ב"כ התובע: עו"ד הלל איש-שלום ועו"ד עדי לב

ב"כ הנתבע: עו"ד עמית גולדברג

חלק ראשון – על פסק הדין, תוכן ענייניו ותמצית העובדות

1. על פסק הדין
   1. עניינו של פסק דין הוא מחלוקת בין מוכר חלק מנכס מקרקעין (כ – 23% מדירת מגורים) לבין רוכש הנכס וזאת ביחס לתשלום בגין המכר וכן תשלום פיצוי מוסכם וריבית פיגורים.
   2. במהלך הדיון נגלתה תמונה לפיה הנתבע שילם תמורה אך ורק לשותפתו של התובע, שהיא חברה קבלנית בה אביו של הנתבע מנהל ומחזיק בשליש ממניותיה. הנתבע קיבל חזקה בדירה, ישב בה והתחמק מתשלום התמורה לתובע.
   3. סכום התביעה עמד בתחילה על הסך של 814,527 ₪ וכלל הסך של 466,860 ₪ שהוא מלוא סכום התמורה שהיה על הנתבע לשלם וכן כלל סעדים בגין תשלום פיצוי מוסכם בסך של 300,000 ₪ וריבית פיגורים בסך של 67,667 ₪. כשנה וחודשיים לאחר הגשת התביעה העביר הנתבע לידי התובע סך של 466,860 ₪ הזהה לסכום קרן התמורה בה היה עליו לשאת, ולכך תהא התייחסות במסגרת פסק הדין.
   4. פסק הדין לא מסיים המחלוקות בין הצדדים וההליכים המשפטיים. כאן ייאמר כי פסק דין זה הוא בתביעה המקורית שהוגשה ועדיין קיימים הליכים רבים שצמחו ממנה – הודעות צד שלישי ורביעי, תביעה שכנגד, ואף הודעת צד שלישי בתביעה שכנגד. הליכים אלה שהוערמו על דרכה של התביעה המקורית הופרדו על ידי בית המשפט בהחלטה מיום 9/3/17 ומתקדמים בקצבם.

התביעה המקורית שהתייחסה לקיפוחו של התובע מגיעה לסיומה בפסק דין זה.

1. תוכן עניינים - תמצית פסק הדין והפניה לסעיפיו
   1. תמצית עובדות - תמצית העובדות הרלוונטיות לתביעה יובא בחלק הראשון בסעיף 3 לפסק הדין.
   2. הליכים קשורים נוספים - על הליכים נוספים שצמחו מהתביעה המקורית ועל הפרדת הדיון יורחב בחלק הראשון בסעיף 4 לפסק הדין.
   3. הנתבע הפר ההסכם - הנתבע הפר ההסכם. כך ניתן לראות מסדרה של נימוקים אשר יובאו בחלק השני בסעיף 5 לפסק הדין.
   4. הפרת ההסכם הביאה לשלושה חיובים ולא חיוב אחד, כטענת התובע - עם הפרת ההסכם קמו כנגד הנתבע שלושה חיובים. החיוב האחד - חיוב בגין סכום התמורה עצמו; החיוב השני – חיוב בגין ריבית הפיגורים, שהוא חיוב עונשי; החיוב השלישי – חיוב בגין הפיצוי המוסכם. על כך ידון החלק השני בסעיף 6 לפסק הדין.
   5. תשלום התמורה פרע אחד משלושת החיובים של הנתבע - מששולם סכום התמורה בסך של 446,860 ₪, נפרע החיוב האחד מבין שלושת החיובים של הנתבע. חיוב זה נפרע אף בהתאם לסעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973. אין לקבל פרשנות התובע הזוקף תשלום התמורה לטובת חיוב אחר, חיוב ריבית הפיגורים. אין לקבל תחשיב זה של התובע המביאה לכך שלמרות תשלום התמורה עדיין נותרה לגישתו יתרת חוב בגין אותה תמורה. על כך יורחב בחלק השני בסעיף 7 לפסק הדין.
   6. תניות פיצוי מוסכם - המסגרת הנורמטיבית – המסגרת הנורמטיבית לדיון בשאלת פיצוי מוסכם תובא בחלק השלישי בסעיף 8 לפסק הדין.
   7. יש לחייב את הנתבע בתשלום פיצוי מוסכם בסך של 300,000 ₪ - על כך יורחב בחלק השלישי בסעיף 9 לפסק הדין.
   8. אין לקבל מלוא התביעה ביחס לתשלום ריבית הפיגורים – נושא זה יידון בחלק השלישי בסעיף 10 לפסק הדין.
   9. הערות לפני סיום וכן סוף דבר - שתי הערות לפני סיום וסוף דבר המחייב את הנתבע בתשלום הסך של 329,645 ₪ (כערכם ביום 20/4/16) וכן הוצאות משפט בסך של 50,000 ₪ יובאו בסעיפים 11 ו – 12, בחלק הרביעי לפסק הדין.
2. תמצית העובדות הרלוונטיות

במסגרת הדיון העידו התובע והנתבע בלבד ונפרשה התמונה הבאה:

• 1. הסכם המכר מיום 9/6/15

ביום 9/6/15 נחתם הסכם בין התובע וחברה קבלנית, כמוכרי נכס לבין הנתבע כרוכש הנכס. בהתאם להסכם רכש הנתבע דירת מגורים כנגד הסך של 2,000,000 ₪. הנתבע שילם לחברה הקבלנית סך של 1,533,140 ₪ והתחייב לשלם לתובע, תוך 30 יום ממועד ההסכם, את היתרה בסך של 466,860 ₪.

• 1. התובע שותף בבעלות בדירה עם חברה קבלנית

התובע החזיק בעת חתימת ההסכם עם בכ - 23% בדירת מגורים שנבנתה בהסכם קומבינציה כאשר יתרת הדירה הייתה כאמור בבעלות החברה הקבלנית שבנתה הבניין. בין התובע לחברה הקבלנית אין כל קשר משפחתי או עסקי נוסף והשותפות אליה נקלע היא בשל חלוקת זכויות במסגרת עסקת קומבינציה.

• 1. החברה הקבלנית קיבלה מלוא חלקה בתמורה. התובע לא קיבל דבר

החברה הקבלנית קיבלה כאמור מלוא חלקה בתמורת הדירה. התובע לא קיבל דבר ונאלץ לבסוף להגיש תביעתו. לא בכדי ואף לא במקרה קיבלה החברה הקבלנית את התמורה ועל כך בפסקה הבאה.

• 1. אביו של התובע הוא אחד ממנהלי החברה הקבלנית שקיבלה מלוא חלקה בתמורה ומחזיק בשליש ממניותיה

החברה הקבלנית אשר זכתה לקבל מלוא התמורה אינה זרה לנתבע. אחד משלושת הדירקטורים בה הוא אביו וכן שליש ממניותיה מוחזקות על ידי אביו. בהחלט אפשר ויש לכך קשר להתנהלות הנתבע.

• 1. למרות שלא ניתנה תמורה הנתבע מחזיק בדירה

ברגיל רוכש דירה מקבל החזקה בדירה עם או לאחר התשלום האחרון. בענייננו, הנתבע אשר שילם לחברה הקשורה לאביו את התמורה ואשר נמנע מלשלם לתובע ישב בפועל בדירה עוד טרם נחתם ההסכם. ובמילים פשוטות – החזקה בדירה נמסרה עוד טרם חתימת הסכם הרכישה וממילא לא הותנתה בתשלום לתובע.

• 1. הסיבה המוצהרת מטעם הנתבע לאי תשלום התמורה היא עיקול שהוטל על הדירה. העיקול הוטל בשל חובות החברה הקבלנית הקשורה לאביו של הנתבע

בתחילה הודה הנתבע בחובתו לשלם ואף התחייב בכתב לשלם את ריבית הפיגורים. לאחר מכן טען הנתבע כנגד ריבית הפיגורים ואף נימק את התחמקותו מתשלום בכך שעל הדירה בה הוא יושב הוטל עיקול. העיקול הוטל בגין חובות של החברה הקבלנית הקשורה לאביו של הנתבע.

לדברי הנתבע בשל העיקול לא ניתן היה לקבל הלוואה בתנאי משכנתא ומשכך לא שולמה לתובע התמורה. הנתבע אף טוען שהתובע הוא זה שהפר ההסכם וזאת בשל העיקול שהוטל בגין חובות החברה הקבלנית. וכך, התובע לא קיבל חלקו בתמורה בשל טענת עיקול שהוטל בגין חובות החברה הקבלנית. מנגד החברה הקבלנית דווקא כן קיבלה מלוא חלקה בתמורה.

