מבוא

1. בתביעה זו טוענת התובעת כי סיום העסקתה במועצה המקומית קצרין (להלן: המועצה) נעשתה שלא כדין וללא שימוע. לטענתה, פוטרה בשל גילה, ללא כל הצדקה עניינית, כאשר פיטוריה אלו נגועים בהפליה בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 (להלן: חוק השוויון). עוד טוענת התובעת כי הינה זכאית להפרשי פנסיה הנובעים ממחדלה של המועצה עת שלא ביטחה אותה בפנסיה תקציבית.

2. התובעת עותרת במסגרת תביעתה לסעדים הבאים: פיצוי בגין אי צירופה לפנסיה תקציבית, פיצוי מכוח חוק השוויון, החזר סכומים שנוכו משכרה שלא כדין בשנים 2015-2016, פיצוי בשל העדר שימוע כדין ופיצוי בגין עוגמת נפש. התובעת עותרת לסך כולל של 517,804 ₪.

3. בכתב הגנתה, טענה המועצה כי יש לדחות את התביעה בכל הנוגע לסעד הכספי המבוקש בשל אי צירופה לפנסיה תקציבית מחמת התיישנות או שיהוי ניכר. לגופו של עניין, הכחישה המועצה את זכאותה של התובעת לקבל תשלום כלשהו.

4. המועצה הגישה בקשה לצירוף הממונה על השכר והממונה על הגמלאות במשרד האוצר להליך (בקשה מיום 20.8.2017). לטענת המועצה, צירופם של משיבים אלו הכרחית לצורך הבנת התמונה בכללותה בהקשר לסעד לו עותרת התובעת בגין אי צירופה להסדר הפנסיה התקציבית. בהחלטה מיום 8.1.2018 צורפה המדינה כצד נדרש להליך זה – הם הנתבעים 2 ו-3 ( להלן: המדינה).

5. עמדת המדינה כפי שהוגשה ביום 20.12.2017, היתה במישור העקרוני, לפיה מהנתונים העולים מכתבי הטענות, התובעת הועסקה בחברות כ"א אשר הסדר הפנסיה התקציבית אינו חל לגביהן וכמו כן, בוטחה בפנסיה צוברת ב"מועד הקובע" בתקופת העסקתה במועצה – נסיבות אשר יש בהן כדי ללמד על כך שאינה זכאית לפנסיה תקציבית. המדינה, כמו המועצה, סבורה כי תביעתה של התובעת נגועה בהתיישנות ושיהוי ניכר.

6. לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים, נערכה לפנינו ביום 20.1.2019 ישיבת הוכחות, במהלכה העידו מטעם התביעה: התובעת; מר אליאור ויסברג – יועץ ביטוחי ואקטוארי לחברות (להלן: מר ויסברג); גב' נטע לוי – בתה של התובעת ( להלן: גב' לוי) וגב' מלכה בארי – חשבונאית ויועצת מס (להלן: גב' בארי).

מטעם ההגנה העידו: גב' לילך גבע, מנכ"לית המועצה (להלן: גב' גבע); גב' אמירה נחום, אחראית על המועדוניות (להלן: גב' נחום) וגב' יעל אגימן, מנהלת מחלקת חינוך וחברת ועד העובדים (להלן: גב' אגימן).

7. בסיום ישיבת ההוכחות נקבע התיק להגשת סיכומים. סיכומי הצדדים הוגשו והתיק הועבר למתן פסק דין.

להלן העובדות הרלוונטיות שאינן במחלוקת

8. המועצה, הינה מועצה מקומית הפועלת מכוח פקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש].

9. התובעת, ילידת שנת 1949, הועסקה החל מיום 1.6.1998 ועד ליום 30.6.2016, באמצעות חברות כ"א ולאחר מכן באמצעות המועצה בתפקידים שונים. במסגרת תפקידיה, שימשה התובעת כסייעת וכאם בית במועדוניות שמפעילה המועצה, כמלווה בהסעות תלמידי החינוך המיוחד וכעוזרת לצוות בעבודה משרדית בבתי ספר יסודיים.

מהנתונים שהונחו לפנינו, למדנו כי מתחילת העסקתה, החל מחודש יוני 1998 ועד לחודש אפריל 2001, עבדה התובעת עבור המועצה באמצעות חברות כוח האדם "תגבור" ו"מנפאואר". לתובעת שולמו פיצויי פיטורים בגין תקופה זו.

בתקופה שלאחר מכן אין חולק כי התובעת הועסקה על ידי המועצה וזאת עד לסוף חודש יוני 2016.

התובעת כעובדת מועצה

10. בחודש מאי 2001, התקבלה התובעת לעבוד כעובדת מועצה. במכתב קבלתה לעבודה נרשם כי הינה מתקבלת לעבודה במועצה בתפקיד סייעת במועדונית, במשרה מלאה, דרגה 6 בדרוג האחיד. עוד נרשם כי "בתום תקופת הניסיון יוחלט על המשך העסקה ועל תנאים נלווים כגון: קרן פנסיה וקרן השתלמות" (נספח כ"ג לכתב ההגנה). עובר לחודש מאי 2001 לא בוטחה התובעת בקרן פנסיה.

11. בסיום תקופת הניסיון, החל מחודש נובמבר 2001, בוטחה התובעת בקרן פנסיה "מבטחים" – היינו בפנסיה צוברת (נספח כ"ג לכתב ההגנה).

12. היקף עבודתה והתפקידים בהם שימשה התובעת השתנו במהלך השנים בהן עבדה במועצה. מהראיות שצורפו לתיק בית הדין ולא נסתרו, למדנו למשל כי החל מחודש ספטמבר 2003 היקף משרתה עודכן ל 75% בתפקיד ליווי הסעות (נספח ג' לסיכומי המועצה).

בשלב כלשהו עלתה משרתה של התובעת למשרה מלאה, כך עולה ממכתב מיום 19.9.2005 מאת מזכירת המועצה (נספח ד' לסיכומי המועצה).

13. בחודש אוגוסט 2011, פורסם מכרז פנימי לתפקיד מלווה הסעות לתלמידים בחינוך המיוחד. צוין כי היקף המשרה "לא קבועה – בהתאם לצרכי המערכת" (הדגשה במקור) (נספח כה' לכתב ההגנה).

לתובעת נמסרה הודעה על כך שנבחרה לתפקיד ועבודתה בתפקיד תחל ביום 1.9.2011 (נספח ג' לכתב ההגנה – "הודעה על בחירת ועדת הבחינה כעובד הרשות המקומית"). גם בהקשר למשרה זו צוין בהודעה על קבלתה כי בפניה תקופת ניסיון.

14. בהמשך, בחודש דצמבר 2012 ובעקבות כך שחל שינוי בתלמידים שהיו זכאים לליווי לבית ספר "השחף", ואיחוד קווי נסיעה לגליל העליון – סוכם כי החל מיום 10.1.2013 תלווה התובעת 3 תלמידים לבית ספר בקיבוץ חמדיה. נמסר לתובעת, בין היתר, כי שעות עבודתה ישונו והיא לא תעבוד באותה שנה בימי ו' (נספח ד' לסיכומי המועצה).

התובעת קודמה בדרגות מעת לעת. דרגתה האחרונה של התובעת היתה 8+ (נספח ג' לסיכומי התובעת).

15. התובעת המשיכה לשמש כמלווה בהסעות ולקראת סיום העסקתה - בסיוע במועצה (ראו מכתב "סיכום פגישה בנושא פרישה כרמלה דרור"– נספח ט"ז לכתה ההגנה).

תפקודה של התובעת

16. במהלך שנות עבודתה של התובעת תועדו בתיקה האישי שיחות ותלונות בהקשר להתנהלותה המקצועית (אסמכתאות מתיקה האישי צורפו לכתב ההגנה). בין היתר תועדו הדברים הבאים:

א. מסמך מיום 21.7.2002, "סיכום פגישה עם כרמלה דרור מועדונית "קטקטים"". מטרת הפגישה כפי שנרשמה "להבהיר ולהגדיר את תחומי האחריות של כרמלה ולהעלות את הקשיים בתפקודה..". בסיכום השיחה נרשם כך:

"1. יש צורך לפתח תקשורת ונוהלי עבודה ברורים, עם הרכזת טרז אלוש בעזרת הדרכתה של מיכל – העו"ס.

2. המטבח צריך להפוך למטבח פעיל עם אופי חינוכי ולימודי. כרמלה יכולה להיעזר בהדרכתה של אמירה.

3. כרמלה חייבת ללמוד לקבל הערות בצורה חיובית, לא להיפגע ולא להסגר, כי כך ערוץ התקשורת נחסם.

4. כרמלה חייבת לשפר את סגנון דיבורה עם הילדים ובנוכחותם ולהמנע מאלימות מילולית ופיסית.

אנו מקוים שיהיה לך את הכוח לבצע את השינויים הנדרשים" (נספח ט' לסיכומי המועצה).

ב. תמליל פגישה מיום 5.9.2002. בין היתר נרשם כך:

"אמירה: יש בעיה מהותית לכרמלה בלי קשר לאנשים שהיא עובדת איתם. כרמלה מתקשה להבין את התפקיד, הדרך החינוכית שלה אינה מתאימה לרוח שהיינו רוצים למועדונית. נכון שכרמלה עובדת נאמנה ומסורה אבל זה עדין לא מספיק לתפקיד..

...

עידו:...מגדיר שעד סוף חודש אוקטובר יתכנס הפורום הזה ואם לא יכול השינוי הנדרש כרמלה לא תמשיך בעבודתה במועדונית.." (נספח ט' לסיכומי המועצה).

ג. מסמך מיום 14.11.2007 (תאריך נרשם בכתב יד):

"עדית בוקר טוב,

היום נפגשתי עם כרמלה דרור ויעל אג'ימן לפגישה הצטרף יוסי דורון.

הפגישה נערכה בעקבות מכתבה של התלמידה....

הובהר לכרמלה שהעבודה שלה אכן לא פשוטה והיא לא מלווה ילדים פשוטים אלא ילדים עם בעיות מורכבות..." (נספח ז' לסיכומי המועצה).

ג. תכתובת דוא"ל, בין גב' עידית קמחי לבין גב' רחל נמימי סבן, מחודש יוני 2013 וחודש יולי 2013 בעניין התובעת. בין היתר, נרשם כך:

דוא"ל מיום 19.6.2013 מעידית קמחי:

"בואי נשאיר את זה פתוח מאחר שאני צופה בעיות על בסיס בינאישי אז עדיף שננווט בהתאם לאיך היא מסתדרת ועם מי. אם לא תסתדר אז נוכל להעביר אותה לספריה או לעזור בקייטנה במתנ"ס או אפילו במועצה עצמה" (נספח ז' לסיכומי המועצה).

