מר טוביס הוא "בנה ואחד משני יורשיה של סיגל אשר ז"ל" (סעיף 4 לתצהיר טוביס) שיצא לפולין במסגרת משלחת בית הספר "הבית של תמר" שארגנה טרמינל בחודש מרץ 2015 (שם, סעיף 5).

7. ראשה השני של בקשת התובעים הייצוגיים עוסק במינוי תובע מייצג שהשתתף במשלחת שב"ס. לצורך איתור תובע מייצג מתאים פרסמו ב"כ הקבוצה הודעה אינטרנטית ברשת החברתית "פייסבוק" שפנתה "באופן ספציפי לקהל של עובדי שב"ס ועובדי שב"ס לשעבר" (סעיף 21 לבקשת התובעים המייצגים מיום 17.1.2023). חרף מאמצי האיתור לא הצליחו ב"כ הקבוצה למצוא משתתף במשלחת שב"ס לפולין המעוניין לשמש כתובע מייצג (שם, סעיף 22). עוד צוין בבקשת התובעים המייצגים כי במהלך ניסיונות האיתור נודע לב"כ הקבוצה "כי בשנים הרלוונטיות חלק מעלות הנסיעה מומן על ידי שב"ס" והחלק הנותר מעלות הנסיעה מומן על ידי חברי המשלחת עצמם (שם, סעיף 23).

8. לאחר שב"כ הקבוצה לא הצליחו לאתר משתתף במשלחת שב"ס המעוניין לשמש כתובע מייצג, פנו ב"כ הקבוצה למחלקה המשפטית של שב"ס והציעו כי שב"ס עצמה תשמש כתובע ייצוגי, אך הצעה זו נדחתה על ידי ב"כ שב"ס מפרקליטות מחוז מרכז (שם, נספח 5).

9. מכאן בקשת התובעים המייצגים לאפשר את המשך ניהול ההליך בהיעדר תובע מייצג מטעם תת-הקבוצה של משתתפי משלחות שב"ס. נטען כי מינוי תובע ייצוגי כאמור אינו הכרחי לניהול תקין של התובענה הייצוגית, והוסיפו כי אם בעתיד יאותר תובע ייצוגי מתאים אשר השתתף במשלחת שב"ס יגישו התובעים המייצגים "בקשה מתאימה" (שם, סעיף 29).

עמדת הנתבעות

10. הנתבעות כולן אינן מתנגדות למינוי מר תום טוביס כתובע מייצג תחת אמו המנוחה.

11. שונה עמדת הנתבעות בכל הקשור לסוגיית התובע המייצג של "תת הקבוצה" בעניין שב"ס, ולמעשה בעניין אי מינוי תובע מייצג שהשתתף במשלחות שב"ס לפולין. הלל וטיולי הגשר "מתנגדות נחרצות לבירור התובענה ביחס למשלחות השב"ס ללא תובע ייצוגי ביחס למשלחות אלה" (סעיף 1 לתגובת הלל וטיולי הגשר מיום 2.2.2023). נטען כי התשלום שקיבלו הנתבעות עבור השתתפות אנשי שב"ס במשלחות בפולין התקבל משב"ס בלבד, כך ש"כל עלות המשלחות שולמה על ידי השב"ס" (שם, סעיף 7). על כן נטען כי עילת התביעה נגד הנתבעות אינה של משתתפי המשלחות אלא של שב"ס בלבד, ושב"ס כאמור בבקשת התובעים הייצוגים, אינו מעוניין לממשה במסגרת הליך זה. עוד נטען כי בבקשת האישור לא הובאו ראיות אשר לטענות התובעים המייצגים לגבי הסדר כובל שעניינו משלחות שב"ס ובנסיבות אלה ספק אם קיים משתתף במשלחות שב"ס המחזיק בעילת תביעה אישית נגד מי מהנתבעות.

