1. לפניי שתי בקשות לאישור הגשת תובענה כייצוגית, שעניינן דיווחי חברת שמן משאבי גז ונפט בע"מ (להלן: "שמן" או "החברה") לציבור בקשר עם קידוח "ים 3" של שמן (להלן: "הקידוח").
2. בבסיס בקשות האישור טענות המבקשים להטעיה ואי גילוי מכוון לכאורה על מצבו האמיתי של הקידוח, תוך הסתרת נתונים מהותיים מהציבור – הטעיה שהובילה לטענת המבקשים לרכישת מניות על ידם שעה שהסתמכו על פרסומי ודיווחי המשיבים.
3. הצדדים בתיק הגיעו להסדר דיוני, אשר קיבל את אישורו של בית המשפט, לפיו נוכח משבר הקורונה והסגר שהוטל בעקבותיו ויתרו על קיום חקירות והסכימו על הגשת סיכומים בבקשת האישור ומתן החלטה על בסיס כתבי הטענות והחומרים שהונחו לפני בית המשפט.

רקע עובדתי

1. המשיבה 1, שמן משאבי נפט וגז בע"מ, נכון למועד הגשת בקשות האישור היתה חברה ציבורית אשר נסחרה בבורסה בתל אביב, ופעלה בתחום חיפושי הגז והנפט במסגרת רישיון 387/"שמן" לביצוע חיפושי נפט בשטח הנמצא בים התיכון. ביום 28.1.2020 נמחקה החברה מרישום למסחר.

המשיב 2, מר יוסי לוי, כיהן כדירקטור ומנכ"ל החברה. המשיב 3, מר גבי אשכנזי, כיהן כיו"ר דירקטוריון החברה.

קידוח "ים 3"

1. שטח הקידוח המכונה "ים 3" מתייחס למבנה "ים" במאגר היורה (Jurassic) בשכבה המצויה בעומק של כ-5,800-5,150 מטרים וממוקמת כ-15 ק"מ צפונית-מערבית לאשדוד (נספח 8 לבקשת נחמני).
2. קידוח "ים 3" הוא המשכם של קידוחי "ים 1" ו-"ים 2", ואחת ממטרותיו היתה לקדוח את שכבת הנפט שהתגלתה בקידוח "ים 2" (שנערך בין השנים 1990-1989) ולהעמיק את הקידוח ב-500 מטרים נוספים עד לתחתית המבנה היורסי בעומק של כ-5,800 מטרים על מנת להעריך את כמויות הנפט המצויות בה ואת קצב ההפקה היומי מהקידוח (שם).
3. כפי שפורט בתשקיף הנפקה לציבור שפרסמה החברה ביום 30.11.2011 (נספח 6 לבקשת נחמני; להלן: "התשקיף"), סימני נפט התגלו כאמור כבר בקידוח "ים 2", אך נפסקו ניסיונות העמקת הקידוח בשל תנאי לחץ וטמפרטורה גבוהים תוך ובהעדר ציוד מתאים. כפי שציינה החברה בתשקיף היבט זה כבר לא מהווה מכשול עבורה –

"כיום קיימים ציוד ומכשור מתקדמים ביותר אשר ביכולתם להתמודד בהצלחה עם תנאי הלחץ והטמפרטורה, שהיה קושי בהשגתם בתחילת שנות ה-90 בעת ביצועו של קידוח 'ים 2'. בכוונת החברה לבצע את קידוח 'ים 3' באמצעות ציוד ומכונת קידוח אשר יותאמו ללחצים ולטמפרטורות גבוהות כאמור" (ס' 6.7.1 לתשקיף).

כמו כן, בפירוט הסיבות להצדקת ההחלטה על ביצוע הקידוח "ים 3" צוין, בין היתר, כי –

"בדוח המשאבים הפרוספקטיביים שקיבלה החברה צוין כי בהנחה ותהא תגלית גז טבעי בקידוח ובהתבסס על פיתוח שדות דומים, המשאבים הפרוספקטיביים בקטגוריית האומדן הטוב ביותר הם בעלי סיכוי סביר להפוך למסחריים" (סעיפים 6.7.5. ו-6.7.7(ו) לתשקיף).

דיווחי החברה בתקופה הרלוונטית לענייננו

1. ביום 26.8.2013 פרסמה החברה דיווח מידי לעדכון על פעולות הקידוח אשר פירט כי את עומק הקידוח עד לאותה עת וכי "מניתוח ראשוני של המידע שנאסף במהלך הקדיחה, לרבות ביצוע לוגים תוך קדיחה [...], נראה כי שכבות המטרה העליונות [...] מכילות סימנים משמעותיים של הידרוקרבונים (קונדנסט, גז טבעי ואפשרות לנפט קל)". כן צוינו הממצאים על בסיסם הגיעה החברה למסקנה זו בהתייחס לערכים שנמצאו במדידות החשמליות על ידי המפעיל.

יתרה מכך, דווח כי מדובר באינדיקציות ראשוניות בלבד "היות וטרם התקבל מידע מלא אודות עובי השכבות המכילות הידרוקרבונים, איכות המאגר (לרבות נקבוביות ומוליכות שכבות המאגר), השתרעות המאגר וכיו"ב, טרם ניתן לקבוע את גודלו ו/או את איכויותיו ו/או את כלכליותו של המאגר".

נוסף על האמור, בפתח הדיווח צוין כי הדיווח ניתן במועד שונה מהקבוע בתוספת ה-11 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 (להלן: "התוספת" ו"תקנות הדיווח") לאור העובדה שביום 1.9.2013 פוקעים כתבי האופציה (סדרה 3) (נספח 10 לתשובת המשיבים; להלן: "הדיווח מיום 26.8.2013").

1. ביום 1.9.2013 פרסמה החברה דיווח מידי שכותרתו "הגעה לעומק הסופי של קידוח ים '3' ('הקידוח')". נוכח חשיבות פרטי הדיווח יובאו הדברים במלואם:

"דוח זה ניתן לגבי אירוע שאינו מנוי בתוספת האחת עשרה לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970. הדוח ניתן לאור פניית רשות ניירות ערך לחברה.

בהמשך לדיווח המיידי מיום 26.8.2013 [...] בדבר אינדיקציות ראשוניות, להימצאות הידרוקרבונים בקידוח החברה מתכבדת להודיע, בהתאם למידע שנמסר לשותפים ברישיון על ידי מפעיל הקידוח [...], כי הקידוח הגיע לעומק סופי של כ-5,700 מטרים (כולל עומק מים). עם הגעת הקידוח לעומקו הסופי, החל המפעיל בביצוע בדיקות חשמליות מאמתות (Open Hole Wireline Logging), שעל בסיס תוצאותיהן צפויים השותפים ברישיון לקבל בימים הקרובים החלטה באם יבוצעו מבחני הפקה בקידוח.

לאחר סיום ביצוע הבדיקות, תימסר הודעה מעדכנת בהתאם לסעיף 6 לתוספת האחת עשרה לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970.

אזהרה בדבר מידע צופה פני עתיד – הערכת החברה בנוגע למועד סיום הבדיקות המאמתות הינו מידע צופה פני עתיד, כמשמעו בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 המבוסס על המצב היום, ההתקדמות, ההערכות וההשערות שנתקבלו מהמפעיל. בשלב זה מדובר בהערכה בלבד, אשר ייתכן ולא תתקיים כמתוכנן והיא עשויה להתעדכן כתוצאה ממגוון גורמים הקשורים בפרויקטים של חיפושים והפקה של נפט וגז טבעי וכן כתוצאה ממיקום הקידוח לרבות תקלות לא צפויות בביצוע הקידוח, עיכובים כתוצאה מהוראות משרד הביטחון וכדומה. [...]"

בתחתית הדיווח הופיעה אזהרה לפיה טרם בוצעו מבחני הפקה בקידוח וכי סימני הנפט אינם מעידים על קיומה של תגלית כמשמעותה בחוק הנפט, התשי"ב-1952 (להלן: "הדיווח מיום 1.9.2013"; נספח 9 לבקשת נחמני).

1. בהמשך לכך, ביום 8.9.2013, פרסמה החברה דיווח נוסף שכותרתו "גילוי סימני נפט משמעותיים והחלטה על ביצוע מבחני הפקה בקידוח 'ים 3' ברישיון 387 / 'שמן'" פרטי הדיווח הנ"ל יובאו אף הם במלואם:

"בהמשך לדיווחים המיידים מיום 3.8.2013 [...], מיום 28.8.2013 [...], ומיום 1.9.2013 [...], החברה מתכבדת להודיע כי בהתאם למידע שנמסר לשותפים ברישיון על ידי מפעיל הקידוח [...], השותפים ברישיון הגיעו למסקנה כי בקידוח קיימים סימני נפט משמעותיים וקיבלו החלטה בדבר ביצוע מבחני הפקה בקידוח.

להלן פרטים נוספים ביחס לקידוח:

1. שם הקידוח: 'ים 3'.

2. מועד מציאת סימני הנפט: 7 בספטמבר 2013.

3. עומק התחלתי (גג המטרה): כ-5,175 מטרים מפני הים.

4. עובי השכבה נטו: עובי השכבה הנושאת סימני נפט (נטו) הינו כ-68 מטרים.

5. סוג הבדיקות (סוג הלוגים) שנערכו לביסוס המידע אודות קיומם של סימני נפט משמעותיים: המפעיל ביצע בקידוח בדיקות תוך כדי קדיחה ([...Logging while Drilling [) ועם הגעה לעומק של כ-5,700 מטר בוצעו לוגים חשמליים (Open Hole Wireline Logging). הבדיקות האמורות כוללות, בין היתר את תכונות סלע המאגר.

6. סוג הפטרוליום: נפט באיכות גבוהה.

7. הממצאים שהביאו את התאגיד להניח את דעתו ולקבל את מהימנות הסימנים: המפעיל הודיע לשותפים ברישיון כי ביצע בקידוח בדיקות שונות כמפורט לעיל, אשר תוצאותיהן מעידות על אפשרות להימצאותו של נפט בשכבה האמורה. תוצאות אלו וניתוחן נמסרו לשותפים ברישיון על ידי המפעיל, והם שהניחו את דעת השותפים ברישיון בדבר קיומם של סימני נפט משמעותיים בקידוח. כמו כן, הנתונים שנתקבלו מהמפעיל נבדקו על-ידי מפענחי לוגים וגיאולוג בעל ניסיון רב בתחום חיפושי הנפט והגז ששכרו השותפים ברישיון לצורך ליווי וייעוץ בפרויקט.

8. הקידוח הגיע לעומקו הסופי.