17. לצד אותן תלונות כאמור, תויקו בתיקה האישי מכתבי תודה והערכה. כך למשל מכתבי הערכה ותודה מצוות בית ספר שחף ומכתב המלצה ממנהלת בית ספר שחף, (נספח י' לכתה ההגנה).

כמו כן צירפה התובעת לסיכומיה הערכת עובד משנת 2014 המעידה על שביעות רצון המועצה מתפקודה.

סיום עבודתה של התובעת

18. ביום 19.5.2016, מלאו לתובעת 67 שנים.

סיום העסקתה של התובעת נקבע ליום 30.6.2016.

במכתב מיום 24.1.2016 נושא כותרת "סיכום פגישה בנושא כרמלה דרור" (נספח טז' לכתב ההגנה), נרשם כך:

"נוכחים: לילך גבע - מנכ"לית המועצה, כרמלה דרור, יעל אג'מן – ועד עובדים.

בתאריך 19.5.16 ימלאו לכרמלה 67.

כרמלה תסיים את עבודתה במועצה המקומית כמלווה בהסעות ובסיוע בדרכי נועם בתאריך 30.6.16 כל זכויותיה ישולמו ע"פ חוק".

להלן: המכתב.

19. התובעת אשר טענה כי קיבלה את המכתב רק בחודש מאי 2016, טענה כי מצבה הבריאותי התדרדר לאחר קבלת המכתב והיא שהתה בחופשת מחלה מיום 29.5.2016 ועד 30.6.2016 (נספח י"ז להגנה).

20. ביום 24.5.2016 ביקשה התובעת להמשיך בתפקידה ופנתה למועצה במכתב שנערך באמצעות יועצת המס גב' בארי (נספח יב' לסיכומי מועצה). כך נרשם:

"גב' כרמלה דרור הגיעה בשעה טובה לגיל 67.

היא קיבלה את הודעתכם לפרישה עפ"י סעיף 4 לחוק גיל פרישה ומבקשת להמשיך לעבוד ולא לפרוש עפ"י זכותה בהתאם לסעיף 10 לחוק המוזכר.

כרמלה מרגישה כי היא יכולה להמשיך ולתרום למקום העבודה גם לאחר גיל 67, היקף זכאותה לגמלה נמוך מאוד ומצבה הכלכלי לא יאפשר לה המשך קיום בכבוד.

עצם הוצאתה לגמלאות עשויה להיות לה השלכות לא מבוטלות על רווחתה וזכויות היסוד שלה, כגון: פגיעה בכבוד ובחופש העיסוק של האדם המבוגר.

אנא, אפשרו לעובדת להשמיע את דבריה ורק לאחר הפעלת שיקול דעת ראוי, לקבל החלטה פרטנית לגביה, להמשך העסקתה גם בדרך אחרת, דוגמת הפחתת המשרה או שינוי תפקיד, שאם לא יעשה כן, עלול הדבר להתפרש כאילו פוטרה העובדת מחמת אפליה על רקע גיל.

פנייתי זו אליכם מסתמכת על ייפוי הכוח שניתן לי מהעובדת כדי לייצגה".

להלן: הבקשה.

21. במענה לפנייתה, שלחה המועצה מכתב מאת ב"כ המועצה, מיום 9.6.2016 (נספח י"ט להגנה). במכתב זה, השיבה המועצה בשלילה לבקשתה תוך שצוינו קשיי תפקודה של התובעת וכי התובעת עבדה בתפקיד זמני בשנה האחרונה לעבודתה, תפקיד שאינו תקני. כך גם צוין בהקשר לבקשתה להמשיך לעבוד בתפקידה כי "...גם אם הייתה אפשרות לעשות כן, אין בידי מרשתי תפקיד בו תוכל להמשיך להעסיקך".

22. במכתב נוסף מיום 29.6.2016 מאת ב"כ המועצה, הועברה חוות דעת משפטית בהקשר לבקשתה של התובעת (נספח כ' להגנה). בין היתר, צוין כי לא תאפשר המשך העסקתה בתפקידה האחרון בשל מצבה הבריאותי וכי התובעת הועסקה בתפקיד זמני ללא תקן וזאת עד להגעתה לגיל פרישה.

23. בנוסף, המועצה צירפה לסיכומיה תרשומת בעניין "שיחה מיום 4.7.2016", שלכאורה נרשמה על ידי גב' שירן צרויה – מזכירה (נספח י'). שם נרשם כך:

"במהלך שיחתי הטלפונית עם כרמלה דרור, הוסבר לכרמלה כי עליה להגיע לשיחה עם לילך גבע לגבי פרישתה לפנסיה. כרמלה טענה כי לא תוכל להגיע היום כיוון שהיא עם נכדיה.

שאלתי את כרמלה מתי היא כן תוכל להגיע?

כרמלה טענה כי לא תוכל להגיע, וכל שיחה שלה אתנו גורמת לה לחולי, רעידות בגוף ובכי".

גדר המחלוקת

24. עיקר המחלוקת בתיק זה הינה בשני עניינים מהותיים. האחד, בעניין שאלת זכאותה של התובעת לפנסיה תקציבית והשני, בעניין האופן בו הסתיימה העסקתה של התובעת.

25. נדון תחילה בשאלת זכאותה של התובעת לפנסיה תקציבית ובכלל זה נתייחס לטענת ההתיישנות. לאחר מכן, נדון בסוגיית סיום העסקתה של התובעת וטענתה להפליה מחמת גיל. בהמשך, נכריע בתביעתה לקבלת הסעדים הנוספים להם עותרת.

פנסיה תקציבית - טענות התיישנות /שהוי

26. כאמור, טוענת התובעת כי היתה זכאית לפנסיה תקציבית. התובעת צירפה לתיק בית הדין חוות דעת אקטוארית, מיום 24.1.2017, מאת האקטואר מר ויסברג (להלן: חווה"ד). נדון תחילה בטענות ההתיישנות.

27. המועצה טוענת כי עילת תביעתה של התובעת ברכיב הפנסיה התיישנה.

28. המדינה מצטרפת לטענת ההתיישנות ובסיכומיה, מוסיפה לעניין זה כי בכל הקשור לפנסיה תקציבית, המועד לגיבוש העילה הוא המועד בו נולדה העילה, היינו, המועד בו בוטח העובד בפנסיה צוברת אף שהיה זכאי להסדר הפנסיה התקציבית.

המדינה טוענת כי במקרה דנן המועד הקובע הוא המועד בו נכנס הסכם המעבר לתוקף ברשויות המקומיות והמועצה החלה לבטח בהסדר פנסיה צוברת – בחודש נובמבר 2001. נטען כי התובעת השתהתה זמן ממושך ומגישה תביעה זו בחלוף כ 16 שנים ולאחר שבוטחה בפנסיה צוברת כ 15 שנים. השתהותה זו למעשה הובילה להתיישנות עילת התביעה. המדינה מבקשת לדחות הטענה לפיה התובעת לא ידעה על כך שצורפה לפנסיה צוברת ולא נתנה הסכמתה לכך.

29. התובעת טוענת בתגובה כי עצם העלאת טענת ההתיישנות הינה הפרה של חובת תום הלב המוגברת אשר חלה על המועצה כמעסיקה ובייחוד עת עסקינן בסוגיה כבדת משקל בדבר זכאותה לפנסיה תקציבית. זאת ועוד, חדלה המועצה כאשר לא הביאה בפני התובעת את מלוא המידע והנתונים הרלוונטיים ולא אפשרה לה להתייעץ עם יועץ פנסיוני טרם צירופה לקרן הפנסיה.

התובעת מוסיפה וטוענת כי חל בעניינה סעיף 7 לחוק ההתיישנות ועל כן, יש לקבוע כי תקופת ההתיישנות החלה רק מהיום בו נודע לה כי למעשה הוטעתה או גילתה את התרמית או ההונאה – כלומר, מהמועד בו הסתיימה העסקתה.

הדין החל

30. חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 קובע בסע' 5 את תקופת ההתיישנות, אשר לענייננו הינה בת 7 שנים. סע' 6 לחוק, קובע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה.

31. אנו סבורים כי המועד בו נולדה עילת התביעה, הוא המועד בו בוטחה התובעת בפנסיה צוברת, חרף כך שהיתה זכאית (לטענתה) להיכלל בהסדר הפנסיה התקציבית. במקרה שלפנינו, המועד שממנו ואילך בוטחה התובעת בפנסיה צוברת, היה בשנת 2001, היינו למעלה מ-15 שנים קודם שהגישה את תביעתה בהליך זה.

זאת ועוד, בחינת העובדות בהליך, מביאה למסקנה כי יש לדחות מכל וכל את טענת התובעת כאילו לא ידעה על כך שצורפה לפנסיה צוברת. לא זו בלבד שקיימת תכתובת בעניין, אשר העתק ממנה נשלח לתובעת, בזמן אמת, ולא זו בלבד שניתן היה לראות בתלושי השכר את הניכויים לפנסיה צוברת, אלא שהתובעת התייעצה במהלך השנים הללו עם הגב' בארי, חשבונאית ויועצת מס. הגב' בארי אף העידה בפנינו, כי מדי שנה נהגה לבדוק את ההפקדות שנעשו עבור התובעת, לאחר שקיבלה מחברת הביטוח את הדו"חות השנתיים וכאשר היו הפרשים לקרן הפנסיה, היא רשמה לתובעת את הסכומים והפנתה אותה לברר הדברים במועצה.

עולה מן האמור כי לא זו בלבד שהתובעת היתה מודעת לקיומה של קרן פנסיה צוברת אליה מופרשים כספים מדי חודש, אלא אף דאגה מדי שנה להגיע אל הגב' בארי לבדיקת הסכומים שהופרשו. על כן, אנו קובעים כי התובעת ידעה כי היא מבוטחת בקרן פנסיה צוברת, ואף דאגה לוודא ביצוע ההפרשות לקרן, באופן מדויק באמצעות איש מקצוע. לפיכך, גם לא ניתן להחיל על התובעת את הסייג הקבוע בסע' 8 לחוק האמור.

32. לפיכך, תביעתה של התובעת, אשר פרשה לגמלאות ב 30.6.2016, הנוגעת לעצם זכאותה לפנסיה תקציבית, התיישנה במועד הגשתה ועל כן דינה להידחות.

