מהו הקשר שבין משיטי דוברות, מפרזלי פרסות ובעלי פונדקי-דרכים שפעלו לפני מאות שנים, לחברות המספקות שירותי סליקה במאה העשרים-ואחת? איש הרי לא חלם אז ולא שער את פלאי הטכנולוגיה הנשקפים משירותי הסליקה היום הזה. והנה, מתברר שיש קשר. אותם מקצועות קדמונים שמשו בסיס לכינונה של דוקטרינה שיפוטית, ולפיה המספקים שירותים ציבוריים חיוניים (common callings שהפכו public callings) לא יוכלו לסרב לספקם מטעמים בלתי סבירים. לא היה זה עניין של מה בכך. כך נקבע במשפט המקובל שקידש - ומקדש עדיין במידה רבה - את חירות החוזים, הכוללת גם חירות שלא להתקשר עם לקוחות פוטנציאליים. דוקטרינה זו פותחה בימים ההם, אך כוחה יפה גם לזמן הזה. היא יכולה לסייע רבות בבחינת השאלה האם החלטה להפסיק שירותי סליקה היא סבירה, וזוהי בדיוק השאלה השנויה במחלוקת בתיק הזה.

רקע

1. חברת א.י איור בע"מ (להלן: חברת איור) היא חברה פרטית הרשומה בישראל המוחזקת על ידי חברת הר של הצלחה וברכה בע"מ (להלן: חברת הר של הצלחה), ומנהלה הוא רן הרינג (להלן: מר הרינג). מר הרינג משמש כבעל המניות והמנהל שלה. שתי החברות תכוננה יחדיו כתובעות. חברת איור התקשרה (ביום 2.5.13) בהסכם סליקה עם חברת ישראכרט (להלן גם הנתבעת) והיא נרכשה על ידי חברת הר של הצלחה בתחילת שנת 2015. גם חברת הר של הצלחה התקשרה (ביום 20.11.14) בהסכם סליקה עם הנתבעת.

התובעות מצביעות על כך שעד מועד הגשת התביעה חברת איור סלקה כשישה מיליון ₪, בממוצע של 100,000 ₪ בחודש, ובמשך כל התקופה לא הועלתה כל טענה נגדה.

על פי התביעה פתחה הנתבעת (ביום 5.6.17) מספר ספק נוסף לחברת הר של הצלחה לצורך פעילות של החלפת מוצרי חשמל תקולים אצל לקוחותיה. מר הרינג נפגשת עם נציגת הנתבעת כדי לקבל מספר ספק נוסף לפעילות נוספת, ונמסר לו על ידה כי הוא מוגדר אצל הנתבעת כלקוח VIP. אלא שאז התעוררה בעיה, שכן מספר הספק החדש לא נפתח, ולאחר בירור קצר התברר שהנתבעת לא מעוניינת לעבוד עם בעל העסק (מר הרינג). חברת הר של הצלחה פנתה לנציגי הנתבעת, ואלה הפנו אותה למחלקת הביטחון שלה. ביום 21.6.17 נעשתה פניה בכתב למחלקת הביטחון, אך לא נתקבלה תשובה. בא כוחה פנה במכתב נוסף (ביום 27.6.17) וביום 29.6.17 נתקבלה תשובה מב"כ הנתבעת שם צוין כי הנתבעת אינה מעוניינת לספק שירותי סליקה למר הרינג, ועל רקע זה מיום 30.7.17 יבוטלו גם הסכמי הסליקה הקיימים עם התובעות.

התובעות טוענות כי ההודעה על ביטול הסכמי הסליקה היא אמצעי ענישה של הנתבעת על פניות חברת הר של הצלחה, ומהווה ניצול ציני של כוחה בבחינת "איש הישר בעיניו יעשה". אין סיבה עסקית לביטול שירותי הסליקה מלבד היות בעל העסק מר הרינג. אכן, מר הרינג הורשע בהטעיה בהצגת פרסומת ככתבה לפני 15 שנים, הליך פשיטת רגל שהיה תלוי נגדו הסתיים בשנת 2013, והוא שילם את כל חובותיו; אך עברו אינו יכול לשמש סיבה להפסקת שירותי הסליקה.

על רקע זה טוענות התובעות כי חברת ישראכרט סירבה שלא כדין לספק שירותי סליקה לשירותים החדשים וביטלה שלא כדין את הסכמי הסליקה שכבר נחתמו עם התובעות. בעשותה כן היא הפרה את מערך החקיקה והחוזים החל בנושא, וסירובה הוא בלתי סביר. יש להתחשב בכך שבשוק הסליקה בישראל פועלות, נכון להגשת התביעה, הנתבעת, חברת כ.א.ל. ולאומי קארד, והן מרכזות בידיהן כוח רב יותר אף מזה של הבנקים, שם קיימת תחרות גדולה יותר. עוצמת הכוח מובילה לצורך לרסן את השימוש בו. ברור שבית עסק לא יכול להתנהל ללא סליקת כרטיסי אשראי. מוסיפות התובעות וטוענות כי הנתבעת היא גוף דו מהותי. שעה שאין כל טענה כי התובעות עצמן פעלו במתכונת לא חוקית, אין כל מקום להפסיק את מתן שירותי הסליקה להן.

2. הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה. היא ממקדת המבט בבעל השליטה בתובעות - מר הרינג. לטענתה הוא מעורב בפעילויות ענפות הנגועות, לכאורה, בהטעיית לקוחות, פעילות בלתי חוקית ואף עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון). בנוסף, במסגרת הליך שנוהל בעניינה של חברה אחרת (ח. רכסים) התברר כי מר הרינג ובני משפחתו ניסו להטעות ולתקן באופן כוזב את נתוני הפעילות העסקית שלה, כדי להדוף טענה לשיעור חריג של ביטול עסקאות. ועל כך יש להוסיף כתבת תחקיר בטלוויזיה ממנה עולה פעילותו בשלל חברות שהצטברו בגינן תלונות חמורות מצד צרכנים.

על רקע זה נטען שהמשך הקשר עם בתי העסק שמנהל מר הרינג חושף את הנתבעת לקנסות, לעיצומים כספיים ולנזקי מוניטין. במקום בו קיימת אחדות תפעולית בין בעל השליטה לחברה המופעלת על ידו, ניתן להפסיק לספק גם לה שירותי סליקה.

הנתבעת טוענת כי אין היא מחויבת להעניק שירותי סליקה לבית עסק כלשהו, וודאי שהיא רשאית להפסיק ולבטל את הסכמי הסליקה בכל עת, בדיוק כשם שהתובעות זכאיות לכך. שירותי הסליקה לא מוגדרים בחקיקה הרלוונטית כשירותים שתאגידים בנקאיים, ובכלל זה הנתבעת, מחויבים לתת. לשיטתה, הרשימה שבחיקוקים היא סגורה, והחובה להימנע מסירוב בלתי סביר לספקם אינה חלה על שירותי סליקה. מכל מקום, הנתבעת מימשה את זכותה להפסיק את שירותיה המוקנית לה בהסכמי הסליקה עם התובעות, ותקופת ההתראה בת 30 הימים הייתה סבירה בנסיבות העניין.

בנוסף, הנתבעת טוענת כי היא כפופה להוראות רגולטוריות של בנק ישראל המחייב אותה בניהול סיכונים וחושף אותה לסנקציות אם לא תבצע זאת כראוי. לבסוף, היקף הפעילות של החברות הפך זניח ולכן ממילא הסכסוך הפך לתיאורטי.

הצגתי הדברים בתמצית, ובהמשך אדרש לטענות נוספות שהעלו הצדדים. בשאר לא מצאתי צידוק לסטות ממסקנותיי.

3. למען שלמות התמונה יצוין כי בית משפט זה (חברתי כב' השופטת אילני) נתן צו מניעה האוסר על הפסקת שירותי הסליקה ביחס לחברת איור אך לא ביחס לחברת הר של הצלחה.

דיון והכרעה

4. המחלוקת שבין הצדדים מעוררת כמה שאלות; חלקן נוגעות במערכת היחסים הפרטנית שלהם אך חלקן כלליות בהרבה באופיין. כך, חברת ישראכרט טוענת שאין היא כפופה לחובה שמטיל החוק על תאגידים בנקאיים לספק שירותים מסוימים. חובה זו מאפשרת להימנע מהספקת שירותים אלה רק מטעמים סבירים. על רקע זה, לשיטת הנתבעת יש להכריע במחלוקת בהתאם להסכמות החוזיות הפרטניות שבין הצדדים, והסכמות אלה מתירות לה להפסיק את שירותי הסליקה שלה מכל טעם שהוא. כזאת היא עשתה, ודין התביעה להידחות.

­לעומת זאת, התובעות טוענות כי הנתבעת מחויבת לתת את שירותיה ואין היא יכולה להימנע מכך אלא אם עומדים לימינה טעמים סבירים. מכאן, שהיא כפופה לחובות החלות ללא קשר להסכם שנכרת, ושלא ניתן להשתחרר מהן. לשיטתן, היא הפרה חובות אלה ולכן דין התביעה להתקבל.

5. יש לבחון אפוא האם החקיקה הרלוונטית אליה הפנו הצדדים חלה על השירותים שמספקת חברת שירותי הסליקה. האם סעיף 2 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות (שירות) או החוק) חל על שירותי הסליקה של חברת ישראכרט? תשובתי היא בשלילה. אך בכך לא תם המסע. לצד חקיקת הבנקאות חברות הסליקה כפופות לחובות הגינות חקוקות ושיפוטיות החלות מכוח הדין הכללי. בעניין זה מקובל להפנות לפסיקה המטילה חובות על גופים המסווגים כ"דו-מהותיים" וכן לחובת תום הלב החוזית.

6. לטעמי, ראוי להבחין בין סוגים שונים של חובות הגינות, וחשוב ליצור ביניהם מדרג. יש לכונן ספקטרום שככל שמתקדמים לאורכו כך גדל משקלן של חובות ההגינות המוטלות על הגורמים הפרטיים. בצידו אחד החובה לנהוג בתום לב, בצידו האחר גופים דו-מהותיים, ובתווך דרגת ביניים של "מספקי שירותים ציבוריים חיוניים". החובה לנהוג בתום לב משקפת רמת הגינות בסיסית, החלה על כל המהלך בעולמם של דיני החיובים החוזיים האזרחיים. גופים דו-מהותיים כפופים לחובת הגינות המתקרבת לזו של רשויות ציבוריות, וחובה זו היא בעלת עוצמה גבוהה במיוחד. יש להיזהר מפני הרחבת יתר בהטלתה, במיוחד בחברה כמו החברה הישראלית. דרגת הביניים של מספקי שירותים ציבוריים חיוניים מטילה חובות מוגברות הגבוהות מאלה של צדדים פרטיים רגילים, אך לא מגיעה לרמת ההגינות הדומה לזו הנוהגת במשפט הציבורי. לכן, היא מאפשרת מתן משקל גבוה יותר לצרכים העסקיים והמסחריים של הנכנסים בשעריה.