אזהרה: יובהר כי טרם בוצעו מבחני הפקה בקידוח. סימני הנפט אינם מעידים על קיומה של תגלית כמשמעותה בכללי ה-PRMS או על תגלית, כמשמעותה לפי חוק הנפט, התשי"ב-1952.

לפני התחלת ביצוע מבחני ההפקה בפועל, יימסר דיווח בהתאם לסעיף 11 לתוספת האחת עשרה לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970.

אזהרה בדבר מידע צופה פני עתיד – ההערכות הנ"ל בנוגע לגילוי סימני נפט משמעותיים ולהיבטים אחרים הנוגעים מבוססים על מידע, הערכות והשערות, שנתקבלו מהמפעיל, לרבות על בסיס הבדיקות שבוצעו כאמור לעיל והינם בגדר מידע צופה פני עתיד. ההערכות וההשערות הנ"ל מבוססות, בין היתר, על מידע הנדסי, כלכלי, גיאולוגי, גיאופיסי ואחר, שהתקבל מהמפעיל ואשר לגביהן לא קיימת כל וודאות. החברה לא ביצעה הערכה או בדיקה עצמאית של ההערכות וההשערות, אין היא מביעה עמדה לגבי דיוקן והן עשויות להתעדכן ככל שיצטבר מידע נוסף ו/או כתוצאה ממכלול של גורמים הקשורים בפרויקט. [...]" (להלן: "הדיווח מיום 8.9.2013"; נספח 10 לבקשת נחמני).

1. על פי בקשות האישור לאחר הדיווח מיום 8.9.2013 עלה מחיר המניה בכ-11.6%, ובתוך שבוע הגיע שער המניה לשיא של 121 נקודות (סעיף 122 לסיכומי המבקשים).
2. ביום 16.9.2013 דיווחה החברה דיווח נוסף, שכותרתו "פירוט בדבר התוכנית לביצוע מבחני הפקה בקידוח 'ים 3' בשטח רישיון 387 / 'שמן' ('הקידוח')", לפיו –

"בהמשך לדיווח מיום 8.9.2013 [...], מתכבדת החברה למסור פירוט בדבר התכנית לביצוע מבחני הפקה (כפי שהומלץ על ידי חברת Caspian Drilling Company Limited, המפעיל בקידוח ('המפעיל') ואושרה על ידי השותפים ברישיון), בהתאם לסעיף 11 לתוספת האחת עשרה לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970, כדלקמן [...]".

בהמשך הדיווח צוינו, בין היתר, אומדן קצבי ההפקה המשוערים (אליהם לא התחייבו בשלב זה, לפני ביצוע מבחני ההפקה בקידוח); מועדי מבחני ההפקה; סוגי מבחני ההפקה והתקציב. תחת סעיף התקציב פורט כי נכון לאותו מועד, אמצעיה הכספיים של החברה (בהנחה של מימוש מלא של כתבי אופציה מסדרה 4) לא מספיקים למימון מלוא חלקה של החברה בתקציב המשוער לביצוע מבחני ההפקה. לשם כך, צוין בדיווח, נדרשים לחברה מקורות נוספים בסך של כ-6 מיליון דולר ארה"ב, שהחברה מעריכה כי תוכל לגייס באמצעות הקצאות פרטיות או מכירת זכויות ברישיון בשיעור מצטבר שלא יעלה על 5% מהזכויות ברישיון. עוד צוינה בסוף הדיווח אזהרה בדבר היות המידע המפורט בדיווח לגבי ביצוע מבחני הפקה בקידוח (לרבות היבטיו הטכניים והאחרים) וכן אפשרויות המימון של החברה בגדר מידע צופה פני עתיד (להלן: "הדיווח מיום 16.9.2013"; נספח 11 לבקשת נחמני).

1. ביום 23.9.2013 הסתיים המהלך של ההקצאה הפרטית במסגרתה גייסה החברה סכום כולל של כ-30 מיליון ש"ח (נספח 3 לבקשת ז'ולטי). המבקש בבקשת ז'ולטי רכש במסגרת הקצאה פרטית זו מניות בסך של 1.1 מיליון ש"ח.
2. כחודש לאחר מכן, ביום 13.10.2013 החברה דיווחה כי נמצא שהקידוח הינו "קידוח יבש", קרי כי לא ניתן להפיקו או שלא כדאי כלכלית להפיקו:

"1. על-פי מידע שנמסר לחברה על-ידי חברת Caspian Drilling Company Limited, המפעילה ברשיון, ובכפוף לאמור בסעיף 2 להלן, במבחני ההפקה בוצעו בקידוח בשני המקטעים המפורטים בדוח המקורי (התחתון והעליון) נמצא כי הקידוח הינו קידוח יבש (dry hole).

2. האמור בסעיף 1 לעיל, מבוסס על המידע העדכני שקיים בידי החברה במועד דוח זה. יצוין, כי כמקובל בענף חיפושי הנפט, מבחני ההפקה מסתיימים סופית רק לאחר הוצאת ציוד מחור הקידוח, באופן שניתן לוודא שלא אירעה תקלה בביצוע מבחני ההפקה. נכון למועד זה, טרם הוצא הציוד מחור והקידוח, ולפיכך קיימת אפשרות קלושה, כי אירעה תקלה במבחני ההפקה שבוצעו במקטע העליון. לאור חשיבות, רגישות ומהותיות המידע האמור בדוח זה והאפשרות הקלושה שארעה תקלה כאמור במחני ההפקה במקטע העליון, החליטה החברה לפרסם את הדוח במועד זה.

3. עם השלמת מבחני ההפקה (הוצאת הציוד מחור הקידוח כאמור), תוציא החברה דוח מעדכן." (להלן: "הדיווח מיום 13.10.2013"; נספח 12 לבקשת נחמני).

1. לפי המפורט בבקשות האישור, מיד לאחר הדיווח מיום 14.10.13 קרס שער המניה ב-87% והגיע ל-12.6 נקודות (סעיף 213 לבקשת האישור; נספח 21 לבקשת האישור).
2. יצוין כי ביום 3.8.2013 הוציאה החברה דיווח מיידי על גילוי סימני פטרוליום בקידוח, בכל הנוגע להימצאותו של גז טבעי בקידוח (נספח 9 לתשובת המשיבים). דיווח זה אינו עומד במוקד המחלוקת בין הצדדים ועל כן לא ארחיב לגביו.
3. עוד יצוין כי כחלק מהמידע שפורסם לציבור אל תשקיף החברה צורף דוח חברת Netherlands, sewell & associates ,Inc. (להלן: "NSAI") מיום 28.11.11, לגבי משאבי הקידוח (נספח 7 לבקשת נחמני; להלן: "דוח המשאבים הראשון").

דוח משאבים נוסף מיום 26.3.2012 צורף לדוח התקופתי של החברה לשנת 2011 (נספח 8 לבקשת נחמני; להלן: "הדיווח מיום 26.3.2012" ו-"דוח המשאבים השני"). לאחר סיום קידוח ההפקה, פרסמה החברה ביום 26.3.2014 דיווח נוסף שמכיל את עיקרי הנתונים מדוח הערכת משאבים מותנים ומנובאים ברישיון המעודכן שערכה NSAI (נספח 20 לבקשת נחמני; להלן: "הדיווח מיום 26.3.2014" ו-"דוח המשאבים השלישי").

תמצית בקשות האישור

1. בקשות האישור עניינן כאמור בדיווחי החברה החל ממועד סיום בדיקת הלוגים החשמליים על ידי מפעיל הרישיון, בו נמצאו נתונים ראשוניים בעניין נקבוביות הסלע (Porosity) והמוליכות, ועד המועד שבו הסתיימו מבחני ההפקה בהם נמצא שלא ניתן להפיק נפט באופן כלכלי בקידוח– אשר נטען כי היו דיווחים מטעים שנועדו להטעות את המשקיע הסביר, שכן לא פירטו את כלל המידע שהיה מצוי בידי החברה והמשיבים באותה עת, בפרט בכל הנוגע לשיעור הנקבוביות המצוי במאגר (כפי שנמסר לחברה בתוצאות הבדיקות שנערכו על ידי מפעיל הרישיון).
2. תוכנן של בקשות האישור זהה, למעט ההתייחסות לקבוצות מיוצגות שונות ובבסיסן עילות של דיווח מטעה לפי חוק ניירות ערך וכן בעילות נזיקיות של הטעיה, רשלנות והפרת חובה חקוקה.
3. ביום 6.8.2015 הוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית על ידי רון נחמני, אורי נחמני, רועי ניסים, חיה לוונטל וחיים לוונטל כנגד המשיבים (להלן: "בקשת נחמני").

המבקשים בבקשת נחמני, הינם משקיעים מנוסים ומתוחכמים, בעלי הבנה בהשקעות בחיפושי גז ונפט, אשר רכשו מניות בחברה במהלך חודשים ספטמבר ואוקטובר שנת 2013 בשוק המשני, ומכרו מניותיהם בחודש אוקטובר באותה השנה (כמפורט בתדפיסי הרכישה והמכירה, נספחים 5-1 לבקשת נחמני).

הקבוצה אותה מבוקש לייצג בבקשת נחמני מורכבת מ"כל מי שרכש מניות שמן לאחר הדיווח מיום 8.9.2013 ושהחזיק מניות אלו עד ליום 14.10.2013 ואילך, למעט מי שרכש מניות בגיוס הפרטי ביום 22.9.2013 וביום 23.9.2013 ולמעט מי שמימש אופציות של שמן ביום 22.9.13" (סעיף 237 לבקשת נחמני).

1. ביום 24.7.2017 הוגשה בקשה נוספת לאישור תובענה כייצוגית על ידי מר עזריאל ז'ולטי כנגד המשיבים (להלן: "בקשת ז'ולטי" וביחד עם בקשת נחמני יכונו לעיל ולהלן "בקשות האישור").

המבקש בבקשת ז'ולטי, הוא משקיע מנוסה שהשקעתו הייתה בשיעור גבוה. המבקש רכש ביום 22.9.2013 במסגרת הנפקה פרטית 1,191,637 מניות בשמן בשער 92.31 נקודות, תמורת סך 1,100,000 ש"ח. למבקש היו מניות בשמן גם מרכישות נוספות, טרם יום 14.10.2013 (נספחים 4-1 לבקשת ז'ולטי).

לצורכי בקשת האישור הועמד נזקו של ז'ולטי על 949,854 ש"ח לפי שער של 12.6 נקודות שהוא שער סוף יום 14.10.2013 (סעיף 13 לבקשת ז'ולטי).