• 1. הנתבע שילם לחברה הקבלנית סך כולל של 1,740,000 ₪ בגין הדירה, כך שהוא ביתרת זכות של כמעט 200,000 ₪ אך זו לא הועברה לתובע

במסגרת הדיון התברר כי הדירה שבמחלוקת נמכרה לנתבע על ידי החברה הקבלנית כבר ביום 1/12/13 כנגד הסך של 1,740,000 ₪. לאחר מכן ביום 9/6/15 נקשר ההסכם עם התובע והחברה הקבלנית ולפיו זכאית החברה הקבלנית לתמורה בסך של 1,533,140 ש"ח בלבד וזאת כאשר הנתבע העביר כבר לידיה בעבר 1,740,000 ש"ח.

בעוד הנתבע טוען לכך שללא משכנתא לא יכול היה לשלם התמורה לתובע הרי ניתן היה לצפות שיעשה שימוש ביתרת הזכות שנותרה לו אצל החברה הקבלנית בסך של כמעט 200,000 ש"ח ויעבירה לתובע. ובמילים פשוטות – משנקבע בהסכם שעל הנתבע לשלם לתובע אך ורק 1,533,140 ₪, הרי אין סיבה שישלם 1,740,000 ₪.

הנתבע לא עשה כן. הסך של כמעט 200,000 ₪ נותר בידי החברה הקבלנית לדבריו "כהלוואת בעלים". ניתן לשאול כיצד נרשמה "הלוואת בעלים" לטובת הנתבע בחברה הקבלנית שהוא כלל לא מבעליה. לשאלה זו ניתנה תשובת הנתבע לפיה הלוואת הבעלים היא של אביו. תשובה זו הקושרת בין ההתנהלות אל מול התובע לבין הקשר עם החברה הקבלנית התאימה לתצרף (פאזל) של שאר פעולות הנתבע.

• 1. תוספת להסכם, שאף היא הופרה על ידי הנתבע

ביום 17/11/15, ארבעה חודשים לאחר המועד בו היה על הנתבע להעביר לתובע התמורה נחתם הסכם נוסף בין הצדדים אשר הוגדר כנספח להסכם המקורי. בהסכם זה התחייב הנתבע לשלם לתובע עד ליום 15/12/15 התמורה בסך של 466,860 ₪ וכן ריבית הפיגורים בסך של 28,000 ₪. הנתבע עמד בהתחייבותו בהתאם לנספח להסכם באופן דומה לדרך בה עמד בהתחייבותו שבהסכם. הסכום לא שולם.

• 1. שתי הערות נוספות

בטרם המשך הדיון יש לציין שני אלה:

• הנתבע הוא גם בעלים של דירה נוספת בבניין. דירת פנטהאוז בה מתגורר בפועל אביו. אותו אב מהחברה הקבלנית.
• תוך כדי ניהול ההליך, שאלת העיקול בגין חובות החברה הקבלנית נפתרה. עוד תוך כדי ניהול ההליך שילם, כאמור, הנתבע לתובע הסך של 466,860 ₪. לכך עוד תהא התייחסות בהמשך.

• 1. אין באמור לעיל כדי להביא מלוא העובדות והטענות שנשמעו בהליך אך די בכך בשלב זה כדי להציב המסד להמשך פסק הדין.

1. הליכים קשורים נוספים
   1. כתב התביעה הוגש כתביעה בסדר דין מקוצר. לאחר שהנתבע קיבל רשות להתגונן התרחב ההליך והתארכה כותרתו המפרטת שמות הצדדים וזאת לאור צירוף צדדים שלישיים ורביעיים, וכן הגשת תביעה שכנגד וגם בה צדדים שלישיים. המצב המשפטי, נכון למועד פסק הדין הוא שמלבד התביעה המקורית עומדים לדיון ההליכים המשפטיים הבאים:
2. הודעות צד שלישי - שהגיש הנתבע הן כנגד החברה הקבלנית והן כנגד עו"ד צבי סלנט אשר, בין היתר, טיפל בהליכי הרישום;
3. הודעות צד רביעי – שהגישה החברה הקבלנית כנגד עו"ד צבי סלנט וכן כנגד התובע כאן;
4. תביעה שכנגד – שהגיש הנתבע כנגד התובע וכן כנגד החברה הקבלנית.
5. הודעות צד שלישי בתביעה שכנגד – שהגישה החברה הקבלנית כנגד עו"ד צבי סלנט וכנגד התובע.
   1. בהחלטה בדיון מיום 9/3/17 נקבע כי ההליך המקורי ימשיך להתנהל וזאת מבלי להמתין להליכים האחרים שפורטו לעיל. המשמעות היא שההליך המקורי נדון ומגיע כאמור בפסק דין זה לסיומו. ההליכים האחרים נמצאים כעת בשלב מתקדם גם כן אך טרם נשמעו בהם הראיות. כך או כך, לאחר הפרדת הדיונים בין ההליכים ועוד טרם שמיעת הראיות בתביעה המקורית שילם הנתבע לתובע את חלקו בתמורה בהתאם להסכם, קרי 466,860 ש"ח ועובדה זו דווחה והובאה לידיעת בית המשפט.

חלק שני – דיון והכרעה

1. הנתבע הפר ההסכם

מכלול העובדות שהובאו מביא לקביעה לפיה הנתבע הפר ההסכם בהפרה יסודית. על הפרת ההסכם מלמדים הנימוקים הבאים:

• 1. ראשית ועיקר – הנתבע הפר ההסכם שכן לא שילם התמורה

1. הוראות ההסכם – על הנתבע להעביר התמורה "תוך 30 יום"

הנתבע לא העביר לתובע התמורה בהתאם להסכם. בכך הפר את ההסכם בהפרה יסודית. סעיף 4 להסכם קובע כי על הנתבע לשלם סך של 2,000,000 ₪ כאשר חלקה של החברה הקבלנית (כולל מע"מ) עמד על 1,533,140 ש"ח וביחס לתובע נרשם במפורש – "וחלקו של שהם הינו 466,860 ₪ ואין חיוב במע"מ בגין חלק זה".

סעיף 4.1 להסכם קבע מועד התשלום ונרשם בו כך: "התמורה לקבלן תשולם במעמד חתימת הסכם זה וחלקו של שוהם ישולם תוך 30 יום ממועד חתימת הסכם זה".

תשלום תמורה הוא מעצם טבעו תנאי עיקרי ויסודי בהסכם. למען הסר ספק גם סעיף 19.2 להסכם הגדיר את "התשלומים" כ"תנאי עיקרי בהסכם".

1. הנתבע לא העביר התמורה ובכך הפר ההסכם הפרה יסודית

הנתבע לא קיים התנאי העיקרי בהסכם ולא העביר התמורה לתובע "תוך 30 יום" ממועד חתימת ההסכם. די בכך כדי לקבוע כי הנתבע הפר את ההסכם הפרה יסודית.

הערת מעבר - לנתבע גרסה ונימוקי הגנה מדוע לא העביר התמורה במועד. נטל הראיה והשכנוע ביחס לגרסת הנתבע רובץ על כתפיו. במלוא הכבוד – לא זו בלבד שהנתבע לא הרים נטל הראיה והשכנוע הרי אין בסיס לטענות הנתבע אף לגופו של ענין. על כך בפסקאות הבאות.

• 1. שנית – אין לקבל טענת ההגנה של הנתבע לפיה העברת התמורה הותנתה בקבלת משכנתא. טענה זו לא הוכחה. יתרה מכך – אף הוכח שאינה נכונה

לטענת הנתבע, העברת התמורה לתובע הותנתה בכך שיקבל הלוואה בדרך של משכנתא. עוד לטענתו נמנעה ממנו האפשרות לקבל משכנתא בשל עיקול שהוטל על הדירה ומשכך לא התאפשר לו לשלם לתובע התמורה. הנתבע לא הרים נטל הראיה והשכנוע ביחס לטענה זו. יתרה מכך, במלוא הכבוד אין בסיס לטענת הנתבע וזאת בשל הנימוקים הבאים:

1. ההסכם אינו כולל הוראה המתנה את התשלום בקבלת משכנתא – קיימים הסכמי מכר המתנים את התשלום למוכר הנכס בכך שרוכש הנכס יקבל הלוואה בדרך של משכנתא. ההסכם עליו חתם הנתבע לא כולל הוראה כזו. אין בהסכם כל התניה הקושרת בין קבלת הלוואה לבין תשלום לתובע.
2. ההסכם אפילו אינו כולל התחייבות של המוכר לחתום על טפסי משכנתא – קיימים הסכמי מכר הכוללים התחייבות של מוכר לחתום על טפסי משכנתא אותם מבקש הבנק המלווה. ההסכם עליו חתם הנתבע לא כלל התחייבות כזו. התובע לא התחייב לחתום על טפסי משכנתא ובוודאי לא הותנה התשלום בכל היבט שהוא יחד עם המשכנתא.
3. אין התחייבות למכתב כוונות, וכן נקבע כי מכתב החרגה מהבנק המלווה את הפרויקט, רק לאחר תשלום מלוא התמורה - כעולה מההסכם, הדירה היא חלק מפרויקט בניה ששועבד לטובת בנק המלווה את הבניה. נקבע כי מכתב החרגה משעבוד זה יימסר רק לאחר תשלום מלוא התמורה, קרי רק לאחר ששולמה התמורה גם לתובע. אמנם ניתן למסור "מכתב כוונות" לפיו עם תשלום התמורה תוחרג הדירה – אך בהסכם לא נכללה כל הוראה או אזכור ביחס למכתב כוונות.
4. גם ב"נספח לחוזה" שנחתם חמישה חודשים מאוחר יותר על מנת להסדיר האיחור בתשלום לא נכללה התניית תשלום – ביום 17/11/15, חמישה חודשים לאחר חתימת ההסכם וארבעה חודשים לאחר מועד התשלום חתמו הצדדים להסכם על נספח בו נקבע כי הנתבע יעביר לתובע את סכום התמורה וכן סך של 28,000 ₪ בגין הריבית שנקבעה בהסכם. במקביל לכך נחתמו על ידי התובע והחברה הקבלנית הטפסים הנדרשים לצורך קבלת משכנתא על ידי הנתבע. אך ניתן לראות שאפילו בנספח להסכם לא נכללה התניה בין התשלום לבין קבלת כספי המשכנתא. הנספח להסכם כלל התחייבות לשלם התמורה וכן סך נוסף של 28,000 ₪ "תוך 21 יום מחתימת נספח זה" ושוב, אין התניה, אפילו לא למען הזהירות, בין מועד התשלום לבין קבלת כספי המשכנתא.

להשלמה ייאמר כי אף הפניית הנתבע בסיכומיו לכך שהנספח להסכם כוללת התחייבות של התובע וכלשונה – "מתחייב שהם למלא אחר כל התחייבויותיו עפ"י הסכם המכר" אינה מעלה ואינה מורידה, שכן אין בכך כל התניה של תשלום התמורה בקבלת המשכנתא.

1. גם ה"הואיל" הרביעי להסכם אליו מפנה הנתבע אינו מסייע לגרסתו - הנתבע מפנה לכך שב"הואיל" הרביעי להסכם נכללה התייחסות המחייבת את התובע ותומכת בגרסתו. אין לקבל טענה זו, ועל כך בשורות הבאות.

במסגרת ההסכם הוגדרו התובע והחברה הקבלנית יחדיו כ"מוכר", כאשר החברה הקבלנית הוגדרה "הקבלן" והתובע הוגדר "שהם". ה"הואיל" הרביעי להסכם קובע כך (ההדגשות לא במקור): "והואיל והקבלן מצהיר כי מכח בעלותו בחלקה ומכח הסכמי הקומבינציה ויתר ההסכמים שנחתמו עם בעלי החלקה, בכפוף למצוין בהם, הוא זכאי למכור דירות ולרשום הערות אזהרה בגין מכירות אלה על החלקה לטובת רוכשי הדירות ולטובת בנקים למשכנתאות שיתנו הלוואות לאותם רוכשים".

כלומר: ראשית, באופן יוצא דופן ביחס להסכמי מכר אחרים ההצהרה המובהקת אינה של "המוכר" אלא של החברה הקבלנית בלבד. אין בהסכם כל הצהרה דומה של התובע ואף לא הצהרה כללית של "המוכר", הכוללת את התובע; שנית, גם הצהרת החברה הקבלנית לפיה היא רשאית לרשום הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות ובנקים למשכנתאות אינה מהווה התחייבות והתניה לכך שהתמורה תשולם רק מכספי משכנתא.

1. אין לקבל טענת הנתבע לפיה תמיכה בגרסתו נלמדת מחתימת התובע יחד עם החברה הקבלנית חמישה חודשים לאחר מועד ההסכם על טפסים שנדרשו לצורך קבלת משכנתא

התובע חתם, חמישה חודשים לאחר חתימת ההסכם, על טפסים שונים שנדרשו על ידי הבנק לצורך קבלת משכנתא לטובת הנתבע. טפסים אלה כוללים: ראשית - הוראה לבנק להעביר את כספי הלוואת המשכנתא לידי התובע; שנית –כתב התחייבות מוכרים/רישום משכנתא בו נרשם כי הזכויות בדירה נמכרו לנתבע וכי הן "נקיות מכל חוב, שעבוד, עיקול, צו הריסה או שעבוד"; שלישית – אישור מוכר בו אישרו החברה הקבלנית והתובע כי התקבל תשלום עבור הדירה בסך של 1,533,140 ₪.

הטפסים אשר נחתמו על מנת לסייע לנתבע לקבל משכנתא, אינם מצמיחים חובה של התובע להמתין לקבלת המשכנתא. טפסים אלה בוודאי אינם משנים הוראות ההסכם והנספח להסכם ואין לראות בהם התניה על התשלום בכפוף לקבלת המשכנתא.

הערת מעבר - עד כאן נדונה טענת ההגנה של הנתבע לפיה התשלום הותנה בקבלת משכנתא. כעת תידון טענת ההגנה של הנתבע לפיה לאור העיקול הוא פטור מתשלום התמורה.

• 1. שלישית – אין לקבל טענת הגנה נוספת של הנתבע לפיה העיקול שהוטל בגין החברה הקבלנית אפשר לו להימנע מתשלום ומהווה הפרת ההסכם מטעם התובע

הנתבע מוסיף וטוען כי העובדה שהתברר שעל הנכס מוטל עיקול, ממועד מוקדם למועד חתימת ההסכם, היא בגדר הפרת הסכם מטעם התובע. עוד בתמצית ייאמר כי הנתבע אף טוען שהתובע ידע אודות העיקול וכי עו"ד סלנט ששימש כב"כ המוכר ידע על כך.

אין לקבל טענות אלה של הנתבע וזאת מהנימוקים הבאים:

1. הוראות ההסכם - סעיפי המבוא להסכם מנוסחים באופן מובהק כך שכל ההצהרות נמסרו על ידי החברה הקבלנית בלבד. התובע לא הצהיר ולא התחייב לדבר. זאת ועוד – ההצהרה היחידה הנוגעת לזכויות צד שלישי או חובות ושעבודים מופיע בגוף ההסכם ושם נרשם כי "הקבלן מצהיר בזאת כי פרט לאמור לעיל ופרט לליווי הבנקאי, כאמור בסעיף 5 לעיל, זכויותיו בחלקה חופשיות מכל חוב ו/או שיעבוד למעט הערות אזהרה שתירשמנה...", קרי כאמור - התובע לא הצהיר דבר ולא התחייב לדבר.
2. ידיעת הנתבע – כפי שהובהר לעיל וכן להלן, הטענה לפיה ניתן להימנע מתשלום בגין העיקול לא הושמעה בזמן אמת ולהיפך – הנתבע אף הסכים לשלם ריבית פיגורים. מכאן אין בטענה זו משום טענת הגנה כנגד התשלום.

מעבר לכך אין לקבל הטענה לפיה הנתבע לא ידע אודות העיקול. אותו עיקול נטען הוטל עוד טרם חתימת ההסכם. יתרה מכך – העיקול הוטל על חברה הקשורה לאביו של הנתבע אשר הוא אחד ממנהליה ובעל שליש ממניותיה. הנתבע לא הוכיח כי אביו לא ידע אודות העיקול ולא ניסה אפילו להוכיח זאת ונמנע מלזמנו לעדות.

אך מעבר לעובדה שהנתבע לא הוכיח שאביו לא ידע אודות העיקול כאן המקום להדגיש כי: ראשית - התובע העיד כי הקשר ביחס לעסקה נעשה עם אביו של הנתבע. גרסה זו נשמעה אמינה ועמדה בחקירה הנגדית; שנית - התובע מצידו לא מוטט הגרסה לפיה הדין והדברים היו עם אביו ואפילו לא הביא את אביו על מנת שיעיד ויציג גרסה אחרת. וכאן יש לזכור – נטל הראיה לטענות ההגנה כפי שכבר הובהר לעיל הוא על כתפי הנתבע; שלישית – אביו של התובע מתגורר בבניין אחד עם הנתבע, בדירה אחרת שגם היא בבעלות הנתבע, האב מחזיק בשליש ממניות החברה ואחד משלושת מנהליה הרשומים – ולמרות כל אלה טוען הנתבע כי כלל לא ידע אודות העיקול.

נתתי את הדעת לכך העובדה שאביו של הנתבע אינו החברה הקבלנית אלא אישיות משפטית שונה. ואולם מסך ההתאגדות אינו מונע ידיעה של מנהליה, בוודאי לא של מנהלים ביחס לדירת בנם בבניין בו הם עצמם מתגוררים בדירה אחרת של בנם.