החובות השונים מגיעים ממקורות משפטיים שונים. חובת תום הלב האזרחית מקורה עוד בקוד יוסטיניאנוס ובפיתוח של חוכמת המשפט הגרמנית בפרט ושיטת המשפט הקונטיננטלית בכלל; ואילו החובות המוטלות על מספקי שירותים ציבוריים חיוניים פותחו במשפט המקובל האנגלו-אמריקאי. יחד עם זאת כפי שמרגיעים אותנו פרופ' פרידמן ופרופ' כהן "אין להגזים בהדגשת הפער בין השיטות" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 608 (כרך ראשון, 2018)(להלן: פרידמן וכהן)).

כפי שיוסבר בהמשך לטעמי יש לראות בחברות סולקות כמספקות שירות ציבורי חיוני. להטלת חובות שיפוטיות על מספקי שירותים ציבוריים חיוניים יש שורשים היסטוריים עמוקים, החוזרים אחורה בזמן לפסיקת המשפט המקובל, שניתנה לפני מאות שנים ושהתפתחה מאז ועד העת האחרונה. אחת החובות הנגזרות ממנה היא לספק שירות לכל הדורש אותו, אלא אם קיים טעם סביר להימנע מכך. חובה זו יפה במיוחד לענייננו, ונראה כי ראוי להכיר בה באופן עקרוני. ככזו היא לא ניתנת להתגברות על ידי הוראות חוזיות.

אלא שגם אם נכיר בה הרי שבנסיבות העניין לא נפל פגם בהתנהלות הנתבעת המצדיק את ביטול החלטתה, ולכן דין התביעה להידחות. בהינתן מסקנה זו, ניתן להותיר את רוב הניתוח שיבוא להלן בצריך עיון. לכן הדברים יוצגו באופן תמציתי יחסית, וקביעת המסמרות, אם בכלל, תידחה להזדמנות אחרת.

7. זוהי תמצית הניתוח, ומכאן למלאכה המפורטת יותר.

החובה החקוקה המוטלת על תאגידים בנקאיים לתת שירותים מסוימים אלא אם קיים טעמים סביר להימנע מכך

8. חברת ישראכרט היא "תאגיד בנקאי" כמובנו בחוק הבנקאות (שירות). סעיף 1 לאותו החוק מגדיר "תאגיד בנקאי" כ"כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, לרבות תאגיד עזר כהגדרתו בסעיף 1 לחוק האמור, וסולק כהגדרתו בסעיף 36ט לאותו חוק" והרי אין חולק כי הנתבעת היא בעלת "רישיון סליקה" (כאמור בסעיף 36ט לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות (רישוי)).

חוק הבנקאות (שירות) מטיל חובות שונות על תאגידים בנקאים, ובהם החובה לתת שירותים מסוימים. וכך מורה אותנו סעיף 2 לחוק:

2. חובה לתת שירותים מסויימים

(א) לא יסרב תאגיד בנקאי סירוב בלתי סביר לתת שירותים מהסוגים הבאים:

(1) קבלת פקדון כספי במטבע ישראלי או במטבע חוץ;

(2) פתיחת חשבון עובר ושב במטבע ישראלי וניהולו כל עוד מתקיימת אחת מאלה:

(א) החשבון ביתרת זכות לטובת הלקוח;

(ב) הלקוח עומד בתנאי ההסכם בינו לבין התאגיד הבנקאי בקשר לניהול החשבון;

(3) מכירת שיקים בנקאיים במטבע ישראלי ובמטבע חוץ;

(4) (נמחקה);

אולם אין חובה לתת שירות שיש בו משום מתן אשראי ללקוח.

(ב) התניית תנאים בלתי סבירים למתן שירות דינה כדין סירוב בלתי סביר לתיתו.

(ג) הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בצו שהוראות סעיף זה יחולו על שירותים נוספים.

על ההצדקה להטיל החובה החקוקה על התאגידים הבנקאיים עמד כב' השופט סולברג ברע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2015)(להלן: עניין איעמאר) כשקבע כי "הוראה זו מקורה בכך שהמחוקק הקנה לתאגידים הבנקאיים יתרון המצוי בייחוד השירות החיוני שהם מעניקים לציבור, ומשום כך יש לחייבם במתן שירות לכל הרוצה בכך" (פסקה 13 להחלטה).

9. כפי שמורה החוק, החובה לספק שירותים מסוימים אינה מוחלטת. תאגיד בנקאי יכול לסרב לספקם, ובלבד שסירובו יהיה סביר. כב' השופט סולברג ציין בעניין איעמאר (בפסקה 14 להחלטה) כי:

בית משפט זה טרם עסק במישרין בשאלה מתי יחשב סירוב כסירוב סביר, ואולם השאלה נדונה בספרות ונתעוררה במספר פרשות שנדונו בבתי המשפט המחוזיים (ביחס לאיסור הנקוב בחוק הבנקאות). ממקורות אלו עולה כי ההלכה שנתגבשה מסתייעת בעקרונות המשפט המנהלי, ומעניקה לבנק מתחם סבירות כדי להפעיל את שיקול דעתו בעניין. באשר לקשת המקרים האופיינים לקבלת החלטה סבירה בדבר סגירת חשבון, הוזכרו מקרים של התנהגות בלתי הוגנת או רשלנית מצד הלקוח בניהול חשבונו, באופן הגורם נזק לבנק או לציבור – בין אם מדובר בפעילות בלתי חוקית הקשורה להלבנת הון, מימון טרור, פעילות ספקולטיבית וכיוצא באלה. מקרים נוספים קשורים להתנהגותו הספציפית של בעל החשבון ויחסו לפקידי הבנק, כגון התנהגות לא הוגנת, שימוש באלימות פיזית או מילולית מצדו כלפי פקידי הבנק, או אפילו איום בנקיטת אלימות פיזית או מילולית.

ראו לעניין זה גם את דבריו של כב' השופט מינץ בע"א 3794/18 טולדנו נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2019; בפסקה 19 לפסק הדין (להלן: עניין טולדנו)).

ואכן, הפסיקה הנוהגת שואבת השראה מהסבירות המינהלית בבואה לבחון את סבירות הסירוב לספק שירות שהחוק מטיל חובה לספקו. כך, כב' השופט ארנון פסק בה"פ (מחוזי מרכז) 11043-12-08 קפלן שיווק בשר נ' בנק אגוד (פורסם במאגרים; 2009 בפרק ב(3)(ד) לפסק הדין): "בנוסף לכך, ולצורך בחינת השאלה האם פעולתו של המשיב במקרה הנוכחי אכן מהווה פעולה בנקאית סבירה ניתן להסתייע אף במבחן סבירות שיקול הדעת המנהלי, אשר נקבע ועוצב בהלכה הפסוקה ועיקרו יצירת מתחם של אפשרויות סבירות אשר בחירה באחת מהן תיחשב כהחלטה סבירה של התאגיד הבנקאי הנתונה לשיקול דעתו."

החובה החקוקה לא חלה על שירותי הסליקה של הנתבעת - בחינת כפיפות אפשרית לחובות הגינות חקוקות (תום לב) ופסיקתיות (דיני גופים דו-מהותיים)

10. החובה החקוקה שבחוק הבנקאות (שירות) חלה על שירותים מסוימים, ולא על מכלול השירותים שמספקים תאגידים בנקאיים. עיון בסעיף 2(א) לחוק יעלה כי אין למצוא בו שירותי סליקה, ולא נטען בפני שתחולת החובה החקוקה הורחבה על שירותי סליקה בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 2(ג) לחוק. על רקע זה אין לומר שחברות הסליקה חייבות לספק שירותים מכוח החובה החקוקה.

העובדה שחוק הבנקאות (שירות) לא מחייב את חברות הסליקה לספק שירותי סליקה אין פירושה שהן חופשיות לסרב ליתן שירותים אלה מכל סיבה וללא סיבה. עוצמתן הכלכלית הרבה וחיוניותן לפעילות הכלכלית שוללות תוצאה שכזו. שיקול הדעת העסקי שלהן כפוף למגבלות מכוח הדין הכללי.

תום לב

11. הדין הכללי המגביל את שיקול הדעת העסקי יכול להיות חקוק. פעילותן המסחרית של חברות הסליקה כפופה לחובת תום הלב החלה במשפט הפרטי. כידוע "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה" (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). וגם "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" (סעיף 12(א) לחוק).

על רקע זה קבע פרופ' בן-אוליאל כי "בהעדר דין מיוחד בסוגיה [החובה הסטטוטורית לתת שירותים מסוימים], אנו סבורים כי בנסיבות הנדונות מן הראוי לפנות לדין הכללי, כלומר לסעיף 12(א) לחוק החוזים...ודאי שבנק המכבד אמות-מידה אלה של התנהגות אינו מסרב לתת שירות, אלא אם כן תהיה הצדקה סבירה לסירוב" (ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות – חלק כללי 70 (תשנ"ו)). והיפה לבנק יפה לתאגיד הבנקאי.

וממשיך פרופ' בן אוליאל ומסביר (שם) שמסקנה זו נשענת על המעמד המיוחד של התאגידים הבנקאיים: "למעשה, לא ייתכן מצב אחר. חברה המקבלת רשיון בנק מתחייבת לתת לציבור את השירותים שבגללם קבלה את הרישיון, חוץ מבמקרים יוצאי דופן. לאחר שהוענק לחברה מעמד של בנק, נהנית גם היא מזכויות חוקיות שונות. חובתו העקרונית של הבנק לתת את שירותיו ללקוח היא פועל יוצא של מעמדו המיוחד". אלא שגם הדין הכללי אינו מטיל חובת שירות מוחלטת. " 'הדרך המקובלת' בחברה גם מכירה בכוחו של הבנק לסרב לקבל את הצעותיו של הלקוח, וזאת כשיש סיבה סבירה המצדיקה זאת" (שם).

מסקנתו של פרופ' בן אוליאל היא ש"לא נשאר הבדל מהותי בין ההסדר הסטטוטורי שבסעיף 2 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), לגבי מתן שירותים מסוימים, לבין ההסדר שבדין הכללי החל על מתן שירותים אחרים" (שם), וזאת למעט הסנקציות שמטיל החוק החלות על הפרות החובות החקוקות.

12. גישה זו אומצה על ידי הפיקוח על הבנקים הפועל בבנק ישראל. המצהיר מטעם הנתבעת צירף לתצהירו נייר עמדה של הפיקוח על הבנקים שהוגש בהליך אחר (נספח יב), וכך צוין שם (בפסקה 9):

עמדת הפיקוח על הבנקים היא, כי שירות של "סליקה" של עסקאות בכרטיס חיוב, כהגדרתו בסעיף 36ט' לחוק הבנקאות (רישוי), אינו מנוי ברשימת סוגי השירותים המופיעים בסעיף 2 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). יחד עם זאת, דומה שאין מחלוקת בין הצדדים, כי ביטול הסכם ההתקשרות צריך שיעשה לאחר שהסולק מצא סיבה סבירה לכך, וזו גם עמדת הפיקוח על הבנקים. זאת, למצער מכוח החובה לנהוג בדרך מקובלת ותום לב הקבועה בסעיף 12 ו-39 לחוק החוזים (חולק כללי) התשל"ג-1973 (ריקרדו בן אוליאל דיני בנקאות – חלק כללי עמ' 70 (תשנ"ו)).