הקבוצה אותה מבוקש לייצג בבקשת ז'ולטי מורכבת מ"כל מי שרכש בהנפקה פרטית בימים 22.9.2013 ו-23.9.2013 מניות שמן לאחר הדיווח ביום 8.9.2013 ושהחזיק מניות אלו עד ליום 14.10.2013 ואילך" (סעיף 231 לבקשת ז'ולטי).

המבקשים בבקשת נחמני והמבקש בבקשת ז'ולטי יכונו ביחד להלן "המבקשים".

החלטות קודמות והליכים מקבילים

1. במקביל להליכים שלפניי נוהלו מספר הליכים בפני ערכאות שונות, לרבות בית המשפט העליון כערכאת ערעור ובשבתו כבג"ץ וכן בפני בית משפט זה, שעניינם התנהלותה של חברת שמן והדיווחים המטעים לכאורה – הם גם במוקד בקשות האישור שלפניי. אעמוד בקצרה על עיקרי הדברים:
   1. ביום 17.10.13 הוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית כנגד המשיבים כאן על ידי עו"ד יוגב חלפון (ת"צ 38842-10-13; להלן: "בקשת חלפון"), במוקד בקשת חלפון עמדו טענת להטעיה ומרמה מצד המשיבים, תוך הפרה של חוק ניירות ערך וחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, עת פרסמו המשיבים הודעות הנחזות כהודעות שווא או כהודעות רשלניות אשר גרמו הלכה למעשה להטעיית משקיעים תוך יצירת אמון אצלם כי נמצא בקידוח נפט ברמה גבוהה שעה שכבר היה בידי המשיבים מידע שלילי ביחס לסיכויי הפקת הנפט בקידוח.
   2. במסגרת הדיון בבקשה חלפון הוגשה בקשה לתיקון ובין היתר לצירוף קבוצה מיוצגת
      נוספת – מי שרכשו את מניות החברה בשוק המשני. בית המשפט (כב' השופטת קרת-מאיר) דחתה בקשה זו (ראו החלטתה מיום 19.5.2014).
   3. בקשת חלפון אושרה ביום 26.10.2016 על ידי כב' השופטת קרת-מאיר שקבעה כי שמן הפרה את חובת הדיווח החלה עליה שעה שלא דיווחה לציבור על שיעור הנקבוביות שנמצאו בבדיקת לוגים חשמליים בקידוח. בית המשפט קבע כי הקבוצה המיוצגת תוגדר כ"בעלי מניות וניירות ערך אחרים של חברת שמן, שהחזיקו אופציות מסדרה 4 ומימשו אותן בתקופה 26.8.2013-22.9.2013" וכי אין לכלול את המשקיעים הפרטיים בגדרי בקשת חלפון, משום שעו"ד חלפון לא נמנה על חברי הקבוצה. עוד נקבע כי עו"ד חלפון אינו ראוי לשמש גם כבא כוחה המייצג של הקבוצה והאחרון הוחלף בבאי כוח מייצגים שנקבעו על ידי בית המשפט (להלן: "החלטת האישור").
   4. על החלטת האישור הגיש עו"ד חלפון ערעור לבית המשפט העליון שהתקבל בחלקו (הנשיאה א' חיות). נקבע כי עו"ד חלפון אמנם לא יוכל להמשיך ולשמש כבא הכוח המייצג בהליך דנא, אך מינוי בא הכוח שיחליף אותו יעשה באמצעות מכרז (רע"א 9169/16 עו"ד יוגב חלפון נ' שמן משאבי גז ונפט בע"מ (26.3.2017)). ביום 10.8.2017 נערך בפניי מכרז כאמור, אשר הזוכים בו המשיכו בניהול ההליך והובילו להסדר הפשרה שהביאה לסיום ההליך (ת"א (כלכלית) 64087-01-17 יוגב חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ ואח' (10.8.2017)).
   5. על בקשת האישור הוגשה גם בקשה לקיום דיון נוסף בפני מותב תלתא של המחלקה הכלכלית. לאחר שהצדדים פנו להליך גישור שהתנהל בפני שופט בית המשפט העליון בדימוס השופט צ' זילברטל, הגיעו הצדדים להסדר הפשרה שהתקבל אשר ייתר את הדיון בטענות המשיבים גופן, אשר קיבל את אישורו של בית המשפט (ת"א (ת"א) 64087-01-17 שמן משאבי נפט וגז בע"מ נ' חלפון (13.1.2020)). במסגרת הסדר הפשרה, אשר נגע כאמור לקבוצה מיוצגת שונה (מממשי כתבי האופציות בתאריכים שהוגדרו שם), הסכימו הצדדים, בין היתר, על פיצוי בסכום קבוע של חברי הקבוצה (שגילם כ-50% משווי הנזק הנטען) וכן על ביטול כל הקביעות הלכאוריות שנקבעו בהחלטת האישור כאשר התובענה תאושר כייצוגית אך ורק לצורך הסדר הפשרה.
   6. נוסף על אלו הוגשו הליכי ביניים ובקשות ביניים רבות וכן עתירה מנהלית, אשר נדחתה על ידי כב' השופטת רונן (עת"מ (ת"א) 48344-07-14 יוגב חלפון נ' רשות לניירות ערך תל אביב (19.11.14)) שעניינה בפניית עו"ד חלפון אל רשות ניירות ערך בבקשה לסיוע במימון ההליך הייצוגי שהוגש על ידו (להלן: "בקשת המימון"), פנייה אשר נדחה על ידי סגל רשות ניירות ערך ועל ידי ועדת קנסות ועיצומים, לה נתונה הסמכות לקבוע האם להורות על מימון הליכים ייצוגיים.

במקביל הוגשו בקשות האישור שלפניי.