1. הנתבע לא מזדעק ונוקט בהליכים משפטיים - כאשר רוכש דירה מגלה כי הולך שולל ונמכרה לו דירה מעוקלת הרי ניתן לצפות שיזדעק ויפנה מידית אל המוכר. הנתבע לא עשה כן. הנתבע לא פנה באופן מידי במכתבי התראה לחברה הקבלנית ולתובע, הנתבע לא פעל בהליך משפטי למתן סעד הצהרתי או צו עשה בדבר הסרת העיקול, הנתבע לא עשה דבר מכל אלה והתנהלות זו תואמת הקביעה לפיה ידע מלכתחילה אודות העיקול.
2. טענת העיקול לא מופיעה במענה לטרוניית התובע - התובע מצדו לא שקט על שמריו ופנה אל הנתבע גם בשלבים מאוחרים בכתב וכן באמצעות באי כוחו. לו נכונה הייתה גרסת הנתבע הרי היה פוטר באופן מידי את כל טרוניות התובע ומטיח בו בזמן אמת כי הוא (התובע) הפר ההסכם, מכר נכס מעוקל וגרם לנזקים. דבר מאלה לא קרה.
3. בנספח המאוחר להסכם לא נרשם דבר והנתבע אף מתחייב לשלם פיצוי - בשלב הנספח להסכם שנחתם חמישה חודשים מאוחר להסכם בוודאי ידע הנתבע אודות העיקול. בשלב זה בוודאי יכול היה לטעון שהולך שולל. למרות זאת הנספח להסכם לא כולל שום התייחסות לסוגיית העיקול. וחשוב מכך – הנתבע אפילו מתחייב לשלם ריבית הפיגורים בסך של 28,000 ₪.

ברור שלו סבר הנתבע בזמן אמת כי לא הפר ההסכם וכי התובע הוא זה שהפר ההסכם הרי לא היה מסכים לשלם פיצוי של 28,000 ₪ בגין ריבית הפיגורים שנקבעה.

1. הנתבע לא ביטל ההסכם

הנתבע המשיך לשבת בדירה ללא שביטל ההסכם שזו התרופה המשפטית להטעיה הנטענת ולהולכת השולל

1. עוד ביחס לטענת העיקול

התובע טוען כי ממילא העיקול לא "תפס" דבר ומפנה לכך שהנתבע רכש הדירה לראשונה בחודש דצמבר 2013, טרם הוטל העיקול. עמדה לפיה העיקול לא חל על הדירה, אם כי בשל סיבות אחרות, אף עולה ממכתב שנשלח ממשרדו של עו"ד סלנט ביום 26/8/15. לצורך הכרעה במחלוקת שלפני לא תהא התייחסות לטענות אלה ויודגש כי אף אם העיקול רובץ על הדירה הרי עדיין אין לקבל טענות הנתבע וזאת מהנימוקים שהובאו.

1. טענות ביחס לחוק המכר

• הנתבע מפנה לכך שעל פי חוק המכר, תשכ"ח – 1968 חלה חובה למסור הממכר כשהוא נקי מכל שעבוד עיקול וזכות אחרת. התובע מצדו מפנה לכך שהוראות חוק המכר ניתנות להתניה ור' למשל ע"א 7938/08 ,‏היאלי מונסנגו נ' מוריס מכביאן (מיום 11/8/11, כב' הש' עמית). לגופו של ענין – אין מקום לקבל ניסיון של הנתבע להתחמק מתשלום בנימוקים מאוחרים המתייחסים לעיקול שהוטל בגין חובות חברה הקשורה לאביו. כאשר הגיע הנתבע לחתום על הנספח להסכם ידע היטב על העיקול וידע היטב סיבתו ולא אמר דבר כנגד התובע אלא הסכים לשלם אף ריבית פיגורים. כך גם לאחר מועד הנספח. הנתבע אף לא ביטל ההסכם אלא המשיך לשבת בדירה. הנתבע אף לא עשה דבר וחצי דבר כנגד החברה הקשורה לאביו. והנה בשלב זה מבקש הנתבע להטיל על התובע אחריות כאשר כבר הוסכם בפועל, לכל המאוחר במסגרת הנספח להסכם מחודש נובמבר 2015 שהנתבע ישלם התמורה תוך שהוא מודע לעיקול.
• התנהלות הנתבע ובעיקר החתימה על הנספח להסכם מחודש נובמבר 2015 היא בגדר התניה על חוק המכר שכן בכך הודה בחבותו והתחייב לשלם תוך שהוא מודע אף לעיקול. בשל כך יש לדחות טענתו זו.

1. טענות ההגנה של הנתבע שהן טענות כנגד עו"ד סלנט

• הנתבע ריכז בסיכומיו טענות רבות כנגד עו"ד סלנט אשר לא העיד בהליך ולא זומן להליך אך ביחס אליו יתקיים דיון במסגרת ההליכים שפורטו בסעיף 4 לעיל.
• חשוב להדגיש כי ככל שהנתבע ביקש לתמוך את הגנתו על טענות הידועות לעו"ד סלנט ראוי ונכון היה שיזמן את עו"ד סלנט לעדות. עוד יודגש כי לא היה כל קושי לזמן את עו"ד סלנט לעדות. ממילא עו"ד סלנט מעורב במחלוקת ובהליכים הנוספים במסגרת הודעות צד שלישי וצד רביעי וממילא יעיד בהליכים הנוספים.

הקביעה לפיה על מנת להתייחס לעו"ד סלנט ולצדדים שלישיים יש לזמנם כעדים במסגרת ההליך אינה קביעה חדשה המופיעה בפסק דין זה. קביעה זו הופיעה בהחלטה שניתנה מיד עם הגשת תצהיר הנתבע, וכך ביום 18/7/17 ניתנה ההחלטה (ההדגשות לא במקור):

1. הדיון בתביעה הופרד מהדיון בהודעות צד ג', ר' החלטה מיום 9/3/17. כל אחד מהדיונים נושא את עצמו וכל אחד מהדיונים הוא דיון נפרד המתנהל בתלם נפרד.
2. אין מקום להתנות האמור בתצהיר העדות הראשית בקבלת מידע או מסמכים במסגרת הליכי הודעת צד ג'. ככל שהיתה כוונה לקבל מידע מצדדי ג' הרי ניתן היה לפנות אליהם לקבל תצהיר ולנהוג בדרך בה מבקשים להעיד צד שאינו מבעלי הדין"

ומכאן, הובהר לנתבע בהחלטה מפורשת שניתנה מיד עם הגשת תצהיריו כי הדרך להתייחס לטענות צדדים שלישיים וביניהם עו"ד סלנט היא פניה אליהם ובקשה להעיד אותם בהליך המתנהל. בוודאי לאחר החלטה זו ידע הנתבע היטב שעליו לזמן את עו"ד סלנט. למרות זאת הנתבע לא פנה וביקש לזמן את עו"ד סלנט אלא נמנע לעשות זאת תוך שהוא מעדיף שזה לא ישמיע גרסתו ולא ייחקר עליה.

• לגופו של ענין - התובע העיד כי כלל לא ידע אודות העיקול ואילו הנתבע מבקש לייחס לתובע את ידיעת עו"ד סלנט, אשר לטענת הנתבע ידע על העיקול. בכל הקשור לייחוס עוולה או מחדל לתובע תוך הסתמכות על כך שעו"ד סלנט ידע כנטען אודות העיקול, הרי זו מתאיינת משנקבע כאמור לעיל כי אין בטענות ביחס לעיקול משום הגנה וזאת לאור שורה של נימוקים המוכיחים זאת.
• זאת ועוד – עו"ד סלנט, כעולה מגרסת הנתבע עצמו ייצג לכל הפחות גם את החברה הקבלנית וכך ידיעתו כשלוח של החברה הקבלנית, אפילו ידע, אינה מחייבת קביעה לפיה מדובר בידיעתו של התובע. לעניין זה "שלוח המשמש שני שולחים אין ידיעתו לענין האחד מיוחסת מאליה לאחר", ור' ע"א 817/79, קוסוי נ' בנק י.ל פויכטוונגרבע"מ, פ"ד לח (3) 253 וכן ע"א 489/83 , אסתר ליפשיץ נ' בנק אגוד לישראל בע"מ, פ''ד מ(2) 205.
  1. רביעית ומעבר לכל האמור לעיל - התנהלות הנתבע פוגעת בגרסתו

1. לא ניתן להתעלם מהעובדה שהנתבע העביר מלוא התשלום לחברה הקבלנית הקשורה לאביו ואילו התובע עצמו נותר ללא דבר, בתואנה של עיקול הרובץ בגין חוב שאינו שייך לו. חוב השייך לחברה הקבלנית הקשורה לאבי הנתבע.
2. התנהלות הנתבע אשר טוען לכשל כללי בעסקת המכר אך התובע הוא היחיד שסובל ממנו אינה מניחה את הדעת וכך מטרידות העובדות הבאות:

• ראשית - הנתבע שילם לחברה הקבלנית מלוא התמורה ולתובע לא שילם עד לאחר התביעה דבר. הנתבע אפילו לא בחר לשלם לתובע ולחברה הקבלנית באופן יחסי את התמורה כך שהיה נותר חוב הן לחברה הקבלנית והן לתובע;
• זאת ועוד – הנתבע לא העלה בזמן אמת טענות הן כלפי התובע והן כלפי החברה הקבלנית, אלא דווקא התחייב פעם נוספת בנספח להעביר התשלום לתובע בתוספת ריבית פיגורים;
• מעבר לכך – אין מדובר ברוכש דירה רגיל שהוא צד מרוחק אלא במי שרכש מהחברה הקבלנית שאביו אחד ממנהליה ובאופן מיוחד קיבל החזקה בדירה אף ללא תשלום לתובע;
• עוד יש להוסיף – התובע טוען כי ללא כספי המשכנתא לא עלה בידיו לשלם לתובע את חלקו. טענה זו כלל לא הוכחה. לו היה מנסה הנתבע להוכיח טענתו היה עליו להתמודד עם העובדה שאל מול החברה הקבלנית הוא נמצא ביתרת זכות של כמעט 200,000 ₪ בגין תשלום יתר על הדירה שבמחלוקת. אפילו סכום זה לא הועבר לתובע.
• ומעל הכל – כל טענותיו הנוכחיות של הנתבע מתייחסות לעיקול שהוטל בשל התנהלות החברה הקבלנית הקשורה לאביו של הנתבע. החברה הקשורה לאבי הנתבע גורמת, לדבריו, לכשל והסובל מכשל זה הוא רק התובע.

1. גם טענות משפטיות יש לטעון בתום לב. חובת תום הלב לא נעצרת בשערי בית המשפט. פסיקת בתי המשפט אפילו מנעה במקרים מסויימים מבעלי דין לעשות שימוש בטענת ההתיישנות כאשר זו עלתה בחוסר תום לב ור' ע"א 3496/15, הורמוז בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ (מיום 17/1/17) שם נקבע כי "על בעל דין מוטלת חובה להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב".

התנהלות וטענות לפיהן יש להצדיק פגיעה בתובע בשל כשל שנפל בהסכם ורובץ, על פניו, לפתחה של החברה הקבלנית הקשורה לאביו של הנתבע לא בהכרח תואמות ועונות לדרישת תום הלב.

• 1. סוף דבר ביחס להפרת ההסכם

סיכום עד כאן – מכל האמור לעיל יש לקבוע כי הנתבע הפר ההסכם בהפרה יסודית כאשר לא שילם התמורה הקבועה בו תוך 30 יום וגם לא העביר התמורה בהתאם להתחייבותו המאוחרת בנספח להסכם. טענות ההגנה של הנתבע לא זו בלבד שלא הוכחו ולא הורם נטל השכנוע, הרי התברר שאים להן כל בסיס.

1. הפרת ההסכם הביאה לשלושה חיובים

עם הפרת ההסכם עמדו כנגד הנתבע שלושה חיובים. החיוב האחד - חיוב בגין סכום התמורה עצמו; החיוב השני – חיוב בגין ריבית הפיגורים, שהוא חיוב עונשי; החיוב השלישי – חיוב בגין הפיצוי המוסכם. להבחנה לפיה הפרת ההסכם הביאה לשלושה חיובים שונים תהא חשיבות בהמשך הדיון ור' סעיף 7 לפסק הדין.

לעניין שלושת החיובים השונים יובא הפירוט הבא:

1. חיוב ראשון - בגין תשלום התמורה

החיוב בגין תשלום התמורה נוצר כבר עם חתימת ההסכם ונכנס לתוקפו במועד התשלום שנקבע ל – 30 יום מאוחר יותר. חיוב זה נותר עד אשר נפרע ביום 25/6/17, בסמוך מאוד להגשת תצהיר התובע ולפני הגשת תצהיר הנתבע בהליך.

1. חיוב שני – חיוב בפיצוי בהתאם לריבית הפיגורים

• סעיף 19.2 להסכם קובע פיצוי לטובת התובע וכלשונו (ההדגשה לא במקור): "... אם הקונה לא ישלם במועדו תשלום כלשהו מתשלומים אלו, הרי מבלי לפגוע ביתר הזכויות השמורות למוכר לפי חוזה זה או לפי החוק ישלם הקונה למוכר פיצוי בשיעור של 0.05% לכל יום פיגור בתשלום, בתוספת מע"מ ככל שחל".
• פיצוי מוסכם זה עומד בפני עצמו והנתבע התחייב לשלמו ככל שיאחר בתשלום. כאן המקום לציין שאף בנספח להסכם, שנחתם חמישה חודשים מאוחר יותר נקבע הפיצוי הנגזר מריבית הפיגורים כסכום "שיתווסף" לתשלום אותו חב הנתבע.
• מעבר להוראה הברורה בהסכם לפיה הריבית היא בגדר פיצוי, הרי הלכה פסוקה היא כי ריבית פיגורים היא בגדר סנקציה עונשית ור' ע"א 460/15 ‏ ‏ עיריית נהריה נ' סלנר הנדסה אזרחית בע"מ (מיום 14/3/17, כב' הש' מזוז) וההפניות המופיעות שם.

1. חיוב שלישי – חיוב בפיצוי מוסכם, הנטען בשיעור של 15% מתמורת הדירה

סעיף 19.1 להסכם קובע כי בגין הפרה יסודית שהפר הקונה הוא יחויב בתשלום פיצוי מוסכם וקבוע מראש בשיעור 15% מתמורת הדירה. חיוב זה אינו מותנה בביטול ההסכם.

למען הסדר הטוב יובא סעיף 19.1 כלשונו (ההדגשות לא במקור): "במקרה והסכם זה הופר הפרה יסודית ע"י הקונה, ישלם הוא למוכר פיצוי מוסכם וקבוע מראש בשיעור 15% מתמורת הדירה. במידה והמוכר יבטל הסכם זה כדין עקב ההפרה היסודית של הקונה, יהיה הוא רשאי לחלט את הפיצוי המוסכם מתוך כספי התמורה, שכבר שולמו לו ע"י הקונה עד אותו מועד".

1. תשלום התמורה פרע אחד משלושת החיובים של הנתבע
   1. כללי – תשלום התמורה הותיר לדיון רק את שני רכיבי הפיצוי

ביום 25/6/17 העביר הנתבע לידי התובע סך התמורה של 466,860 ₪. סכום התמורה היה אחד מרכיבי התביעה ויהיה צורך להתייחס לכך בסיומו של פסק הדין בעת פסיקת ההוצאות. בשלב זה ייאמר כי עם תשלום התמורה, בין בהתאם לסעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי) ובין בכלל – נותר לדון אך ורק בשני החיובים הנוספים – החיוב האחד - הפיצוי המבוסס על ריבית יומית בשיעור של 0.05% והחיוב השני - הפיצוי שנקבע בשיעור של 15% מהתמורה.

• 1. אין לקבל גישת התובע ביחס לאופן זקיפת תשלום התמורה אל מול חובות הנתבע

1. לגישת התובע, הרי כאשר קיבל מלוא סך התמורה הוא רשאי היה לזקוף סכום זה ראשית לטובת הריבית וכן ההוצאות ולאחר מכן לטובת קרן החוב, כך בהתאם לסעיף 49 לחוק החוזים (חלק כללי). תחשיב זה של התובע מביא לתוצאה לפיה למרות ששולמה התמורה במלואה הרי הנתבע עדיין יחוב כ -167,369 ₪ בגין קרן החוב וקרן חוב זו עדיין נושא ריבית עונשית.
2. התובע ערך בסיכומיו תחשיב המתייחס לריבית בלבד. בהתאם לחישוב זה – כל סכום התמורה ששולם נזקף תחילה לטובת הריבית ולאחר מכן לטובת הקרן ועדיין נותרה קרן בסך של 167,369 ₪ וגם קרן זו ממשיכה לצמוח בשיעור ריבית יומי של 0.05%.
3. סעיף 49 לחוק החוזים (חלק כללי) מתייחס לדרך חלוקת החוב כאשר מדובר ב"חיוב אחד" וקובע כי "סכום שניתן לסילוקו של חיוב אחד ייזקף תחילה לחשבון ההוצאות שנתחייב בהן החייב בשל אותו חיוב לאחר מכן לחשבון הריבית ולבסוף לחשבון החיוב עצמו".

