08 אוגוסט 2019

לפני: כב' הרשמת מירי שי

פסק דין חלקי

1. מר ויקטור אוסיפוב ז"ל (להלן: העובד) הועסק במילוז (1989) בע"מ (להלן: הנתבעת) במשמרות, כפי שנהוג במפעל הנתבעת. בתביעה שלפניי עתר העובד לחייב את הנתבעת בתשלום הפרשי שכר, תוספת ותק והפרשים עבור הפקדות לפנסיה. השאלה העיקרית העומדת לבירור בהליך זה היא האם שיטת תשלום השכר שהנהיגה הנתבעת, בין היתר מכוח ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים, תואמת את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951.

2. העובד הגיש תביעתו לבית הדין ביום 16.3.16, וכעבור זמן קצר, ביום 15.6.16 הלך לבית עולמו. בהתאם להחלטת בית הדין מיום 6.3.17 התובע בהליך זה הוא עזבון המנוח ויקטור אסיפוב ז"ל באמצעות אלמנתו, היורשת גב' אסיה אוסיפוב.

3. הצדדים הסכימו שההכרעה בתובענה תיעשה על יסוד כתבי הטענות, סיכומים בכתב והחומר שבתיק, ללא שמיעת עדויות, הואיל ולא היו ביניהם מחלוקות עובדתיות ומאחר שהעובד נפטר סמוך לאחר הגשת התביעה.

רקע עובדתי

4. אלו הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת, כעולה מכתבי הטענות, החומר שבתיק וסיכומי הצדדים:

א. העובד הועסק בשירות הנתבעת מיום 1.6.1999 ועד 30.4.2014.

ב. העובד הועסק על בסיס שכר שעתי ובמשמרות, כמפורט בדו"חות הנוכחות ובהתאם לתלושי השכר שהנפיקה הנתבעת.

ג. העבודה במפעל הנתבעת מתבצעת בשלוש משמרות: משמרת בוקר – משעה 06:00 עד 14:00; משמרת שנייה (צהריים) – 14:00 עד 22:00; משמרת לילה – 22:00 עד 06:00.

ד. במשמרת שישי בוקר – שולם גמול שעות נוספות 125% עבור שעתיים ראשונות, וכן גמול שעות נוספות 150% עבור השעה השלישית ואילך.

ה. במשמרת בוקר ובמשמרת שנייה קוזז חצי שעה עבור הפסקה. במשמרת לילה לא קוזז זמן הפסקה.

ו. הואיל והתביעה הוגשה בחודש מרץ 2016, התיישנה התביעה ככל שהיא מתייחסת לתקופה שקדמה לחודש מרץ 2009.

המסגרת המשפטית

5. שני מקורות נורמטיביים חולשים על הסוגיות המתעוררות בהליך זה: האחד, חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: החוק או חוק שעות עבודה ומנוחה); השני, ההסכם הקיבוצי המיוחד, מיום 22.3.1999, שמספרו 19990193 (להלן: ההסכם הקיבוצי) (נספח א לכתב התביעה).

6. בסעיף 5 להסכם הקיבוצי נקבע, כי העובדים יעבדו 8.5 שעות ליום, 42.5 שעות לשבוע, חמישה ימים בשבוע ובסך הכל 184 שעות עבודה בחודש.

לעניין עבודה בשעות נוספות ההסכם הקיבוצי סעיף 6 להסכם הקיבוצי קובע כך:

"6.2 עבור עבודה בשעות נוספות תשולם התוספת כדלקמן:

עבור השעתיים הראשונות – תוספת בשיעור 25% (עשרים וחמישה אחוז) על השכר המשולב.

עבור כל שעה נוספת מעבר לכך – תוספת בשיעור 50% (חמישים אחוז) על השכר המשולב.

6.3 על מנת להסיר כל ספק מובהר בזה כי שעה נוספת מחושבת על בסיס בן 8.5 שעות עבודה".

בסעיף 7 להסכם הקיבוצי נקבעו התוספות בעד עבודה במשמרות:

"עבור עבודה במשמרות ישולמו לעובדים התוספות הבאות:

משמרת שנייה – תוספת של 25%

משמרת לילה – תוספת של 45%

משמרת מוצ"ש – תוספת של 50%".

"השכר המשולב" מוגדר בסעיף 8 להסכם הקיבוצי כשכר שהיה לעובדים ערב חתימת ההסכם, בתוספת תוספות היוקר והשכר שיחולו מעת לעת.

גדר המחלוקת

7. להלן הסוגיות המתעוררות בהליך זה:

א. האם יש לכלול את תוספת המשמרות בבסיס השכר הרגיל לחישוב גמול עבור עבודה בשעות נוספות;

ב. עבודה במשמרת ערב – מהי השעה ממנה העובד זכאי לתשלום גמול שעות נוספות (לאחר 7 שעות או לאחר 8.5 שעות עבודה);

ג. עבודה במשמרת ערב – מה שיעור תוספת המשמרת (45% או 25%), ומאיזו שעה יש לשלם את התוספת;

ד. קיזוז זמן הפסקה במשמרת לילה;

ה. זכאות העובד לתוספת ותק;

ו. זכאות העובד להפרש עבור הפקדות מעסיק לקרן פנסיה.