תמצית טענות הצדדים

תמצית טענות המבקשים בבקשות האישור

1. בבקשות האישור טוענים המבקשים להטעיה ואי גילוי מכוון בדיווחי החברה על מידע מהותי שהיה לכאורה בידי המשיבים לגבי קידוח "ים 3". לטענת המבקשים, המשיבים ידעו על קיומן של בעיות מהותיות בקידוח והיו בידיהם נתוני אמת לגבי סיכויי הפקת הנפט מהקידוח – אך הם בחרו לדווח דיווח חלקי בלבד, תוך שימת דגש על נתונים חיוביים, העלמת דיווחים שליליים והסתרת הנתונים הרלוונטיים. בפרט, טוענים המבקשים כנגד דיווחי החברה מיום 1.9.2013 ומיום 8.9.2013.
2. לפי המבקשים, ההטעיה, חוסר הדיווח ואי הגילוי היו במספר מישורים: בעצם הידיעה שקיימת בעיה בנקבוביות שהיתה נמוכה – זאת ידעו לכאורה עוד קודם לדיווח על מציאת סימני נפט; ובעצם הידיעה על נקבוביות נמוכה בהרבה מהמצופה לעומת הקידוח הקודם – זאת בניגוד להערכות עליהם הסתמכו בקידוח שהוא כאמור "קידוח אימות".
3. לטענת המבקשים דיווח החברה מיום 1.9.13 שכותרתו "הגעה לעומק הסופי של קידוח ים '3'" (נספח 9 לבקשת נחמני), היה דיווח שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות התוספת ה-11 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים) לפיהן קיימת חובת דיווח רק עם סיומו של קידוח ניסיון. משבחרו המשיבים לדווח בדיווח מקדים נטען כי היה עליהם להקפיד שלא יהיה מדובר בדיווח מטעה, חסר או מיותר. לשיטת המבקשים מדובר היה בניסיון ליצירת "התלהבות" ציבורית בדיווחים צפופים לקראת סיום הקידוח. ואכן, לאחר הוצאת דיווח זה עלה מחיר המניה בכ-17%.
4. זאת ועוד, המבקשים מפרטים כי כבר ביום 8.9.13 היה ידוע למשיבים שההערכה הנסמכת על הקידוח הקודם ("ים 2") לפיה רמת הנקבוביות גבוהה – אינה נכונה, וזאת בהסתמך על האופן בו תפסה החברה את מצב הדברים בזמן אמת. לפי המבקשים הבדיקות שנערכו הצביעו על בעיה עמוקה שהופכת את הקערה על פיה.
5. בהקשר זה מפנים המבקשים לדו"ח חברת Netherlands, sewell & associates ,Inc. (להלן: "NSAI") מיום 28.11.11, אשר צורף לתשקיף (נספח 7 לבקשת נחמני), בו צוין כי נצפתה נקבוביות גבוהה בבדיקה הקודמת ("ים 2"), וכן לדו"ח משאבים ודו"ח NSAI נוסף מיום 26.3.12, אשר פורסמו בצמוד לדו"ח התקופתי של החברה לשנת 2011 (נספח 8 לבקשת נחמני). בשני הדוחות הנקבוביות מוערכת בין 0.04 ל-0.10. המבקשים מפרטים כי היות והקידוח בו עסקינן היה קידוח מאומת, שנשען על תוצאות העבר – ביניהן הנקבוביות הגבוהה שנצפתה בסלע, הערכות החברה לגבי הצלחת או כישלון הקידוח נשענות על נתונים אלו.
6. כמו כן, מפנים המבקשים לפרוטוקולים של דיוני דירקטוריון החברה (אשר נחשפו במסגרת הדיון בבקשת חלפון) מהם עולה לכאורה כי למשיבים היה בזמן אמת מידע מהותי אחר לגבי הקידוח ותוצאותיו, אותו הסתירו מהציבור ונמנעו במכוון מלדווח לגביו.
7. כך, בישיבת הדירקטוריון מיום 7.9.13, אשר קדמה לפרסום ההודעה בדבר מציאת סימני נפט משמעותיים, הוחלט על הדיווח וניסוחו. לפי המבקשים מעיון בפרוטוקול עולה כי בידי דירקטוריון החברה היו העובדות הבאות: תוצאות הלוגים מראות כי אכן קיים נפט בשכבה; בוצעו בדיקות של תכונות סלע המאגר ובדיקות אלו (לוגים) סיפקו תוצאות והן כבר ידועות; תוצאות הלוגים מראות כי קיימת בעיה משמעותית לעניין הנקבוביות והמוליכות, וכי הנקבוביות נמוכה משציפו וגם נמוכה מהנקבוביות בקידוח "ים 2" (שקידוח "ים 3" הוא קידוח לאימותו) (נספח 13 לבקשת נחמני). לטענת המבקשים חרף כל האמור ולמרות שבדיון עלו בעיות וספקות ביחס לטיב הקידוח החליטו חברי הדירקטוריון לדבוק בנוסח שהוכן מראש ולא לכלול את הקשיים שהתגלו כך שעובדות אלו לא קיבלו ביטוי בדיווחי החברה.
8. לטענת המבקשים גם מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 16.9.13 (נספח 15 לבקשת נחמני) עולה כי לחברי הדירקטוריון היו באותה עת נתונים לגבי הנקבוביות, כי היו מודעים לכך שהנקבוביות נמוכה (בפרט ביחס לפרויקט "ים 2") וכי זו נמוכה מהמצופה. כמו כן, חברי הדירקטוריון הכירו בבעיה במוליכות ובכך שישנה שאלה האם תנאי הסלע יאפשרו קידוח ברמת מסחרית – עובדות אשר נטען שלא קיבלו אף הן ביטוי בדיווחי החברה בזמן אמת.
9. המבקשים מפנים גם לפרוטוקול הוועד המנהל מיום 7.9.13 (נספח 14 לבקשת נחמני) ממנו הם למדים על הבנה ומודעות של החברה על שינוי נתוני מוצא חשובים ועל בעיית הנקבוביות. נתון זה פורסם רק כתשעה חודשים לאחר מכן.
10. עוד מפנים המבקשים לדו"ח הערכת משאבים מותנים שפורסם ביום 26.3.14 – אשר פורסם בהמשך לדוח הקודם מיום 28.3.12 (נספח 20 לבקשת נחמני). בדו"ח מצוין כי קיימים הבדלים משמעותיים בין נתוני הדו"ח הקודם לחדש, ובעיקר בפרמטר ה-Net-to-Gross Ratio (היחס בין שכבות מאגר לשכבות שאינן מאגר הלכודות במבנה גיאולוגי נתון) ובפרמטר ה-Porosity (נקבוביות). בדו"ח המתוקן הובהר כי רמת הנקבוביות הנמוכה – היתה ידועה כבר מיום 8.9.13, אך גולתה רק תשעה חודשים מאוחר יותר לאחר נטישת הקידוח.
11. לטענת המבקשים מטרת החברה היתה להשיג מימון נוסף ומשכך בחרו שלא לדווח על אותם קשיים והסתייגויות.
12. לגבי המועד בו היו הדברים ידועים לדירקטוריון החברה מפנים המבקשים גם לחקירתו של לוי בפני בית המשפט במסגרת בקשת חלפון, שם אישר לוי כי "ב-7.9 גמרנו עם הלוגים החשמליים, כן" וכי במועד זה "כבר היה תוצאות". כך למשל, מדברי לוי בחקירתו עולה כי מדובר היה בתוצאות שכבר ניתן להעביר לאחרים לבדיקה לצרכי השקעה "נתתי את הלוגים החשמליים לא בשלב של פענוח, את מה שנקרא את ה-raw data" ו"לפי מיטב זכרוני, אנחנו העברנו לו את הלוגים החשמליים כדי שהוא יפענח אותם לבד".
13. אשר לאופי הקידוח, מדגישים המבקשים כי בענייננו מדובר ב"קידוח אימות" שנערך לאחר שכבר ידוע על קיום נפט במאגר ולא בקידוח ראשוני. לטענת המבקשים הצגת הקידוח כקידוח אימות היתה אחת הסיבות המרכזיות לכך שרכשו את מניות החברה, שכן מקובל להעריך את הסיכון בקידוח אימות כנמוך יותר. בפועל, נטען שהמשיבים לקחו את הנתונים שנודעו בקידוח הקודם והכפילו אותם בגודל המאגר בהתחשב בנקבוביות של הקרקע, כשאת התוצאה הציגו לציבור במסגרת סיכוני וסיכויי המאגר. לטענת המבקשים ההסתמכות על רמת הנקבוביות הידועה מהקידוח הקודם מחייבת דיווח משעה שהיה ידוע שזו כבר אינה נכונה והיה על המשיבים ליידע ולפרסם כל עדכון ונתון חדש שהתגלה להם, בפרט בדבר שינוי שיש בו להשליך על סיכויי הקידוח בכללותו. וזאת לא עשו.
14. יתרה מכך, לטענת המבקשים הנתונים העדכניים נמסרו לחברת דלק אנרגיה על מנת לשכנעה להשקיע בקידוח, אך כעבור יממה דחתה האחרונה את ההצעה – כאשר גם עובדה זו לא גולתה לציבור בדיווחי החברה.
15. אשר לקיומה של עילת תביעה, לפי המבקשים בעוד שקידוח "ים 3" החל ביום 3.12.2012 המבקשים השקיעו בחברה רק לאחר פרסום הדוח מיום 8.9.2013, לאחר שפורסמו סימני הנפט המשמעותיים. כלומר, בשלב מאוחר יחסית בקידוח, בו כבר מגולמת מציאת סימני הנפט במחיר המניה.
16. לשיטת המבקשים בעצם הוצאת הדיווח ביום 8.9.2013 יש משום הטעיה ודיווח יתר, שכן לא פורטו הנימוקים הדרושים וכן לא פורט כי הדיווח כולל פרט שלא נדרש מפורשות בדין.
17. ב"כ המבקשים מפנה לעמדת הרשות ב"הנחיות הגילוי" ממרץ 2011 ולתוספת ה-11 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים). מאלו עולה כי רק בקידוח אקספלורציה יש חובת דיווח על סימני נפט, ובענייננו, כשמדובר בקידוח אימות – אין חובת דיווח על סימני נפט (שכבר ידועים). לכן, הדיווח היה וולנטרי, וככזה כפוף הוא לסייגים נוספים.

בהמשך לכך, המבקשים מפרטים כי בהתאם להנחיית הרשות ממרץ 2011, לפיהן נטען כי טרם דיווח וולנטרי יש להגיע למסקנה שהאירוע המדווח הוא מהותי למשקיע סביר השוקל מכירה או רכישה, ואין בו כדי להטעות. כמו כן, נדרשת הנמקה בדיווח עצמו למסקנה בדבר היות האירוע מהותי, תוך התייחסות לכלל הנתונים הרלוונטיים שיבטיחו כי אין בדיווח כדי להטעות ותוך פירוט הבקרות שנקט התאגיד כדי להבטיח את מהימנות הדיווח (סעיף 14 לתוספת ה-11).

1. בניגוד לטענת המשיבים, נטען כי הדיווח המטעה לא היה באישור הרשות והיה דיווח וולונטרי ומיותר. אישור הרשות לא ניתן לדיווח והנ"ל וטענה זו נדחתה גם על ידי השופטת קרת-מאיר בהחלטת האישור.
2. מהדיווחים שהתפרסמו עולה תמונה חלקית ומטעה, לעומת מה שהיה ידוע לדירקטוריון באותה העת עקב תוצאות הבדיקות שלא פורסמו. זאת ועוד, לטענת המבקשים בדיווח על סימני הנפט נאמר במפורש שבוצעו בדיקות של הסלע – אך לא צוין שהתוצאות לא טובות. מכך מסיק הקורא כי התוצאות טובות.
3. כתוצאה מהאמור לעיל, לשיטת המבקשים המשקיע הסביר הוטעה לחשוב שמאפייני קידוח "ים 3" דומים לקידוח "ים 2", על אף שהיה לכאורה לחברה באותה עת מידע שסותר זאת. המבקשים מדגישים כי נוכח העובדה שהקידוח הוא תחום העיסוק היחידי של החברה, מחויב דיוק מקסימאלי בדיווח.
4. המבקשים מפנים לחקירת לוי בדיון מיום 31.12.2014 בתביעת חלפון, שם נטען כי אישר שנעשה ניתוח ראשוני ומידי והייתה סטייה לא מהותית לגבי הנקבוביות. לבסוף, אישר שהתוצאה לא הייתה כמצופה. מאמירותיו בחקירה שם עולה שמר לוי ידע שהציבור יבחן את עובי השכבה וינסה להבין את המשמעות לפי ניסיון העבר בקידוחים אחרים. מר לוי שידע שיש בעיה של נקבוביות שמשליכה על הגילוי אך לא היה סבור שיש לדווח לציבור על כך טרם ינסו להבין את המשמעות. בסיכומיהם מוסיפים המבקשים כי אמירותיו של לוי מוכיחות שהייתה כוונה להסתיר, זאת למדים המבקשים גם מהכנת הדוח מראש ובהתעלם מהנתונים שנדונו בישיבת הדירקטוריון.
5. לטענת המבקשים המשיבים כולם, בהיותם דירקטורים, נושאי משרה ובעלי ידיעה אישית, ידעו את כל המידע הנדרש והיו חשופים לנתונים ולמסמכים שהיה בהם כדי לשנות את סיכויי הצלחת הקידוח. מדובר בידיעה בפועל אצל המשיבים ולא בידיעה כביכול או בחזקת ידיעה. המשיבים בחרו שלא לפרסמן כדי לא לפגוע ביכולת לממש את האופציה שעמדה לפקוע ובכך לגייס כספים נוספים, באופציה ובגיוס פרטי, כדי לבצע את מבחני ההפקה.

לכן, נטען כי המשיבים חבים באופן אישי בגין אי גילוי והטעיה בדבר קיומם של סימני נפט משמעותיים וליכולת המעשית והכלכלית להוציא את הנפט ולהפוך אותו למסחרי. לגישת המבקשים המשיבים הפרו את חוק ניירות ערך והתקנות, הכלליות והספציפיות לחיפושי נפט, לרבות את "הנחיית גילוי בנוגע לפעילות חיפוש והפקת גז ונפט (במסגרת פרויקט שיפור הדוחות)" שפורסמה בחודש מרץ 2011.