33. גם אלמלא הגענו למסקנה לעיל, היינו מגיעים לתוצאה זהה, שכן כפי שנפרט להלן – אנו סבורים כי התובעת לא היתה זכאית לפנסיה תקציבית, גם לגופו של עניין, כפי שנסביר להלן.

שאלה הזכאות לפנסיה תקציבית

34. התובעת מבקשת לראות בה כעובדת של המועצה לכל אורך תקופת עבודתה. לטענתה, העברתה מחברת כוח אדם אחת לאחרת על ידי המועצה היה ניסיון פסול להגדיר אותה באופן מלאכותי ופיקטיבי כעובדת כוח אדם שמבצעת עבודה זמנית, אף שכלל התפקידים שביצעה היו תיקניים, במקום עובדת מועצה קבועה לכל דבר ועניין.

35. זאת ועוד, התובעת טוענת כי בפועל התקבלה באופן רישמי לאחר תקופת ניסיון כעובדת קבועה במועצה מיום 31.10.2001. על כן, בהתאם לחוקת העבודה היתה זכאית לטענתה להיות מצורפת לקרן פנסיה תקציבית לכל המאוחר ממועד תחילת תקופת הניסיון שהחלה ביום 1.5.2001.

36. המועצה, מכחישה את טענות התובעת בענין היותה עובדת קבועה של המועצה עובר לחודש 11.2001 וכן מכחישה את זכאותה לפנסיה תקציבית ומציינת כי החל מחודש ספטמבר 1997 חדלה המועצה לבטח עובדים נוספים בפנסיה תקציבית (סעיף 46 לתצהירה של גב' גבע).

37. אשר לעמדתנו - המסגרת הנורמטיבית בגדרה נבחן את טענות הצדדים הינה חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות (להלן: חוקת העבודה) וההלכות הפסוקות בענין חובת הרשות המקומית בביטוחו של עובד בפנסיה תקציבית ולאורן של הוראות הסכם המעבר מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת.

38. הרקע להסכם המעבר - ביום 3.3.1999 נחתם הסכם קיבוצי בין מדינת ישראל, מרכז השלטון המקומי ושלוש הערים הגדולות ומעסיקים נוספים לבין ההסתדרות הכללית, הוא הסכם המעבר. בהסכם המעבר עוגן מעבר עובדי המגזר הציבורי, לרבות עובדי הרשויות המקומיות, מביטוח בפנסיה תקציבית לביטוח בפנסיה צוברת.

לפי הסכם זה, עובדים קבועים (כהגדרת מונח זה בהסכם המעבר) שבוטחו עד למועד חתימת ההסכם בפנסיה תקציבית ימשיכו להיות מבוטחים בתוכנית פנסיה זאת. מנגד, עובדים שבמועד הקובע היו מבוטחים בפנסיה צוברת ימשיכו להיות מבוטחים בפנסיה צוברת, בה יבוטחו גם עובדים חדשים.

39. הסכם המעבר נכנס לתוקפו ברשויות המקומיות רק ביום 1.11.2001, וזאת בשל סכסוך קיבוצי שהגיע אף לערכאות, ואשר הסתיים בהסכם קיבוצי כללי מיום 26.07.2001 (להלן - הסכם 2001) בין מרכז השלטון המקומי ושלוש הערים הגדולות לבין ההסתדרות הכללית. (עס"ק 21/06 הסתדרות המעו"ף ועובדי עירית מודיעין - עיריית מודיעין ומ"י (13.5.2007).

בסעיף 1 ב לפרק ב' להסכם המעבר, נקבעו ההגדרות הבאות באשר לעובדי הרשויות המקומיות:

"'עובד' – עובד רשות מקומית, למעט עובד המועסק לפי 'הסכם הבכירים'... ולמעט עובד המועסק מכוח חוזה מיוחד...

'עובד קבוע'- עובד כהגדרתו לעיל, המועסק במועד הקובע על ידי רשות מקומית, למעט 'עובד קיים' כהגדרתו להלן.

'עובד קיים' – עובד כהגדרתו לעיל, המועסק במועד הקובע על ידי רשות מקומית, וזכויותיו הפנסיוניות מבוטחות במועד הקובע בהסדר פנסיה צוברת, וכן עובד אשר במועד הקובע טרם השלים שנת עבודה אחת ברשות המקומית ולא היה מבוטח בהסדר פנסיה צוברת.

'עובד חדש' – עובד כהגדרתו לעיל, אשר יתקבל לעבודה ברשות מקומית לאחר המועד הקובע".

40. בפרק ד' להסכם המעבר נקבע, כי "עובדים קבועים ימשיכו להיות מבוטחים במסלול פנסיה תקציבית". בפרק ה' לאותו הסכם, הוסכם מפורשות, כי "עובדים קיימים ימשיכו להיות מבוטחים בקרן פנסיה צוברת... עובדים חדשים יבוטחו בפנסיה מקיפה בקרן פנסיה צוברת" (להרחבה בענין הקביעות באשר לאופן ניתוח הסכם המעבר והפרשנות התכליתית שיש ליתן להוראותיו ראו עס"ק (ארצי) 21/06, הסתדרות העובדים הכללית החדשה – עיריית מודיעין, (13.5.2007) ובענין מלכה - ע"ע (ארצי) 1709-01-12 מלכה ואח' – עיריית תל אביב יפו ואח' (16.8.2016)).

41. ובחוקת העבודה - סעיף 79 לחוקת העבודה הדן בתשלום הפנסיה, קובע כי בענין פנסיה תנהג הרשות בהתאם לחוק הגימלאות של עובדי המדינה, כך:

"בעניין פנסיה לעת זקנה, לנכות, לאלמנה וכיו"ב, תנהג הרשות לגבי העובדים על-פי חוק הגימלאות של עובדי המדינה, עד לחקיקת חוק גימלאות מיוחד לעובדי הרשויות."

סעיף 80 לחוקת העבודה דן בשיעור ההפרשות לקופת התגמולים ומחיל את הוראות הסכם המעבר:

"קופת תגמולים

א. הרשות והעובדים יקיימו קופת תגמולים של עובדי הרשות. העובדים יפרישו לקופה 2% (שני אחוזים) ממשכורתם המלאה, והרשות תפריש לקופה

1% (אחוז אחד) ממשכורתם המלאה של העובדים.

אין סעיף זה מונע מרשות זו או אחרת לקיים קופת תגמולים על מנת להבטיח לעובדים פנסיה מצטברת כפי שיוסכם בין הרשות המקומית וועד העובדים.

ב. מוסכם בין הצדדים על ביטול ההפרשות והניכויים לקופת תגמולים, כמתחייב מהוראות סעיף 80 א לעיל.

הוראה זו תחול על עובדים אשר יקלטו לעבודה לאחר ה-3.4.1999 בלבד."

מן הכלל אל הפרט

42. יישום הוראות הסכם המעבר על התובעת מביא למסקנה כי היא לא היתה "עובדת קבועה" במועד הקובע.

43. התובעת צורפה למסלול פנסיה צוברת החל מתחילת הסכם המעבר - חודש נובמבר 2001 – כך עולה מהראיות שצורפו. כלומר, לתובעת הופרשו כספים לפנסיה צוברת, החל מהמועד הקובע בו נכנס לתוקפו הסכם המעבר ועל כן היא באה בגדר "עובד קיים". זאת בשים לב לכך כי הגדרת "עובד קבוע" מחריגה מתוכה "עובד קיים".

ועוד בשים לכך שבעניין מלכה לעיל הובהר כי את המונח "עובד קבוע" בהסכם המעבר יש לפרש כמתייחס למי שהועסק עד למועד הקובע 24 או 18 חודשים, לפי העניין, במשרה תקנית. לא כך הוכח בענייננו.

נוסיף ונציין בהקשר זה, כי "עובד קבוע" על פי ההגדרה בהסכם המעבר, אין משמעו בהכרח עובד שהוענקה לו קביעות על פי ההליכים להענקת קביעות בהתאם להוראות חוקת העבודה.

44. בעניין מלכה שב ואזכר בית הדין הארצי את ההלכה לפיה בהתאם להסכם המעבר, עובד שבוטח בפנסיה צוברת ב'מועד הקובע' ימשיך להיות מבוטח בפנסיה צוברת ועמד על סוגיה הזהה לסוגיה המתבררת לפנינו בשאלה - מה דינו של "עובד קיים" שבמועד הקובע בוטח בפנסיה צוברת ולא ענה על ההגדרה של "עובד קבוע". כך נפסק:

"בעניין מודיעין נדונה שאלה דומה לשאלה המתעוררת כאן, והיא - מה דינו של "עובד קיים" שבמועד הקובע בוטח בפנסיה צוברת ולא ענה על ההגדרה של "עובד קבוע".

באותו עניין נקבע, בשים לב להוראות הסכם המעבר ו"לחוט השני" המקשר בינו ובין הסכם חריגות השכר כי העיקרון המשותף לשני ההסכמים הוא העיקרון של "שיקוף תמונת המצב הקיימת". וכך נקבע:

"הצדדים להסכם המעבר היו מודעים לכך שעובדים רבים במגזר הציבורי בוטחו בפנסיה צוברת ולא בפנסיה תקציבית, לרבות עובדים בעלי ותק של מספר שנות עבודה. עם זאת, כיוון שהגיעו לכלל מסקנה שהמעבר לפנסיה צוברת הינו חיוני למשק בבחינת 'צו השעה', סברו וקיבלו על עצמם לצמצם את מספר העובדים המבוטחים בפנסיה תקציבית, ואף התנו בהסכם המעבר ובהסכם 2001, שלא להוסיף על העובדים שהיו בתוכנית פנסיה תקציבית במועד הקובע, עובדים נוספים.

אילו רצו הצדדים להסכם המעבר להתנות אחרת, יכלו להסתפק בקביעה כי רק עובדים חדשים או עובדים שהחלו עבודתם לאחר מועד קובע זה או אחר, יבוטחו בפנסיה צוברת. אולם, כפי שקבע בית הדין קמא, תניה כזו לא נקבעה בהסכם."