סעיף 49 לחוק החוזים מופיע בפסיקת בתי המשפט העליון שבמאגרים הממוחשבים כתריסר פעמים בלבד. בספרות המשפטית כמעט ונפקד מקומו של סעיף חוק זה והביטוי "כמעט שנפקד" נאמר לצורך הזהירות. ספרם המקיף של המלומדים דוד פרידמן ונילי כהן, חוזים, 2003 ההופך כל אבן בדיני החוזים כלל לא מציין הוראת חוק זו ולא דן בה. גם ספרה של המלומדת גבריאלה שלו, דיני חוזים החלק הכללי, תשס"ה לא מציין כלל הוראת חוק זו ולא דן בה. האמור לעיל נבחן על סמך עיון במפתחות המפורטים בכל אחד מהספרים מהם נעדר סעיף 49 לחוק החוזים. אמנם תוקפה של הוראת חוק אינו תלוי ב'פופולריות' שלה אך יש באמור לעיל כדי לשפוך אור מסוים על השימוש בסעיף 49 לחוק.

כך או כך אין לקבל גרסת התובע וזאת בשל העובדה שסעיף 49 לחוק החוזים (חלק כללי) מתייחס למקרה של "חיוב אחד" ואילו בענייננו אין מדובר ב"חיוב אחד" אלא בשלושה חיובים של הנתבע. על כך הורחב בסעיף 6 לעיל.

הערת מעבר – משנדונה שאלת הפרת ההסכם והוכרעה ומשנקבע כי נותר לדון בשאלת רכיבי הפיצוי יש לפנות לחלק השלישי לפסק הדין בו יידון הפיצוי המוסכם.

חלק שלישי – התייחסות לרכיבי הפיצוי

1. תניות פיצוי מוסכם – המסגרת הנורמטיבית
   1. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1971 מתווה המסגרת לדיון בשאלת הפיצוי המוסכם וקובע כך: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
   2. בתי המשפט ייטו לכבד תניות פיצוי מוסכם ולא יתערבו בהן אלא במקרים בהם גילו כי אין יחס סביר בין סכום הפיצוי לבין הציפיה הסבירה שהייתה לצדדים ביחס לנזק "שניתן היה לראותו מראש" בעת חתימת ההסכם. הלכות בתי המשפט בעניין זה רבות ובין היתר נקבע כי "לכלי של פיצוי מוסכם מספר השלכות חיוביות: הוא משקף את אומד דעת הצדדים במועד כריתת החוזה בדבר הפיצוי שיגיע להם בגין הפרתו; הוא יוצר ודאות יחסית לגבי תוצאותיה של הפרת החוזה; הוא חוסך משני הצדדים לחוזה את הוצאות ההתדיינות המשפטית; והוא יוצר תמריץ לשני הצדדים לקיים את החוזה". עוד נקבע כי "לפיכך נקבע לא אחת בפסיקה כי בתי המשפט ייטו לכבד את רצון הצדדים ולהורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה" [הציטוטים מע"א 10208/16‏, קרסו מוטורס בע"מ נ' ‏Better Place Inc (מיום 13/12/2017)].
   3. ביחס לנזק, הרי שבקביעת הפיצוי בית המשפט אינו מתייחס לנזק שנגרם בפועל אלא לנזק שניתן היה לסבור שהצדדים צפו מראש. בכל מקרה יש לייחס חשיבות לקביעת הפיצוי המוסכם ואפילו במקרים קיצוניים אין מקום להתערב באופן מוחלט המביא לביטול הפיצוי המוסכם – לעניין זה ר' גם רנה סנילביץ "פיצויים מוסכמים - השוואה בין המשפט הישראלי ובין המשפט הקונטיננטלי" ספר אורי ידין חלק ב 133, 156 (התש"ן); רונן אברהם "על הסדרי הפיצויים המוסכמים בהצעת החקיקה האזרחית החדשה" משפט ועסקים ד 389, 395 (תשס"ו).
   4. אין להתערב בקביעת הפיצוי המוסכם אלא במשורה וגם אז רק כאשר בית המשפט יקבע כי לא מתקיים יחס סביר ואפילו לא בדוחק בין הפיצוי שנקבע לבין הערכת הצדדים כפי שהייתה בעת חתימת ההסכם, לעניין זה ר' ע"א 8506/13, זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (מיום 23.8.2015). עוד ר' ע"א 4630/04, קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, (מיום 31/12/2006).
   5. נטל הראיה וההוכחה ביחס להפחתת הפיצוי המוסכם רובץ על כתפי הצד המפר ונקבע כי "נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל על הטוען להיעדר כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה" – ר' ענין קרסו מוטורס בע"מ נ' ‏Better Place Inc הנזכר לעיל וכן ר' ע"א 126/84‏,‎ ‎דוד יצחקי‎ ‎נ' משה שור, פ''ד לח(3) 620 וכן עת"מ (י-ם) 42572-04-12‏, איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת (מיום 5/9/2012).

הערת מעבר - בשלב זה משהובהרה המסגרת הנורמטיבית יש לגשת לקביעת הפיצוי המוסכם בכל אחד משני הרכיבים ועל כך בפסקה הבאה.

1. יש לחייב הנתבע בתשלום פיצוי מוסכם בסך של 300,000 ₪
   1. כללי

למען הסדר הטוב יובא פעם נוספת נוסחו של סעיף 19.1 להסכם הקובע כך (ההדגשות לא במקור): "במקרה והסכם זה הופר הפרה יסודית ע"י הקונה, ישלם הוא למוכר פיצוי מוסכם וקבוע מראש בשיעור 15% מתמורת הדירה. במידה והמוכר יבטל הסכם זה כדין עקב ההפרה היסודית של הקונה, יהיה הוא רשאי לחלט את הפיצוי המוסכם מתוך כספי התמורה, שכבר שולמו לו ע"י הקונה עד אותו מועד".

הוראת הסעיף אינה מתנה קבלת הפיצוי המוסכם בביטול ההסכם. ההיפך הוא הנכון – מהוראת הסעיף למדים שניתן יהיה לדרוש פיצוי מוסכם אף ללא ביטול ההסכם וכי "במידה והמוכר יבטל את ההסכם" ניתן יהיה לקזז סכום הפיצוי המוסכם מכספי התמורה שהתקבלו.

• 1. אין לקבל טענת הנתבע לפיה הפיצוי המוסכם נגזר רק מחלקו של התובע בתמורה ולא מ"תמורת הדירה" כפי שנרשם בהסכם

לטענת הנתבע אין מקום לזכות את התובע בפיצוי מוסכם בשיעור של 15% "מתמורת הדירה" כפי שרשום בהסכם אלא אך ורק מתוך חלקו בתמורה, קרי 15% מהסך של 466,860 ₪. במלוא הכבוד אין לקבל טענה זו וזאת בשל הנימוקים הבאים:

1. ראשית ועיקר, אין לקבל את טענת הנתבע לאור נוסחו הברור של ההסכם – סעיף הפיצוי המוסכם בהסכם מתייחס במפורש אל "תמורת הדירה". אותה תמורה היא בהתאם לסעיף 4 להסכם 2,000,000 ₪. וכך בסעיף 4 נרשם, תחת הכותרת "תמורה" – "תמורת הדירה מתחייב הקונה לשלם למוכר סך 2,000,000 ₪ (שני מיליון שקלים חדשים". בהמשך נרשם חלקם של החברה הקבלנית ושל התובע בתמורת הדירה אך זה אינו משנה הקביעה לפיה תמורת הדירה היא 2,000,000 ₪.

לו רצו הצדדים להגביל הפיצוי המוסכם לחלקו של כל אחד מיחידי המוכר הרי הדבר היה נרשם במפורש.

1. שנית, הדבר עולה בקנה אחד עם נסיבות העניין

כפי שעוד יורחב בסעיף 9.3 להלן, קביעה לפיה סכום הפיצוי המוסכם הוא בסך של 300,000 ₪ קרי 15% מסכום התמורה סבירה ומתקבלת יותר מאשר גישת הנתבע. ודוק – בהתאם לגישת הנתבע הפיצוי המוסכם צריך לעמוד על סך של כ – 70,000 ₪ בלבד (15% מ – 466,860 ₪) וזאת כשהתובע לא קיבל אפילו אגורה שחוקה אחת וכשהנתבע כבר יושב ומחזיק בדירה.

סבירה יותר קביעת פיצוי מוסכם המרתיע את הנתבע בהיקף של 15% מ"תמורת הדירה".

1. שלישית, טענת הנתבע מתעלמת מכך ששילם התמורה לחברה הקבלנית עם חתימת ההסכם

בעת חתימת ההסכם הנתבע לא חב דבר לחברה הקבלנית. ההיפך הוא הנכון, התברר כי זו חבה לו בגין הדירה סך של כמעט 200,000 ₪. מכאן שממילא ההפרה היחידה שיכול היה הנתבע לבצע היא הפרה כלפי התובע בלבד. הדבר מחדד עוד יותר את העובדה שכוונת הצדדים הייתה לפיצוי הנגזר מתמורת הדירה ולא מחלקו של התובע בתמורת הדירה.