דיון והכרעה

אדון בסוגיות השונות לפי סדרן.

א. הכללת תוספת המשמרות בבסיס השכר הרגיל לחישוב גמול עבור עבודה בשעות נוספות

העובדות

8. אין מחלוקת בין הצדדים, כפי שגם עולה מדו"חות הנוכחות ומתלושי השכר, כי גמול עבור עבודה בשעות נוספות שולם על בסיס שכר שעתי רגיל ולא על בסיס שכר שעתי בצירוף תוספת משמרות.

טענות הצדדים

9. לטענת העובד, "השכר הרגיל" לחישוב גמול עבודה בשעות נוספות כולל את השכר השעתי ואת תוספת המשמרות. העובד מפנה בסיכומיו לפסיקת בית הדין הארצי בדב"ע (ארצי) לט/3-24 בתי זיקוק לנפט בע"מ – זאב למפל, פד"ע י 421 (להלן: עניין בתי הזיקוק).

10. לטענת הנתבעת, שכר הבסיס עליו יש לחשב גמול שעות נוספות הוא "השכר המשולב" כהגדרתו בהסכם הקיבוצי, והגדרה זו הינה רשימה סגורה של רכיבי שכר, כאשר רכיב "תוספת משמרת" אינה נכלל בה.

הכרעה

11. לאחר בחינת טענות הצדדים ובהתאם להלכה הפסוקה בסוגיה זו, אני סבורה כי יש לכלול את תוספת המשמרות בבסיס השכר הרגיל לצורך חישוב גמול העבודה בשעות נוספות.

12. סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי "שכר רגיל" לעניין סעיפים 16 ו-17 לחוק (המפרטים את דרך חישוב גמול העבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית) הוא שכר הכולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו.

13. דרך החישוב של ערך השעה השמינית במשמרת לילה של העובד נדונה והוכרעה זה מכבר בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה. בהתייחס לאותה השאלה ממש העומדת לדיון לפנינו דן בית הדין הארצי לעבודה בעניין בתי הזיקוק, לאמור: האם יש להביא בחשבון לעניין חישוב ערך השעה לעניין גמול השעות הנוספות את תוספת המשמרות המשולמת לעובדים בגין עבודתם במשמרות. בקשר לכך נקבע כי "'השכר הרגיל' הוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום הנורמה של שעות שקבע המחוקק" (שם, בעמ' 428). בית הדין הארצי הוסיף ועמד על הוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, וקבע: "מעמדת המוצא של החוק מגיעים אפוא למסקנה זאת: רצון המחוקק הוא שבעד כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות- השעה השמינית והשעה התשיעית, בערב חג ובעבודת לילה, ישולם לעובד שכר גדול ב-25% מ'השכר הרגיל' המשתלם לו בעד שעות שקדמו לאותן שעות נוספות ו'השכר הרגיל' כולל כל התוספות היינו גם תוספת משמרות" (שם, בעמ' 429. ההדגשה שלי, מ"ש). פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין זה אושרה על ידי בית המשפט העליון, בפסק דין מפי כב' השופט (כתוארו אז) ברק שקבע כי "הבסיס לתגמול עבור השעות הנוספות חייב להיות אותו השכר המשתלם לעובד עבור הנורמה הרגילה, דהיינו השכר המשתלם עבור יחידת זמן ויחידת העבודה שאינה שעה נוספת" (בג"ץ 613/79 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד 317, בעמ' 319. ההדגשה שלי, מ"ש) (ראו גם: ע"ע (ארצי) 33791-11-10 מיכאל נובכוב – ר-צ פלסט בע"מ, מיום 24.5.2012 (להלן: פרשת נובכוב); עס"ק (ארצי) 26965-12-12 מדינת ישראל – ההסתדרות הכללית החדשה, מיום 25.2.2015, סעיפים 40 ו- 42 לחוות דעתה של כב' השופטת רוזנפלד).