ובהמשך:

"לפי הסכם המעבר, עובד שבוטח בפנסיה צוברת ב'מועד הקובע' ימשיך להיות מבוטח בפנסיה צוברת, כשם ש'עובד ותיק' שהשתלמה לו תוספת שכר חריגה עובר ל'הסכם החריגות בשכר' ימשיך ליהנות הימנה (הכל בכפוף לכללים ולפרשנות, שנקבעו בנדון בפסיקה). בשני ההסכמים הללו, ככל שעניינם ברשויות המקומיות, יש לראות מעין 'עסקת חבילה'. לאמור - הממונה על השכר ויתר על חלק מדרישותיו באשר לחריגות העבר בשכר ברשויות המקומיות ואילו ההסתדרות מצידה הסכימה לתחולת המעבר לפנסיה צוברת על עובדים קיימים, כמשמעם בהסכם המעבר, לצד תחולתו על עובדים חדשים."

על רקע קביעה זו נדחתה בעניין מודיעין טענת ההסתדרות לפיה אין להחיל את הסכם המעבר על עובד קיים שבוטח בפנסיה צוברת, אם בתקופה הרלוונטית הופרה כלפיו הזכות להיות מבוטח בפנסיה תקציבית, ואלמלא אותה הפרה יכול היה העובד לעמוד בתנאי הזכות לפנסיה תקציבית.

מאחר וההוראות הרלוונטיות של הסכם המעבר משותפות לכלל המעסיקים, וכך הוא באשר לאמור בהסכם חריגות השכר – הרי שאין מקום להבחין לעניין זה בין המעסיקים השונים לאור הבדלים כאלה או אחרים בהגדרות. הגדרות שביסודן עמד העיקרון של המשך הפנסיה התקציבית למי שהיה במעמד של עובד קבוע או למי שהיה במסלול לקבלת קביעות. כל עובד אחר, תהיה אשר תהיה הסיבה לכך ימשך ביטוחו בפנסיה הצוברת. במבט כללי מדובר ב"עסקת חבילה" שלא ניתן לנתק את חלקיה."

(הדגשה לא במקור)

ראו גם בע"ע (ארצי) 20849-02-17 מרים שקד - הוועדה המקומית לתכנון ובניה

"מצפה אפק", מיום 11.3.2019.

45. מכאן, כי לפי הסכם המעבר ולנוכח נסיבות תיק זה, התובעת אינה זכאית לפנסיה תקציבית זאת לאור עקרון העל של הסכם המעבר בדבר "שימור 'מצב קיים' ואי הוספת מבוטחים להסדר".

46. אף אם נקבל את טענת התובעת כי יש לראותה בעובדת קבועה החל מהמועד בו נקלטה לתקופת ניסיון – חודש מאי 2001, הרי שממילא לא השלימה את התקופה הקבועה במשרה תקנית לכאורה, בכדי לראותה כ"עובדת קבועה". ונדגיש כי נוכח התוצאה אליה הגענו, כאמור, מתייתר הדיון בשאלה האם משרתה של התובעת היתה "תקנית" אם לאו, במועד הרלוונטי.

47. באשר לטענת העסקה פיקטיבית שמעלה התובעת - הרי שלאור פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין, אף אם התובעת היתה מוכיחה טענתה כי מדובר היה בהעסקה פיקטיבית של המועצה אשר במרוצת השנים העסיקה אותה לכאורה על ידי חברת כוח אדם אך בפועל היתה עובדת של המועצה, טענתה בדבר תחולת ההסדר הפנסיוני לגביה הייתה נדחית. זאת, משום שבפועל התובעת לא היתה תחת הסדר פנסיה תקציבית ולכן לא ענתה על אותו עיקרון העל של שימור "מצב קיים" ואי הוספת מבוטחים חדשים להסדר.

48. התובעת, בסיכומי התשובה מטעמה, מבקשת לשוב ולחדד את טענותיה בעניין זה. בין היתר טוענת כי פסה"ד בעניין מודיעין אינו רלוונטי לענייננו ויש לראות בתובעת עובדת קבועה אשר השלימה שנת עבודה ובכלל זה שבה וטוענת כי היתה עובדת קבועה בתקופה בה עבדה באמצעות חברות כוח אדם.

49. על כן, אנו שבים ומפנים את התובעת לעובדות שנקבעו לפיהן הלכה למעשה התובעת לא בוטחה בפנסיה תקציבית במועד הקובע ובהתאם להלכה הפסוקה, אף אם המועצה "טעתה" בסטטוס שהקנתה לתובעת הרי שלא ניתן כיום לצרפה לפנסיה תקציבית – עת שבמועד הקובע לא צורפה למסלול זה.

לצורך הדוגמה, שונה המצב בנסיבות בהן המועצה היתה מתייחסת לתובעת "בזמן אמת" כאל עובדת קבועה כמשמעותה בהסכם המעבר המבוטחת בפנסיה תקציבית. בענייננו הרי שהמועצה התייחסה אל התובעת כעובדת קיימת וביטחה אותה בפנסיה צוברת.

50. בשל התוצאה אליה הגענו, הן בהיבט ההתיישנות והן בשים לב למפורט לעיל, מתייתרת הכרעתנו בשאלת הסטטוס של התובעת כעובדת קבועה של המועצה בשנים בהן עבדה באמצעות חברות כח אדם. אף אם היינו נדרשים להכריע בסוגיה זו, הרי שלא היה בה כדי לשנות את ההלכה הפסוקה כאמור ואת התוצאה בהתאם. ולמעלה מן הדרוש – בנסיבות תיק זה כפי שהוכחו לפנינו, לא שוכנענו כי המועצה היתה מעסיקתה של התובעת בשנים בהן עבדה באמצעות חברות כוח אדם. היינו, לא שוכנענו בטענת התובעת ל"פיקציה" – טענה שנטענה בכלליות וללא כל ראיה התומכת בכך. בהקשר לכך נפנה לעניין מלכה שם חזר בית הדין הארצי על ההלכה לפיה קביעת תקן, היא פררוגטיבה של המעסיק, הכפופה להפעלתה לפי דין ובתום לב. טענת התובעת כי השימוש בפררוגטיבה זו על ידי התובעת והעסקתה במשרה לא תקנית במשך השנים עלתה כדי הפרת החובה על פי דין - טעונה הוכחה, לא כל שכן, עת שהמועצה פועלת מכוח חוקת העבודה המסדירה את האופן בו ייקלט עובד כעובד במשרה תקנית.

51. משכך, דין תביעתה של התובעת לפיצוי בגין הפסד פנסיוני בגין אי צירופה לפנסיה תקציבית – להידחות, זאת מכל אחד מן הטעמים שפורטו לעיל ובוודאי כולם יחדיו.

סיום העסקתה של התובעת

52. לתובעת טענות שונות הנוגעות לסיום העסקתה. נבחן אותן להלן.

א. החלטת הפרישה לגמלאות – כדין?

53. בחינת בית הדין את החלטת המועצה בעניין זה, נערכת במישור המנהלי. הלכה פסוקה היא כי בהעבירו תחת שבט ביקורתו השיפוטית את החלטת הרשות המוסמכת, אין בית הדין משמש ערכאת ערעור ולא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, ולא יתערב בה לשנותה, כל עוד נמצא, על פי חומר הראיות, כי פעולת הרשות, שיקוליה והחלטתה נעשו וניתנו בגדר סמכותה על פי דין, באופן ענייני, בסבירות, במידתיות, בהגינות ובתום לב (ראו: ע"ע 307/99 אופיר טורס בע"מ - זהבה גולדנברג - חייט ואח', מיום 15.10.2002).

54. נוכח הכללים האמורים לעיל, לפיהם יש להפעיל את ביקורתנו השיפוטית על החלטת המועצה, נפנה לבחינת החלטת המועצה בעניין הוצאת התובעת לגמלאות.

55. אין חולק כי למועצה שמורה הפררוגטיבה הניהולית לנהל את עסקיה כראות עיניה ובכלל זה הזכות לסיים את העסקת עובדיה, כל עוד זכותה לא הוגבלה, בחוק או בהסכם. וזאת, בלבד שתפעל בתום לב ובדרך המקובלת (ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר, מיום 13.01.2011).

56. במקרה שלפנינו, שוכנענו כי המועצה נהגה בדרך המקובלת בכל הנוגע להליך סיום העסקתה של התובעת.

57. התרשמנו מהראיות שהונחו לפנינו ואשר לא נסתרו (ראו בפרק העובדתי) כי התובעת במשך שנים לא תפקדה לשביעות רצונה של המועצה. כנגד התובעת הוגשו תלונות באשר לתפקודה ולא אחת נערכה לתובעת שיחת בירור. זאת ועוד, מהעדויות שנשמעו לפנינו מטעם המועצה שוכנענו כי חרף תפקודה הלקוי של התובעת, עמדו לנגד עיני המועצה שיקולים נוספים שהביאו להעסקתה עד להגעתה לגיל פרישה.

ראו בעניין זה בעדותה של גב' גבע אשר נשאלה מדוע חרף התלונות המשיכה המועצה להעסיק את התובעת 14 שנים נוספות ולכך השיבה:

"מתוך התחשבות במצבה הכלכלי והמשפחתי של העובדת, זו היתה התשובה שקיבלתי". (עמוד 23 לפרוטוקול שורוה 8-9)

ועוד בהמשך נשאלה גב' גבע על משרתה האחרונה של התובעת ובעניין זה שבה וציינה כי המשך העסקתה של התובעת היתה חרף הקשיים שעלו בתפקודה ובשל בקשתה להמשיך לעבוד עד סוף התקופה בכדי לשמור על זכויותיה. להלן נביא עדותה בעניין:

"בשנת 2016 קיימנו שיחה משותפת עם נציגת ועד העובדים, כרמלה ואנוכי שהתלמיד, הוריו הבהירו שמבחינתם לא מוכנים בשום אופן בעקבות קשיים שנמשכו כמה חודשים, להמשיך בליווי. באותה השיחה כרמלה ביקשה לסיים עד סוף השנה כדי לקבל את כל זכויותיה ואנחנו הסכמנו ושיבצתי אותה לעבודה כממלאת מקום זמנית כעזרה למזכירת בי"ס בגמלא, שזה יסודי אחד ובדרכי נועם שזה בי"ס היסודי השני. שהוצאתי מכתב של הסיכום שיחה זו אותה שיחה מדוברת ביום 24.1 בה נכחה גם נציגת ועד העובדים, כרמלה ואני שהסידור הזה יימשך עד ליום 30.6 בגלל ששנת הלימודים מסתיימת ב- 30.6, חודש אחרי שמלאו לה 67."

(עמוד 25 לפרוטוקול שורות 11-19).