ובמילים אחרות – כבר בעת חתימת ההסכם ידע הנתבע שעליו לשלם רק את חלקו של התובע בתמורת הדירה קרי 466,860 ₪ בלבד, כך שלא יכול היה לטעות ולחשוב שהכוונה ב"תמורת הדירה" היא בהתאם לזהות הצד לו לא ישלם.

1. רביעית, באשר לטענה לפיה הפיצוי המוסכם נגזר מהסך של 466,860 ₪

בעובדה שהפיצוי המוסכם מתייחס לתשלום סך של 466,860 ₪ אין כל רבותא. כפי שיוסבר בסעיף 9.3 להלן, הרי גם כך פיצוי מוסכם נועד למנוע התחמקות של הצד המשלם מתשלום כאשר נותרה יתרה נמוכה ו"לעודדו" לבצע התשלום.

תשלום כ – 23% משווי הדירה המובטח בפיצוי מוסכם בשיעור של 15% משווי הדירה אינו חריג. הדבר בהחלט דומה למקרים בהם נותר תשלום אחרון לתמורה וזה עומד על כ – 23% מסך התשלומים.

1. חמישית, נוסח הנספח להסכם שנחתם חמישה חודשים מאוחר להסכם

ניתן ללמוד גם מנוסח הנספח להסכם כי החוב הוגדר כ"התשלום השני" של התמורה ולא חלקו של התובע בתמורה או כל נוסח אחר. ללמדנו שבכל עת התייחסו אל "תמורת הדירה" כ - 2,000,000 ₪, כאשר התשלום לתובע הוא התשלום השני מתוך תמורה זו.

• 1. אין להתערב בקביעת הפיצוי המוסכם בסך 300,000 ש"ח

1. בעת בחינת הפיצוי המוסכם יש לבדוק, כאמור, את סבירותו ורק במקרה של חריגה ממתחם הסבירות להתערב בו. על בית המשפט לבחון סבירות הפיצוי לאור שיקול דעת הצדדים כפי שהיה במועד חתימת ההסכם ולא בהתאם לנזק שנגרם, או לא נגרם, בסופו של הליך. הבחינה היא בהתאם לשיקול דעת האדם הסביר ולעניין זה נקבע כי "האדם הסביר הוא דמות דמיונית (יש אומרים מיתולוגית) המייצגת את דרכי ההתנהגות וערכי הוסר המקובלים בציבור. בפועל האדם הסביר הוא, בלית ברירה, בית המשפט" [עש"מ 4123/95‏, אור‎ ‎נ' מדינת ישראל – נציב שירות המדינה‏, פ''ד מט(5) 184, בע"מ 192].
2. בחינת הפיצוי המוסכם, בסך של 300,000 ₪ נמצא בגבול הסבירות וזאת בין היתר לאור האמור להלן:

• ראשית - קביעת פיצוי בשיעור של 15% מתמורת דירה היא סבירה ונכונה בעסקאות מקרקעין. בכל מקרה בוודאי אינה חורגת מתחום הסבירות באופן שיש להתערב בה;
• שנית – הפיצוי המוסכם אף תואם לנסיבות העניין בהם התובע הוא בעל מיעוט הזכויות בדירה, כ – 23% בלבד ומנגד בעלת רוב הזכויות בדירה היא לא אחרת מאשר חברה קבלנית הקשורה לאביו של הנתבע;
• שלישית – הפיצוי המוסכם מתייחס לנסיבות העניין בהם שותפתו לדירה של התובע, היא החברה הקבלנית, קיבלה מלוא חלקה מהתמורה. כך שהתובע נותר מלכתחילה לבד במערכת הגביה אל מול הנתבע.
• רביעית וחשוב לציין – הפיצוי המוסכם תואם לנסיבות העניין כאשר הנתבע כבר קיבל החזקה בדירה ויושב בה. וכך לתובע לא נותר "אמצעי הגביה" של מניעת מסירת חזקה עד תשלום התמורה.
• חמישית - כפי שכבר הובהר לעיל, העובדה שהפיצוי המוסכם מתייחס לתמורה בסך של כ – 23% משווי תמורת הדירה אינה מעלה ואינה מורידה. כך הרי הדבר גם כאשר מדובר במוכר יחיד אשר אמור לקבל התמורה בתשלומים והתשלום האחרון הוא בשיעור של 23% מכלל תמורת הדירה.

1. לאור כל האמור לעיל יש לחייב את הנתבע בתשלום הסך של 300,000 ₪. סכום זה נתבע כסכום הקרן בכתב התביעה ומכאן יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 20/4/16 הוא מועד הגשת התביעה.
2. אין לחייב הנתבע במלוא הפיצוי המחושב לפי ריבית יומית בשיעור 0.05%
   1. כללי
3. התובע טוען כי לצד הפיצוי המוסכם בסך של 300,000 ₪ הוא זכאי לפיצוי שהוסכם בשיעור יומי של 0.05% מסכום החוב. לעניין זה מפנה התובע לסעיף 19.2 להסכם אשר למען הנוחות יובא כלשונו פעם נוספת: "... אם הקונה לא ישלם במועדו תשלום כלשהו מתשלומים אלו, הרי מבלי לפגוע ביתר הזכויות השמורות למוכר לפי חוזה זה או לפי החוק ישלם הקונה למוכר פיצוי בשיעור של 0.05% לכל יום פיגור בתשלום, בתוספת מע"מ ככל שחל".

החיוב בפיצוי בהתאם לריבית יומית בשיעור של 0.05% ליום הוא חיוב בריבית עונשית [ור' כאמור ע"א 460/15 ‏ ‏ עיריית נהריה נ' סלנר הנדסה אזרחית בע"מ (מיום 14/3/17, כב' הש' מזוז)]. הכלים לבדיקת ריבית הפיגורים הם אפוא כפי שפורט לעיל ביחס לכל בדיקת פיצוי מוסכם.

1. לצורך המשך הדיון יש להפנות אף לסעיף 19.3 להסכם הקובע כך: "לאחר 30 יום של פיגור בתשלום כלשהו, יהיה המוכר רשאי ליתן הודעה בכתב לקונה על רצונו לבטל חוזה זה ואם תוך 7 ימים מתאריך ההודעה לא יתקן הקונה את ההפרה יהא המוכר רשאי למכור הדירה לאחר, מבלי שהדבר יפגע בזכויות המוקנות לו בסעיפים 19.1 ו – 19.2 לעיל. מכירת הדירה לאחר תהווה ביטול חוזה זה והקונה מוותר בזאת על כל טענה ו/או זכות תביעה בגין ביטול חוזה זה בנסיבות אלו".
2. מנגנון הטיפול באיחור בתשלום כפי שעולה מסעיפים 19.2 ו – 19.3 להסכם הוא אפוא כדלקמן:

• ראשית, התשלום נושא ריבית יומית בשיעור של 0.05%;
• לאחר 30 יום ממועד התשלום זכאי המוכר להודיע על רצונו לבטל החוזה;
• לאחר 37 ימים ממועד התשלום (שהם 30 ימי ההודעה וכן שבעה ימים שניתנו לתיקון ההפרה) זכאי המוכר למכור הדירה לצד שלישי;
• עם מכירת הדירה יבוטל ההסכם כאשר לא נקבע סד זמנים למכירת הדירה.

עוד נקבע כי מכירת הדירה לא תפגע בזכות התובע לפיצוי המוסכם בהתאם לסעיף 19.1 (סך של 300,000 ₪) וכן לא בפיצוי שהוסכם בהתאם לסעיף 19.2 – קרי חיוב בריבית יומית. עם זאת ברי הוא שעם מכירת הדירה יחדל לפעול שעון חיוב הריבית היומית.

• 1. אין לקבל עמדת התובע לפיה הוא זכאי למלוא הפיצוי המחושב לפי ריבית יומית של 0.05% מסכום החוב אלא באופן חלקי

1. כפי שעולה מסעיף 10.1 לעיל הרי בהתאם להסכם, התובע יהיה זכאי לסך של 300,000 ₪ (סעיף 19.1) וכן סכום השווה ל – 0.05% מסכום התשלום שלא שולם לתקופה שהוגבלה עד מכירת הדירה.

לטענת התובע יש לחייב בריבית יומית בשיעור של 0.05% אף אם לא הועמדה הדירה למכירה ולמעשה ללא הגבלת תקופה – אלא עד התשלום בפועל. אין לקבל טענה זו ועל כך בפסקאות הבאות.