13. כשלעצמי, אני סבור שדיני תום הלב יתקשו לבסס לבדם חובה כללית של חברות הסליקה לתת שירותיהם, ולסרב לספקם רק במקרה שיש טעם סביר לדבר. אכן, חובת תום הלב היא עקרון משפטי (סטנדרט) שהוא בגדר "רקמה פתוחה", שמלאכת יציקת התוכן לתוכו הופקדה בידי בתי המשפט (פרידמן וכהן, בעמ' 607). קטגוריות תום הלב לעולם אינן סגורות ונוקשות (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279 (1999)). התוכן שתקבל החובה ישתנה בין המקרים השונים, וכך גם עוצמתה.

ועדיין, האם חובת תום הלב יכולה לחייב אדם להתקשר גם הוא לא רוצה בכך, ולהעמיד את שירותיו לכל המעוניינים בהם? לעיתים החובה לנהוג בתום לב תחייב אדם לנהוג שוויון בפונים אליו, ותמנע ממנו לסרב להתקשר עמם מטעמים מפלים (אהרן ברק "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי: התחולה במשפט העבודה" ספר אליקה ברק-אוסוסקין 363, 387-386 (סטפן אדלר ואח' עורכים, 2012)). חובת תום הלב תחייב אותו להציג מצגים נאותים ושאר חובות, אך האם היא יכולה לחייב אותו להתקשר עם כל הפונים, גם אם סירובו לעשות כן אינו נעוץ, למשל, בשיקולים מפלים?

טלו מספק שירות, שמחליט לא ליתן שירות לאיש במשך חודש, למרות שהוא יכול לתת שירות שכזה. האם הוא מפר את חובתו לנהוג בתום לב? האם חובה זו כוללת חובה להעמיד את שירותיו לרשות הציבור? ספק רב בעיני. "משא ומתן אינו מטיל חובה לכרות חוזה" (פרידמן וכהן, בעמ' 700), וודאי שאין חובה כללית שבדין להיכנס למשא ומתן מלכתחילה.

על רקע זה יש לתור אחד בסיסים נוספים להטלת חובה שמוטלת על חברות סליקה לספק שירותיהן לציבור. וכאן באים אנו לחובות הפסיקתיות שהטילו בתי המשפט על גופים שסווגו כדו-מהותיים – גופים המאוגדים במשפט הפרטי (חברות, עמותות, אגודות שיתופיות וכיו"ב) אך שכפופים, נוכח מאפייניהם ופעילותם, גם לעקרונות היסוד של המשפט הציבורי.

גופים דו-מהותיים

14. המשנה לנשיא אלון הגדיר גוף דו-מהותי כחברה אשר "שתי מהויות, מנהלית ופרטית משמשות בה כאחד" (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 490 (1992)). פרופסור זמיר מעדיף לכנות גופים אלה בשם "גוף פרטי-ציבורי" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 530 ה"ש 92 (כרך ראשון, 2010)(להלן: זמיר)). ד"ר אסף הראל ציין בפתח חיבור היסוד שלו בנושא ש"במציאות החיים המודרניים גופים פרטיים רבים צוברים עוצמה כלכלית, מפתחים זיקה לשלטון, רוכשים מעמד ציבורי או ממלאים תפקיד ציבורי. נהוג לכנותם 'גופים דו-מהותיים', שכן לצד מהותם הפרטית יש להם היבטים ציבוריים" (אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 19 (2019)(להלן: הראל)).

שעה שגוף פרטי מסווג כדו-מהותי הרי שחלה עליו חובת הגינות מוגברת. חובת הגינות זו שונה במהותה מזו שמטילה חובת תום הלב האזרחית. היא חזקה, עמוקה ומקיפה הרבה יותר. זאת משום שמקורה במשפט הציבורי עצמו. סיווג הגוף כדו מהותי משמיע הכפפה ישירה של אותו גוף לנורמות המשפט הציבורי, וזאת בהיקף משמעותי. הוא כפוף לדיני ה"דואליות הנורמטיבית" (הראל בעמ' 26 ואילך). וכאן יש לזכור שחובת ההגינות הציבורית שונה במהותה מחובת ההגינות הפרטית-אזרחית (חובת תום-הלב), זאת משום שהיא נשענת על התפיסה כי הרשות הציבורית היא נאמן של הציבור (ראו דברי הנשיא ברק בבג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 346 (1998)). "הנה-כי-כן, ככלל, המשפט אינו מטיל, ביחסים בין פרטים, את חובת ההגינות המוטלת על השלטון ביחסיו עם הפרט. חובת תום-הלב המוטלת על הפרטים ביחסיהם ההדדיים היא 'קלה' יותר מחובת ההגינות המוטלת ביחסים שבין השלטון לפרט" (שם, בעמ' 348; יוער כי בפסק הדין נחלקו הדעות בשאלה האם הפרטים חבים בחובת הגינות כלפי השלטון, אך שאלה זו אינה מתעוררת כאן).

כפי שציינה פרופ' ברק-ארז "נראה שככלל ניכרת מגמה מרחיבה בפסיקה הנוטה להגדיר גופים רבים כדו-מהותיים, מבלי שמשמעותה של קביעה זו התבררה די צורכה" (דפנה ברק ארז משפט מינהלי כלכלי 483 (כרך שלישי; 2013)(להלן: ברק-ארז)). מכל מקום "בית המשפט העליון נמנע מלנקוט עמדה מחייבת באשר ל'סף המינימום' לתחולתו של המשפט הציבורי" (שם). ומתי נקבע שגוף הוא דו-מהותי? נוסחה פשוטה ליישום אין בנמצא. תחת זאת גובשו כמה פרמטרים שאם מתקיימים חלקם גדל הסיכוי לסיווג שכזה, ועוד יותר כך אם מתקיימים רובם או כולם. עליהם ניתן למצוא: הפעלה של סמכויות שלטוניות; שליטה באמצעי ייצור חיוניים והספקתם לציבור; היות הגוף מונופולין בתחום עיסוקו; נתמך על ידי רשויות השלטון; התפקיד שהוא ממלא הוא בעל חשיבות ציבורית רבה, ועוד (לדיון ראו אצל זמיר, בעמ' 534-533).

15. בכל הנוגע לבנקים, כבר נפסק כי כאשר אלה מבצעים תפקידים בעלי אופי ציבורי, כזרוע ארוכה של רשות שלטונית, הרי שחלות עליהם חובות המשפט המינהלי (ע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נא(4) 464, 475 (1997)). אלא שהפסיקה הרחיבה את כפיפותם לנורמות ציבוריות נוכח חיוניותו של השירות הבנקאי (ראו הראל, בעמ' 101 ואילך). כב' השופט רובינשטיין ציין כי הוא נוטה לדעה שהבנקים הם גוף דו-מהותי (ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' צוברי (פורסם במאגרים; 2015 בפסקה ב' לפסק דינו)), והיו שסיווגו את הבנק כ"סוכנות חברתית" (מיכל רובינשטיין ובועז אוקון "הבנק כסוכנות חברתית" ספר שמגר – מאמרים 819 (חלק שלישי; 2003)). כב' השופט אוקון ציין כי "הבנק מהווה סוכנות חברתית אשר מוטלות עליו חובות אמון מוגברות לא רק כלפי לקוחותיו אלא כלפי הציבור בכללותו. משמעות הדברים היא שהורחב היקף החיובים המוטלים על הבנק 'כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות' " (ה"פ (מחוזי י-ם) 2247/03 רשף – בתפקידו ככונס נכסים נ' לוי (פורסם במאגרים; 2004; בפסקה 13 לפסק הדין)). גם פרופ' רות פלאטו שנער עמדה על סיווגם של הבנקים כגופים "מעין-ציבוריים", ועל רקע זה נפסק ש"יש לחייב אותם בסטנדרט התנהגות גבוה במיוחד" (רות פלאטו שנער "חוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א-1981 – על היעדרה של חובת אמון בחוק" חוקים ה 179, 197 (2013). המחברת מציינת כי מגמה זו אופיינית במיוחד לישראל, אך היא מבקרת אותה (שם, ה"ש 84).

16. האם יש לסווג את חברות הסליקה כגופים-דו מהותיים? התשובה כלל אינה ברורה מאליה. כפי שראינו (לעיל בפסקה 8) חברות שירותי הסליקה הן "תאגידים בנקאיים" אך עדיין קיימים הבדלים חשובים בינם לבין בנקים. עוצמת הממשק שלהם עם לקוחותיהן היא שונה במאפייניה. ובנוסף, ספק בעיני אם יש לסווג בנקים כגופים דו-מהותיים.

לטעמי, ראוי לנקוט זהירות יתרה לפני שנבוא לסווג גוף כדו-מהותי. זאת משום שסיווג שכזה נושא עמו הכפפה נרחבת לדיני המשפט הציבורי, למשל בכל הנוגע בעקרונות היסוד שלו (ברק-ארז, בעמ' 499). זהירות זו יפה באופן כללי וודאי שהיא יפה לחברה הישראלית, שבה יש לנקוט משנה זהירות בטרם תוחלנה נורמות ציבוריות במשפט הפרטי לאור מאפייניה כחברה שסועה (divided)(להרחבה ראו גרשון גונטובניק "זכויות חוקתיות במשפט הפרטי במדינה יהודית ודמוקרטית משפט ועסקים טז 57, 74 ואילך (2013)). ההכפפה לעקרונות היסוד של המשפט הציבורי יכולה לבוא לידי ביטוי בשורה של מישורים שלא כולם נוגעים בהספקת השירותים לציבור. כך, למשל, כב' השופטת פרוקצ'יה, ביושבה בבית המשפט המחוזי בירושלים, סיווגה את הקרן הקיימת לישראל כגוף דו מהותי ועל רקע זה הטילה עליה חובת מכרז בטרם התקשרות עם ספקים (ת"א (מח' ירושלים) 1755/96 ל.נ.ע. סחר ועבודות נ' קרן קיימת לישראל, פ"מ תשנ"ט(1) 377 (2000)). נדרשת מלאכת תיחום רגישה. פרופ' ברק ארז הציעה להימנע מהחלה רחבה של עקרונות המשפט הציבורי על לגופים פרטיים שממלאים פונקציה חשובה אך שאינם נשלטים על ידי רשויות ציבוריות (שם, בעמ' 501).

17. על רקע זה קם הצורך לאתר "דרגת ביניים", שמחד גיסא תכיר באינטרס הציבורי שבנגישות לשירות החיוני, ומאידך גיסא לא תוביל להכבדת יתר של החלת הנורמות הציבוריות עליו.

