1. התובענה הייצוגית שלפניי עניינה בשליחת מסרון ע"י הנתבעת, כלמוביל בע"מ, ללקוחות שרכשו ממנה רכבים בעבר, ובהן הצעות שווקיות ללא יכולת הסרה. הצדדים הגיעו להסדר פשרה וביקשו לאשרו. עיקר הסדר הפשרה היה במתן הטבות למקבלי המסרון, באמצעות אתר הטבות עמו התקשרה הנתבעת.
2. בהחלטתי מיום 18.10.21 (להלן: ההחלטה) קבעתי כי ישנם מספר קשיים לאשר את הסדר הפשרה בתובענה שלפניי, הנוגעים לעלות ההסדר למשיבה, מנגנון ההודעה לחברי הקבוצה ואופן מימוש ההטבה:

באשר לעלות ההסדר למשיבה – בהסדר הפשרה לא נמסרו נתונים לגבי עלות ההסדר למשיבה. התובענה הייצוגית בתביעות ספאם על פי חוק התקשורת, נועדו בעיקרן להרתיע בעלי עסקים משימוש שלא כדין בפרסום מהסוג האמור. לעניין זה לא די בבחינת שווי ההטבה לחברי הקבוצה, משום שכל עוד לא ברור כמה משקיעה המשיבה ברכישת אותם שוברים, לא ברור האם מדובר בסכום מרתיע כנדרש.

באשר למנגנון ההודעה לחברי הקבוצה – ראשית, המנגנון מחייב משלוח מסרון נוסף, ואילו אישור הסדר הפשרה מחייב את קבלת עמדת המבקשת כי עצם קבלת המסרון גרמה לה לנזק לא ממוני משמעותי. הסדר פשרה בתובענה שבה נטען כי מסרון שיווקי גרם לנזק, המסתיים בהסדר שבמסגרתו נשלח מסרון נוסף, הוא תוצאה בלתי סבירה בעיני.

שנית, מסעיף 6 לתקנון אתר ניהול ההטבות עולה כי כל מי שעושה שימוש באתר, בין לרכישת מוצרים, בין למימוש מוצרים, נותן את הסכמתו כי ישלחו לו דברי פרסומת. מכך עולה החשש כי חברי הקבוצה שיבקשו לממש את ההטבה ייפגעו שוב ממשלוח דברי פרסומת, שהוא הדבר שביקשה התובענה הייצוגית למנוע. בנוסף עולה מכך חשש שהפשרה בתובענה תצמיח רווח לא מבוטל לחברת ניהול ההטבות, בדמות מאגר לקוחות של כ-30,000 לקוחות חדשים שניתן לשלוח להם חומר פרסומי - הטבה העולה לעין ערוך על הערך שניתן לקבוצה המיוצגת.

ובאשר לאופן מימוש ההטבה – עולה חשש ממשי לגבי הטבות שלא ימומשו, בעיקר לאור אמצעי הזהירות שאנו מצויים לנקוט כאשר מתקבלות הודעות עם קישורים לחיצים מצורפים, המעלים בצדק חשש כי מדובר בנוזקה. זאת, יחד עם הגבלת תוקף השוברים לשלושה חודשים שאחריהם יאבד ערכם ללא כל החזר, מעלה את החשש כי אי המימוש יהיה משמעותי. בנוסף קיים קושי בהסכמת הצדדים לגבי הגוף שלו ייתרמו הכספים שייוותרו מהסכום שהוציאה המשיבה על שוברים שלא מומשו, לאור סעיף 27.א לחוק תובענות ייצוגיות הקובע כי כספים כאלה יועברו לקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד (להלן: הקרן).

1. לפיכך קבעתי באותה החלטה, כי לא ניתן לקבוע האם ההסדר ראוי, וכי טרם שתינתן החלטה יגישו הצדדים הבהרות ותצהירים כדלקמן:

• תצהיר על עלות ההסדר למשיבה.
• תצהיר מטעם החברה לניהול ההטבות, חברת תפוז דיגיטל, שיבהיר כי החברה לא תידרש לכל פרט מזהה של חברי הקבוצה. עוד קבעתי כי ככל שלא ניתן לממש את ההטבות ללא מסירת פרטים כאמור, יגבשו הצדדים הסדר חלופי.
• הבהרה האם יש בידי המשיבה גם כתובות דואר אלקטרוני של חברי הקבוצה, שאז תישלח ההודעה באופן זה ולא במסרון, שלטענת המבקשת עצמה הטריד אותה קשות.