14. לא מצאתי ממש בטענות הנתבעת בסיכומיה בנוגע לפרשנותו התכליתית של ההסכם הקיבוצי. לפי הטענה, תשלום תוספת משמרת לילה בשיעור 45% הינו תמריץ הקיים בנתבעת להבטחת עבודה במשמרות לילה, ודי בתמריץ זה כדי להטיב את שכרו של העובד, כלומר: שולם לו שכר גבוה יותר מזה שהיה משולם לו מכוח הוראות החוק בלבד. עוד ביקשה הנתבעת לתת תוקף לשיטת התשלום הנהוגה במפעל מאז נחתם ההסכם הקיבוצי בשנת 1999 ועד היום, באופן שמשקף איזונים עליהם הסכימו הצדדים להסכם. יובהר ויודגש: אין בתשלום תנאי שכר עודפים מכוח הסכם קיבוצי משום צידוק שלא לשלם לעובד זכויות המוקנות לו מכוח הוראות החוק. תשלום תוספת המשמרות מכוח הסכם קיבוצי אינו שולל את זכותו הקוגנטית של העובד לגמול עבודה בשעות נוספות לפי הקבוע בחוק. משקבע בית הדין הארצי לעבודה, כי פרשנותו התכליתית של סעיף 18 לחוק היא לשלם לעובד עבור שעות נוספות תמורה גבוהה יותר משכרו הרגיל בעד שעות העבודה הרגילות שקדמו לשעות העבודה הנוספות, הרי שחישוב ערך השעה צריך להיערך על יסוד שכרו של העובד בגין השעות הקודמות לשעות הנוספות, לרבות תוספת משמרות. מכאן שקיומו של "נוהג רב שנים" או תשלום "תנאי שכר עודפים" מכוח ההסכם והנוהג בנתבעת – אין בהם כדי לאיין את חובת המעסיק לשלם גמול שעות נוספות על פי דין.

משקבעתי שאין בהוראות ההסכם הקיבוצי כדי לגרוע מזכות המוקנית על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, לא מצאתי, בהקשר ספציפי זה, מקום להידרש לטענות הצדדים בסיכומיהם בנוגע להסכמים הקיבוציים משנת 1977 ומשנת 2007.

15. על יסוד האמור אני קובעת, כי לצורך חישוב הגמול עבור עבודה בשעות נוספות במשמרת שנייה, במשמרת ערב או במשמרת לילה - יש לכלול בשכר הרגיל את תוספת המשמרת ששולמה עבור אותה משמרת.

ב. עבודה במשמרת ערב - השעה ממנה העובד זכאי לתשלום גמול שעות נוספות

העובדות

16. עיון בדו"חות הנוכחות מלמד, כי פעמים רבות ביצע העובד משמרת וחצי משעה 18:00 ועד 06:00 למחרת. משמרת זו תכונה "משמרת ערב".

עבור משמרת ערב שילמה הנתבעת שכר באופן הבא:

עבור 4 שעות ראשונות (18:00 עד 22:00) שולם שכר שעתי בשיעור 100%.

עבור 8 השעות הבאות (22:00 עד 06:00) שולמה תוספת משמרות לפי ההסכם הקיבוצי בשיעור 45% (בדו"ח הנוכחות – עמודה "משמרת לילה"; בתלוש השכר – "משמרת ג 45%").

נוסף על כך, עבור 8.5 שעות ראשונות (18:00 עד 02:30) שולם שכר שעתי בתעריף 100%. לאחר 8.5 שעות עבודה (02:30 עד 06:00) שולמה תוספת גמול עבודה בשעות נוספות בשיעור 50% (בדו"ח הנוכחות – עמודה "ש.נ. 150%").

לצורך הדיון כאן נבחן רכיב הגמול עבור עבודה בשעות נוספות, אשר שולם, כאמור, לאחר 8.5 עבודה במשמרת ערב, במנותק מתוספת המשמרות.

טענות הצדדים

17. לטענת העובד, לאחר 7 שעות עבודה במשמרת ערב הוא זכאי לתוספת גמול שעות נוספות. לפי הטענה, שתי שעות מהמשמרת הן בתחום שבין 22:00 ל- 06:00 בבוקר, כהגדרת המונח "עבודת לילה" בסעיף 1 לחוק, ומכאן שעבודה העולה על 7 שעות מזכה בגמול שעות נוספות כאמור בסעיף 2(ב) לחוק.

18. לטענת הנתבעת, העובד זכאי לתוספת גמול שעות נוספות לאחר 8.5 שעות, על פי הוראותיו המפורשות של ההסכם הקיבוצי המגדיר יום עבודה. הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי תשלום שכרו של העובד נעשה בהתאם למערך איזונים בין הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים, ולכן שינוי רכיב מבין כלל הרכיבים יש בו כדי להביא לביטול מלוא ההסכמות, בין היתר מחמת טעות. כלומר: אם ייקבע שעל הנתבעת לשלם גמול שעות נוספות לאחר 7 שעות, יש לבטל את ההטבה שקיבל במשמרת ערב (חצי שעה בין 02:30 ל- 03:00 בתעריף 150% במקום 125%).

הכרעה

19. עבודת העובד במשמרת לילה (22:00 עד 06:00) ובמשמרת ערב (18:00 עד 06:00) הינה "עבודת לילה", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק, שכן "שתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22:00 ובין 06:00". בסעיף 2 לחוק נקבע, כי יום עבודה לא יעלה על 8 שעות עבודה, וכי בעבודת לילה, או ביום שלפני מנוחה שבועית, או ביום שלפני חג, לא יעלה יום עבודה על 7 שעות עבודה. בנסיבות אלה, השעה השמינית לעבודה במשמרת לילה או במשמרת ערב הינה שעה נוספת.