גרסתה זו של גב' גבע נתמכה בעדותה של גב' אגימן שמסרה כי העסקתה נמשכה כיוון ש"היא פשוט ביקשה להמשיך ולעבוד לא היה איפה מאחר שהאם והילד עמדו על זה שהיא לא תמשיך בליווי ואז ניסו לעזור לה.." (עמוד 41 שורות 3-6).

58. לפיכך, לא מצאנו כל פגם בהחלטת המועצה להוציא את התובעת לגמלאות.

ב. הליך סיום ההעסקה – הטענה בדבר העדר שימוע

59. התובעת טוענת כי פוטרה ללא שנערך לה שימוע כדין. המועצה מצידה, טוענת כי אין עסקינן בהליך פיטורים אלא בהליך פרישה לגמלאות בהגיע התובעת לגיל פרישה ומכל מקום, יש לראות בשיחה מקדימה שקיימה עם התובעת בעניין ביום 24.1.16, בגדר שימוע.

60. ההודעה עצמה על סיום העסקה - לתובעת נמסר מכתב על סיום העסקתה. מדובר במכתב נושא תאריך 24.1.16 המסכם פגישה שנערכה בנוכחותה של התובעת ונציגי המועצה ובו נרשם כך:

" בתאריך 19.5.16 ימלאו לכרמלה 67 שנים.

כרמלה תסיים את עבודתה במועצה המקומית כמלווה בהסעות ובסיוע בדרכי נועם בתאריך 30.6.16. כל זכויותיה ישולמו על פי חוק."

61. התובעת מתארת בסעיף 23-24 לתצהירה את הנסיבות בהן נמסר לה על פיטוריה - לטענתה. התובעת מתארת את ההודעה כמפתיעה וטוענת כי טרם קבלת ההודעה לא נערכה עמה שיחה כלשהי בעניין ולאחר קבלת ההודעה חשה ברע ושהתה במחלה למשך 33 ימים. כך טוענת (הדגשה במקור):

"23. ביום 19.5.2016, הוא יום הולדתי, זומנתי למשרדה של מנכ"לית המועצה, גב' לילך גבע (להלן: "גב' גבע"), בנוכחות גב' יעל אג'ימן נציגת ועד העובדים ושם נמסר לי, לראשונה, כי העסקתי במועצה תסתיים ביום 30.6.2016 עקב הגעתי לגיל 67. מיד לאחר יציאתי מהפגישה האמורה התקשרתי אל בתי, נטע ואל גב' מלכה בארי, וסיפרתי להן, כשאני בוכה ונסערת, את שנאמר לי בפגישה הנ"ל וכן כי הופתעתי עד מאוד מהשיחה האמורה, כיוון שעד לאותו מועד איש מטעם המועצה לא פנה אלי ו/או אמר לי מילה וחצי מילה בנוגע לסיון העסקתי במועצה."

24. ייאמר מיד, כי לאחר הפגישה האמורה וההודעה על סיום העסקתי במועצה התחלתי לחוש שלא בטוב ובהוראת רופאיי נתנו לי 33 ימי מחלה, החל מיום 29.5.2016 ועד ליום 30.6.2016."

62. בחקירתה הנגדית, נשאלה התובעת אודות ידיעותיה לגבי פרישתה הקרבה עובר לקבלת המכתב. התובעת מסרה עדות מבולבלת ועדותה בעניין זה לא היתה נהירה לנו. התובעת מסרה כי לא נפגשה עם המנכ"לית בהקשר לפגישתה ולעומת זאת, מיד לאחר מכן, מסרה כי כן נאמר לה שהיא צפויה לפרוש לגמלאות אם כי לא זכרה לומר כמה זמן לפני שפרשה נמסר לה על כך. כך נשאלה והשיבה:

"ש. כמה פעמים לפני התאריך הזה וגם אותו יום נפגשת עם מנכ"לית המועצה לילך?

ת. למה הייתי צריכה להיפגש איתה

ש. היא אמרה לך שאת הולכת לפרוש לגמלאות. האם זה נכון?

ת. היא אמרה. אז מה...

ש. כמה פעמים נפגשת איתה בעניין הזה?

ת. פעם אחת היא קראה לי נדמה לי..אם אני לא טועה

ש. כמה זמן לפני?

ת. לא זוכרת"

(עמודים 17-18 לפרוטוקול שורות 22-26 ושורות 1-4, בהתאמה).

עדותה זו של התובעת עומדת בסתירה לגרסה שמסרה בתצהירה, לפיה נודע לה לראשונה על כך שעבודתה תסתיים, רק בהגיעה לגיל פרישה.

63. באותו עניין - בתה של התובעת, גב' לוי נחקרה לפנינו ונשאלה אודות גרסת התובעת לפיה לאחר שנמסר לה המכתב, התקשרה אליה. גב' לוי אישרה כי התובעת התקשרה אליה מיד לאחר שנמסר לידיה המכתב על הפסקת עבודתה וטענה כי "אם היתה פגישה ב 14/01/16 היא היתה אומרת לי עליה" (עמוד 9 לפרוטוקול שורה 14).

64. יש לזכור כי גב' לוי הינה בתה של התובעת ועל כן, עדותה תבחן בשים לב לכך שמדובר בעדות בן משפחה. זאת ועוד, גב' לוי למעשה אינה יכולה להעיד כי לא נערכה פגישה בחודש ינואר 2016 במהלכה נמסר לתובעת כי הינה בפני פרישה, אלא שגב' לוי מסיקה כי ככל שהיתה פגישה כזו, התובעת היתה מיידעת אותה.

65. מכיוון שכך, הן לנוכח האמור והן בשים לב לסתירה בנושא שהתגלתה בעדות התובעת, אנו מעדיפים את גרסתה של המועצה בעניין, אשר נתמכה בעדות מטעם מנכ"לית המועצה, גב' גבע, שהיתה אמינה עלינו ולא נסתרה ואף גובתה במסמך כתוב. כך העידה גב' גבע:

ש. בסעיף 33 לתצהירך את טוענת שזימנתם את התובעת לשיחת הבהרה ב-24.1.16, לקראת פרישתה לגמלאות. איך זימנתם אותה?

ת. אני מניחה שמזכירתי התקשרה אליה לקבוע איתה פגישה.

ש. זה היה בע"פ?

ת. כן.

ש. המזכירה שלך עשתה תרשומת של השיחה הזו?

ת. לא נראה לי. כמו שהיא לא עושה אף תרשומת של שיחה.

ש. בסעיף 35 את אומרת שהתובעת לא הביעה כל התנגדות לכך, למה את מתכוונת? לא הביעה התנגדות שתפרוש בסוף השנה?

ת. לא רק שלא הביעה התנגדות, אפילו אמרה תודה רבה ושהיא מעריכה את זה שהלכנו לקראתה.

ש. אבל את יודעת מידיעה אישית שהתובעת התחננה להמשיך לעבוד בגלל מצבה הכלכלי והאישי הקשה, אז איך את אומרת שהיא לא התנגדה לזה שהיא פורשת? בחודש ינואר היא הסכימה לפרוש ב-יוני ולא ביקשה להמשיך לעבוד?

ת. לא רק שהיא הסכימה, היא אפילו הודתה לנו שהלכנו לקראתה ושאנו מסיימים איתה ביום 30.6.

ש. בסעיף 36 את כותבת שנערכה לתובעת שיחת הבהרה בהתאם להוראות הדין. למה התכוונת?

ת. בהוראות הדין אני מניחה שהיועמ"ש של המועצה כתבת כי אני לא מתבטאת ככה. מה שאני נוהגת לעשות עם כל העובדים הפורשים, יחד עם נציג ועד העובדים עוברים איתם על הזכויות שלהם, מה מגיע להם ואיך מסיימים. זה הנוהל.

ש. אז זו לא הייתה שיחת שימוע, אלא שיחת הבהרה?

ת. לא עושים שיחת שימוע לעובד שפורש לגמלאות.

ש. את אומרת שביום 24.1.16, הייתה פגישה שבמסגרתה סיכמתם שהתובעת תפרוש בחודש יוני, נכון?

ת. כן.

ש. אם באמת הייתה פגישה כזו ואני אומר לך שלא, אבל אם הייתה, תסבירי לי למה היה צריך לעשות ב- 19.5, פגישת תזכורת? התובעת לא זוכרת שהיא פורשת במאי? צריך להזכיר לה?

ת. על החלק הראשון של הדברים שלך אין לי מילים. הפגישה התקיימה ביום 24.1 ונשלח כמו כל הדברים שהיא קיבלה ובאורח פלאי דווקא את הסיכום הזה לא קיבלה. ב- 19.5 סביב הגעה שלה ללשכה שהיא ניהלה שיחה עם מזכירתי שהיא בעצם עושה את כל ריכוז משאבי אנוש, מתוך השיחה איתה הבנו שצריך לעשות שיחה נוספת כדי להסביר לכרמלה שלא נזוז מה- 30.6 בעקבות מה שהיא אמרה למזכירה, שהיא הולכת לבקש להמשיך לעבוד עד גיל 70.

ש. מתי לשיטתך התובעת קיבלה את המכתב של סיכום הפגישה מיום 24.1?

ת. אם לא ב- 24, אז ב- 25.1. אנו מוציאים מכתבים באותו יום.

ש. איך היא קיבלה את זה?

ת. אני מניחה שנשלח לה בדואר כמו כל תכתובת שנשלחה לה עד אותו רגע.

ש. למה בהתכתבותך עם נטע שהיא ביקשה לקבל את סיכום הפגישה מ- 19.5 שלחת לה את סיכום הפגישה מינואר ולא אמרת לה "גב' נטע כבר קיבלת בינואר"?

ת. ברשותך אני רוצה להסתייג שוב ממה שאתם אומרים. הפגישה התקיימה ב- 24.1. נטע לא ביקשה סיכום פגישה ב- 19.5 של שיחה שהייתה ב- 19.5. אלא היא ביקשה ממני את סיכום השיחה בה הודענו לכרמלה שהיא מסיימת ב- 30.6. לכן באותו יום היא קיבלה העתק של זה. אחרי שכרמלה הסבירה לי בטלפון שנטע מטפלת בעניינים שלה.

ש. איפה מכתב הזימון לפגישת התזכורת ממאי?

ת. אני חוזרת על מה שאמרתי, המזכירה שלי לא נוהגת לזמן בכתב.

ש. איפה סיכום הפגישה של 19.5 שהייתה?

ת. זו לא הייתה פגישה, זו הייתה שיחה למיטב זכרוני.

ש. טלפונית?

ת. לא. שיחה למיטב זכרוני. הפגישה היחידה שהתקיימה לעניין הפרישה הייתה ב- 24.1.