1. לפי המבקשים דיווחי החברה בזמן אמת לא עמדו בהוראות תקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת התשקיף – מבנה וצורה) ומתקנות ניירות ערך (דיווחים מידיים ותקופתיים), בפרט לעניין קידוחי נפט. המשיבים דיווחו ביום 8.9.2013 דיווח חסר וחלקי ולא דיווחו על אודות הממצאים, מהימנות הסימנים והתוצאות שהיו בידיהם. לטענת המבקשים העדר הדיווח בדבר הנקבוביות הנמוכה ואי היכולת להפיק את הנפט וכנובע מכך על מצב החברה ועל תוצאות הקידוח, בייחוד בעת דיווח על הימצאות סימני נפט משמעותיים, היתה בגדר הטעיה של המשקיעים. מדובר בפרט מהותי שהיה ידוע היטב למשיבים ושהיה משנה באופן משמעותי את רצון המשקיעים להשקיע בחברה. בהמשך לכך, בהתאם לסעיף 38ג לחוק ניירות ערך, טוענים המבקשים לאחריות המשיבים 2 ו-3 כנושאי משרה בחברה בגין פרט מטעה בדוח, הודעה או במסמך.
2. מעבר להפרת חובת הדיווח לפי חוק ניירות ערך טוענים המבקשים להטעיה כאמור בפקודת הנזיקין; להפרת חובת הזהירות ואת חובת ההגינות, את חובת תום הלב ואת חובת הנאמנות של המשיבים כלפי המשקיעים; להפרת חובת הזהירות כאמור בסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין, ולהתרשלות המשיבים במחדל ובמעשה.
3. המבקשים טוענים כי אין מקום לטענות הגנה כאילו מדובר היה במידע צופה פני עתיד. לא מדובר בתחזית, הערכה או אומדן המתייחס לאירוע עתידי שהתממשותו לא היתה ודאית ושלא היתה בשליטת התאגיד בלבד. מדובר במידע שגובש ובתוצאות שכבר היו ידועות באותה בעת ושאותן יש לדווח. גם אם מדובר בנתונים חלקיים, הרי שהיתה להם חשיבות גדולה והם שינו את מה שידעה ודיווחה החברה קודם לכן, את התחשיב עליו הסתמכה ועליו הסתמך גם הציבור.
4. על פי בקשת האישור הקבוצה המיוצגת אינה כוללת את מי שהשקיעו קודם להודעה, אז קיימת בעיה בקשר הסיבתי בין ההודעה לנזק או קיימת מחלוקת לגבי שיעור הנזק. מדובר רק במי שהשקיע לאחר ההודעה, בעקבותיה, כאשר בהיעדרה לא היה משקיע כלל. בסיכומיהם מדגישים המבקשים כי קיים ניגוד אינטרסים מובהק בין המשקיעים החדשים לבין המשקיעים שכספם כבר הושקע ולכן מדובר בהטעיה מפורשת של המשקיעים החדשים בלבד.
5. לעניין הנזק בגין אי הפרסום וההטעיה, לטענת המבקשים ההשפעה של ההסתרה ואי הגילוי משתקפת בשער מניית החברה. עם פרסום הדיווח ביום 13.10.2013 שהקידוח הינו קידוח יבש, כבר למחרת ביום 14.10.2013 קרס שער המניה ב-87% והגיע ל-12.6 נקודות (נספח 21). לפי המבקשים אילו היו יודעים את מלוא המידע לא היו רוכשים את מנית החברה, כאשר הנזק הנתבע הוא נזק שנגרם בפועל בגין ההשקעה במניה ובשל ההטעיה – ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר המכירה או מחיר יום 14.10.2013, לפי הערך הגבוה. קרי, אובדן מלוא סכום ההשקעה.

אשר לרוכשי ההנפקה הפרטית, הנזק הנטען הוא ההפרש בין שער הרכישה בהנפקה הפרטית (92.31) ובין השער ביום 14.10.2013 (12.6) או שער המכירה בפועל, לפי הגבוה. כאשר נטען כי לכל חברי הקבוצה נגרם נזק של ירידת שער המניה עקב הגילוי, בין אם מכרו ממניותיהם ביום 14.10.2013, בין אם לאחר מכן ובין אם לא מכרו כלל.

בסיכומיהם מדגישים המבקשים כי הטענה אינה לנזק בין השווי של המניות לו הייתה ידועה האמת לבין השווי בבורסה באותה העת. הטענה היא טענה חוזית ומדיני ניירות ערך של הטעיה שגרמה לרכישה. טענה נזיקית של הטעיה – כי בשל ההטעיה חברי הקבוצה רכשו את המניות ונכנסו להשקעה.

1. בבקשות האישור המבקשים מפרטים כי בירור הנזק האישי יעשה לאחר שתוכרע העילה המשפטית באמצעות חישוב אריתמטי פשוט, כאשר השאלה לגבי הנזק והפיצוי הדרוש ביחס לאלו שמכרו ממניותיהם לעומת אלו שלא, יוסדר כאמור בשלב השני של התובענה. ממילא נטען כי החוק לא מגדיר תנאי של חסרון או נזק אחיד כתנאי לניהול תובענה ייצוגית וייתכנו מקרים של סכומי נזק שונים לחברי הקבוצה.
2. לטענת המבקשים מתקיימים התנאים לניהול ההליך כתובענה ייצוגית. מדובר בקבוצה ייחודית ומוגדרת התחומה במועדים ולכן מוגשת תביעה ייצוגית בשם קבוצה זו. ישנן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, אשר סיכוי סביר שתוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.
3. לגבי החלטת האישור בבקשת חלפון ואישור הסדר הפשרה בבקשת חלפון, גורסים המבקשים כי יש בכך הודאת בעל דין בעוולה, בקשר הסיבתי ובגרם הנזק.
4. בסיכומיהם מדגישים המבקשים כי דיון בבקשות האישור אינו מצריך מומחה בוודאי שלא בשלב זה – לא רק בשל העובדה שכבר אושרה תובענה ייצוגית ושאושר הסכם פשרה בהליך מקביל, אלא גם בשל העובדה כי מדובר אך ורק בעניין של הטעיה מפורשת לגבי גורם סיכון שהמשיבים עצמם מצהירים עליו כגורם סיכון ומודים שידעו שהשתנה לרעה, אך לא דיווחו על כך. השאלה אינה האם צריך ללכת למבחני הפקה אלא האם היה צורך לדווח על כך שיש נתונים חדשים ושהסיכוי להפקת נפט ירד ושיש שינוי מהותי במצב הקידוח.
5. אשר לעמדת רשות ניירות ערך, נטען כי היא אינה רלוונטית שכן זו ניתנה בתיק אחר, התבססה על כתב הטענות של בקשת חלפון שנטען כי היה לקוי במיוחד. העמדה לא התבססה על המסמכים כולם ולא על מלוא טענות המבקשים. במצב דברים זה ולאור הלכת זליגמן מבקשים המבקשים להורות על הוצאת החלטת הרשות בעניין המימון ויתר המסמכים הקשורים בכך מתיק בית המשפט בהיותם עדות שמיעה ועדות סברה שלא הוגשו על ידי עורכם.

תמצית טענות המשיבים בתשובה המאוחדת לבקשות האישור

1. המשיבים טוענים כי יש לדחות את בקשת האישור, שכן המשיבים פעלו כנדרש וכראוי בדיווחים שפורסמו לציבור בקשר עם קידוח ים 3.
2. המשיבים מדגישים כי רק במועד בו הסתיימו מבחני ההפקה נמצא שלא ניתן להפיק נפט באופן כלכלי בקידוח, בעוד שקודם לכן נתוני הלוגים החשמליים הובילו את כל המומחים שליוו את החברה למסקנה שיש מקום לבצע מבחני הפקה בקידוח. קרי, נתוני הנקבוביות לא לימדו על כך שאין סיכוי להפקדת נפט מהקידוח כפי שמנסים להציג המבקשים. בהקשר זה מפרטים המשיבים בסיכומיהם כי החברה התקשרה עם מומחים חיצוניים לקבלת ייעוץ מקצועי במהלך הקידוח.
3. לשיטת המשיבים לשמן אין כל חובה ואף אסור היה לה לפרסם את נתוני נקבוביות כל עוד לא נוצר שינוי מהותי אשר היה משפיע על ההחלטה אם לבצע או לא לבצע מבחני הפקה. לפיכך, כל עוד רמת הנקבוביות שנמצאה איננה מובילה למסקנה שאין טעם במבחני ההפקה, היא אינה יוצרת שינוי מהותי המחייב דיווח. מכאן הרי שלא רק שלא חלה חובה לציין את נתוני הנקבוביות שנמצאו בלוגים החשמליים בדיווח לציבור, אלא שיש חובה להימנע מכך.
4. המשיבים טוענים כי לא ידעו ולא סברו עובר למבחני ההפקה כי התקיים הסיכון לכך שרמת הנקבוביות תהיה כזו שלא תאפשר הפקת נפט כלכלית בקידוח. בניגוד גמור לעמדת המבקשים, הסיכון שבנקבוביות נמוכה מדי עד שאין סיכוי להפקת נפט לא התממש כבר ביום 8.9.2013 ולא היה ידוע כבר לאחר בדיקת הלוגים החשמליים שאין סיכוי להפיק נפט בקידוח ים 3.
5. המשיבים מדגישים כי טענת המבקשים לפיה ידעו כי הבור יבש היא טענה חסרת בסיס ועומדת בניגוד להחלטה המקצועית שנתקבלה ביום 7.9.2013 ולפיה לאור תוצאות בדיקת הלוגים החשמליים יש לבצע מבחני הפקה וזאת בהתבסס גם על עמדות מומחים בתחום.

כך למשל, החלטה דומה התקבלה גם על ידי חברת זרח, שותפה של שמן, בקידוח שהתבססה על עצת והמלצת המומחים מטעמה. המשיבים מדגישים כי גם מומחה מטעם משרד האנרגיה, עימו התייעצה רשות ניירות ערך, הבהיר שההחלטה המקצועית לבצע מבחני הפקה הייתה סבירה בהינתן נתוני הנקבוביות שנמצאו בלוגים החשמליים ובהתייחס אליהם.

1. אשר לטענת המבקשים לפיה ביום בו התבררו נתוני האמת לגבי הקידוח קרסו נתוני מניית שמן, נטען בכתב התשובה כי קריסת המניה לא נבעה מגילוי מידע על נתוני הנקבוביות אלא משינוי מצב שנוצר עקב תוצאות מבחני ההפקה בהם הסתבר לראשונה שאין תוחלת לקידוח ושלא ניתן להפיק בו נפט באופן כלכלי. תוצאות אלה לא היו ידועות לפני ביצוע מבחני ההפקה וממילא לא ניתן היה לגלותם לציבור בשלב מוקדם יותר.

לפי המשיבים נתוני הנקבוביות שנמצאו בלוגים החשמליים שנעשו בקידוח, ולפי המבקשים היה על החברה לדווח עליהם כבר ביום 8.9.2013, כלל לא דווחו לציבור ביום 13.10.2013 – שהוא המועד בו דווח על כישלון הקידוח והוביל לקריסת המניה.

כלומר, טענת המבקשים ממנה עולה כי אילו גולו נתוני הנקבוביות במועד מוקדם יותר – הייתה המניה קורסת קודם, היא טענה שגויה. מניית שמן קרסה ביום 14.10.2013 לאחר שבמבחני ההפקה התברר לראשונה שאין תוחלת לקידוח משום שלא ניתן להפיק בו נפט בצורה כלכלית, ועובדה זו דווחה לציבור. ודוק – עובדה זו שגרמה לקריסת המניה התבררה רק במבחני ההפקה ולא הייתה ידועה קודם לכן ודווחה מיד עם היוודעה.