20. הנתבעת, כאמור, שילמה גמול בשיעור 50% לאחר 8.5 שעות עבודה במשמרת ערב, ולפני כן שילמה שכר שעתי בתעריף רגיל בשיעור 100%. מכאן ששיטת תשלום גמול שעות נוספות בנתבעת איננה תואמת את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ויש לתקנה באופן שיביא לכך שישולמו לעובד הפרשי שכר על פי אמות המידה הקבועות בחקיקת המגן.

21. אין לקבל את טענת הנתבעת שלפיה תשלום גמול בשיעור 50% לאחר 8.5 שעות עבודה במקום לאחר 9 שעות עבודה הינו סידור מטיב שבא במקום תשלום גמול שעות נוספות לפי החוק. מדובר בצורת תשלום שאינה עולה בקנה אחד עם ההסדר הקוגנטי הגלום בחוק. זכות העובד לתשלום עבור גמול עבודה בשעות נוספות היא זכות מגן שמקנה משפט העבודה המגן ואינה ניתנת לוויתור, בין מראש ובין בדיעבד (דב"ע (ארצי) לח/ 59- 3 עזריאל סילשי – ארכיטקט אהרן דורון ושות' בע"מ, פד"ע י 32). הלכה היא מימים ימימה שאין נפקות להסכם לשלם לעובד גמול שעות נוספות בשיעור הנמוך מהשיעור הקבוע בחוק (ע"א 309/63 החברה להנדסה חקלאית נגד בנימין נאגי, פד"ע יח 290; דב"ע (ארצי) לג/3-12 איליה צ'בוטרו - אטלקה אברהם, פד"ע ד 173). על כן, אין גם מקום לטענת הנתבעת שלפיה גובר "האיזון" שנערך בין הצדדים וכי במשך שנים הסכים העובד לנוהג זה וכיום מנוע מלהעלות טענות בעניין זה.

22. נדחית טענת הנתבעת, כי יש שיטת תשלום שכרו של העובד נובעת מהבנות והסכמות, הכוללות איזונים שונים שערכו הצדדים ונהגו על פיהם. כל עוד לא הוצג מסמך מחייב המעגן את ההסכמות בין הצדדים (מצד אחד הנתבעת ומצד שני העובד או ארגון העובדים המייצג בשמו של העובד), הרי שמדובר בטענה בעלמא שלא הובאה ולו ראשית ראיה להוכחתה. אשר על כן, ובהעדר כל מקור נורמטיבי אחר – יש לקבוע את זכאותו של העובד לתוספת משמרות ולגמול עבור עבודה בשעות נוספות בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד יחד עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

23. אף אין בידי לקבל את טענות הנתבעת בנוגע לפרשנות הוראות ההסכם הקיבוצי. לטענת הנתבעת, שולמו לעובד תנאי שכר עודפים לעומת החוק, באופן שאלמלא ההסכם הקיבוצי היה שכרו של העובד נופל משמעותית מהשכר ששולם לו בפועל. כידוע, "זכויות עובד הקבועות בחוק יכול הסכם קיבוצי להוסיף עליהן אך לא לגרוע מהן" (סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957). הצדדים ליחסי עבודה קיבוציים אומנם רשאים להסכים על הסדר המתנה בצורה מסוימת על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ובלבד שבמכלול העובד מקבל לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח החוק. אולם, השאלה אם יש בהסדר הקבוע בהסכם הקיבוצי כדי להגשים את תכליתו של החוק באופן שאינו פוגע בהסדר הקוגנטי הקבוע בו הינה שאלה עובדתית, התלויה בנסיבותיו הספציפיות של כל עובד, ובפרט בהתחשב בהיקף השעות הנוספות המבוצע על ידו בממוצע בפועל. בהליך דנן הסכימו הצדדים שלא יישמעו עדויות ולא הובאו לפני בית הדין ראיות בנוגע להסדר הקבוע בהסכם הקיבוצי. על פני הדברים התמורה ששולמה לעובד לפי הוראות ההסכם הקיבוצי נופלת מהתמורה המגיעה לו מכוח החוק. אסביר:

לפי שיטת התשלום של הנתבעת, במשמרת ערב משולמות 8.5 שעות בשכר שעתי בשיעור 100%, ועוד 3.5 שעות בשכר שעתי בשיעור 150%, כלומר: 100% * 8.5 + 150% * 3.5, היינו שכר השווה ל- 13.75 שעות. לעומת זאת, לפי החוק זכאי העובד לתשלום הבא: 100% * 7 + 125% * 2 + 150% * 3, כלומר: שכר השווה ל- 14 שעות. מדובר אפוא בפער של 0.25 שעות למשמרת ערב. בהינתן תקופת עבודה של כ- 15 שנה (ותביעה המתייחסת לתקופה של כ- 5 שנים מטעמי התיישנות), הרי שהעובד קופח לכל אורך תקופת העבודה לעומת עובד שהיה עובד באותה מתכונת ומקבל גמול לפי חוק שעות עבודה ומנוחה.