ש. אז מה היה ב- 19.5?

ת. אני מנהלת עשרות שיחות ביום עם עובדים, לא כולם פגישות שיוצא להם סיכום. אני משוחחת עם עובדים כל הזמן. הפגישה ב- 19.5 אני לא זוכרת איפה התקיימה פיזית. אני מניחה שכנראה אצלי במשרד, לשאלת ביה"ד מי נכח בשיחה ב- 19.5, אני משיבה שהזיכרון שלי מעורפל לגבי הפגישה הזו. אני חושבת שזו הייתה שיחה ביני לבין כרמלה בלבד, אבל אני לא זוכרת. אני זוכרת שיחה עם נטע אבל אני לא זוכרת באיזה תאריך היא התקיימה, יכול להיות שזו השיחה שכרמלה הגיעה עם נטע.

ש. את זוכרת איך התובעת יצאה מהשיחה שלכם ב- 19.5? הייתה נסערת, בכתה, חיבקה אותך ואמרה תודה רבה ניפגש בפרישה שלי?

ת. היא לא בכתה ולא חיבקה. כמו שאני זוכרת את הפגישה הייתה שיחה שהבהרנו שב- 30.6 זה תאריך אחרון וסיכום פגישה מ- 24.1 עומד בעינו. ואז קיבלתי את הטלפון מנטע."

(עמוד 26 שורות 6-29, עד עמוד 28 שורות 1-11 לפרוטוקול)

66. עדותה של גב' גבע מתיישבת עם הנרשם על גבי המכתב בנוגע לפגישה שנערכה עם התובעת וכמו כן, גרסתה מתיישבת אף עם גרסת התובעת כפי שהעידה לפנינו על כך ש"פעם אחת" נקראה על ידי גב' גבע ששוחחה עימה על פרישתה עוד בטרם קבלת המכתב.

67. נסכם - בהינתן קביעותינו לעיל בדבר עדותה של התובעת ובתה לעומת הראיה בכתב שהונחה לפנינו ועדותה של גב' גבע המהימנה עלינו עד מאוד, אנו קובעים כי העסקתה של התובעת הסתיימה לאחר פגישה מקדימה בה סוכמו הדברים ובמסגרתה לא הובעה על ידי התובעת כל התנגדות למהלך האמור או בקשה אחרת הנוגעת לכך.

68. בנוסף על האמור לעיל, נבקש להתייחס להפניית התובעת בסיכומים מטעמה לחוזר מנכ"ל 3/2010 מדינת ישראל משרד הפנים – המנהל הכללי, בנוגע לגיל פרישה. בעוד התובעת מבקשת להסיק מן האמור בחוזר המנכ"ל כי קיימת חובה לערוך שימוע ולבצע הליך פיטורים כדין, הרי שהקביעות בחוזר המנכ"ל האמור, מביאות למסקנה הפוכה בדיוק, אשר אינה עולה בקנה אחד עם טענות התובעת בהליך זה. מעבר לכך נציין כי גם על פי חוזרי מנכ"ל מאוחרים יותר, לא ניתן ללמוד על חובה לעריכת שימוע במצב דברים דומה.

69. בקשתה של התובעת להמשיך לעבוד – אם ניתן למצוא פגם אפשרי כלשהו בהתנהלות המועצה, הרי שהוא בא לידי ביטוי בשלב בו מספר חודשים לאחר שהתבשרה התובעת על הוצאתה לגמלאות וזמן קצר קודם שפרשה הלכה למעשה, ביקשה התובעת להשאר בעבודתה, אולם המועצה לא שקלה את בקשתה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, באופן בו ניתן היה לצפות. אין כוונתנו לעריכת שימוע, כי אם לבחינת בקשתה של התובעת באופן ענייני ומקצועי.

70. כבר נפסק כי לעובד נתונה הזכות לבקש המשך העסקתו ומנגד למעסיק החובה לשקול בקשתו זו בתום לב ונפש חפצה. יפים דבריו של בית הדין הארצי בעניין ויינברג (ע"ע 209/10 ויינברגר – אוניברסיטת בר-אילן , מיום 6.12.2012), בעניין זה –

"כנגד זכות העובד לבקש את המשך קשר העבודה, קמה חובה על המעסיק להפעיל שיקול דעת ראוי ופרטני במענה לבקשה זו. חובה זו נובעת מחובות תום הלב וההגינות שחב בהן מעסיק כלפי עובדיו, בשילוב האיסור החוקתי והחוקי על הפליה מטעמי גיל. שילוב זה מחייב לטעמנו את המעסיק להקשיב בנפש חפצה, ולשקול בתום לב, בקשה עניינית של עובד להארכת תקופת עבודתו (והשוו למצב החוקי באנגליה המחייב זאת - סעיף 52 לעיל - בתקנות מפורטות הקובעות מנגנון מסודר, לרבות חובת פגישה ואפשרות ערר).

אין משמעות הדבר כי המעסיק מחויב להיענות לבקשה, אלא רק לשקלה בכובד ראש בהתחשב בכלל הנסיבות הרלוונטיות. בין יתר השיקולים ניתן למנות שיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של העובד, לרבות מספר שנות עבודתו במקום העבודה, היקף זכאותו לגמלה ומצבו הכלכלי והמשפחתי. סוג נוסף של שיקולים עניינם תרומתו של העובד למקום העבודה, לרבות אופי התפקיד המבוצע על ידו, מידת הצלחתו בביצועו, האם יש חשש אובייקטיבי שכישוריו פחתו עם הגיל (עם מתן אפשרות לבדיקת תפקוד אינדיבידואלית במידת הצורך), האם יש אפשרות להעבירו לתפקיד אחר וכיו"ב.

סוג נוסף של שיקולים – ואין בכך רשימה סגורה – הינו שיקולים מערכתיים של מקום העבודה דוגמת צרכיו האובייקטיבים של מקום העבודה פנימה ובתחרות מול מעסיקים אחרים באותו תחום, קשיים כלכליים, עובדים הממתינים לקידום ועוד. על המעסיק יהא לקחת בחשבון גם שיקולים פנסיוניים, הנוגעים להסדרי הפנסיה הנוהגים במקום העבודה. בהקשר זה נציין כי לכאורה – הן לפי התקנון האחיד והן לפי תקנוני קרנות הפנסיה החדשות – קיימת אפשרות לדחיית היציאה לגמלאות מעבר לגיל הפרישה, ובכך להביא להגדלת הקצבה (ובלבד שאין חריגה מהתקרה; ראו בקשר לכך למשל את סעיף 14 לתקנון האחיד, וכן במסמך "דחיית גיל הפרישה לנשים – נתוני רקע והשלכות", מרכז המחקר והמידע של הכנסת (מרץ 2011)).

בנוסף, ראוי לשקול אם קיימת אפשרות להמשך העסקתו של העובד בדרך אחרת, דוגמת הפחתת משרתו למשרה חלקית או היעזרות בו כיועץ חיצוני...

המעסיק יהא רשאי לשקול גם השלכות רוחב, ככל שישנם עובדים נוספים שהגישו בקשות דומות, נוכח עקרון השוויון ...

ייתכן והמעסיק יהא מחויב גם למשא ומתן או היוועצות עם נציגות העובדים בקשר לכך, הכל בתלות במאפייניו של אותו מקום עבודה ובהסדרים הקיבוציים הנהוגים בו. מובן כי המעסיק יהא מחויב להפעיל קריטריונים אחידים ושוויוניים, בהתחשב בין היתר באופיו של מקום העבודה, וליישמם בתלות בנסיבותיו הספציפיות של כל עובד.

... בנסיבות האמורות, הטלת חובה על המעסיק, לשקול בתום לב ובאופן ענייני בקשה שתופנה אליו להארכת תקופת העבודה מעבר לגיל הפרישה הסטטוטורי, הנה מחויבת המציאות בהתחשב בזכות החוקתית לשוויון ובהשלכותיה הקשות של הוצאה כפויה לגמלאות, הכל כפי שפורט בהרחבה לעיל.

להסרת ספק, אין בחובה זו משום סתירה ללשונו או לתכליתו של סעיף 4 לחוק גיל פרישה, שכן נקבע בו במפורש כי גיל 67 הינו הגיל בו "ניתן" לחייב עובד לפרוש. נובע מכך כי על המעסיק להפעיל שיקול דעת טרם שהינו מחליט אם לחייב את עובדו לפרוש בגיל 67 אם לאו, ושיקול דעת מסוג זה – המופעל במסגרת של מערכת יחסי עבודה וקשור בפגיעה בזכויות יסוד – חייב לקחת בחשבון לא רק את האינטרסים הצרים של המעסיק עצמו. "

71. בהתאם לשיקולים שהותוו בפסיקה האמורה נבחן להלן את התנהלותה של המועצה לאחר שהתובעת פנתה בבקשה להמשיך לעבוד.

72. כאמור בפרק העובדתי, ביום 24.5.2016 מסרה התובעת מכתב למועצה, בו ביקשה להמשיך לעבוד לאחר הגיעה לגיל פרישה. בבקשתה ציינה כי מצבה הכלכלי אינו מאפשר לה להפסיק לעבוד ועצם הוצאתה לגמלאות עשויה להיות לה השלכות לא מבוטלות על רווחתה וזכויות היסוד שלה, כגון: פגיעה בכבוד ובחופש העיסוק של האדם המבוגר. התובעת ביקשה להשמיע דבריה ולקבל החלטה פרטנית לרבות אפשרות הפחתת המשרה או שינוי תפקיד.

73. המועצה, אשר גורסת כי נערך ניסיון להידבר עם התובעת לאחר בקשתה, צירפה את תשובותיה לתובעת במכתבים מאת בא כוחה (ראו בפרק העובדתי) וכן, מצרפת לסיכומיה תרשומת בעניין "שיחה מיום 4.7.2016".

74. עיינו במכתבים שצירפה המועצה במענה לבקשתה של התובעת ולא שוכנעו כי המועצה שקלה כנדרש "בכובד ראש" את בקשתה של התובעת. למעשה המועצה מציינת במכתביה ובטענותיה לפנינו, כי בחנה את בקשתה של התובעת ושקלה את השיקולים הבאים: מצבה הרפואי של התובעת, העובדה כי משרתה היתה זמנית ולא תקנית ותפקודה במרוצת השנים.