חובת פסיקתית בדרגת ביניים – גופים המספקים שירותים ציבוריים חיוניים חייבים לספק שירותים אלה אלא אם יש טעם סביר להימנע מכך

18. שעה שתרים אנו אחר דרגת הביניים לא צריך "להמציא את הגלגל". אפשר בהחלט ליצוק יין חדש בכלי ישן (הפעם במובן החיובי). וכבר נאמר כי "הַלּוֹמֵד מִן הַזְּקֵנִים לְמָה הוּא דוֹמֶה, לְאוֹכֵל עֲנָבִים בְּשׁוּלוֹת וְשׁוֹתֶה יַיִן יָשָׁן" (אבות, ד כ). אכן, ספק אם חכמנו ז"ל כיוונו בדבריהם לחכמי המשפט המקובל, אך גם בחכמים אלה ניתן לצפות וללמוד.

19. לפני מאות שנים גובשה דוקטרינה שיפוטית במשפט המקובל האנגלי, שלאחר מכן פרשה כנפיה לעולם האנגלו-אמריקאי כולו. לפיה דוקטרינה זו בעלי עסקים שסווגו כ – common callings" " ולאחר מכן כ- "public callings" הוכפפו למגבלות על שיקול הדעת העסקי שלהם. היה עליהם לספק שירות לכל הפונים אליהם, באמצעים סבירים, בתמורה סבירה, וללא הפליה (Hugh Evander Willis, When is a Business Affected with a Public Interest, 3 IND. L. J. 384, 384 (1928)(להלן: Willis)). בין אותם מספקי שירות ניתן היה למצוא מפרזלי פרסות, מובילי סחורות, משיטי דוברות ובעלי פונדקי דרכים, שהייתה מוטלת חובה על כולם להנגיש שירותיהם לציבור (Kevin Gray, Regulatory Property and the Jurisprudence of Quasi-Public Trust, 32 SYDNEY L. REV. 221, 228 (2010) (להלן: Gray)). את החובה שהוטלה על משיטי דוברות לספק שירות ניתן לאתר עוד בשנת 1348, השנה בה המגפה השחורה התפרצה באנגליה (Norman F. Arterburn, Origin and First Test of Public Callings, 75 U. PA. L. REV. 411, 421 (1927) (להלן: Arterburn)).

באותם ימים בעלי העסקים בכל אזור נתון לא היו רבים, ולכן החובה חלה על רבים ממספקי השירותים לציבור (Willis, בעמ' 384). בנוסף, העובדה כי עיסוקים רבים הצריכו קבלת זיכיון הצדיקה את הטלת המגבלות האמורות (Gray, בעמ' 228). המשפט הבחין בין מספקי שירות לציבור לבין אלה שפועלים עסקית רק באופן אקראי או המספקים שירותים לציבור שלא על בסיס מקצועי (Willis, בעמ' 384). לכן, במידה רבה, כל מספקי השירותים על בסיס מקצועי נחשבו ל – common callings (Arterburn, בעמ' 418 ואילך), ולא יכלו לסרב לספק שירות מחמת בסיס לא סביר.

אלא שככל שהתרחבה הפעילות העסקית התגבשה ההבחנה בין פעילות עסקית פרטית לבין מספקי שירותים ציבוריים, ואז "the law of common callings became the law of public callings" (Willis, בעמ' 385). ההבחנה הייתה חשובה. התגבש העיקרון הבסיסי של חירות החוזים. העוסק הפרטי רשאי היה להתקשר עם מי שיחפוץ לשם קידום פעילותו העסקית, וכשם שרשאי היה להתקשר רשאי היה שלא להתקשר, מכל טעם ומכל סיבה, וגם ללא טעם וללא סיבה. לעומת זאת המגבלות המשיכו להיות מוטלות על בעלי העסקים שסווגו כמספקי שירותים ציבוריים חיוניים. אלה לא אחזו בחירות שלא להתקשר. היה עליהם להתקשר עם כל המבקשים את שירותיהם, אלא אם הצביעו על טעם סביר להימנע מכך.

20. רבים תהו אחר התכלית שעמדה בבסיס החובה הפסיקתית האמורה. הסבר מקובל היה קיומו של מונופול מעשי של עסק באזור מסוים. כמובן שהיו משיטי דוברות רבים, ובעלי פונדקי דרכים רבים, אך במקרים לא מעטים נמצאו מספקי שירותים ספורים במרחב נתון, ולכן הנגישות לשירותים הפכה לבעייתית ככל שהעוסקים יסרבו לתיתו. שליחת אדם לדרכו בלילה נוכח סירוב בעל פונדק לתת לו חדר כרוכה הייתה בסכנת נפשות בימים ההם; וגם מסע ארוך ללא פרסות תקינות לא בישר טובות. מי שאחז במאפיינים מונופוליסטיים צריך היה לשאת באחריות הנלווית לכך. נראה שהסבר זה השפיע על השימוש שעשה הלורד Denning בדוקטרינה (Dawn Oliver, Lord Denning & the Public/Private Divide, 14 DENNING L.J. 71, 74 (1999)). כך בעניין Nagle v. Feilden [1966] 1 All ER 689 (CA), הוא פסל סירוב של מועדון סייסים לתת רישיון אימון לתובעת בשל היותה אישה. הטעם לדבר היה כי המועדון מימש "a virtual monopoly in an important field of human activity" (שם, בעמ' 693). לדיון המסביר את החובה הפסיקתית בהתמודדות עם כוח מונופוליסטי ראו אצל RICHARD A. EPSTEIN, PRINCIPLES FOR A FREE SOCIETY: RECONCILING INDIVIDUAL LIBERTY WITH THE COMMON GOOD 279 (1998).

אחרים ציינו כי אין להסביר את החובה בקיומו של מונופול אלא בחובות הנלוות להחלטה העסקית לפתוח את שערי העסק לשירות הציבור (ראו הדיון ההיסטורי המקיף אצל Joseph William Singer, No Right to Exclude: Public Accommodations and Private Property, 90 NW. U. L. REV. 1283, 1305 (1996)). לפי גישה זו, שעה שאדם פונה לציבור יש לכך משמעות, ועליו להיות מוכן לספק שירותיו לכל דכפין ובתנאים הוגנים (לניתוח מסוג זה במקומותינו ראו אצל אמנון רייכמן "כבוד האדם מלא עולם: הזכות לכבוד האדם כחברות בקהילה המוסרית" משפט וממשל ז 469, 516-515 (תשס"ה); ראו גם אצל Amnon Reichman, Property Rights, Public Policy and the Limits of the Legal Power to Discriminate, in HUMAN RIGHTS IN PRIVATE LAW 245 (Daniel Friedmann & Daphne Barak-Erez eds., 2001)). חיזוק משמעותי להסבר זה נמצא עוד אצל בלקסטון שכתב בספרו הידוע WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND (Book III, para 165) כי בעל פונדק יהיה חשוף להליך משפטי "if he without good reason refuses to admit a traveller." הנה לנו חוליה חשובה בשרשרת שהובילה להתפתחות דיני ה"סירוב הבלתי סביר", המוכרים לנו היום. בלקסטון הסביר את החובה בכך שאם בעל הפונדק תולה שלט לפיו הוא פתוח לעסקים משתמע מכך שהוא מוכן לשרת את כל הפונים אליו.

21. תהיה התכלית העומדת בבסיס הדוקטרינה אשר תהיה, יישומה בעת המודרנית נעשה בזהירות. נדחתה הגישה לפיה כל הפותח את עסקיו לשירות הציבור מכפיף עצמו לחובות המוטלות על מספקי שירותים ציבוריים חיוניים. עוד לפני כמאה וארבעים שנה ציין השופט הולמס בספרו כי "An attempt to apply this doctrine generally at the present day would be thought monstrous" (OLIVER WENDELL HOLMS, JR, THE COMMON LAW 203 ([1881] 1991)).

יחד עם זאת החובה הוחלה גם על עוסקים שלא נהנו ממונופול בתחומם. לרוב דובר היה בכאלה שפעילותם אוסדרה על ידי המדינה, או שסיפקו שירותים שסווגו כחיוניים במיוחד (לניתוח מרתק של התפתחות הפסיקה האמריקאית בנושא ראו אצל Willis, בעמ' 385 ואילך). מדובר היה בעסקים שנתפסו כחיוניים להנעת גלגלי המסחר (Gray, בעמ' 229). חיוניות זו סיווגה את פעילותם ככזו שהיא "affected with public interest" (Gray, בעמ' 232). כך, המגבלות שנושאת עמן החובה הפסיקתית, הוטלו על מספקי שירותי הטלגרף ועל שירותי הרכבות שהחלו להתרחב בארצות-הברית.

22. הצגת הדברים בקיצור נמרץ נעשתה. אפשר היה להרחיב עוד כהנה וכהנה, אך לא זה המקום ולא זו השעה.

מספקי שירותים חיוניים – דרגת ביניים של הכפפה לחובות (קוגנטיות) הנגזרות מחיוניות השירות בלבד

23. החובות המוטלות על מספקי שירותים ציבוריים פותחו במשפט המקובל האנגלו-אמריקאי. הן יכולות להיות מפותחות גם על ידי בתי המשפט במקומותינו. זאת משום ששיטת המשפט שלנו, כשיטת משפט מעורבת, מושפעת גם מהמשפט המקובל. גם אצלנו "השופט מוסמך ליצור משפט גם מעבר לפרשנות החוק...אנו מכירים בלגיטימיות של הפעילות השיפוטית ביצירת משפט הלכתי, שאין בו כל פרשנות של נורמות משפטיות חקוקות" (אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" מבחר כתבים 41, 50-49 (כרך ראשון, חיים ה' כהן ויצחק זמיר עורכים, 2000)). ניתן ליצור משפט מקובל "נוסח ישראל" (שם, בעמ' 60).

ואכן, בתחום בו אנו עוסקים יש מקום נכבד לעשייה השיפוטית. זו פירשה את החובה החקוקה בכל הנוגע לאמת המידה של תום הלב החוזי. זו פיתחה במסגרת המשפט המקובל הפסוק נוסח ישראל את דיני הגופים הדו-מהותיים. ואם עומד כוחה של הרשות השופטת להטיל חובות נכבדות על גופים פרטיים על-ידי סיווגם כגופים דו מהותיים, ודאי שבכוחה להטיל חובות בדרגת ביניים על גופים פרטיים, שיש לראותם כמספקים שירותים ציבוריים חיוניים.

24. מהניתוח עד כה עולה שגם במקומותינו גופים, שניתן לסווגם כמספקי שירותים חיוניים, יכולים להיות מוכפפים פוטנציאלית לחובות פסיקתיות שעוצמתן היא עוצמת ביניים. דרגתן מחמירה מזו של חובת תום הלב האזרחית הכללית, החלה על כל המתקשרים בחוזים או הנושאים והנותנים לקראת התקשרות חוזית; דרגתן מחמירה פחות מזו של גופים דו מהותיים, שנמצא להטיל עליהם חובות מתחום המשפט הציבורי בהיקפים רחבים למדי.