1. לשיטת המשיבים לא היה מקום לדווח לציבור על נתוני הנקבוביות שהתגלו בלוגים החשמליים. בהקשר זה מדגישים המשיבים את עמדת רשות ניירות ערך לפיה לא היתה הפרת דין באי גילוי נתוני הנקבוביות, ויותר מכך גם כעניין של מדיניות נכון שנתונים אלה לא יגולו על ידי החברות המבצעות קידוחים למציאת נפט. לפי עמדת הרשות החלטת ההשקעה של המשקיע הסביר אינה מושפעת מנתון הנקבוביות אלא מהשאלה האם החברה הולכת למבחן הפקה אם לאו.
2. זאת ועוד, נטען כי אין כל סיבה להניח כי גילוי שיעורי הנקבוביות היה גורם למשקיע כלשהו להימנע מרכישת מניה, כאשר המלצת כל המומחים הנוגעים בדבר (המכירים את שיעורי הנקבוביות המדוברים) היא לבצע מבחני הפקה. קל וחומר שאין סיבה להניח שכל המשקיעים, ללא יוצא מן הכלל, היו בהכרח נמנעים מרכישת המניות, עד שאין צורך בבדיקת עמדתו של כל אחד מהם כפי שטוענים המבקשים.
3. המשיבים מציינים כי כל המומחים המליצו לבצע את מבחני ההפקה, וסבורים כי מצופה שנפט יזרום אפילו במבנה בעל נקבוביות נמוכה יחסית (נספח 1 לתשובה). המשיבים טוענים כי בקשת האישור נעדרת חוות דעת מומחה וכי יש לדחות את ניסיונם של המבקשים להעלות טענות אשר נוגעות לעניין שבמומחיות, בפרט שעה שכל המומחים, כולל המומחה של משרד האנרגיה בו נועצה רשות ניירות ערך, הביעו עמדתם באופן חד משמעי, בזמן אמת. לשיטת המשיבים אין ולא יכול להיות ספק שההחלטה לקיים מבחני הפקה התקבלה במודעות מלאה של המומחים לשיעורי הנקבוביות שנמצאו בלוגים החשמליים (נספח 2 לתשובה), והמבקשים לא יכולים לטעון טענה שבמומחיות שהאמירה בה הפוכה לקביעת כל המומחים, מבלי לעגנה כאמור בחוות דעת מקצועית בטעמם.
4. המשיבים טוענים כי עמדת רשות ניירות ערך תומכת לחלוטין בטענתם. בסמוך למועד הרלוונטי (ספטמבר 2013), פעלה הרשות והתקינה תקנות הקובעות מה חייב בדיווח ומה אין לדווח בהקשר של ביצוע קידוחי גז ונפט. על פי עמדת הרשות כעניין של מדיניות לא רק שאין חובה לפרסם את נתוני הנקבוביות, אלא שיש להימנע מפרסומם. בתוך כך, הובהר כי המשקיע הסביר שוקל האם הוחלט לבצע מבחני הפקה, אם לאו, ואילו נתון הנקבוביות הוא מהותי רק כאשר הוא משפיע על ההחלטה האם לבצע מבחני הפקה, אך אין לו משמעות כנתון עצמאי (עמדת הרשות – נספח 3 לתשובה).

לעמדת סגל הרשות לא הייתה חובה לדווח באופן ספציפי על רמת הנקבוביות וכי בנסיבות העניין אי הדיווח איננו מהווה הפרה של דיני ניירות ערך. המשיבים אף הפנו לעמדת הרשות אשר סברה כי החלטת הדירקטוריון לאשר את ביצועם של מבחני ההפקה הייתה סבירה (ראו ס' 50-52 לעמדת סגל הרשות) ולמסקנת סגל הרשות כי גילוי רמת הנקבוביות כשלעצמה לא הייתה משנה את החלטת ההשקעה של המשקיע הסביר (פסקה 54 לעמדת הרשות).

1. המשיבים מדגישים כי השקעה בתחום הנפט היא השקעה ספקולטיבית, משעה שמרבית החיפושים מסתיימים בלא הצלחה, עם אובדן של רוב ההשקעה או כולה. המשיבים טוענים שהאמינו וקיוו שתוצאות מבחני ההפקה תהיינה חיוביות – ולא ראו את נתוני הנקבוביות שנמצאו כשינוי מהותי – בוודאי לא כאלה שמלמדים על כך שמבחני ההפקה נועדו לכישלון. מר לוי ביטא בישיבת הדירקטוריון מיום 16.9.2013 אופטימיות ואמונה בקידוח. גם אמירותיהם של לוי ואשכנזי בחקירות בהליך חלפון נ' שמן מלמדות כי הם האמינו בקידוח – וכך גם יועציה שהאמינו כי יש מקום לביצוע מבחני ההפקה.
2. לצד השינוי המינורי שנמצא בנתוני הנקבוביות, היו פרמטרים רלוונטיים אחרים שהנתונים לגביהם היו דווקא חיוביים – עומק השכבה, אפשרויות הסידוק והעובדה שמדובר בנפט קל. הדירקטוריון קיבל מידע באופן מאוזן וראוי, תוך ציון העובדה שנתון הנקבוביות הוא נמוך יחסית, ולצד אמירה זו גם התייחסות לפרמטרים אחרים בהם התקבלו באותו שלב נתונים חיוביים, כשהמסקנה הסופית היא שקיימת אופטימיות בקשר לתוצאות האפשריות של מבחני ההפקה – וכמובן הסקת המסקנה לפיה יש לבצעם.
3. בזמן אמת היו גורמים אשר היו מודעים לנתונים שהופקו בלוגים החשמליים ובחרו להשקיע בקידוח למרות שכל המידע עמד לרשותם. גורמים אלה הם: (א) בעלי השליטה – שהשקיעו בחברה 6 מיליון ש"ח בזמן שידעו את הנתונים; (ב) שותפת המשיבה בקידוח – חברת זרח שבחרה להשקיע כספים רבים במבחני ההפקה.
4. באשר לטענה שדלק אנרגיה בחרה שלא להשקיע בקידוח, נטען כי ההחלטה נבעה מסוגיות של ההגבלים עסקיים ובעקבות ייעוץ משפטי שקיבלה והטענה כי דלק הסתייגה מכל הנוגע לנקבוביות היא השערה בלבד. אין כל בסיס לטענה לפיה כל משקיע סביר שהיה נחשף לנתוני הנקבוביות שנמצאו בלוגים החשמליים היה מחליט להימנע מהשקעה.
5. החברה פעלה תחת ההנחה כי הוראות הדין קובעות שאין למסור מידע על הנקבוביות בדיווחים המידיים הניתנים לאורך הקידוח ומבחני ההפקה. עמדה זו של החברה היא שהביאה אותה להימנע מלציין את שיעור הנקבוביות הגבוה, של 20% שנמצא בשכבת הסלע הרלוונטית לגז טבעי כאשר דיווחה לציבור על שכבה זו. על מנת שניתן יהיה לייחס לחברה פעולה מכוונת של הסתרת נתון שלילי – יש להראות כי החברה נהגה אחרת כאשר הנתון היה חיובי.
6. זאת ועוד, לשיטת המשיבים כל דיווחי החברה נעשו כדין, כללו את האזהרות הנדרשות בדין ונעשו בליווי משרדי עורכי דין בעלי מומחיות בדיני ניירות ערך בכלל ובתחום חיפושי הנפט והגז בפרט.
7. בהמשך לאמור, המשיבים סבורים כי לא קיימת עילת תביעה נגד המשיבים, נוכח העובדה שלא היה צריך לכלול ביאורים לגבי הנקבוביות כפי שפורט לעיל. משכך אף המבקשים עצמם לא יכולים לטעון לקיומה של עילת תביעה אישית. חובת הדיווח נקבעת לפי הערכת אומד דעת וצורת ההתייחסות של המשקיע הסביר ולא על פי דרישותיו של המשקיע הבודד.
8. עוד נטען כי תובענה ייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת וכי המתנתם של המבקשים במשך שלוש שנים טרם הגשת הבקשה מלמדת כי בזמן אמת לא ראו חברי הקבוצה את התנהלות החברה בקידוח כבעייתית או פסולה.