12. אקדמי מתנגדות גם הן להמשך ניהול התובענה הייצוגית ביחס למשלחות שב"ס בהיעדר תובע ייצוגי שהשתתף במשלחות אלו. נטען כי בקשת האישור התמקדה אך במשלחות בני הנוער לפולין וכי המחלוקת בעניין משלחות שב"ס לא עמדה לבירור במרכז הליך בקשת האישור, וכי אין בנמצא בסיס ראייתי מספיק לבירור הטענות בהקשר זה.

13. טרמינל מתנגדת גם היא לבקשת התובעים המייצגים אשר להמשך בירור הטענות ביחס למשלחות שב"ס. נטען כי ראוי היה שהתובעים המייצגים יביאו בפני בית המשפט את העובדה שחלק מעלות משלחות שב"ס מומן על ידי שב"ס ולא על ידי חברי המשלחות וכי שאלת התשלום עבור ההשתתפות במשלחת היא פלוגתא עיקרית שהועמדה במרכז הדיון בבקשת האישור. נטען כי משתתפי משלחות שב"ס הן קבוצה נפרדת ואין בסיס להמשיך את ניהול ההליך הייצוגי בעניין זה בהיעדר תובע מייצג.

דיון והכרעה

14. תחילה לציין כי לאור הסכמת הצדדים, בקשת התובעים המייצגים למינוי מר תום טוביס כתובע מייצג במקום אמו המנוחה - מתקבלת.

ואשר לחלק השני של הבקשה, הרי לאחר שעיינתי בטענות הצדדים נחה דעתי כי בהיעדר תובע מייצג לתת-קבוצת משתתפי משלחות שב"ס לפולין לא ניתן לקיים את הליך התובענה הייצוגית כתיקנו ויש לקבל את טענות הנתבעות בעניין זה.

15. המתח הנורמטיבי העומד בבסיס דיני התובענות הייצוגיות נובע מכך שאף על פי שהתובענה הייצוגית היא הליך משפטי הכובל את הצדדים לו להכרעות שמתקבלות בגדר ההליך כתוצאה ממעשה בית דין, הרי שחברי הקבוצה המיוצגת אינם אוחזים ב"מושכות" ניהול ההליך בעניינם. למעשה, חברי הקבוצה המיוצגת הם בבחינת ""נוכחים נפקדים" בהליך הייצוגי" (ע"א 1582/20 עו"ד חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פס' 47 (29.12.2021); להלן: "עניין חלפון"). לצורך התמודדות עם הקושי שבכבילת אדם לתוצאות הליך משפטי מבלי שנטל בו חלק פעיל, נקבע בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") מערך מורכב של מנגנוני פיקוח ובקרה שמטרתם לוודא כי ניהול ההליך נעשה בהלימה לטובת חברי הקבוצה באופן שימנע מצב בלתי רצוי שבו יחול על חברי הקבוצה מעשה בית דין מכוח הליך משפטי שלא נוהל לטובתם. אחד ממנגנוני הפיקוח שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות הוא ניהול 'דו-ראשי' של עניינם של חברי הקבוצה במסגרת ההליך הייצוגי באמצעות תובע מייצג "שהוא בעל עילת תביעה אישית המשמשת יסוד לתובענה הייצוגית כולה", ובא כוח מייצג "שהוא בעל המקצוע האמון על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה" (רע"א 7819/19 בלום נ' ניוקום סוכנות לביטוח פנסיוני (2004) בע"מ, פס' 11 (16.7.2020) (להלן: "עניין בלום"); עניין חלפון, פס' 49).

16. מודל ייצוג חברי הקבוצה שנקבע בחוק תובענות ייצוגיות נועד להבטיח שתתקיים מערכת יחסים ראויה בין ב"כ הקבוצה ובין התובע המייצג, קרי, של פיקוח ובקרה הדדית: "בין התובע המייצג לבין בא הכוח המייצג לא מתקיימת מערכת יחסים של כפיפות, אלא לכל אחד מהם תפקיד אחר ועצמאי בהליך הייצוגי" (עניין חלפון, פס' 49). במסגרת חלוקת התפקידים בין התובע המייצג ובין ב"כ הקבוצה, הפקיד המחוקק בידי התובע המייצג לשמש "כ"נציג הקבוצה" ובתור שכזה נדרש לשאת במשאבים הדרושים לניהולה" (עניין בלום, פס' 11), בעוד שב"כ הקבוצה מופקד על ניהול ההליך מהבחינה המשפטית, לטובת חברי הקבוצה כולה.