1. ביום 25.11.21 הוגשו הבהרות מטעם הצדדים, כדלקמן:
2. לגבי עלות ההסדר הצהיר סמנכ"ל שיווק וחווית לקוח במשיבה, מר יובל גור, כי בגין כל מימוש של ההטבה תשלם המשיבה לחברת ניהול ההטבות תפוזנט בע"מ (להלן: תפוזנט) סך של 5 ₪. בנוסף, בגין כל שובר שלא ימומש תשלם המשיבה 10 ₪ לקרן. מכאן שהסכום שבו תישא המשיבה נע בין סך של 139,495 ₪ (אם כל השוברים ימומשו) לבין סך של 278,900 ₪ (אם כולם לא ימומשו והתשלום יהיה לקרן בלבד). המצהיר שב והדגיש את שווי ההטבה לחברי הקבוצה, העומד לטענתו על סך של 800,701.3. המצהיר הוסיף בשולי הדברים, כי מעבר לפיצוי בהסדר, נדרשה המשיבה לספק משאבים ותשומות לצורך ניהול ההליך הייצוגי, לרבות העסקת משרד עורכי-דין; רענון הוראות הדין אצל הגורמים השיווקיים בחברה; דיווח על ההליך בדו"חות הכספיים שלה וכו' – וכל זאת בשל מה שכינה "טעות אומללה של גורם מטעם המשיבה, עת לא סופק לכאורה מנגנון הסרה בהתאם לדרישות הדין". לפיכך, החברה סבורה כי התממש לגביה עקרון ההרתעה הנדרש לפי חוק תובענות ייצוגיות.
3. תחת הגשת תצהיר מטעם תצהיר מטעם החברה לניהול ההטבות, פירט תצהיר המשיבה כי "בהתאם לבירור שנערך בחברה למול חברת תפוזנט, מנגנון המימוש לא יחייב מסירת פרט כלשהו מצד מקבלי ההטבה לחברת ניהול ההטבות, לרבות כתובת דואר אלקטרוני או מספרי טלפון". כנספח לתצהיר צורף העתק נספח הסודיות שבהסכם ההתקשרות בין המשיבה לבין תפוזנט, שלפיו, בין היתר, התחייבה תפוזנט לא לעשות כל שימוש במידע שהגיע לידיה בכל הקשור או הנובע מההסכם ולהשמיד כל מידע וכל עותק ממנו שנותר ברשותה. התצהיר הוסיף כי יועציה המשפטיים של המשיבה סבורים שיש במסמך זה כדי להפיג את החששות שהועלו בהחלטה, כך שלא ייעשה כל שימוש שאינו ראוי במידע, מעבר למטרה המוגדרת שלשמה הועבר לתפוזנט. בנוסף צויין, כי המידע שיידרשו חברי הקבוצה להזין בעמוד הנחיתה לצורך מימוש ההטבה יהיה מספר טלפון בלבד, כדי לפקח על מתן ההטבות ולגרוע זכאות של חבר קבוצה לאחר מימוש ההטבה, למניעת כפל מימוש בחריגה מהזכאות.
4. לגבי כתובות דואר אלקטרוני של חברי הקבוצה הובהר בתצהיר מר גור, כי המשיבה מחזיקה כ-9,329 כתובות של חברי הקבוצה. בנוסף הובהר כי בין הכתובות ישנן כתובות כפולות או לא מדויקות, חלקן משוייכות למקום עבודה וחלקן מסוג walla, hotmail, yahoo – שהיו נפוצות בתחילת העשור הקודם וכיום נמצאות פחות בשימוש. מכאן הסיק המצהיר כי סביר להניח שרוב הכתובות שבידי המשיבה אינן רלוונטיות כיום, וכי לא יהיה פרקטי לפנות לחברי הקבוצה בהודעות בדוא"ל.

לפיכך ניתנת החלטה משלימה זו.