24. לנוכח האמור, אני סבורה כי יש לפרש את הוראות ההסכם הקיבוצי באופן המסייע להגשמת תכליתו של החוק. הוראת סעיף 6.3 להסכם הקיבוצי הקובעת, כי "שעה נוספת מחושבת על בסיס בן 8.5 שעות עבודה" מכוונת ליום עבודה במתכונתו הרגילה, במובחן מעבודה לילה. פרשנות כזו מתיישבת עם הוראותיו הקוגנטיות של החוק, אשר קובע הגדרות שונות ל"יום עבודה" (סעיף 2(א) לחוק) ול"עבודת לילה" (סעיף 1 לחוק).

25. המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל היא, שמתקבלת טענת העובד שלפיה יש לחשב את הגמול עבור עבודה במשמרת ערב כך שהחל מהשעה השמינית במשמרת ערב העובד זכאי לגמול שעות נוספות בשיעור 25%. על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, החל מהשעה העשירית במשמרת ערב העובד זכאי לגמול שעות נוספות בשיעור 50%. אלא שבמקרה דנן שילמה הנתבעת במשך כל תקופת העבודה גמול בשיעור 50% לאחר שעה וחצי נוספות (במקום לאחר שעתיים נוספות כפי שקובע החוק). כפי שיובהר להלן בסעיפים 36 עד 38 לפסק הדין, לא מדובר בטעות כי אם הסכמה מודעת לשלם מעבר לחוק ולא ניתן לדרוש קיזוז או התחשבנות בדיעבד. על כן, העובד זכאי לגמול 25% עבור שעה וחצי ולאחר מכן לגמול 50%.

ג. עבודה במשמרת ערב – מה שיעור תוספת המשמרת (45% או 25%), ומאיזו שעה יש לשלם את התוספת

העובדות

26. בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, וכפי שפורט בסעיפים 4ג ו- 6 לעיל:

עבור עבודה במשמרת שנייה משעה 14:00 עד 22:00 שולמה לעובד תוספת של 25%

עבור עבודה במשמרת לילה משעה 22:00 עד 06:00 שולמה לעובד תוספת של 45%

עבור עבודה במשמרת מוצ"ש שולמה לעובד תוספת של 50%.

כאשר עבד העובד משמרת ערב - שחלקה בתחום משמרת שנייה וחלקה בתחום משמרת לילה - שולמה תוספת משמרת לילה החל משעה 22:00. היינו: עבור 4 שעות ראשונות (18:00 עד 22:00) שולם שכר שעתי בשיעור 100%, ללא תוספת משמרות.

טענות הצדדים

27. לטענת העובד, הוא זכאי לתוספת משמרת עבור עבודה במשמרת ערב מהשעה 18:00 ועד 22:00, לכל הפחות לפי תוספת משמרת שנייה בשיעור 25%. לחילופין טען העובד שיש להחיל בעניינו את מבחן "עיקר שעות העבודה" כך שהוא זכאי לתוספת בשיעור 45% עבור כל שעות משמרת הערב.

28. הנתבעת בסיכומיה נצמדת להוראות ההסכם הקיבוצי ולחלוקת המשמרות הקבועה בו. לטענתה, תשלום תוספת משמרת לילה עבור שעות עבודה הנופלות במשמרת השנייה אינו מתיישב עם לשון ההסכם הקיבוצי ועם שיטת התשלום הנהוגה במפעל.

הכרעה

29. השעות שבין 18:00 עד 22:00 נופלות במסגרת משמרת שנייה. על כן, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, השכר עבור עבודה בתחום שעות המשמרת השנייה יכלול תוספת משמרות בשיעור של 25%.

30. לנוכח האמור אני קובעת, כי עבור עבודה במשמרת ערב בין השעות 18:00 עד 22:00 העובד זכאי לתוספת משמרת שנייה בשיעור 25%.

31. סיכום ביניים:

במקרים שבהם עבד העובד משמרת ערב או משמרת לילה – הוא זכאי לתשלום גמול שעות נוספות החל מהשעה השמינית. עבור השעה השמינית ומחצית ראשונה של השעה התשיעית הוא זכאי לגמול בשיעור 25% ולאחר מכן הוא זכאי לגמול בשיעור 50%.

בסיס השכר שלפיו יחושב גמול שעות נוספות יכלול תעריף שכר שעתי רגיל וכן את תוספת המשמרת.

במקרים שבהם עבד העובד משמרת ערב – הוא זכאי לתוספת משמרת שנייה בשיעור 25% עבור השעות 18:00 עד 22:00.

32. יישום עקרונות אלה לחישוב הפרשי השכר להם זכאי העובד עבור עבודה במשמרת ערב:

עבור השעות 18:00 עד 22:00 – לעובד הגיע תשלום תוספת משמרת שנייה בשיעור 25% על בסיס שכר שעתי רגיל. דהיינו ההפרש המגיע הוא 25% משכר שעה רגילה (4 * 25%).