אכן, מבחינה היסטורית, החובות שהוטלו על גופים אלה נבעו מאפיונים מגופים הדומים בפעילותם לרשויות הציבוריות, והיו שסיווגו את חובותיהם כחובות נאמנות כמו אלה שמוטלות על רשויות ציבוריות. אך עדיין יש לשים לב כי היקף החובות אליהם הוכפפו היה מתוחם יחסית. החובות נגזרו מחיוניות השירות, והוטלו רק במידה שנדרשה כדי שניתן יהיה לספקו כראוי לציבור הצרכנים. החובות כללו, כזכור, חובת מתן שירות לכל הפונים אליהם (אלא אם יש טעם סביר להימנע מכך), באמצעים סבירים, בתמורה סבירה, וללא הפליה (ראו לעיל בפסקה 19). כמו כן הוטלה אחריות נזיקית במקרים בהם נגרמו נזקים מסוימים כתוצאה מאי מתן שירות, או ממתן שירות באמות מידה מקצועיות לא ראויות.

בנסיבות העניין עומדת לבחינה החובה לתת שירות לכל הפונים (אלא אם קיים טעם סביר להימנע מכך), ולפיכך לא אנקוט כל עמדה ביחס לחובות אפשריות אחרות היכולות להיגזר מחיוניות השירות, אף לא בדבר עצם קיומן.

25. החובה המוטלת על מספק שירות חיוני לספקו לכל הפונים אליו (אלא אם יש טעם סביר להימנע מכך) היא קוגנטית. מספק השירות לא יוכל להשתחרר ממנה על-ידי הגעה להסכמות חוזיות כאלה ואחרות עם מקבלי השירות. הדברים מתחייבים ממהות העניין. אם מספק השירות הציבורי החיוני יוכל לעקוף חובתו בהחתמת הלקוח על תנאים המפחיתים מהרף התחתון שלה לא יוותר ממנה דבר, שהרי ניתן יהיה לעקוף אותה בקלות. מספק השירות החיוני נהנה, לרוב, מעוצמה כלכלית עדיפה מול המתקשר עמו, ולא יקשה עליו לתרגם אותה לכפיית ויתורים על מקבלי השירות שכה נזקקים לו נוכח חיוניותו. הקוגנטיות האמורה אף מתחייבת מכוח קל וחומר מדיני תום הלב החוזיים שהחובה שהם מטילים פחותה בחומרתה מהחובות המוטלות על מספקי שירותים חיוניים. והנה, "מקובל לחשוב כי עקרון תום הלב הוא עיקרון כופה שאינו ניתן להתנאה" והדברים נכונים בכפוף להסתייגויות מסוימות (פרידמן וכהן בעמ' 653). מכל מקום "אין הצדדים רשאים לשמור לעצמם את החירות הכללית לנהוג שלא בתום לב" (שם, בעמ' 654). ואם כך בכל הנוגע בדיני תום הלב, וודאי שכך ביחס למספקי שירותים חיוניים, וזאת נוכח חיוניות השירות.

שירותי סליקה כשירותים ציבוריים חיוניים

26. האם חברות המספקות שירותי סליקה נחשבות למספקות שירותים חיוניים, שראוי להטיל עליהן את החובות הנלוות לגופים שכאלה?

כנקודת מוצא יש לציין שגם על המשפט המקובל "נוסח ישראל" לסגת נוכח הוראות החקיקה. במקרה שבו חוק וחובה פסוקה מתנגשים – חוק עדיף. אך במקרה הנוכחי אין לראות בחוק הבנקאות (שירות) כיוצר הסדר שלילי, הבא למנוע מבתי המשפט להכיר בחובות פסוקות החלות על תאגידים בנקאיים המספקים שירותים ציבוריים חיוניים. כפי שראינו, גם עמדת הפיקוח על הבנקים היא שיש לדרוש מחברות הסליקה כי סירוב לתת שירותיהן יעמוד במבחן הסבירות. החובה השיפוטית עליה עמדתי יוצרת בסיס אנליטי המצדיק חובה זו.

27. אין מניעה להטיל חובת הספקת שירות על חברות הסליקה, אך האם ראוי לעשות כן? נראה לי כי התשובה החיובית מתבקשת, בכל הנוגע לפעילותן המרכזית – סליקה.

28. ניתן ללמוד על כך בהינתן עמדתו של בית המשפט העליון ביחס לבנקים. על חיוניות השירות הבנקאי עמד כב' השופט מינץ בעניין טולדנו, בפסקה 18 לפסק הדין. וכך נפסק:

שירותי הבנקאות הם אבן יסוד של הכלכלה המודרנית – שכירים מקבלים את שכרם באמצעות חשבון העובר ושב שלהם, תשלומים מתבצעים באמצעות העברה בנקאית, וגם המגזר העסקי אינו יכול להתנהל ללא אשראי אותו מעניקה המערכת הבנקאית. מכאן הצורך לחייב את התאגידים הבנקאיים במתן שירות לכל החפץ בכך [...]. אולם, החובה המוטלת על הבנק להעניק שירותים בנקאיים אינה חובה מוחלטת. מכלל הלאו המופיע בסעיף 2(א) לחוק הבנקאות ניתן לשמוע את ההן. הווה אומר, כאשר קיימת סיבה סבירה, רשאי תאגיד בנקאי לסרב להעניק את השירותים המנויים בו" [ההדגשות במקור].

ניתן לקבל השראה מקו ניתוח זה לענייננו. גם שירותי הסליקה חיוניים לזרימתה של הכלכלה המודרנית. שירותי סליקה ניתנים ביחס לעסקאות המבוצעות בכרטיסי אשראי. כרטיסי האשראי מונפקים על ידי חברות כרטיסי האשראי, ונמסרים ללקוחות. הלקוחות מבצעים באמצעותם עסקאות. בתי העסק משדרים נתוני העסקה לחברת כרטיסי האשראי, שאחראית לשלם תמורתה. זוהי פעולת הסליקה. הסולק משדר את העסקה למנפיק, והמנפיק מחייב את הלקוח, ומשלם את סכום העסקה לסולק.

אין לכם כמעט אדם שאינו משתמש בימים אלה בכרטיסי האשראי, ומבצע באמצעותם עסקאות. על כך יש להוסיף את דברו של החוק לצמצום השימוש במזומן, התשע"ח-2018 המעודד מעבר לחיובים באמצעות אשראי. ותמונת בתי העסק היא תמונת ראי של המשתמשים. אין לכם כמעט בית-עסק, בעל היקף פעילות משמעותי, שיכול לשרוד את התחרות הכלכלית ללא אפשרות לבצע עסקאותיו באמצעות שירותי סליקה.

מכאן ששירותי הסליקה מספקים את החמצן לפעילות העסקית בעת הזאת. החמצן חיוני לחיים, והסליקה חיונית למסחר.

חיוניות זו מתחזקת נוכח מספרם המצומצם של התאגידים הבנקאיים המספקים שירותי סליקה. במערכת כרטיסי האשראי בישראל מכובדים מותגים כויזה, מאסטרקארד, ישראכרט, אמריקן אקספרס ודיינרס קלאב. את המותגים ויזה, מאסטרקארד וישראכרט זכאיות ויכולות לסלוק שלוש קבוצות חברות כרטיסי האשראי בישראל – הנתבעת, כרטיסי אשראי לישראל (כאל) ולאומי קארד בע"מ.

ראינו כי קל יותר להטיל חובות פסיקתיות על מספקי שירות מונופוליסטיים (ראו לעיל בפסקה 20). בנסיבות העניין לא נטען ולא בוסס שהנתבעת היא מונופול. יחד עם זאת אין לאפיין את שוק מספקי שירותי הסליקה כשוק תחרותי לחלוטין, נוכח מיעוט מספקי השירותים. נתון זה מגביר עוד יותר את הצורך להכיר בחברות המספקות שירותי סליקה כמספקות שירותים ציבוריים חיוניים.

29. מסקנה זו מתחזקת גם מדברו של המחוקק. כך, אם נעיין בסעיף 8ב(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 נמצא כי יש לנקוט זהירות באישור בקשות להגיש תובענות ייצוגיות נגד גופים המספקים שירותים חיוניים לציבור, ככל שהאישור עלול לגרום להם לנזק חמור. ומיהם הגופים האמורים? כאן ניתן למצוא דוגמאות: "הוגשה בקשה לאישור נגד גוף המספק שירות חיוני לציבור, תאגיד בנקאי, בורסה, מסלקה או מבטח" (סעיף 8(ב))(2) לחוק). הנה כי כן, לפנינו עדות ברורה לתפיסת המחוקק את חיוניות שירותי הסליקה.

30. משמעות הדברים היא שעל הנתבעת לספק שירותיה לכל הפונים אליה, אלא אם קיים טעם סביר לסירוב. זוהי למעשה גם עמדת הפיקוח על הבנקים שהנתבעת עצמה הפנתה אליה (ראו לעיל בפסקה 12).

ועוד משמעות מעשית יש לדבר, והיא שסעיף 29.1 להסכם הסליקה שנכרת בין הצדדים אינו יכול לעמוד במובנו הלשוני הפשוט. סעיף זה קובע כך:

הסכם זה ניתן לביטול, מכל סיבה שהיא, באמצעות הודעה שתימסר על-ידי מי מהצדדים למשנהו.

כאמור, החובה המוטלת על גוף המספק שירות ציבורי חיוני להעמיד שירותיו לרשות הציבור היא קוגנטית (ראו לעיל בפסקה 25). היא מציבה רף מינימלי מחייב. מספק השירות לא יכול לפטור עצמו מרף זה על ידי הסכמות חוזיות. ברור אפוא שמספק שירותי סליקה לא יכול לסרב לספקם "מכל סיבה שהיא", וודאי שהוא לא יכול לבטל הסכמים, לאחר שנכרתו, "מכל סיבה שהיא". הוא רשאי שלא לספק שירותי סליקה, והוא רשאי להפסיקם לאחר שנתן אותם, אך זאת מטעמים סבירים.

מגבלות נוספות על שיקול הדעת של מספקי שירותי הסליקה

31. למען שלמות התמונה יצוין שחברות הסליקה, כתאגידים בנקאיים, כפופות גם להוראות הרגולטוריות של בנק ישראל, ובמיוחד ל"הוראות ניהול בנקאי תקין" (נב"ת). הנתבעת מפנה לנייר עמדה של המפקחת על הבנקים, לפיו "סולק נדרש בניהול סיכונים בכל הנוגע להתנהלות בתי-העסק, עמם הוא קשור בהסכמי סליקה, מול לקוחותיהם ובמקרים מתאימים עליו לפעול להפסקת ההתקשרות עם בתי העסק. כך, בין השאר, במקרים בהם הסליקה מאפשרת פעילות בניגוד לדין העלולה לפגוע בלקוחות בתי העסק. באופן זה מושגת הן התכלית של מניעת פגיעה בלקוחות של בתי העסק והן התכלית של שמירה על הניהול התקין של הסולק" (פסקה 8 לנייר העמדה).