17. על כן, איני יכולה לקבל את טענת התובעים הייצוגיים כי מינוי תובע מייצג לתת-קבוצת משתתפי משלחות שב"ס אינה הכרחית לצורך המשך ניהול ההליך. אמנם בספרות המשפטית נשמעו קולות המבקרים את מודל הניהול הדו-ראשי של ההליך הייצוגי באמצעות תובע מייצג ובא כוח מייצג, בטענה כי מינוי תובע מייצג אינו הכרחי לצורך ניהול ההליך (ראו למשל: Jean Wegman Burns, Decorative Figureheads: Eliminating Class Representatives in Class Action, 42 Hastings L. J. 165 (1990)). אלא שעמדה זו לא התקבלה בישראל. מפסיקת בית המשפט העליון עולה בבירור כי עמדה זו לא אומצה על ידי המחוקק וכי במסגרת דיני התובענה הייצוגית בישראל שמור לתובע המייצג תפקיד מהותי שלא מאפשר ניהול תקין של ההליך הייצוגי בלעדיו. בנסיבות שבהן התשתית העובדתית המבססת את הטענות שבבסיס התובענה הייצוגית היא כזו שיוצרת אבחנה בין תתי-קבוצות מוגדרות, לא ניתן לאפשר את ניהולו של ההליך הייצוגי בהיעדר תובע ייצוגי בעל עילת תביעה אישית המייצג כנדרש את עניינה של כל אחת מתתי-הקבוצות. מסקנה זו נובעת ממעמדו המהותי של התובע המייצג בדין הישראלי ומן הצורך להבטיח את ייצוגם ההולם של כלל חברי תתי-הקבוצות השונות באמצעות מערך הבקרה והפיקוח ההדדיים שמתקיים בין התובע המייצג ובין בא כוח מייצג.

18. ומן הכלל לענייננו. חברי קבוצת משתתפי משלחות שב"ס לפולין הם בבחינת תת-קבוצה נפרדת ומובחנת מחברי קבוצת משתתפי משלחות בני הנוער לפולין. בין היתר, הנתבעות הרלוונטיות לעניין ארגון משלחות שב"ס התקשרו עם שב"ס מכוח מכרז נפרד ומובחן ממכרזי משרד החינוך העומדים במרכז הפלוגתא העובדתית בתובענה זו. נראה כי לצורך בירור הטענות בעניין משלחות שב"ס יהיה על ב"כ הקבוצה להעמיד תשתית ראייתית נפרדת לעניין אופן ארגון המשלחות, ביסוס הטענות לגבי קיומו של הסדר כובל בעניין משלחות שב"ס וכן ראיות לעניין הנזק שנגרם לכאורה למשתתפי משלחות אלה כתוצאה מקיומו של ההסדר הכובל, אם בכלל לאור הטענה כי עלות הנסיעה, או לפחות חלקה, מומנה על ידי שב"ס (כאמור להלן). בהיעדר תובע ייצוגי שהשתתף במשלחות שב"ס קשה לראות כיצד ניתן יהיה לעשות כן בצורה תקינה ובהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות.

19. ודי להתרשם מן הפער שבין טענות הלל וגשר, לפיהן מלוא עלויות משלחות שב"ס מומנו על ידי שב"ס, ובין טענות התובעים המייצגים, לפיהן חלק מעלויות המשלחות מומנו על ידי שב"ס ואת יתר העלויות מימנו המשתתפים עצמם. אלא שבהיעדר תובע מייצג המחזיק במסה מינימלית של ראיות הכרחיות קשה לראות כיצד 'מחלוקת' עובדתית זו שבין הצדדים תתבהר. לטעמי לא יכול להיות חולק כי המענה לשאלה פשוטה כמו זהות הגורם שנשא בעלות ההשתתפות במשלחות שב"ס מחייב ממילא שמיעת ראיות המצויות בידי מי שהשתתף במשלחות אלו. תרומתו העיקרית של התובע המייצג להליך הייצוגי היא מתן אפשרות לבית המשפט להתרשם באופן בלתי אמצעי מחבר קבוצה המחזיק בעילת תביעה קונקרטית הניתנת לבירור. יוצא אפוא שבלי מינוי תובע ייצוגי מתאים, בירור הטענות בעניין משלחות שב"ס יכביד על המשך ניהול ההליך באופן שחוטא למנגנוני הבקרה שקבע המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות לשמירה על האופן בו מנוהל עניינם של חברי הקבוצה.