דיון והכרעה

1. ראשית, הפירוט בתצהיר של שווי ההטבה המוערך לחברי הקבוצה לא נדרש ואינו רלוונטי, משום שכמפורט בהחלטה וכקבוע בה, ההבהרה נדרשה לגבי העלות למשיבה בנפרד מהשווי לחברי הקבוצה, כדי לאפשר את בחינת ההסכם לאור הדרישה להרתעה בתביעות ייצוגיות הנובעות מהודעות ספאם. עם זאת, ההבהרה מניחה את דעתי, כי עלות ההסדר למשיבה, בהתחשב בטווח הסכומים שתשלם יחד עם העלויות שנגרמו לה בשל ניהול ההליך, אף כי אינה גבוהה במיוחד, משקפת את מידת ההרתעה הראויה במקרה זה. זאת, בין היתר, לאור העובדה שבמוקד התובענה עומד מסרון אחד בלבד, והפיצוי ניתן רק בגין כך שהמסרון לא הכיל אפשרות להסרה (על אף שהמבקשת טענה גם לגבי עצם הסכמתה לקבלו, אך הגדרת הקבוצה השמיטה טענה זו מגדר הפיצוי למעשה).

1. בנוסף, ההבהרה לגבי הסכם הסודיות בין המשיבה לבין תפוזנט, אף כי לא ניתנה בהצהרה של תפוזנט אלא בהסתמך על הסכם איתה, מניחה את דעתי כי המשיבה פעלה באופן מידתי כדי להבטיח שהמידע לא ישמש לניצול על-ידי תפוזנט לצורך משלוח הודעות נוספות בניגוד לחוק.
2. עם זאת, אני סבורה כי הקושי לאשר את הסדר הפשרה נותר בעינו באשר למנגנון יידוע חברי הקבוצה לגבי ההטבה במסרון עם לינק לחיץ לדף נחיתה. שימוש במסרונים לצורך היידוע על הזכאות לפיצוי הוא פתרון שכיח במסגרת הסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות, ומובן ההגיון העומד מאחוריו כאמצעי נוח וזול להפצת הודעות לקבוצת זכאים גדולה. אלא, שבמציאות שבה נוזקות והודעות זדוניות אחרות הפוגעות בפרטיות הנמענים הפכו לתופעה שכיחה, עד כדי הצדקת פרסום אזהרות תדירות לציבור מפני לחיצה על קישורים הנשלחים במסרונים גם על-ידי מי שנחזים להיות שולחים לגיטימיים, ראוי לבחון מחדש את האיזון שבין הנוחות והיעילות לבין הנזקים הנגרמים מכך.

אני סבורה כי ככלל, אין להשתמש במסרונים הכוללים קישורים לחיצים כדי להודיע לחברי הקבוצה על ההטבה שהם זכאים לה, אלא יש להודיע זאת באמצעי אחר כגון דוא"ל, טלפון או אף בדואר רגיל, ולמצער בקישור שאינו לחיץ. קל וחומר בתובענות ייצוגיות המבוססות על עילות לפי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982, והקשורות בהודעות "ספאם" במסרונים, אשר בהן בוודאי לא ראוי לשלוח לחברי הקבוצה מסרונים כלשהם כתנאי למימוש זכאותם.

1. על אף ההצדקה לקדם פשרה בתיק מסוג זה, הן מהסיבות המפורטות בהחלטה, הן מסיבות של יעילות ניהול זמנו של בית המשפט לפי עקרון המידתיות המעוגן בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט – 2018, איני רואה לנכון לאשר הסדר שמנגנון הביצוע שלו כרוך בפרדוקס בשל חזרה על הפעולה שבגינה הוגשה התובענה לכתחילה. בעיני, משלוח מסרון לכלל חברי הקבוצה באותה דרך שבגינה הגישה המבקשת את התובענה, עלול להטרידם שוב, אף כי המסרון הנוסף אינו מהווה דבר פרסומת אלא הטבה שאינה מותנית במסירת מידע פרטי למעט מספר טלפון שלא ייעשה בו שימוש כלשהו בעתיד (להבחנה זו ראו: רעא 4806/17 פסגות בית השקעות בע"מ נ' זיו גלסברג בפסקה 5 (נבו, 25.10.17); רעא 1621/16 MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD נ' עו"ד עמית זילברג בפסקה 10 (נבו, 14.06.16). לסכנות הכרוכות ב"דואר זבל" וב"ספאם", לרבות הפצת נוזקות באמצעות קישורים לחיצים, ראו: רעא 1954/14 אילן חזני נ' שמעון הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) פסקה 2 (נבו, 04.08.14); ע"א 534/17 עו"ד רונן לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ פסקאות 12-3 (נבו 06.03.2019)‏‏).
2. משלוח ההטבה באמצעות מסרון ובו קישור לחיץ, מנוגד לאינטרס של חברי הקבוצה ואינו משרת אותם. זאת, משום שהמסרון יטריד אותם פעם נוספת, באופן שלטעמי אינו פרופורציונלי לשווי ההטבה שיקבלו בשקלול התוחלת של מימושה על-ידם (אשר כמובן קטנה יותר משווי ההטבה כשלעצמה), ובמיוחד שהוא נשלח אליהם במקביל לתשלום גמול למבקשת ושכר טרחה לבא כוחה (שהוא בן זוגה) הנובעים מאותה עילת תביעה עצמה – משלוח מסרון שלטענת התובעת הטריד אותה קשות.