32. בנוסף, כפי שציינה חברתי כב' השופטת ביבי "נוסף על חובתו של הבנק לספק שירות והסדרת אופן הפעילות של התאגיד הבנקאי, כפי שנקבעו בחוק הבנקאות, חולשות על פעילותו של התאגיד הבנקאי הוראות דברי חקיקה נוספים ובכלל זה – הוראות הנוגעות לאיסורים בדבר הלבנת הון בהתאם לחוק איסור הלבנת הון, תש"ס - 2000 [...] וכן צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), תשס"א-2001 [...]. במסגרת דברי חקיקה אלו מוטלים על התאגיד הבנקאי, במקביל לפעילותו העסקית, תפקידים בעלי גוון מנהלי ומוטלות עליו חובות של קבלת מידע ודיווח, אשר יעודן איתור פעולות הקשורות להלבנת הון או מימון טרור" (ה"פ (מחוזי ת"א) 16950-05-17 טויגה און ליין בע"מ נ' בנק הבינלאומי הראשון בע"מ (פורסם במאגרים; 2018; בפסקה 16 לפסק הדין)(להלן: עניין טויגה)). ועוד עמדה שם חברתי על הנהלים השונים של הפיקוח על הבנקים החלים בנושא. ניתוח זה אושר בבית המשפט העליון בעניין טולדנו, ונקבע כי גם קיומו של חשש ממשי להלבנת הון או למימון טרור יכול להוות טעם סביר להימנע ממתן שירות (עניין טולדנו, בפסקה 19 לפסק דינו של השופט מינץ). דברים אלה יפים, בשינויים המחויבים, גם לענייננו.

מתי סירוב של חברת סליקה יחשב לבלתי סביר

33. הנתבעת, כמי שמספקת שירותי סליקה, כפופה לחובה לספק שירותים אלה, אלא אם יימצא טעם סביר להימנע מכך. חובה זו משקפת דרגת ביניים בין החובה לנהוג בתום לב לבין חובות המשפט הציבורי המוטלות על גופים דו מהותיים. היקף המגבלות הנלוות לה הוא מידתי. הוא נגזר מהצורך להבטיח את מתן השירות החיוני בתנאים הולמים. לא פחות אך גם לא יותר. על רקע זה, הוא בהחלט מאפשר לגוף הסולק להתחשב בשיקולים כלכליים ועסקיים בבואו להחליט האם לתת שירותי סליקה או להפסיקם. מערכת היחסים העסקית עם הלקוח הספציפי יכולה לבוא בחשבון (ראו את דבריו של כב' השופט עמית בשבתו בבית המשפט המחוזי בחיפה בת"א (מחוזי חיפה) 645/05 אחים טופז יהלומים נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם במאגרים; 2007) בפסקה 28 לפסק הדין. שם נדונה החלטה בעניין מתן אשראי, אך הגישה הבסיסית יפה, בשינויים המחויבים, לענייננו).

מטבע הדברים הביטוי "טעמים סבירים" הוא מושג שסתום, שקשת המצבים הנכנסת בו אינה סגורה. ניתן ללמוד אודות התוכן שיש לקרוא לתוכו מזה שניתן לטעמים הסבירים הרלוונטיים לסעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות)(ראו להלן בפסקה 9). כפי שראינו, תאגיד בנקאי הכפוף לחובה החקוקה יכול לסרב לספק שירות במקרה של התנהגות בלתי הוגנת מצד מקבל השירות, הגורמת או העלולה לגרום נזק למספק השירות. עוד רלוונטיות התנהגות מצד הלקוח בניהול חשבונו, באופן הגורם נזק לבנק או לציבור; פעילות בלתי חוקית הקשורה להלבנת הון, מימון טרור, פעילות ספקולטיבית וכיוצא באלה. עוד ניתן לקחת בחשבון את התנהגותו הספציפית של בעל החשבון ויחסו לפקידי הבנק שלא ניתן להשלים עמה, ובכלל זה שימוש באלימות פיסית או מילולית או איום לעשות כן. כמובן ששיקולים אלה, היפים לחובה החקוקה, יכולים להיות יפים גם לחובה הפסוקה.

34. הנטל לבסס את סבירות הסירוב מוטל על חברת הסליקה.

ברור שלא נדרשת רמת הוכחה כנוהגת בהליכים פליליים. נפסק שעל התאגיד הבנקאי "לפעול על פי מבחן הסבירות והגיונם הכלכלי של הנתונים שבפניו, תוך ניתוח הדברים בתום לב" (דברי כב' השופט בן-חמו בה"פ (מחוזי נצ') 20680-02-13 צקר בונה הצפון לעבודות בניה ושיפוצים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם במאגרים; 21.2.13))

גם כאן ניתן ללמוד אנלוגיה ממצב הדברים מהחובה החקוקה. כפי שציין בעניינה כב' השופט סולברג בעניין איעמאר (בפסקה 14):

נטל ההוכחה לסבירות הסירוב מוטל על הבנק. אין די בחשש ערטילאי ואין די בטענה כללית וסתמית, כי קיים חשש להתנהלות בלתי תקינה בחשבון, אלא על הבנק להצביע על מעשים ופעולות קונקרטיות שיש בהם כדי להצביע על קיומו של חשש ממשי. יחד עם זאת, שותף אני לעמדה לפיה הבנק איננו צריך לנהל חקירה ולא לנקוט פעולות אכיפה מחמירות יתר על המידה, וכי אין להטיל עליו להוכיח את הדברים ברמה ההוכחה הנחוצה במשפט האזרחי, קרי מאזן ההסתברויות, אלא ברמה פחותה ממנה (התואמת במידת מה את ההלכה בדבר שימוש הרשות המנהלית בראיות מנהליות לשם קבלת החלטה במסגרת מתחם שיקול דעתה)[ההדגשה הוספה].

וכב' השופט מינץ ציין בעניין טולדנו (בפסקה 24) כי "אם הוכח, ברמה הנדרשת, שקיים יסוד סביר להניח כי נעשתה פעולה בחשבון הקשורה להלבנת הון או למימון טרור, הדבר יהווה סיבה סבירה לסירוב לפתיחת חשבון בנק וניהולו" [ההדגשה הוספה].

35. הנטל להראות טעמים סבירים ברמה המהותית כרוך בנטל לבסס הדברים ברמת התשתית העובדתית.

כך, בהתאם לנייר העמדה של המפקחת על הבנקים אליו הפנתה הנתבעת "על סולק לגבש תשתית עובדתית המבססת חשש להתנהלות בלתי תקינה של בית העסק כלפי לקוחותיו טרם ביטול ההתקשרות, זאת במיוחד כאשר מדובר בהתקשרות אשר נמשכת מספר שנים. במקרה זה נתון לסולק שיקול דעת, בהתאם לעצמת החשש ובהתחשב בסיכונים כתוצאה מהפעילות של בית העסק... יש להצביע על מעשים ופעולות קונקרטיות שמבססים את קיומו של חשש ממשי, זאת מבלי לנהל חקירה או לנקוט פעולות אכיפה מחמירות יתר על המידה [...]" (פסקה 11 לנייר העמדה).

שאלה נוספת היא האם נדרש סוג של "הליך הוגן" בטרם תחליט החברה הסולקת על הפסקת שירותיה. האם נדרש הליך סדור בו היא תאפשר למקבל השירות להתייחס לתשתית העובדתית העומדת ברקע החלטתה הפוטנציאלית להפסיק שירותיה; "זכות טיעון" אם תרצו. זכות הטיעון, המורכת לנו מההליך המינהלי, אינה נעוצה רק בשיקולי הגינות. היא "משרתת מטרה תועלתנית שעניינה השפעה על ההליך באמצעות הצגת טיעונים ועובדות שהם רלוונטיים להחלטה" (דפנה ברק ארז משפט מינהלי 498 (כרך ראשון, 2010). אך על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות, נראה שגם לשיקולי הגינות יש מקום. מכל מקום, ככל שמספק שירות חיוני עומד לקבל החלטה על בסיס תשתית עובדתית הניצבת בפניו, ושוקל להפסיק לספק שירותי סליקה לגורם שהתקשר עמו, וככל שאין מניעה להציג בפניו תשתית זו, מדוע שלא יעשה כן עובר לקבלת ההחלטה? הרי ממילא תשתית זו תצטרך לעמוד למבחן שיפוטי בהמשך הדרך ככל שתוגש תובענה. על רקע זה, גם אם סבורה חברת הסליקה כי התשתית שהיא נשענת עליה היא יציבה, ו"אין מה לטעון" נגדה, עדיין ייתכן שיהיה ראוי לאפשר להשמיע את ה"אידך גיסא".

בעניין טויגה עמדה חברתי, כב' השופטת ביבי, על האפשרות שנתן הבנק, באותו המקרה, לבעל החשבון להתייחס לחשדות בדבר מהות פעולתה ולהמציא מסמכים כדי להתמודד עמם (שם, בפסקאות 23 – 24). נראה אפוא כי אין מניעה מעשית לעמוד בחובות הקשורות בהליך קבלת ההחלטות.

36. בנסיבות המקרה הנוכחי נראה שעד שנשלח (ביום 29.6.17) המכתב מטעם ב"כ הנתבעת, המודיע על הפסקת הפעילות עם חברות הקשורות במר הרינג (עמ' 58 ש.8 ואילך), לא נעשה ליבון ישיר וממצה של המחלוקות בין התובעות לבין הנתבעת. מר אליהו, שהצהיר מטעם הנתבעת העיד כי "ברגע שיש איזושהי בעיה עם בית עסק, זה בוא נגיד תופעה מתמשכת שאתה רואה שהפעילות שלו היא לא הכי ישרה בעולם, בוא נגיד ככה, אז אין סיבה לקרוא לו" (עמ' 59, ש.4 ואילך).

עמדה זו מעוררת קושי, אך בנסיבות העניין ולאור התוצאה אליה הגעתי, אינני נדרש לקבוע מסמרות בנושא, בכל הנוגע להליך שבו יש לברר את החשדות שחברת הסליקה מייחסת למקבל השירות. זאת משום שכפי שיוסבר להלן בבסיס ההחלטה שקיבלה הנתבעת עמדה תשתית היכולה לבסס את סבירות הסירוב. בנסיבות אלה ניתן יהיה להותירה הסוגיה לעת מצוא.

37. עוד אין צורך להרחיב בניתוח האופן הראוי שבו על בית המשפט להפעיל את הביקורת השיפוטית שלו על שיקול דעתו של מספק השירות החיוני שלא לספק שירות. אסתפק אפוא בדגשים כלליים.

בהתאם לפסיקה ניתן ללמוד לעניין זה ממבחן הסבירות המינהלית, במובן זה שיש להותיר לגוף המסחרי מתחם פעולה, ואל לו לבית המשפט להחליף את שיקול דעתו של הגוף המסחרי בשיקול דעתו שלו. על רקע זה יש לכבד את המומחיות של התאגיד הבנקאי בניהול סיכוניו, ויש לכבד את כישוריו בשקילת השיקולים המסחריים והכלכליים שעל הפרק.

ועדיין, יש לייחס משמעות לעובדה שלפנינו גוף המספק שירותים חיוניים. ריסון שיפוטי רחב יתר על המידה עלול לפגוע באינטרס הציבורי החשוב לאפשר נגישות לשירותים חיוניים אלה. נגישות זו היא חיונית לגופים הכלכליים מקבלי השירות. היא חיונית גם לכלכלה בכללותה.