עבור השעות 22:00 עד 01:00 – לעובד הגיע תשלום תוספת משמרת לילה בשיעור 45% על בסיס שכר שעתי רגיל. שכר זה שולם במלואו ואין הפרש לתשלום.

עבור השעות 01:00 עד 02:30 – לעובד הגיע גמול שעות נוספות בשיעור 25%, על בסיס שכר שעתי בשיעור של 145% משכר שעה רגילה, דהיינו שכר בשיעור 170% משכר שעה רגילה. הואיל ושולמה לעובד תוספת משמרת בשיעור 45% משכר שעה רגילה, ההפרש לתשלום הוא 25% משכר שעה רגילה (1.5 * 25%).

עבור השעות 02:30 עד 06:00 – לעובד הגיע גמול שעות נוספות בשיעור 50%, על בסיס שכר שעתי בשיעור של 145% משכר שעה רגילה, דהיינו שכר בשיעור 195% משכר שעה רגילה. שכר זה שולם במלואו ואין הפרש לתשלום.

ד. קיזוז זמן הפסקה במשמרת לילה

העובדות

33. במשמרת בוקר ובמשמרת שנייה הופחתו 30 דקות מהמשמרת עבור הפסקה. במשמרת לילה לא קוזז זמן הפסקה.

טענות הצדדים

34. לטענת העובד, מדובר בהטבה שהנהיגה הנתבעת לאורך כל תקופת עבודתו, והיא נטמעה בהסכם העבודה שלו. נטען שדרך תשלום זו מקורה בהחלטה חד צדדית של הנתבעת, אין לה זכר בהסכם הקיבוצי, ולא הוצג הסכם כתוב אחר בין הנתבעת ובין נציגות העובדים או בין הנתבעת ובין העובד התומך בגרסת הנתבעת שמדובר ב"איזונים" ו"הסכמות". העובד מוסיף וטוען, כי הנתבעת אינה רשאית לבטל תשלום זה לאחר הגשת התביעה כנגדה.

35. הנתבעת טוענת שיש לקזז מכל סכום שיגיע לעובד את הסכומים ששילמה לו ביתר הן לעניין תשלום גמול שעות נוספות בשיעור 50% לאחר 8.5 שעות עבודה במשמרת לילה והן לעניין חצי שעת הפסקה במשמרות הלילה.

הכרעה

36. בעבודה במשמרת בוקר ובמשמרת שנייה קיזזה הנתבעת 30 דקות עבור הפסקה. בעבודה במשמרת לילה בחרה הנתבעת שלא לקזז חצי שעת הפסקה ושילמה שכר עבודה עבור כל שעות המשמרת. במשך כל תקופת העבודה שילמה הנתבעת עבור זמן ההפסקה במשמרת לילה, לא קיזזה ובכך גילתה דעתה שמדובר בזמן עבודה. מכאן שברור שהנתבעת הכירה בהתנהגותה בזכות העובד לקבל שכר עבור כל שעות משמרת הלילה.

37. יפה לענייננו פסיקתו של בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 45431-09-16 אלכס גורביץ – מדינת ישראל-רשות המיסים, מיום 16.1.2018, שם טענה המעסיקה טענת קיזוז זמני הפסקות שנטל העובד. בית הדין הארצי לעבודה מפי כב' השופט סופר קבע כך:

"הכלל המנחה בעניין טענות קיזוז של מעסיק כנגד תביעה של עובד המוגשת נגדו לתשלום זכויות המגיעות לו הוא, שאין הוא זכאי להישמע בטענה שתשלום כל שהוא שולם בטעות, כאשר הדבר נעשה במשך כל תקופת העבודה וההטבה הפכה להיות חלק מתנאי העבודה המוסכמים של העובד. בנסיבות שכאלו המעסיק אינו רשאי לבטל את ההטבה לאחר שהעובד סיים לעבוד. (ראו: ע"ע (ארצי) 1260/00 אברהם מרקוביץ – אקורד הנדסה בע"מ (5.8.02); ע"ע (ארצי) 469/08 דניאל אלמליח ו- 29 אח' – הורן את ליבוביץ' בע"מ (3.5.11); ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל – משה שמיר (13.1.2011); בר"ע (ארצי) 2853-06-15 ניימן עבודות חשמל ובקרה בע"מ - ולדימיר שישקין (14.2.16); פרשת נובכוב – סעיף 34)".

ובהמשך:

"משכך, גם אם היינו משתכנעים כי המערער אכן שהה בהפסקות, או כי אינו זכאי מכוח הצו לתוספת 17.5% בגין השעות 19-22, אין לקבל בנסיבות העניין את טענות המשיבה לפיהן היא זכאית לקזז את זמן ההפסקות ותשלום תוספת משמרת שניה, שעה שלא עשתה כן לאורך כל תקופת העבודה, עם סיומה וסמוך אליה. במיוחד שלא עשתה זאת כלפי עובדים אחרים. כמו כן לא ניתן הסבר מדוע המשיבה השתהתה בתביעתה להשבת הכספים ששולמו כביכול ביתר. המדובר בהטבה שנכללת בתנאי העבודה של המערער שהמעסיק אינו רשאי לבטלה באופן חד צדדי וכתגובה לתביעה שהגיש נגדה". (ההדגשות אינן במקור – מ"ש).