1. השאלה אותה יש לשאול היא מה תקופת החיוב הסבירה

בחינת תקופת החיוב הסבירה כפי שעמדה בפני הצדדים בשלב חתימת ההסכם וכן בחינת טענות התובע יביאו לכך שאין לקבל טענות התובע אלא באופן חלקי ביותר ויובהר:

• יש לבחון סבירות - פעם נוספת יודגש כי אין מקום לבדוק נזק אלא רק לקבוע סבירות. יש לבחון סבירות עמדת הצדדים ככל שהיו מעלים בפניהם אפשרות בה הנתבע יחויב הן בפיצוי מוסכם בסך של 300,000 ₪ והן בתשלום ריבית אך זאת למשך זמן בלתי מוגבל ומבלי שהנכס נמכר.
• על התקופה הראשונה לחיוב בריבית ועל תקופת המכירה - נכון הוא שבתקופה הראשונה לאחר ההפרה, קרי 37 יום – אכן סביר שהנתבע יישא בריבית בשיעור של 0.05% וכן "ייענש" בסך הפיצוי המוסכם. כך אף נקבע בהסכם.

נכון עוד שעד למכירת הנכס, הנתבע יחויב בתשלום הריבית שכן התובע לא צריך להינזק מכך שלא הצליח למכור את הנכס מיד עם תום 30 הימים לאחר מועד התשלום ושבעת הימים שהוקנו לנתבע לתקן ההפרה. אך עוד נכון הוא שלאחר תקופה מסוימת בה לא נמכר הנכס ספק אם יוכל התובע להישמע בטענה לפיה לא הצליח למכור הנכס.

• סבירות הפיצוי – אין זה סביר שהצדדים ולעניין זה הנתבע, היו מסכימים לתשלום פיצוי יומי מצטבר וזאת בנוסף לפיצוי בסך של 300,000 ₪ ללא שום הגבלת זמן. גם ההסכם התייחס לכך במשתמע וקבע שניתן יהיה להעמיד הדירה למכירה לאחר 37 ימים שהם 30 ימי ההמתנה לתשלום ושבעה ימים לאחר העברת דרישה בכתב. נתתי דעתי לכך שהמוכר אינו מחויב לבטל ההסכם, אך כאמור קביעה לפיה ניתן לא לבטל ההסכם ולהמשיך לקבל פיצוי מוסכם בשני ראשים היא קביעה החורגת מגדר הסבירות.
• ציפיה סבירה לתקופת המכירה - הציפיה הסבירה של הצדדים היא לתקופת מכירה בה הנתבע עדיין נושא בריבית הפיגורים ומנגד התובע פועל למכירת הנכס. בוודאי שהאדם הסביר אינו מצפה ולא היה מסכים מלכתחילה לשלם ריבית יומית ללא מגבלת זמן.
• הדרך לקביעת תקופת המכירה - אין בפני בית המשפט נתונים לצורך קביעת התקופה הנדרשת למכירת נכס תפוס שלמוכר רק 23% ממנו. אך לא זו השאלה שעומדת לדיון. השאלה העומדת לדיון היא מה התקופה לה אדם סביר היה מסכים שתחשב כתקופת מכירה. תקופה שאינה מתאימה לציפיות האדם הסביר לא תחויב בתשלום ריבית פיגורים.

סיכום עד כאן – כאשר מעריכים את סבירות עמדת הצדדים במועד חתימת ההסכם הרי הצדדים בהחלט התייחסו לחיוב בריבית פיגורים בשיעור יומי של 0.05%; לא סביר שהצדדים היו מסכימים לתשלום ריבית פיגורים ללא הגבלת זמן; הסביר הוא שלו הייתה מוצגת להם הסוגיה במועד חתימת ההסכם היו מעריכים את תקופת הפיצוי ב–37 ימים, כפי שהוסכם בתוספת תקופת מכירה סבירה. מכאן יש לקבוע מה תקופת המכירה הסבירה ועל כך בפסקה הבאה.

1. תקופת המכירה הסבירה – 90 יום. התקופה לחיוב בריבית פיגורים 127 ימים.

לאחר כל האמור לעיל אני קובע כי תקופת המכירה הסבירה במועד חתימת ההסכם היא 90 יום. ובמילים פשוטות – התקופה הכוללת הסבירה לה ציפו הצדדים לצורך חיוב בריבית פיגורים היא 127 ימים (= 90ימי מכירה + 7 ימים לתיקון ההפרה + 30 ימי פיגור ראשונים)

חיזוק לקביעת התקופה הסבירה - חיזוק מסוים לתקופה של 127 ימים ניתן לקבל מהעובדה שהנספח להסכם בו ביקשו לצדדים להסדיר התשלום נחתם לאחר 120 ימי איחור. בהתאם לנספח זה הודה הנתבע בחובו לתשלום פיצוי בסך של 28,000 ₪ שהוא בגין ריבית הפיגורים בשיעור של 0.05% ליום ו–6% ל–120 יום. כלומר תקופת זמן של כארבעה חודשים היא התקופה שבסיומה מתכנסים הצדדים למציאת פתרון.

חיזוק נוסף לקביעה דלעיל יובא בפסקה הבאה.

1. חיזוק נוסף ומכריע לסבירות הקביעה לפיה הנתבע יחויב בריבית בגין 127 ימי איחור

חיזוק נוסף ומכריע לקביעה לפיה הנתבע יחויב בריבית פיגורים בגין איחור של 127 יום עולה מכך שהנתבע כבר הסכים לשלם בגין איחור של 120 יום סך של 28,000 ₪ ובנוסף התחייב כמובן לשלם התמורה ובכל זאת לא שילם דבר.

מכאן – כבר עם חתימת הנספח להסכם חב הנתבע 28,000 ₪, גם לגרסתו. אין מקום לקבוע לפיה הפרה נוספת, גם של הנספח להסכם מותירה את הנתבע רק עם הפיצוי המוסכם בסך של 300,000 ₪ וללא הפיצוי בסך 28,000 ש"ח בגין 120 ימים אליו כבר התחייב.

ובמילים פשוטות – אין מקום לכך שהפרת הנספח להסכם דווקא תשפר את מצבו של הנתבע. הקביעות דלעיל מתאימות לכך שישולם סכום ריבית הפיגורים בגין 127 ימי איחור בשיעור כמעט זהה ובסכום קרוב לזה שבנספח להסכם.

1. תחשיב חובו של הנתבע בהתאם לריבית הפיגורים

• יש לחייב את הנתבע בריבית פיגורים בשיעור של 0.05% בגין 127 ימי איחור, קרי 6.35% (= 0.05% X 120 ימים).
• סכום החיוב הוא אפוא 29,645 ₪ (= 6.35% X 466,860 ₪).
• הסכום הנזכר לעיל אינו למועד הגשת התביעה אלא למועד מוקדם יותר. עם זאת ותוך שנתתי דעתי להפרש האפשרי, הרי לצרכי יעילות ועל מנת שפסק הדין יכלול סכום אחד אשר יקל על המחלוקות בין הצדדים – אני קובע כי הסכום של 29,645 ₪ יחושב ממועד הגשת התביעה ולא מוקדם יותר.

1. סיכום לעניין ריבית הפיגורים

אשר על כן יש לחייב את הנתבע בגין רכיב ריבית הפיגורים בתשלום הסך של 29,645 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 20/4/16,הוא יום הגשת התביעה.

חלק רביעי – שתי הערות לפני סיום וכן סוף דבר

1. שתי הערות לפני סיום
   1. סכומי פסק הדין נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד

למען הזהירות יובהר כי משנקבע שמלוא התמורה שולמה, הרי כל חוב של הנתבע כפי שנקבע בפסק דין זה יחויב בהפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד ולא בריבית פיגורים בשיעור של 0.05%. קביעה זו אף תואמת את סעיף 21.1 לכתב התביעה בו עתר בפועל התובע לכך שהפיצוי המוסכם יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין בלבד.

• 1. התייחסות להוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד

סכומי פסק הדין מתייחסים לרכיבי הפיצוי כאשר סכום התמורה שולם במלואו. עם זאת אין להתעלם מכך שהתביעה הוגשה ונוהלה, לפחות עד אחרי הגשת תצהירי העדות הראשית של התובע, ביחס למלוא החוב לרבות התמורה בסך של 466,860 ₪. אין גם להתעלם מכך שאגרת בית המשפט שולמה ביחס למלוא החוב וחושבה בהתאם לסך של 814,527 ₪. אשר על כן הוצאות המשפט ושכר טרחת עוה"ד יועמדו, שניהם יחדיו על סך כולל של 50,000 ₪.

1. סוף דבר

לאור האמור לעיל יש לחייב את הנתבע כמפורט להלן:

• כאמור בסעיף 9.3(ג) לפסק הדין - 300,000 ₪;
• כאמור בסעיף 10.2(ו) לפסק הדין – 29,645 ₪

=======

סה"כ (נכון ליום הגשת התביעה - 20/4/16) 329,645 ש"ח

אשר על כן אני מחייב את הנתבע בתשלום הסך של 329,645 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20/4/16 ועד למועד התשלום בפועל. בנוסף אני מחייב את הנתבע בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל לשניהם (הוצאות ושכ"ט) של 50,000 ₪, סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ח תשרי תשע"ט, 27 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.