סיכומי המבקשים

1. המבקשים מתייחסים תחילה להחלטת האישור בבקשת חלפון, ומדגישים בסיכומיהם כי ביטול בהסכמה של פסק דין על ידי הצדדים אינו משנה מהקביעות השיפוטיות בו כהלכה משפטית וכאסמכתא משפטית. בענייננו, נטען כי די בקביעותיה של השופטת קרת מאיר בהחלטת האישור כדי להוביל למסקנה כי יש לקבל את בקשות האישור ולעבור לניהול התובענות גופן.
2. המבקשים מדגישים כי בניגוד לטענות המשיבים בתשובתם, הם אינם מלינים על ההחלטה המקצועית לבצע מבחני הפקה ואינם טוענים כי המשיבים ידעו כי מדובר ב"בור יבש". טענתם מתמקדת במידע שדווח לציבור טרם מבחני ההפקה, אשר נטען שאינו תואם את המידע שהיה בידי המשיבים באותה עת – בכל הנוגע לבעייתיות בקידוח, שלא הייתה ידועה קודם ולכן חובה היה לדווח על כך לציבור המשקיעים (ס' 15-14 לסיכומי המבקשים).
3. בהמשך לכך, גורסים המבקשים כי אין צורך בהוכחת קשר סיבתי בין המידע שלא דווח לבין התוצאה הסופית של היות הקידוח יבש, אלא הקשר הסיבתי הנדרש הינו בין המידע שלא דווח לבין רכישת המניות על ידי המבקשים – במובן זה שהמבקשים לא היו משקיעים בחברה לו היו יודעים את העובדות במלואן.
4. המבקשים טוענים כי המשיבים בחרו לשנות את גרסתם ולהעלות טענות חדשות שנסתרות אל מול התצהירים והטיעונים שהעלו במסגרת הדיון בבקשת חלפון (סעיפים 47-52 לסיכומי המבקשים). כך למשל מפנים המבקשים לטענת המשיבים לפיה יש להסתכל על הנקבוביות כנקבוביות ללא סידוק, מה שמשפיע על אחוזי הצלחת הקידוח (סעיף 115 לתשובת המשיבים).
5. בסיכומיהם הדגישו המבקשים כי האינטרס של מי שרכשו מניות והשקיעו לאחר הדיווח המטעה שונה מזה של מי שהיו כבר בעלי מניות בחברה באותה עת וכי הגיוס שנעשה לצורך ביצוע מבחני ההפקה נעשה על בסיס הטעיה ומידע חלקי בלבד שהוצג למשקיעים.
6. בסיכומיהם טוענים המבקשים כי הטענה לעניין אי-כניסתה של דלק להשקעה בשל חשש להפרת דיני ההגבלים העסקיים, אינה מגובה בתצהיר או בראיות והיא מנוגדת לטענות שהועלו בהקשר זה במסגרת בקשת חלפון.
7. בסיכומיהם מציינים המבקשים כי דיווחי היתר בתאריכים 1.9.13 ו-8.9.13 לא קיבלו את אישורה של רשות ניירות ערך. היוועצות החברה ברשות ניירות ערך היתה ביחס לדיווח מיום 26.8.13 בלבד. בהמשך לכך, נטען כי טענת המשיבים כאילו הדיווחים נעשו בתיאום או לאור פנייה של רשות ניירות ערך הם חסרי בסיס ואף לא התקבלו על ידי כב' השופטת קרת-מאיר בהחלטתה בהעדר תשתית ראייתית רלוונטית. לשיטת המבקשים נוכח העובדה שמדובר בקידוח אימות ולא בקידוח אקספלורציה, הרי שמדובר בדיווח וולנטרי אשר כפוף לסייגים מסוימים ולא ניתן על ידי המשיבים כל הסבר מספק לסיבה בגינה פורסם הדיווח המטעה מיום 8.9.13.
8. בסיכומיהם הרחיבו המבקשים לעניין עמדת סגל רשות ניירות ערך וסירובה לבקשת המימון שהגיש המבקש בבקשת חלפון ופירטו כי ראשית מדובר בעמדה שניתנה בהליך אחר ולא הוגשה בהליך דנן ועל כן מהווה לכל היותר עדות שמיעה של עדות סברה של מקרה ונסיבות שונות. כך גם לגבי עמדתו של הגיאולוג של משרד התשתיות אשר לא ברור על איזה מידע נסמך והאם רלוונטי לענייננו. שנית, עמדת סגל הרשות ניתנה ביחס לבקשת חלפון בנוסחה המקורי שנטען כי הייתה תביעת סרק מבחינת העילות והטענות שהועלו בה. שלישית, העמדה ניתנה רק ביחס לכתב התביעה בבקשת חלפון מבלי שהיו בפני סגל הרשות כלל המסמכים, החקירות והטענות הרלוונטיות. רביעית, נסמכים המבקשים על עמדת בית המשפט העליון בע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ ממנה גוזרים המבקשים כי אין משמעות לעמדת סגל הרשות בענייננו, בין היתר, משום שאין מדובר בעמדה ישירה של הרגולטור על בעיה שהובאה בפניו ואין בה קביעה משפטית, אלא מדובר בעמדה של מחוקק-משנה לבקשת מימון הליך בתחילתו תוך התחשבות בשיקולים שונים, לרבות שיקולים תקציביים.
9. בסיכומיהם הוסיפו המבקשים כי בעקבות הצו שניתן לחברי הבורסה, מוערך הנזק הנומינלי שנגרם לחברי הקבוצה בכ-90 מיליון ש"ח.

סיכומי המשיבים

1. בסיכומיהם גורסים המשיבים כי בניגוד לרושם שהמבקשים מנסים ליצור לפיו הנתונים שנמצאו בלוגים החשמליים היו כבר בטווח שמעיד שלא תיתכן הפקת נפט כלכלית או כי סיכויי הקידוח הפכו לאפסיים, מדובר בטענה חסרת בסיס וממילא היא שאלה שבמומחיות אשר לא גובתה בחוות דעת מומחה.
2. יתרה מכך, הדגישו המשיבים בסיכומיהם כי נתון הנקבוביות שהתקבל בלוגים החשמליים של 6-2%, היה נתון ראשוני שאינו מדויק אשר היה שונה במעט מהצפי המקורי של החברה ורובו בתוך הטווח שהוצג מראש על ידי החברה (של 8-3%), על כן נטען כי ממילא לא היה בכך ללמד על קיומו של שינוי מהותי אשר מחייב דיווח. זאת בפרט כאשר לפי המשיבים נתונים אחרים היו חיוביים מהצפוי והמלצת המומחים נותרה להמשיך לקידוח הפקה.
3. המשיבים מדגישים בסיכומיהם כי עמדת המבקשים לפיה היה על החברה לדווח "את כל האמת" ולהרחיב במידע שמובא בפני הציבור, אינה עולה בקנה אחד עם הדין הקיים והתקנות לפיהן יש להימנע מדיווח יתר ואשר קובעות איזה מידע יש לכלול בכל דיווח. כך למשל, בהתאם לתקנות ולתוספת האחת-עשרה רמת הנקבוביות איננה מסוג הנתונים שעל חברה לגלות לציבור בדיווחיה השונים במהלך הקידוח.

המשיבים מפרטים כי בעוד שסעיף 4 לתוספת קובע את הפרטים שיופיעו בדוח על החלטה בעניין ביצוע קידוח ניסיון (קרי בשלב שלפני תחילת ביצוע קידוח ניסיון) ישנה התייחסות לרמת הנקבוביות, הרי שנתון זה לא נכלל בין הפרטים שיש לציין בשלב בו מסתיים הקידוח וטרם החלטה על ביצוע מבחני הפקה (ראו סעיף 11 לתוספת).

1. אשר לדרישה לפרסום מידע מהותי למשקיע הסביר לצורך קבלת החלטת השקעה לפי תקנה 36(א) לתקנות, גורסים המשיבים כי דיווח על פרט מהותי שאינו מנוי בתוספת מחייב רף מהותיות גבוה במיוחד. לשיטת המשיבים נתון הנקבוביות היה חייב בדיווח אם היה בו כדי להשפיע על ההחלטה האם נכון לצאת למבחני הפקה, אם לאו – ולא כך בענייננו. נתון זה מצטרף לשורה של נתונים אחרים ואינו עומד לבדו.
2. זאת ועוד, לפי המשיבים אף אם ילכו כגישת המבקשים ויבחנו את מהותיות המידע לא לפי השפעתו על הבחירה לצאת למבחני הפקה, אלא לפי השינוי המספרי בשיעור הנקבוביות ממילא מגיעים למסקנה דומה לגבי העדר מהותיות. לטענת המשיבים הטווח הראשוני אליו יש להשוות את שיעור הנקבוביות הוא 8-3% ולא 13-12% כטענת המבקשים (בהקשר זה מפנים המשיבים לדוח המשאבים שצורף לתשקיף מיום 30.11.2011; נספח 7 לבקשת האישור). לפי המבקשים הנתון של 12% נקבוביות אמנם הוזכר בישיבות הדירקטוריון בהתייחס לשיעור הנקבוביות שנמצא בקידוח ים 2, אולם מידע זה לא פורסם לציבור בשום שלב.
3. בסיכומיהם מדגישים המשיבים כי אין לקבל את טענת המבקשים כאילו החברה טענה ששיעור הנקבוביות מהווה נתון מהותי וכי הסיכון "התממש במלוא עוצמתו" עוד לפני מבחני ההפקה. לפי המשיבים מדובר בטענה מטעה שכן החברה התייחסה בתשקיף לנקבוביות ולמוליכות יחד, כאשר אין חולק כי אלו עשויים להיות מהותיים להצלחת הקידוח. אולם אין ללמוד מכך שכל שינוי בשיעור הנקבוביות לבדה הוא מהותי ומשמעותי להצלחת הקידוח. כמו כן, לאחר קבלת תוצאות הלוגים החשמליים לא היה ידוע שאין סיכוי להפיק נפט בקידוח, סיכון אשר "התממש" רק במבחני ההפקה בלבד.
4. המשיבים מסכמים כי המידע שמסרה החברה בכל דיווח היה בהתאם לדין וכי נמנעה מלמסור מידע, ובתוך כך שיעור הנקבוביות או הנתון החיובי של שכבת הגז, שהדין קובע שאין לדווח עליו. משכך נטען שלא קמה למבקשים עילת תביעה. לגישת המשיבים משקיע סביר לא היה משנה החלטתו אף אם הדיווח מיום 8.9.2013 היה כולל את כל הפרטים לרבות לגבי בדיקות הלוגים החשמליים שהסתיימו והחלטת המומחים לצאת למבחני הפקה – לצד נתון הנקבוביות המעודכן. ולמצער, אין מדובר בגישה משותפת לכלל חברי הקבוצה.
5. עוד הדגישו המשיבים כי פעולות המבקשים וחברי הקבוצה אינן תואמות את טענות המבקשים לפיהם רכישת המניות על ידם היתה בשל הדיווח החיובי והמטעה לכאורה מיום 8.9.13. בתוך כך, מפרטים המשיבים כי המבקשים חיה וחיים לוונטל וז'ולטי (באמצעות חברה בבעלותו) מכרו מניות של המשיבה בתוך התקופה הרלוונטית (13-8.9.2013). כמו כן, ביחס לז'ולטי נטען כי אין לקבל את הטענה שהשקיע או כי נגרם לו נזק בשל הדיווח המטעה לכאורה, משום שלצד רכישת המניות בהנפקה מכר חלק מהחזקותיו בחברה – על מנת להרוויח ממחיר ההנפקה אל מול רכישת ומכירת מניות בשוק המשני [נספחים 4-2 לסיכומי המשיבים].

דיון והכרעה

1. בהחלטתי דנן אבחן האם המבקשים הניחו תשתית ראייתית ראשונה לטענות לפיהן דיווחי החברה לגבי הקידוח במהלך חודש ספטמבר שנת 2013 (בדגש על הדיווחים מיום 1.9.2013 ומיום 8.9.2013) היו דיווחים מטעים – בין אם בהיותם דיווחים וולונטריים מטעים ובין משום שכללו פרטים מטעים או חסרים לכאורה, ובכך השפיעו על המשקיע הסביר בקבלת החלטת השקעה בחברה. כפי שציינתי בפתח ההחלטה, הכרעתי תעשה על בסיס חומר הראיות שהעמידו לפניי הצדדים ושהוגש לתיק בית המשפט בהליכים שבכותרת בלבד.
2. המבקשים ממקדים טענותיהם בשני דיווחים של החברה:
   1. הדיווח מיום 1.9.2013 לגביו נטען כי היה דיווח יתר וולונטרי שלא בהתאם לתקנות אשר היה בו כדי להטעות את המשקיעים;
   2. הדיווח מיום 8.9.2013 לגביו נטען כי היה דיווח חסר בהעדר נתוני אמת בדבר שיעור הנקבוביות כפי שעלה בבדיקות הלוגים החשמליים שבוצעו בקידוח ואשר היו בידי המשיבים באותה עת.
3. על מנת להכריע בבקשות האישור דנן, אבחן האם הדיווחים המיידיים שפרסמה החברה היו דיווחים מטעים וחסרים והאם המבקשים עמדו בנטל שהוטל עליו והוכיח קיומו של נזק שנגרם לכאורה כתוצאה מההטעיה. כמו כן, יהיה מקום לדון בטענות המשיבים ביחס לעמדת רשות ניירות ערך, וטענותיהם כי לא מתקיימים בענייננו התנאים לאישור התובענה כתובענה ייצוגית ובתוך כך לטענות המשיבים לסילוק בקשת ז'ולטי על הסף.