38. לסיכום, הטבה שהמעסיק משלם לעובד מעבר למגיע לו על פי חוק מגן או צו ההרחבה הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד, והמעסיק אינו רשאי לערוך התחשבנות בדיעבד. אשר לטענת הנתבעת ששילמה לעובד "ביתר" ביחס להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, היינו שילמה גמול בשיעור 50% לאחר 8.5 שעות עבודה במקום לאחר 9 שעות: בנסיבות המקרה דנן לא מצאתי מקום לחרוג מהכלל שלפיו תשלום גמול שעות נוספות שהסכימה הנתבעת לשלם בשיעור שמעל המגיע על פי החוק אינו מצדיק קיזוז. אשר לטענת הקיזוז ביחס לזמן הפסקות במשמרת לילה: הלכה פסוקה היא כי אין המעסיק רשאי לבטל הטבה שניתנה לעובד לפנים משורת הדין, כתגובה להגשת תביעה על ידי העובד לתשלום זכויות אחרות המגיעות לו.

39. לנוכח כל האמור, נדחית טענת הקיזוז.

ה. זכאות העובד לתוספת ותק

טענות הצדדים

40. לטענת העובד, בהתאם להוראת סעיף 7 להסכם הקיבוצי שמספרו 19990194 (להלן: ההסכם הנוסף) (נספח ב לכתב התביעה), על הנתבעת לשלם לו תוספת ותק בשיעור 0.5% משכרו בסכום של 1,270.67 ש"ח. תחשיב העובד (נספח ז לכתב התביעה) מתייחס לתקופה שמחודש אפריל 2009 ועד אפריל 2014. לפי הטענה, ההסכם הנוסף הוא נספח להסכם הקיבוצי; מספרו הסידורי עוקב את מספרו של ההסכם הקיבוצי; הוא מסווג באתר משרד הכלכלה כ"נספח להסכם קיבוצי קודם"; שני ההסכמים נחתמו בסמיכות רבה ותחולתם כמעט זהה.

41. לטענת הנתבעת, ההסכם הנוסף הוא נספח להסכם 1977. נטען שההסכם הנוסף אומנם נחתם ביום 28.4.1999, אך הוא נושא בצדו השמאלי תאריך עריכה מוקדם לתאריך חתימת ההסכם הקיבוצי; כותרתו מלמדת שהוא קשור להסכם קיבוצי קודם, שאם לא כן, הצדדים היו כוללים את הוראותיו כבר בתוך ההסכם הקיבוצי. הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי הזכאות לתוספת ותק מקורה בהסכם הקיבוצי משנת 1977 (סעיף 6 לנספח 12 של ההסכם – נספח 5 לסיכומי הנתבעת) והיא משולמת לעובדים קבועים בתקופה שקדמה להסכם הקיבוצי (עובדי דור א'); העובד התקבל לעבודה לאחר חתימת ההסכם הקיבוצי, ולכן אינו משתייך לדור א' וההסכם הקיבוצי משנת 1977 אינו חל עליו.

הכרעה

42. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי בהסכמים הקיבוציים השונים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להידחות.

43. למקרא ההסכם הנוסף עולה, כי סעיף 7 שלו עוסק בתוספת ותק. סעיף זה מתייחס להסכם קיבוצי קודם, שכן נקבע "תוספת הוותק תגדל ב- 0.5% החל מחודש 1/1999" (ההדגשה הוספה – מ"ש). על יסוד האמור יש להניח שההסכם הנוסף אינו קובע זכאות חדשה לתוספת ותק בשיעור 0.5%, אלא שמדובר בעדכון של הוראה בהסכם קיבוצי קודם המעגן את הזכאות לתוספת ותק. טענות הצדדים בשאלה האם ההסכם הנוסף הוא נספח להסכם הקיבוצי (משנת 1999) או שהוא נספח להסכם הקיבוצי משנת 1977, ובשאלה האם ההסכם הקיבוצי משנת 1977 חל על העובד – הן טענות המחייבות בירור משפטי מסודר, ואין מקום להכריע בהן על יסוד סיכומים בלבד. עם זאת אעיר, כי על פני הדברים דין טענת העובד להידחות מהטעם שאין בהסכם הקיבוצי הוראה בנוגע לתוספת ותק. אי לכך, סבירה יותר גרסת הנתבעת שלפיה ההוראה בהסכם הנוסף, המתייחסת להגדלת תוספת הוותק, מקורה בהסכם קודם, היינו ההסכם הקיבוצי משנת 1977. בהקשר זה ציין העובד בסיכומיו (סעיף 45), כי אינו עומד על הטענה שההסכם הקיבוצי משנת 1977 חל בעניינו.