75. עם זאת, לא מצאנו בשיקוליה התייחסות למצבה הכלכלי של התובעת בעת פרישתה, לא נמצאה כל התייחסות לנסיבותיה האישיות לרבות שנות עבודה – מעבר למצבה הרפואי, וכמו כן, מעבר לטענה כללית כי משרתה לא היתה תקנית לא מצאנו כי המועצה ערכה ניסיון כנה לשלבה במועצה בתפקיד אחר. ונדגיש כי אין במשמעות השיקולים המצוינים שעל המועצה היה לשקול, התחייבות להיענות לבקשת התובעת.

76. נסכם – לא מצאנו פגם מהותי בהליך הוצאת התובעת לגמלאות, אולם מקום בו למעשה חזרה בה מן ההסכמה הראשונית לפרוש בגיל פרישה, וחרף העובדה כי בקשתה היתה מאוחרת וסמוכה למועד הפרישה שנקבע, היה על המועצה לפעול בצורה שונה, גם אם ניכר כי במצב הדברים עליו למדנו, לא היה חל שינוי בתוצאה. התנהלות זו, חרף העובדה כי אינה מהווה פגם מהותי, צריכה לבוא לידי ביטוי בפיצוי כספי.

בהתחשב במכלול נסיבות העניין, אנו סבורים כי סך כספי של 25,000 ₪, יהווה פיצוי הולם בגין פגם זה.

ג. אשר לטענה אודות הפליה אסורה מחמת גיל

77. התובעת סבורה כי הופלתה מחמת גילה בכך שהעסקתה הסתיימה אך ורק מפאת גילה המתקדם. המועצה כופרת בטענתה זו ומעלה נימוקים לפיהם השיקולים ששקלה בבואה להוציא את התובעת לגמלאות היו עניינים.

78. להלן נעמוד על הדין החל בהקשר לטענתה של התובעת להפליה מחמת גיל ולאחר מכן, נדון ונכריע בסוגיה זו, כאשר כבר נקדים ונציין כי לא שוכנענו בטענת התובעת במובן זה שהתובעת לא עמדה בנטל המונח לפתחה להניח ראיות לכאורה להפליתה בשל גילה. לא מצאנו ראיות לכך שהחלטת המועצה "הוכתמה" בשיקול הנגוע בהפליה מחמת גיל - ונבהיר כי אין בקביעה זו כדי לאיין את אשר קבענו באשר לחובותיה על פי דין של המועצה בכל הנוגע להליך הוצאתה של התובעת לגמלאות.

הדין החל - איסור הפליה

79. חוק השוויון תכליתו להגשים ולקדם את עיקרון השוויון באמצעות הטלת איסור על מעסיק להפלות בין עובדים על בסיס שיקולים שאינם ענייניים או לגיטימיים (בג"ץ 1758/11 גורן נגד הום סנטר (עשה זאת בעצמך), מיום 17.05.2012), להלן: בג"ץ גורן).

80. סעיף 2 לחוק שכותרתו, "איסור הפליה", קובע כך:

"2. (א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה."

81. בענין ויינברג עמד בית הדין הארצי בהרחבה בין היתר על הזכות לשוויון בתעסוקה והאיסור על הפליה מטעמי גיל , תכלית חוק גיל פרישה, השלכותיה של הוצאה כפויה לגמלה, עקרון השוויון ועוד. להלן נביא את עיקרי פסיקתו היפים גם לעניין שלפנינו:

"האיסור על הפליה מחמת "גיל" התווסף לחוק שוויון ההזדמנויות במסגרת תיקון מס' 3 משנת 1995, יחד עם עילות נוספות (במאמר מוסגר יצוין כי איסור על הפליה מטעמי גיל בשלב הקבלה לעבודה אוזכר כבר בסעיף 42(א) לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט – 1959).

הגם שהחוק מנוסח באופן ניטראלי, במרבית המקרים מכוונת ההפליה מחמת גיל כלפי מי שהחברה מתייחסת אליו כאל 'מבוגר' או 'זקן', ויש בה כדי לשקף בעיה חברתית רחבת היקף של התייחסות לאנשים בגיל מתקדם כ'קבוצה חברתית המתויגת כבעלת מאפייני חולשה ואי יכולת אך ורק בשל גילה הכרונולוגי', תוך הדרתה הלכה למעשה מחלקים מרכזיים מהחברה...התייחסות מפלה זו מוכרת במושג "גילנות" ((AGEISM, ובשנים האחרונות הולכת ומתחדדת המודעות המשפטית לה...הפלייתו של האדם המבוגר בתחום התעסוקה באה לידי ביטוי לאורך כל שלביו של הקשר בינו לבין המעסיק או המעסיק הפוטנציאלי, החל משלב הקבלה לעבודה...דרך קביעת תנאי העבודה ואפשרויות קידום מוגבלות...ועד השלב של סיום ההעסקה 'כמאיץ לפיטורי העובד או להוצאתו לגמלאות'...".

ובהמשך, בבוא בית הדין הארצי בעניין וינברג להכריע בסוגיה הספציפית שלפניו, פסק כי בבוא מעסיק לשקול בקשה של עובד להמשיך ולעבוד לאחר גיל פרישה עליו לשקול זאת ב"כובד ראש" ולהפעיל שיקול דעת ענייני ופרטני בהתאם לנוהלי הפרישה הייחודיים לאותו מעסיק. כך נפסק:

"לאור חובות תום הלב וההגינות, בשילוב עקרון השוויון וסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, על מעסיק – אשר מופנית אליו בקשה של עובד להמשיך ולעבוד לאחר גיל הפרישה – לשקול את בקשתו בכובד ראש. בנסיבות המקרה שלפנינו קמה חובה זו ביתר שאת, מכוח נוהל הפרישה הספציפי החל על עובדי האוניברסיטה המאפשר להאריך את תקופת קשר העבודה לאחר גיל הפרישה.

בהתחשב בכך, אנו סבורים כי האוניברסיטה מחויבת הייתה להפעיל שיקול דעת ענייני ופרטני בבקשתה של המערערת, ולשקול במסגרתו את השיקולים שפורטו בסעיפים 66 - 68 לעיל. האם עשתה כן? "

82. ובהתייחס לנטל ההוכחה – נטל ההוכחה קבוע בסעיף 9 לחוק השוויון ומעביר את נטל ההוכחה למעסיק, בנסיבות המפורטות בסעיף:

"9. (א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים – אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;

(2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."

83. חוק השוויון מכיר, בקושי הניצב בפני העובד הנדרש להוכיח את שיקוליו של המעסיק וקובע כי בתנאים מסוימים יעבור הנטל למעסיק להוכיח כי לא נהג בהפליה פסולה. הכלל הוא כי נטל ההוכחה יועבר למעסיק כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שמעסיקו נהג כלפיו בהפליה. ככל שהעובד הניח ראיות לכאורה להפליה, יהא על המעסיק להוכיח כי המעשה שביצע אינו בניגוד לסעיף 2 לחוק, היינו, כי התנהגותו אינו מפלה. בין היתר, בידי המעסיק לטעון ולהוכיח כי העובד פוטר על יסוד נימוקים ענייניים בלבד, או כי העובדה ששקל שיקולים אסורים, התחייבה מן הדרישות המהותיות של התפקיד (בג"ץ גורן).

ובעניין ע"ע (ארצי) 1842-05-14 עיריית ירושלים - גלית קידר, מיום 28.12.2016 שב וחזר בית הדין הארצי על ההלכה הפסוקה לעניין הרף הראייתי הנדרש מעובד להוכיח טענת הפלייה תוך שציין כי אין רלוונטיות למניע ואיך צורך להוכיח כוונה להפלות כל שנדרשת היא הוכחה לכך שהמעסיק שקל במסגרת שיקוליו לפחות שיקול אסור אחד, כך נפסק:

"לצורך גיבושה של עילת תביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות יש להראות לפיכך כי אחד השיקולים ששקל המעסיק בעניינו של העובד הוא שיקול אסור, הנוגע לאחד ממאפייני הזהות המנויים בחוק. עם זאת אין רלוונטיות למניע, ואין צורך להוכיח כוונה להפלות, "ואף כוונה טובה אינה רלוונטית" (עניין פלוטקין; לשאלות העולות מכך ראו אצל שרון רבין-מרגליות, שלושה דורות של אפליה תעסוקתית: הישגים ומגבלות של המאבק לקידום שוויון תעסוקתי, עתיד להתפרסם ב-עבודה חברה ומשפט ט"ו (2016); משה כהן-אליה, על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות? משפט וממשל י"ז 147 (2016); להלן: כהן-אליה).

עוד נקבע כי די בכך שאחד השיקולים להחלטה הנבחנת היה שיקול אסור, על מנת "להכתים" את ההחלטה בכללותה (עניין פלוטקין; עניין מורי; ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב - פואמיקס בע"מ [פורסם בנבו] (26.5.10)).

המחוקק אף הכיר בקשיים הראייתיים הניצבים לפתחו של מי שמבקש להוכיח לקיחה בחשבון של שיקול אסור, נוכח הקושי המובנה "להוכחתן של צפונות הלב והמחשבה" (ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי [פורסם בנבו] (4.8.13); כן ראו אצל שרון רבין-מרגליות, המקרה החמקמק של אפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה, הפרקליט מד 529 (1999)). לצורך כך חוקק סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, הקובע את היפוך נטל ההוכחה בתביעה לפי החוק, ...

בהלכה הפסוקה הודגש כי הנסיבות הקבועות בסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות הן רק דוגמא אחת למצב בו יועבר נטל ההוכחה בתביעות לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפי המעסיק, ואין בו משום הסדר ממצה ובלעדי לעניין זה (בג"צ גורן). בהתאם נפסק, כי "נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפליה", כאשר "על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה" (שם; לניתוח הסעיף ראו גם את עניין מורי; ע"ע (ארצי) 16117-07-10 ישראלה חסון רביקוביץ' - M3 ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (19.12.13); ע"ע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמייקה אברבוך בע"מ - יפית פרבר גאלי [פורסם בנבו] (14.11.16)).

העובד יוכל לפיכך לעמוד ברף הראייתי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה, גם אם לא מתקיימים תנאיו של סעיף 9 לחוק, אם יצביע - למשל וכדוגמאות בלבד - על מדיניות מפורשת של המעסיק המבוססת על אחד הקריטריונים המנויים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות; אם יוכיח כי להחלטת המעסיק יש בפועל תוצאה מפלה; אם יציג ראיות המלמדות על יחס שונה של המעסיק כלפי העובד לעומת עובדים אחרים שאינם משתייכים לאותה קבוצה; אם יוכיח יחס שונה כלפי עובדים מהקבוצה אליה משתייך העובד בהשוואה ליחסו של המעסיק לעובדים מקבוצות אחרות; וכיו"ב (בג"צ גורן)."