על רקע זה יש לבחון את הנגזרת הרלוונטית של הסוגיה המובאת לפתחו של בית המשפט, ולהתאים לה את מידת המוּקפדות של הביקורת השיפוטית. כך, אם הנגזרת הרלוונטית עוסקת בשאלה "נקייה" של בקרת סיכונים, יגדל המקום לכבד את שיקול הדעת העסקי של מספק השירותים החיוניים. כאן נדרש ריסון שיפוטי משמעותי יותר. יחד עם זאת יש לזכור כי גם ריסון שיפוטי מוקפד אינו שקול לאי-שפיטות. ככל שיתקבל הרושם כי נעשה איזון מעוות בין השיקולים הכלכליים לבין האינטרס הציבורי להבטיח נגישות לשירות החיוני, על בית המשפט לומר דברו, כשם שבמשפט המינהלי על בית המשפט לומר דברו נוכח חוסר סבירות קיצוני שהוא נתקל בו.

לעומת זאת יש לנקוט בריסון פחוּת שעה שהנגזרת הרלוונטית עוסקת בדיות התשתית הראייתית העומדת על הפרק בבסיס החלטת מספק השירות, או בשאלה האם ננקט הליך ראוי עובר להפסקת השירות. כאן גדלה הכשירות המוסדית של בית המשפט להידרש לנושא, וקטן בהתאמה הצורך להפגין ריסון שיפוטי.

גישה זו, הלוקחת בחשבון את הנגזרת הרלוונטית של הסכסוך, מציבה בסיס נאות לאמת המידה הגמישה שעומדת על הפרק - סבירות הסירוב לתת שירות.

38. הגיעה העת לבחון האם בנסיבות המקרה הנוכחי החלטת הנתבעת להפסיק לספק שירותי סליקה לתובעות אכן נשענת על טעם סביר.

הפסקת שירותי הסליקה מטעמים סבירים בנסיבות העניין

39. במקרה הנוכחי עניין לנו במחלוקת מחודדת למדי. הקושי של חברת הסליקה אינו עם החברות התובעות. כך, מר אליהו, ששימש כמנהל מחלקת בקרה ודיווח באגף ניהול סיכונים של הנתבעת, העיד כי לא נתקל בחברת איור לפני ההתדיינות הנוכחית, שעה שהוחלט להפסיק הפעילות עם מר הרינג (עמ' 43, ש.30). הקושי אינו בחברות אלא בפעילותו העסקית של מי שמפעיל אותן – מר הרינג. התנהלותו שלו, כך נטען, היא לא ראויה במידה כזו שלא מאפשרת מתן שירותי סליקה לחברות שהוא שולט בהן למעשה.

40. האם שיקול מסוג זה הוא כדין, ויכול להיחשב לטעם סביר לסרב לתת שירות?

תשובתי היא בחיוב, אך יש לנקוט בעניין זה בזהירות, ולא לקבוע כלל המקל יתר על המידה על הימנעות מהספקת שירותי סליקה חיוניים בנסיבות מעין אלה. כפי שנראה להלן הנתבעת ביססה התנהלות עסקית חמורה מצידו של מר הרינג, וכן את שליטתו בפעילות העסקית של התובעות. שילוב זה מוביל לדחיית התביעה בהינתן פרמטרים נוספים שגם אליהם אדרש. אפתח תחילה בהתנהלות המיוחסת למר הרינג, ולאחר מכן אנמק מדוע ניתן לסרב בגינה לספק שירותי סליקה לנתבעות.

41. הטיעון המשמעותי ביותר של הנתבעת בעניין זה מצוי בהפנייתה להתדיינות (ה"פ (מחוזי ת"א) 8044-01-17) שניהלה עם חברת ח. רכסים (להלן: חברת רכסים). חברה זו הגישה בקשה למתן צו מניעה נגד הנתבעת בגין כוונתה להפסיק את סליקתה. החברה פעלה תחת השם המסחרי "הקש על השש", בו הובטח לספק ללקוחות מכשירי חשמל חדשים חלף מכשירי חשמל מקולקלים. הנתבעת ביקשה להפסיק את שירותי הסליקה נוכח שיעור פניות חריג, לטענתה, של לקוחות שביקשו לבטל את העסקאות שחויבו בהן, בגין הטעיה. במסגרת הדיון בצו המניעה הגיעו הצדדים לפשרה ולפיה ככל שמספר הפניות לנתבעת בקשר לעסקאות עם חברת רכסים בחודש פברואר 2017 יעלה על 2% ממספר העסקאות באותו החודש, יבוטל בחודש מרץ הסכם הסליקה, וככל שיהיה נמוך יותר, ההסכם יימשך כסדרו.

הנתבעת טוענת כי בסמוך ליום 26.2.17 היות ושיעור הפניות עמד על כ-270 (25%!) ביצעה החברה את הפעולות הבאות:

א) היא רכשה 23 כרטיסים נטענים אנונימיים בבנק הדואר;

ב) במשך שלושה ימים ביצעה בעצמה 487 עסקאות בסכומים קטנים תוך שימוש באותם כרטיסי אשראי, וכן בעוד 10 כרטיסי אשראי רגילים, 5 מתוכם בבעלות משפחת הרינג, ואחד מהם בבעלות מר הרינג.

למותר לציין כי מדובר בהתנהלות חמורה. היא חמורה במישור היחסים עם הנתבעת, שהרי מדובר בניסיון להוליכה שולל. היא חמורה במישור החובות המוטלות על צד המתדיין בבתי המשפט.

על פי הנתבעת מר הרינג שימש שחקן מרכזי בהתנהלות זו. הנתבעת הציגה ראיות כי כרטיס האשראי האישי שלו חויב 23 פעמים, וכרטיס בנו 41 פעמים בסכומים נמוכים. מר הרינג טען כי בסך הכול שימש כיועץ לחברה. ניתנה לו ההזדמנות להתייחס לדברים. לשיטתו כיועץ לחברה הוא ביקש להיות מעורב בעסקאותיה כדי לשדר מסר של אמון בפעילותה (עמ' 28 ש. 20 ואילך). אני מוצא הסבר זה כלא אמין. הוא לא יכול להסביר את מתכונת הפעילות של ריבוי עסקאות בהיקף קטן בתזמון שהוצג. הוא לא יכול להצדיק את הרחבת מתכונת הפעילות האמורה לבני המשפחה. יש בו כדי להראות - במידת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי, ואף למעלה מכך - שלמר הרינג היה אינטרס עמוק בהצלחת הפעילות של חברה זו הרבה מעבר למתן שירותי ייעוץ. אני קובע אפוא כי הנתבעת ביססה את הפעילות שהיא מייחסת למר הרינג בעניין זה. ­ההתנהלות שהוכחה מדברת בעד עצמה.

הנתבעת הודיעה לחברת רכסים על ביטול הסכם הסליקה, ובקשה נוספת לצו מניעה שהגישה האחרונה נדחתה (ה"פ 20521-03-17).

42. על עוצמת המעורבות של מר הרינג ניתן ללמוד מכך שלאחר סגירת מתן שירותי הסליקה לחברת רכסים, הוא פנה וביקש לאפשר שירותי סליקה לחברת הר של הצלחה (התובעת 2) באותו סוג של פעילות.

43. על כך יש להוסיף חשדות נוספים לפעילות עסקית בעייתית של מר הרינג כפי שאלה נשקפים מהחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א (מחוזי חי') 11874-04-17 צריכה ומיגון ישיר בע"מ נ' בנק הפועלים (פורסם במאגרים; 2017)(להלן: עניין צריכה ומיגון). בנסיבות המקרה שם החליט בנק הפועלים לחסום את חשבונה של החברה. התעורר חשד שלמרות שזו הצהירה כי היא עוסקת במכירת ביטוחים של מוצרי חשמל, למעשה היא מעורבת בהלוואות חוץ בנקאיות. הבנק טען כי החברה היא חלק ממארג חברות בבעלות משפחת הרינג.

כב' השופטת אטיאס ציינה בהחלטתה (בפסקה 29): "מעיון בדפי החשבון של המבקשת, עולה כי קיימות בו הפקדות בסכומים עגולים במזומן ובהעברות זהב, שלכאורה אינן מתיישבות עם פעילות כלכלית אמיתית ומקימות חשש ממשי להלבנת הון. עוד עולה מעיון בדפי החשבון כי מדובר בסכומים שסכומיהם נמוכים קמעה מסכום הדיווח הנדרש על פי דין, באופן המקים, כאמור, יותר מחשש לביצוע פעילות של הלבנת הון אסורה בחשבון. חלק מן ההפקדות במזומן המבוצעות באותו יום עסקים, מגיעות לסך העולה על 100,000 ₪, אך כל אחת בנפרד פחותה מסך של 50,000 ₪. חלק מן ההפקדות מבוצעות על ידי רן הרינג שהוגדר על ידי מנהל המבקשת כיועץ של המבקשת, ולא ברור כיצד אותו רן הרינג שנותן שירותים למבקשת, מעביר כספים למבקשת במקום לקבל ממנה כספים." בית המשפט דחה את הבקשה לסעד זמני.

אכן, מר הרינג לא נחקר שם במסגרת הדיון בבקשת החברה לצו מניעה, אך ניתנה לו הזדמנות להסביר ההתנהלות בהליך שבפני. מענה ראוי לא ניתן על ידו מלבד הצהרות שלא נתמכו בתשתית ראייתית בדבר התחשבנות בין חברת הר של הצלחה לאותה חברת צריכה ומיגון (עמ' 34 ש. 7 ואילך), מצב זה הוסיף לחוסר המהימנות שעדותו הותירה עליי.

44. די, לטעמי, במכלול האמור כדי לבסס טעם סביר מדוע הנתבעת אינה מעוניינת לספק שירותי סליקה למר הרינג. למעשה, די כבר בנתונים שהוצגו ביחס לחברת רכסים. מדובר בפעילות שהסבה נזקים ישירים לנתבעת, שהרי דובר שם בשיעור ביטולי עסקאות חריג נוכח טענות לקוחותיה להטעיה. אין ספק שביטולי עסקאות המובילים לחיובים חוזרים (chargebacks) מהווים אינדיקציה ברורה לפעילות בעייתית של בית העסק. והנה בא מר הרינג ונקט בצעד שנועד לתקן הנתונים בצורה מלאכותית, תוך התנהלות בלתי הוגנת בדרגת חומרה גבוהה, אם אנקוט בלשון עדינה. הפעילות אליה התייחס בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין צריכה ומיגון רק מוסיפה סיכון פוטנציאלי נוסף בתחום הלבנת ההון, שמעצים עוד יותר את עוצמת התשתית הקיימת ממילא.