44. משלא הוכחה זכאות העובד לתוספת ותק מכוח ההסכם הקיבוצי, התביעה ברכיב זה נדחית.

ו. זכאות העובד להפרש עבור הפקדות מעסיק לקרן פנסיה

טענות הצדדים

45. לטענת העובד, על היה הנתבעת לבצע הפקדות פנסיוניות גם עבור תוספת המשמרות. לפי תחשיב העובד (נספח ח לכתב התביעה) יש לחייב את הנתבעת לשלם לו סכום של 2,523.96 ש"ח ברכיב תביעה זה.

יצוין, כי בכתב התביעה נתבע רכיב זה מכוח ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה בענף התעשייה מסגרת לביטוח פנסיוני מקיף בתעשייה. בסיכומיו צמצם העובד את תביעתו ברכיב זה לפי הוראות ההסכם הנוסף (סעיף 10).

46. בדומה לטיעון הנתבעת בנוגע לרכיב תוספת הוותק, גם בעניין קרן הפנסיה טענה הנתבעת שההסכם הקיבוצי משנת 1977 אינו חל על העובד והוא אינו זכאי להפרשים עבור הפקדות לפנסיה.

הכרעה

47. כפי שקבעתי לעיל, העובד לא עמד בנטל להוכיח שההסכם הנוסף חל עליו וכי הוא זכאי לזכויות מכוחו. העובד גם לא הציג לבית הדין מקור נורמטיבי אחר מכוחו היה על הנתבעת להפקיד עבורו הפקדות פנסיוניות בגין תוספת משמרות. יש לתת את הדעת לכך שהשאלה האם תוספת המשמרות ששולמה לעובד הינה חלק מן "השכר הרגיל" או שהיא בבחינת "תוספת" לשכר, היא בעיקרה שאלה עובדתית הטעונה הוכחה. משלא התקיים בענייננו הליך הוכחות, אין מנוס מהמסקנה שהעובד לא הוכיח תביעתו ברכיב זה. עוד אוסיף, כי אין חולק שבענייננו שולמה לעובד תוספת משמרות מידי חודש בחודשו עבור אותן משמרות שביצע בפועל והתשלום שהתקבל השתנה מחודש לחודש בהתאם למספר המשמרות שביצע. מדובר אפוא בתוספת אמיתית ששולמה עבור עבודה (במשמרות) שבוצעה בפועל. הלכה פסוקה ועקבית היא, כי תוספות שכר המשולמות עבור עבודה נוספת המבוצעת בפועל, אינן חלק מן השכר הרגיל לעניין הפקדות מעסיק לקרן פנסיה (השוו: ע"ע 300312/97 יעקב נחמני - עיריית באר שבע, פד"ע לו 251, וסקירת הפסיקה שם; ראו גם: דב"ע נז/ 59-4 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' - מדינת ישראל, פד"ע לא 166). על פני הדברים, התמורה עבור תוספת משמרות ששולמה לעובד היתה, על פי טיבה, תשלום המותנה בביצוע בפועל. לפיכך, על אף שביצוע המשמרות היה חלק מן התפקיד, אין מקום לראות את תוספת המשמרות כחלק משכרו הרגיל הקבוע של עובד לעניין הפקדות לפנסיה.

48. אי לכך, נדחית התביעה לתשלום הפרשים עבור הפקדות מעסיק לקרן פנסיה.

סוף דבר

49. התביעה לתשלום הפרשי שכר מתקבלת בהתאם לעקרונות שפורטו בסעיפים 31 ו- 32 לעיל.

50. העובד צירף לסיכומיו תחשיב התואם את העקרונות שקבעתי לעיל (נספחים ג ו- ד לסיכומים), ולפיו הסכום הנתבע בגין הפרשי שכר עומד על סכום של 23,804.96 ש"ח. לפיכך, הנתבעת תבחן את חישובי העובד, וככל שאינה מסכימה להם תגיש בתוך 30 ימים מהיום תחשיב מטעמה. בית הדין ממליץ לצדדים להגיע להסכמות בנוגע לאופן החישוב על בסיס עקרונות לחישוב ההפרשים שפורטו לעיל.

אם יהיו פערים בין חישובי הצדדים, ישקול בית הדין להכריע ביניהם או שימונה חשב שכר לצורך חישוב ההפרשים. במקרה כזה הצדדים יישאו שווה בשווה בהוצאות חשב השכר, ובמסגרת פסק הדין הסופי יכריע בית הדין מהו הסכום לו העובד זכאי בגין הפרשי שכר והאם יש מקום לחייב מי מבעלי הדין במלוא הוצאות חשב השכר, ולא רק במחצית.

51. התביעה לתשלום תוספת ותק והפרשים בגין הפקדות לקרן פנסיה – נדחית.

52. מעקב ביום 9.9.19 אחר תחשיב הנתבעת או הודעת הצדדים בדבר תחשיב מוסכם.

ניתן היום, ז' אב תשע"ט, (08 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.