מן הכלל אל הפרט

84. השאלה העומדת לדיון היא, אם כן, זו: האם המועצה בהחלטתה על סיום העסקתה של התובעת, שקלה שיקול אסור שאינו ענייני?

85. התובעת טוענת כי הינה זכאית לפיצוי סטטוטורי מכוח חוק השוויון, בסך של 100,000 ₪ כיוון שפוטרה בשל גילה ובלא שהוקדשה מחשבה או ששקלה המועצה בתום לב את בקשתה להמשיך לעבוד. התובעת מפנה לפסיקה לפיה זכאי העובד בהגיעו לגיל פרישה להעלות בפני מעסיקו את רצונו להמשיך בעבודתו. המועצה מתכחשת לטענות אלו.

86. בבג"ץ 9134/12 פרופ' משה גביש נ' כנסת ישראל, מיום 21.4.2016 נבחנה החוקתיות של הסדר פרישת החובה, פרישה כפויה מחמת גיל בטענה כי פוגעת בזכות לשוויון הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם. בג"ץ דחה עתירה לביטול סעיף 4 לחוק גיל פרישה, המחייב עובד לפרוש בגיל 67, מחמת אי חוקתיות. נפסק כי במשטר הפרישה הכפויה אכן נפגעת זכות חוקתית, היא הזכות לשוויון הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם. אולם, הפגיעה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולכן הסעיף אינו פסול מבחינה חוקתית.

87. התובעת אשר מבקשת לטעון כי פוטרה רק בשל גילה, אינה מעלה טענה בדבר פגם הנגוע בהפליה בשיקוליה של המועצה עת שהחליטה על הוצאתה לגמלאות – הרי שאין די בטענה זו בלבד בכדי לעגן קביעה לפיה פוטרה בשל הפליה מחמת גילה.

התובעת ממקדת טיעוניה במחדלה של המועצה עת לא ערכה לה שימוע ובשלב בו פנתה בבקשה להמשיך לעבודה - לאחר ההודעה שקיבלה על פרישתה, ועל כך עמדנו כבר לעיל. כלומר, לפנינו טענות שאינן נוגעות לפגם הנגוע בהפליה בשיקוליה של המועצה בבואה להחליט על הוצאתה של התובעת לגמלאות – וממילא לאחר בחינת הראיות ושמיעת העדויות לא התרשמנו כי המועצה הפעילה שקול דעת שאינו ענייני בבואה לסיים את העסקתה של התובעת. הפוך מכך.

88. נוסיף ונציין כי מעבר לכך שהתובעת לא העלתה טענה עניינית הנוגעת לשיקול אסור ששקלה המועצה ומעבר לגיל פרישה, התובעת לא הניחה ראיות כי המועצה נקטה כלפיה באופן מפלה או יחס שונה בבואה לסיים את העסקתה בהגעתה לגיל פרישה. התובעת לא הציגה לפנינו אף לא ראשית ראיה כי הופלתה לעומת עובדים אחרים. אם כן, טענתה של התובעת לפיצוי מכוח חוק השוויון וטענתה להפליה - נדחית.

רכיבים נוספים שנכללו בתביעה:

פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה

89. התובעת דורשת פיצוי בסך של 10,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודתה.

90. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן : חוק הודעה לעובד) קובע את חובתו של המעסיק למסור לעובדו הודעה על תנאי העבודה, כדלקמן: "מעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו".

91. המועצה טוענת כי לתובעת נמסרה הודעה על תנאי עבודה בהודעה בחודש אפריל 2001 - "קבלה לעבודה במועצה" (נספח י"ג לסיכומי המועצה).

92. בנסיבות תיק זה איננו נדרשים לדון בשאלה האם עמדה במועצה בדרישות חוק הודעה לעובד מכיוון שהתובעת החלה עבודתה במועצה - בהיותה עובדת בניסיון, בחודש מאי 2001, טרם כניסת החוק לתוקף.

93. במקרים בהם העובד החל לעבוד בטרם כניסת החוק לתוקף, על המעסיק חל סעיף 10 לחוק האמור שקובע הוראות תחולה על עובד שהחל את עבודתו לפני יום התחילה - לפיה יש למסור הודעה על תנאי עבודה "מהיום שהעובד דרש זאת ממנו בכתב".

לא נטען וממילא לא הוכח כי התובעת פנתה למועצה בבקשה לקבל בכתב הודעה על תנאי עבודתה. לפיכך, התביעה ברכיב זה – נדחית.

החזר סכומים שנוכו מהשכר בשנים 2015-2016

94. התובעת עותרת להחזר סכומים שנוכו משכרה שלא כדין בין השנים 2015-2016, בסך של 3,965 ₪. לטענתה, החל מחודש נובמבר 2011 ניכתה המועצה משכרה דמי ביטוח לאומי ובריאות וזאת, על אף שהתובעת הייתה זכאית באותה תקופה לקצבת זקנה אשר ממנה ממילא מנוכים דמי הביטוח הלאומי ודמי בריאות. התובעת מציינת כי במסגרת משכורת חודש פברואר 2016 הוחזרו לה הסכומים שנוכו משכרה אם כי באופן חלקי ועד לשנת 2014 בלבד.

95. המועצה מתכחשת לכך שהתובעת זכאית להשבת סכומים כלשהם. המועצה מפנה לכך שהתובעת מקבלת קצבת זקנה החל מיום 1.6.2011 ושאלת זכאותה להשבת כספים שנוכו לטענתה שלא כדין איננה מעניינה של המועצה אלא מעניינו של המוסד לביטוח לאומי שכן בהתאם לדין המועצה העבירה את כל הכספים למוסד לביטוח לאומי.

בנוסף לאמור טוענת המועצה כי בהנחיית המוסד לביטוח לאומי חובת הבקשה לתאום מס ויידוע המעסיק מוטלת על העובד והתובעת לא מילאה אחרי חובה זו. התובעת הסתירה מהמועצה כי היא מקבלת קצבת זקנה והדבר נודע בדיעבד. התובעת לא יידעה את המועצה בזמן אמת ולא ציינה עובדה זו בטופס 101 שמילאה.

96. אשר לעמדתנו – למעשה איננו נדרשים למחלוקות עובדתיות הנוגעות לסעד המבוקש. אין מחלוקת בין הצדדים באשר לעובדות. כלומר אין מחלוקת כי אכן המועצה ניכתה משכרה של התובעת דמי ביטוח לאומי ובריאות וכמו כן, נראה כי המועצה אף אינה מתכחשת לתחשיב התובעת בעניין ואינה מתייחסת בסיכומים מטעמה לגופו של עניין לגובה ההשבה המבוקשת. עיקר טענותיה של המועצה הינם כי התובעת לא יידעה את המועצה בדבר קבלת קצבת זקנה כאשר הנטל להוכחת העניין רובץ לפתחה – נטל שלא הורם וממילא אין לתובעת "עילת השבה" כנגדה ועל התובעת היה להפנות את טענותיה לגורם הרלוונטי – המוסד לביטוח לאומי שהכספים נמצאים ברשותו.

97. אכן, הצדק עם המועצה. הכספים אותם עותרת התובעת להשיב אליה מצויים בידי המוסד לביטוח לאומי אשר לכאורה קיבל כספים ביתר. אין בפנינו מצב דברים בו עומדת לתובעת עילת השבה במובן זה שלא הוכח כי המועצה "התעשרה" או קיבלה לידיה "הטבה" שלא כדין.

לא שוכנענו כי התובעת יידעה את המועצה ב"זמן אמת" כי היא מקבלת קצבת זקנה וגם אם התובעת היתה מוכיחה כי המועצה ניכתה לכאורה כספים שלא כדין משכרה, הרי שהכספים עצמם אינם מצויים בידיה.

98. משכך, אין ביכולתנו להתייחס לטענות התובעת לגופן עת הגורם הרלוונטי שממנו על התובעת להיפרע לכאורה אינו חלק מההליך הנדון. יש לצפות כי השבת התשלום תעשה בהתאם להוראות חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995 בדבר "החזרת תשלומי יתר", ככל שהתובעת תשכנע כי יש הצדקה לכך.

עגמת נפש

99. התובעת דורשת בנוסף לפיצוי בגין אי עריכת שימוע, פיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה לה בשל הפיטורים עצמם. בין היתר מפנה התובעת למצבה הבריאותי שהתדרדר בשל הפיטורים. התובעת דורשת פיצוי על סך של 50,000 ₪.

המועצה מכחישה את טענות התובעת ובין היתר, מפנה לכך שמדובר בסעד כפול ומקביל לסעד של פיצויים בשל פיטורים שלא כדין.

100. אשר לעמדתנו - פיצוי בגין עוגמת נפש הינה עילת תביעה השייכת לעילות הפיצוי בגין נזק לא ממוני והיא מתאימה לנסיבות בהן מדובר בפיטורים בחוסר תום לב. אולם, כפי שקבענו לעיל, אין זה המקרה שלפנינו, ולפיכך, אין מקום להעניק לתובעת את הסעד המבוקש כאמור.

אשר על כן, דין תביעתה של התובעת לפיצוי בגין עגמת נפש נדחית.

הוצאות ההליך

101. למעט פיצוי בסך של 25,000 ₪, קבענו לעיל כי תביעתה של התובעת, אשר עמדה על סך העולה על 500,000 ₪, דינה להידחות.

102. במצב דברים זה, בו מתקבלת התביעה בחלק אשר קטן מ-5% ממנה, וכאשר המועצה נאלצה להתגונן בהליך מורכב, הכרוך בהוצאות מרובות, תוך שהחלק הארי של התביעה על סך של כ-490,000 ₪, נדחה, יש להשית על התובעת הוצאות בהתאם. לפיכך, אנו מחייבים את התובעת לשלם למועצה סך של 15,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד.

סוף דבר

103. אנו קובעים כי על המועצה לשלם לתובעת סך של 10,000 ₪ (הפיצוי שקבענו בסך של 25,000 ₪ בקיזוז סך של 15,000 ₪ שכ"ט עו"ד) וזאת בתוך 30 יום מן המועד שבו יומצא למועצה פסק הדין.

כל צד רשאי להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, זאת תוך 30 ימים מן היום שיקבל לידיו פסק דין זה.

ניתן היום, ג' באלול תשע"ט (3 בספטמבר 2019) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.