20. לאחר שעיינתי בבקשת התובעים הייצוגיים מיום 17.1.2023 התרשמתי כי באי כוח הקבוצה פעלו בשקידה סבירה לאיתור תובע ייצוגי מתאים. בין יתר מאמציהם פורסמה מודעה אינטרנטית לאיתור משתתף במשלחת שב"ס שייאות לשמש כתובע ייצוגי. משעה שמאמצים אלה העלו חרס נראה שאין טעם בהשקעה נוספת באיתור תובע ייצוגי ואני סבורה כי בשלה העת להתמקד בהמשך ניהול ההליכים המקדמיים באופן שיקדם את הדיון בתובענה הייצוגית.

21. במאמר מוסגר, ולמעלה מהצורך, אתייחס לפניית ב"כ הקבוצה לשב"ס בבקשה כי שב"ס ישמש כתובע ייצוגי. סעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע רשימה סגורה של אלה הרשאים להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית: "אדם שיש לו עילה בתביעה" (סעיף 4(א)(1)); "רשות ציבורית" (סעיף 4(א)(2)); או "ארגון" (סעיף 4(א)(3)). כפי שעולה מסעיף 1 ומהתוספת הראשונה לחוק תובענות ייצוגיות, שב"ס אינו נמנה על אף אחת מן החלופות לעיל, כך שגם אם שב"ס היה מסכים לשמש כתובע מייצג, ולא כך הסכים, נראה כי לא היה בכך כדי להועיל לב"כ הקבוצה.

22. אשר על כן, אני ממנה את מר תום טוביס לשמש כתובע מייצג.

23. בהתאם להחלטתי בדבר חוסר האפשרות להמשיך את ניהול התובענה הייצוגית ביחס למסעות שב"ס בהעדר תובע ייצוגי, אני מורה על תיקון החלטת האישור שיאפשר לעבור לחלק השני של ההליך, קרי, התובענה עצמה. הגדרת הקבוצה בשמה תנוהל התובענה הייצוגית תתוקן ותוגדר כך: "כל הנפגעים מההסדרים הכובלים לגבי נסיעות בני הנוער לפולין במסגרת משלחות בני הנוער של משרד החינוך, לרבות כל מי שרכש מאחת מהחברות המשיבות חבילת 'מסע לפולין', וכן בני הנוער שנמנעה מהם יכולת ההשתתפות נוכח המחיר הקרטליסטי שגבו החברות המשיבות, ואשר אילולא המחיר הקרטליסטי היו משתתפים במסע לפולין, והכל ממועד תחילת פעילות הקרטל ועד למועד הפסקת הפעילות בו".

24. אני מורה לתובעים הייצוגים להגיש תוך 15 ימים, כתב תביעה ייצוגית מתוקן בהתאם לשינוי בהגדרת הקבוצה, שינוי שנדרש לאור הנסיבות.

כתבי הגנה לכתב התביעה המתוקן יוגשו במועד הקבוע לכך בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 .

25. על פי סמכותי בתקנה 19 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 ותקנה 180(ג)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי אני מורה כי התביעה הייצוגית תתברר בהתאם לתקנות סדר הדין תשע"ט-2018. לאחר הגשת כתבי ההגנה ינהלו הצדדים הליכים מקדמיים כדין.

26. בנסיבות כמתואר בהחלטת האישור ובהחלטה דנא, לא ראיתי לעשות צו להוצאות.

ניתנה היום, ט"ו שבט תשפ"ג, 06 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.