כאמור, די באלה. לכן, לא אדרש למשקלה הראייתי של כתבת התחקיר של התוכנית "הכול כלול", ששודרה בשעתו בערוץ 10 (בחודש פברואר 2017). הנתבעת הפנתה לתוכנית זו ממנה עלה שמר הרינג היה מעורב, לכאורה, בחברות ופעילויות עסקיות שונות ובהן ג.מ.ש.ס החזקות וניהול בע"מ (טלמרקטינג); צ'רבוס ניהול סחר וייעוץ בע"מ (גביית שיקים); דיאטת "איזי לייף"; "אור הקסם" (דיאטות טבעוניות ותחליפים לריטלין); גרסיוסו בע"מ (כדורים להגדלת חזה); דיאטת "לייף פורטה"; "ניו לייף" (טבליות למעשנים כבדים); "פאטלס" (כדורים להרזיה; ו"הוט ליידי" (שיפור אוגזמה נשית), שהצטברו אודותיהן תלונות רבות.

עוד לא אדרש לחקירה הפלילית שנפתחה בעניינו של מר הרינג, שבמסגרתה נעצר (ולכן בוטל דיון ההוכחות שנקבע בתיק זה במועד מוקדם יותר).

45. התובעות טוענות כי אין לקבל את עמדת הנתבעת, שכן גם לאחר שהיה ידוע לה על כל אלה, פנה מר הרינג בשם חברת הר של הצלחה לנתבעת, ששלחה נציגה מטעמה שכרתה עמו הסכם סליקה ורצתה לכרות נוספים. לכן, לשיטת התובעות ההסברים שנתנה הנתבעת אינם אלא תואנות.

לא אוכל לקבל הטענה. עדותו של המצהיר מטעם הנתבעת הותירה בי רושם מהימן. הוא עמד על הנתונים שביססו פעילות עסקית בעייתית ביותר מצדו של מר הרינג. ההחלטה העקרונית התקבלה אצלו, במסגרת מחלקת ניהול הסיכונים של הנתבעת, ולקח עוד זמן עד שהיא חלחלה בסופו של יום "לשטח". אותה נציגה שפנתה למר הרינג לא הייתה מתואמת עמו. בסופו של דבר ולאור עמדתה העקרונית של מחלקת ניהול הסיכונים לא אושרה ההתקשרות הנוספת שעמדה על הפרק, ובוטלו ההתקשרויות הקיימות.

גם אם אקבל את טענת התובעת, שהמצהיר מטעם הנתבעת לא היה צד ישיר להתדיינות בהליכים עליהם היא נשענת, אין בכך כדי לשנות. הנתונים בעניין זה מדברים בעד עצמם, והמצהיר העיד כי הסתמך עליהם, כפי שיכול היה בהחלט לעשות. כזכור, במסגרת קבלת ההחלטה לא מוטלת על חברת הסליקה לבצע חקירה פלילית, אלא נדרש היה לאסוף תשתית נתונים היכולה לבסס את סבירות הסירוב לספק השירותים. כזאת נעשה.

על רקע זה גם לא מצאתי ממש בטענת התובעות לפגם המצוי באי העדתה של אותה נציגה שניסתה לפעול להרחבת ההתקשרות עם חברת הר של הצלחה. כאמור, היא לא הייתה צד לקבלת ההחלטות להפסקת ההתקשרות.

46. התובעות טוענות כי חברת הסליקה לא בדקה האם החלטתה בעניינו של מר הרינג עומדת בנהלים כאלה ואחרים של בנק ישראל. ואכן, המצהיר מטעמה של הנתבעת ציין כי לא קרא נהלים כאלה ואחרים שעה שקיבל את ההחלטה להפסיק את ההתקשרות עם מר הרינג, אלא בחן את התשתית שלפניו ונועץ בייעוץ המשפטי. לא מצאתי בעניין זה פסול בהתנהלות הנתבעת המצדיק את קבלת התביעה. בסופו של דבר התשתית הראייתית שעמדה לנגד עיני הנתבעת עת קיבלה החלטתה, הייתה מספקת. די בה כדי לבסס סירוב סביר. קשת המקרים שבהם ניתן לבסס סירוב סביר היא רחבה. היא חורגת מגבולותיו של נוהל כזה או אחר. לעולם אין לראות בנהלים הכלליים כממצים את כל קשת האפשרויות. משנמצא כי התשתית העובדתית היא ראויה, אין מקום להפוך המסקנה על ראשה משום שמקבל ההחלטה לא בחן הדברים תוך קריאה במקביל של נהלים כאלה ואחרים. החלטתו קיבלה את האור הירוק של הייעוץ המשפטי, ונמצא שלא נפלה כאן שגגה מבחינת ההחלטה לגופה.

47. עד כאן בעניינו של מר הרינג. אך האם ניתן להרחיב הסירוב לספק שירות גם לחברות התובעות? כאמור, בנסיבות המקרה הנוכחי תשובתי היא בחיוב.

כפי שראינו, התנהגות בלתי הוגנת מצד מקבל השירות, הגורמת או העלולה לגרום נזק למספק השירות מהווה טעם סביר שלא לתת שירות. בעניין טויגה עמדה חברתי כב' השופטת ביבי על "בקיעים באמון" בין הבנק לבין הלקוח, כיכולים להוות נדבך בהחלטתו שלא לספק עוד שירותים ללקוח (שם, בפסקאות 28 ואילך). חוסר אמון יכול להיווצר מול חברה אך הוא יכול להיווצר גם מול אדם. בנסיבות המקרה הנוכחי אין מדובר בבקיע באמון אלא בשבר של ממש. שבר זה אינו נשען של השערות כלליות אלא על נתונים שלא נסתרו. מנתונים אלה נשקפת חומרה רבה.

כשזהו המצב, וקיימים די נתונים המראים כי אדם, אגב פעולתו העסקית, חצה קווים אדומים ובמובהק, יכולה החברה המספקת שירותי סליקה להחליט שהיא לא מעוניינת לבוא עמו במגע עסקי; לא באופן ישיר, ולא באופן עקיף. לכן, היא יכולה לבקש להימנע ממתן שירותי סליקה לחברות המצויות בשליטתו המלאה. שבר אמון זה יכול לשאת על גבו טעם סביר לאי מתן שירותי סליקה.

48. טוענות בעניין זה התובעות כי עמדת הנתבעת מתעלמת מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. במה חטאו חברת איור או חברת הר של הצלחה שלא הצטברו נתונים שליליים אודות פעילותן?

הטיעון הוא שובה לב, אך שעה שמדובר בחברת מעטים או בחברת יחיד, קטן משקל התכליות המפרידות בין האישיות התאגידית לאדם השולט בתאגיד (ראו הדיון אצל יהודית קורן עקרון האחריות המוגבלת והחברה הפרטית (2017)). בנסיבות המקרה הנוכחי קל לראות עד כמה טענת התובעות להפרדה בין אישיותן המשפטית לבין מר הרינג היא מלאכותית. כך, שעה שנעצר מר הרינג, ושעה שנדרש לתקופת הסתגלות להתאוששות מהמעצר, הפסיקה למעשה חברת איור את פעילותה, ומר הרינג הסביר זאת בהפסקת פעילותו שלו (עמ' 25, ש.10). פעילות הסליקה של שתי התובעות באמצעות הנתבעת הפכה נמוכה ביותר, כשחברת הר של הצלחה צמצמה פעילותה עוד קודם לכן, עוד לפני המעצר. מכל מקום מהתשתית הראייתית שלפני ניתן לקבוע ברף הראייתי הנדרש במשפט האזרחי, כי מר הרינג הוא המוציא והמביא בשתי חברות אלה.

49. במצב בו נוצרת אחדות תפעולית בין האדם שבו אין אמון לבין החברה שהוא שולט בה, ולמספקת שירותי הסליקה אין עוד אמון באדם הקונקרטי, היא יכולה להימנע מלספק שירותיה גם לחברות שהוא מפעיל.

אלא שחיוניות שירותי הסליקה צריכה למנוע קביעה גורפת ורחבת יריעה בעניין זה, שאחרת לא יושג האיזון הראוי בין השיקולים המתנגשים. בעניין זה יש לקחת בחשבון את ההערות המצמצמות הבאות:

ראשית, יש לבחון את פעילותה העסקית של החברה שלה מסופקים שירותי הסליקה, או צפויים להיות מסופקים לה. ככל שמעורבים בפעילותה גורמים נוספים השולטים בה או בהתנהלותה במידה ממשית, וככל שפעילותה העסקית מרובדת יותר קשה יהיה לשכנע שמדובר באחדות תפעולית, ואז קשה יהיה לשכנע שיש צידוק סביר שלא לספק את השירותים החיוניים רק משום שקיים משבר עם אחד המעורבים בפעילותה. על רקע זה טוב עשה מר אליהו, המצהיר מטעם הנתבעת, כשציין שיש לבדוק מצב בו מר הרינג ייכנס לפעילות בשותפות עם אחרים ש"אין עמם בעיות" (עמ' 72 ש. 28 ואילך), ושאין הכרח שהגישה הנוכחית תיושם במקרה כזה.

שנית, טיעון חוסר האמון לא יכול לעמוד לעולמי עד, ולהצדיק מניעת שירותי סליקה חיוניים ללא מגבלה כלשהי. ככל שחולף די זמן, ולא מצטברים נתונים אודות המשך פעילות מסחרית בעייתית כזו או אחרת, יהיה קשה יותר להצדיק את הסירוב לספק את השירות החיוני. בנסיבות המקרה הנוכחי אין צורך לקבוע מסמרות בעניין זה, וממילא צריך יהיה לבדוק את הנסיבות הקונקרטיות כשהסוגיה תעלה.

שלישית, אם ניתן יהיה להוכיח כי טיבה של הפעילות העסקית של החברה אינו מאפשר את מימוש הסיכונים הנשקפים מבעליה, גם אז יקשה לבסס טעם סביר לסרב לספק לה שירותים, נוכח חוסר האמון בשולט בה.

כמובן שאין לתחם מראש את קשת השיקולים העומדים על הפרק, שכן עניין לנו במבחן שהוא בגדר סטנדרט (סבירות), וייתכנו גם שיקולים נוספים שישליכו על בחינת סבירות הסירוב לספק שירותי סליקה, במקרה של אחדות תפעולית כאמור.

50. הנה כי כן בנסיבות העניין, נחה דעתי כי הסירוב של הנתבעת לספק שירותי סליקה לתובעות, בהינתן הזיקה העסקית שבינן לבין מר הרינג, הוא סביר.

התוצאה

51. התביעה נדחית.

52. צו המניעה שניתן יעמוד בתוקפו עד תאריך 19.5.20 כדי ליתן זמן התארגנות, ולאפשר לתובעת לשקול צעדיה נוכח התוצאה.

53. התובעות תישאנה ביחד ולחוד בהוצאות הנתבעת בסך 60,000 ₪. במסגרת פסיקת ההוצאות לקחתי בחשבון את היקף ההתדיינות המצומצם יחסית בתיק זה. אי תשלום ההוצאות תוך 30 יום מהיום יוסיף להן הפרשי ריבית והצמדה.

המזכירות מתבקשת להעביר את כספי הפיקדון שהפקידו התובעות במסגרת בקשתן לצו מניעה לנתבעת (באמצעות ב"כ) ע"ח ההוצאות.

המזכירות מתבקשת לשלוח פסק הדין לצדדים ולסגור התיק.

ניתן היום, י"א אייר תש"פ, 05 מאי 2020, בהעדר הצדדים.