ההליך המיוחד של תובענה ייצוגית כולל בתוכו רכיב מובנה של ייצוג חברי הקבוצה על-ידי המבקש־ת ובא כח־ה, ותגמול ראוי עבור פעולתם לטובת הקבוצה וטרחתם לקדם את הציות לחוק ואת ההרתעה מהפרתו למרות גובה הנזק הנמוך לכל חבר קבוצה בנפרד – ודווקא משום כך לא ראוי לגרום לחברי הקבוצה את הנזק שבגינו הוגשה התובענה לכתחילה. שכך, יצאו המייצגים נשכרים וחברי הקבוצה יינזקו יותר מאשר יפוצו.

1. בנוסף לכך, ולטעמי, בעיקר, עצם השימוש בקישור לחיץ הנחזה לנוזקה עלול לפגוע בשיעור מימוש ההטבה, וגם בכך יש פגם - הן לגופו בשל הפגיעה ביעילותו כמנגנון לפיצוי מירב חברי הקבוצה, הן בהשפעה העקיפה על הפער שבין ההטרדה הנגרמת לחברי הקבוצה ממשלוח מסרון נוסף לבין תוחלת הפיצוי שיתממש. מערך הסייבר הלאומי מתריע חדשות לבקרים על צפי למתקפות סייבר בשל אירועים או תאריכים בעלי חשיבות, וארגונים מזהירים את עובדיהם מפני לחיצה על קישורים חשודים, ובכלל. גם בשגרה ושלא בהזדמנויות מיוחדות אנו מוזהרים בתדירות גבוהה במדיה מכל הסוגים, שלא להתפתות ללחוץ על קישורים שמציעים הצעות מפתות או הטבות הנחזות להתקבל ממשתמשים מוכרים, לרבות כאלה המכילים מידע פרטי חלקי לגבינו שעלול להטעותנו.

במציאות כזו סביר לצפות שמימוש ההטבות יהיה דל וישפיע בדרך זו להפחתת עלות ביצוע ההסדר למשיבה – תוצאה שוודאי אינה מטיבה עם חברי הקבוצה ועם מטרת ההרתעה של חוק תובענות ייצוגיות. יתרה מכך, פעולה המעודדת לחיצה על קישור מסוג זה מחזקת את ההתנהגות הבלתי רצויה מבחינה ציבורית, וגם משום כך יש בה טעם לפגם, במיוחד כאשר מדובר בפשרה בתובענה ייצוגית אשר מקורה בהודעת ספאם.

1. לפיכך, ההבהרה כי כתובות הדוא"ל שבידי המשיבה אינן יכולות לפתור את הקושי בצורה אפקטיבית מחייבת הפעלת מנגנון יידוע חליפי בדבר ההטבה לחברי הקבוצה. בהקשר זה אבהיר כי נסיונם של הצדדים להגיע לתפוצה רחבה שתאפשר יידוע אפקטיבי של חברי הקבוצה הוא ראוי ונכון, אך במקרה שלפניי לא ראוי ליישם זאת בדרך זהה לזו שבגינה הוגשה התובענה לכתחילה. כדי לאשר את הסדר הפשרה נדרש כי הצדדים יפעילו מנגנון יידוע שיהיה אפקטיבי ולא יגרום לנזק לחברי הקבוצה, שאותה ביקשה התובענה למנוע. על כן, לצורך אישור ההסדר, הצדדים יישקלו שימוש, ככל האפשר באמצעות הודעות בדוא"ל, בטלפון או אף בדואר, אך כמובן הם רשאים לחשוב על אמצעי יידוע אחרים שיקיימו את התנאים שפירטתי לעיל.
2. הצדדים יודיעו בדבר מנגנון כאמור עד ליום 1.6.22.

ניתנה היום, כ"ז ניסן תשפ"ב, 28 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.