מסגרת נורמטיבית

1. במסגרת ההחלטה דנן עליי כאמור להכריע האם יש אפשרות סבירה שתתקבל עמדת המבקשים לפיה נפל פגם בדיווחי החברה ותוכרע בתובענה לטובת הקבוצה. אציג תחילה את המסגרת הנורמטיבית לדיון.

בקשה לאישור תובענה כייצוגית

1. שלב הבקשה לאישור הוא שלב מקדמי, ובמסגרתו נדרש בית המשפט להכריע האם יש מקום לדון בתובענה המונחת לפתחו כייצוגית. סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות שכותרתו "אישור תובענה ייצוגית בידי בית המשפט", מונה את התנאים לאישור תובענה כייצוגית:

(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

1. אם כן, סעיף 8(א)(1) מורה כי בית המשפט יהא רשאי לאשר תובענה כייצוגית רק אם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.
2. אשר לנטל שעומד בבסיס הדרישה להוכיח שאכן קיימת "אפשרות סבירה" להוכחת התנאים המנויים לעיל, נפסק כי הסטנדרט של "אפשרות סבירה" מחייב מידת הוכחה נמוכה ממאזן ההסתברויות בו נדרש לעמוד תובע בהליך אזרחי.

לעניין זה ישנן מספר גישות בפסיקה: בעוד שבחלק מהמקרים נקבע כי אין מקום להחמרת התנאים ובירור רוב התביעה בשלב הבקשה לאישור (ראו למשל רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר פסקה סג (29.8.2017); רע"א 979/13 לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ פסקה 3 לפסק-דינו של כב' השופט עמית (25.6.2015); רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי פסקה 15 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) כב' השופט ריבלין (5.7.2012)); בחלקם נקבע כי "יש להיכנס לעובי הקורה" באופן הדורש נטל מכביד יותר (ראו למשל ע"א 7928/12 אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ פסקה 23 לפסק-דינו של כב' השופט ג'ובראן (22.1.2015) (להלן: "אי.אר.אמ"); ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל פסקה 3 לפסק-דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות (22.9.2014); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ פסקה 41 לפסק-דינה של כב' השופטת ברק-ארז (11.4.2013)).

לצד זאת, ישנה עמדה לפיה יש לקבוע את הרף הראייתי כל מקרה לגופו ובהתאם לנסיבותיו. כך למשל רף ההוכחה יהיה גבוה יותר כאשר מדובר במחלוקות משפטיות שלגביהן מוצגת לבית המשפט מלוא התמונה כבר בדיון בבקשת האישור, ואילו ביחס למחלוקות עובדתיות רף ההוכחה יהיה תלוי בשאלה האם הוצגה בפני בית המשפט מלוא היריעה העובדתית – אז יתקרב רף ההוכחה לזה של מאזן ההסתברויות, במצב בו לא הוצגה היריעה העובדתית המלאה – אז רף ההוכחה יהיה נמוך יותר (ראו למשל ת"צ 67187-11-18 רהב נ' דנקנר ואח' פסקה 36 (5.5.2021); ת"צ (ת"א) 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ (4.8.2020); להרחבה ראו אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 66 (2019)).

1. ככלל, יש לבחון לעומקן את השאלות שבמחלוקת בין הצדדים כדי לקבוע אם ישנה "אפשרות סבירה" שתתקבל עמדת המבקשים, תוך בחינה האם העמידו המבקשים תשתית ראייתית לכאורית, עובדתית ומשפטית, לביסוס תביעתם המקימה אפשרות סבירה כי זו תתקבל – בשים לב גם לקושי היחסי בפניו ניצב כל מבקש בהוכחת תביעתו לכאורה. עמדה דומה הבעתי בעבר בגדרי ת"צ (ת"א) 43013-08-15‏ ‏רייך נ' בנק הפועלים בע"מ (26.5.2019); ת"צ (ת"א) 49602-11-11 פיג'ו נ' הירשברג פסקה 156 (28.7.2016) (להלן:"הירשברג"); ת"צ (ת"א) 29520-03-13 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' חבס השקעות (1960) בע"מ פסקה 69 (19.7.2015).

בענייננו, כפי שציינתי לעיל, הצדדים ויתרו על קיום חקירות בתיק והותירו את השלמת המלאכה לבית המשפט להכריע על בסיס כתבי הטענות והראיות לבדן. בנסיבות אלה, בפרט כאשר השאלה המרכזית הנדונה היא שאלה משפטית (האם כללו דיווחי החברה פרט מטעה) על מנת לבחון את השאלות שבמחלוקת, אין מנוס מ"כניסה לעובי הקורה" כבר בשלב זה של הדיון בבקשות האישור.

עקרון הגילוי הנאות, חובות דיווח, מהותיות ופרט מטעה

1. בבסיס דיני ניירות הערך ניצב עקרון הגילוי הנאות – "תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי" (ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ פסקה 20 לפסק-דינו של הנשיא ברק (21.8.1997)).
2. מאחורי עקרון הגילוי הנאות עומדות שתי תכליות מרכזיות: הראשונה, להעמיד לרשות המשקיעים את מלוא האינפורמציה הדרושה עבורם לקבלת החלטת השקעה מושכלת ומודעת בניירות ערך; השנייה, מניעת היווצרות פערי מידע בין המשקיעים השונים בשוק ההון, ומניעת שימוש בפערי המידע הללו וניצולם על ידי המחזיקים במידע טרם הפך פומבי לכלל ציבור המשקיעים. רבות נכתב בפסיקה ובספרות על מטרותיו וחשיבותו של עיקרון הגילוי הנאות לשמירת אמון המשקיעים בשוק ההון, אמון המאפשר את קיומו של שוק ההון ויכולת הגיוס של חברות, ובקצרה –

"[...] ניתן לסכם את מטרותיו של הגילוי הנאות כחיזוק אמון המשקיעים בשוק ניירות הערך; הגברת יעילותו ושכלולו של השוק; מתן מידע מקיף, אמין ונקי מעיוותים למשקיע לשם תמיכה בקבלת החלטות; וצמצומה של 'בעיית הנציג' ביחס לבעלי המניות, באמצעות יצירת הרתעה ושקיפות ביחס לפעולותיהם של מקבלי ההחלטות בחברה [...]." (ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פסקה 513 (12.1.2016)).

להרחבה ראו גם ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 830 (1992) (להלן: "ברנוביץ"); מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 31-39 (2006) (להלן: "ימין ווסרמן"); ראו גם לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך חובת הגילוי 10 (2009) (להלן: "פסרמן-יוזפוב").

1. יישומו של עיקרון הגילוי הנאות בא לידי ביטוי בחובות הגילוי והדיווח הקבועות בדין. בקשות האישור דנן עוסקות בחובת הדיווח המיידי בשוק המשני – בשלב בו ניירות הערך של החברה נסחרים באופן שוטף וכוללות חובות דיווח עתי וחובות דיווח מיידי. בעוד הגילוי בשוק הראשוני הוא בבסיסו חד פעמי (המתבטא בתשקיף), הגילוי בשוק המשני הוא מתמשך, רצוף ועקבי, ובמרכזו הצורך בעדכון המידע המצוי בידי המשקיעים מעת לעת (ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקטסיל בע"מ פ"ד מט(3) 177, 186 (להלן: "גבור סברינה")).
2. סעיף 36 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") מסדיר את חובת הדיווח של תאגידים בשוק המשני וקובע כי תאגידים מחויבים לאחר הנפקתם, בדיווחים שוטפים לבורסה ולרשות ניירות ערך. סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך קובע את הכלל לפיו לא יהיה "פרט מטעה" בדיווחי החברה, כאשר סעיף 1 לחוק מגדיר מהו פרט מטעה "לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".

מכוח סעיף 36 לחוק הותקנו תקנות ניירות-ערך (דוחות תקופתיים ומיידים), תש"ל-1970 (להלן: "תקנות הדיווח"). בנוגע לדיווחים המיידים מפרטות תקנות הדיווח סוגי אירועים בהם חייב התאגיד בחובת דיווח מיידית ולצד זאת קבועה "הוראת סל" לגבי חובת דיווח כללית לפיה "בדוח יובאו פרטים בדבר כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או ענין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך של התאגיד" (תקנה 36(א) לתקנות הדיווח). תקנה 37א2 לתקנות הדיווח קובעת את החובה להוסיף ולדווח על כל "התפתחות מהותית" שחלה ביחס לאירוע או עניין עליו דיווח התאגיד בדיווח קודם. ודוק –

"ההטעיה יכולה להיות באמירה פוזיטיבית וגם באי-אמירה, דהיינו במחדל. ההגדרה נמנעת מהתייחסות לתוכנו של הפרט המטעה ומסתפקת באפשרות הגלומה בו להטעיה. אשר על כן אם מדובר באמירה פוזיטיבית, אין היא חייבת להציג בהכרח נתונים שקריים על מנת שתהווה פרט מטעה, ואפשר שתציג נתונים נכונים, אם כי בדרך מטעה" (ימין ווסרמן, בעמ' 214; ראו גם פסרמן-יוזפוב, בעמ' 235-234).

1. על אף חשיבותו של עיקרון הגילוי, לא כל מידע שנמצא בידי החברה דרוש בדיווח אלא רק מידע מהותי. הטעמים לכך הם יעילות, עלויות הנגרמות לגורם המדווח עקב הדיווח והשפעת עודף מידע על המשקיעים. בהתאם, חברה ציבורית חייבת בפרסום מידע מהותי למשקיע הסביר, ואינה נדרשת לפרסם פרטים ומידע שאינם מהותיים.
2. ההנחה היא שמידע הנדרש במפורש בחוק או בתקנות הוא מהותי למשקיע כעניין נורמטיבי, שאם לא כן, גילויו לא היה נדרש בבחינת חובה סטטוטורית (ולהרחבה ראו רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ פסקה 133 (21.02.2010) וההפניות שם). כאשר בית המשפט העליון קבע בעניין ברנוביץ כי חובת הגילוי –

"תחול לגבי כל מידע, שהינו מהותי למשקיע הסביר, ואשר אין מגבלה חוקית או מגבלה שבסבירות המצדיקות מניעת גילויו. אמת המידה של ה'מהותיות' (materiality)  הינה זו השלטת במשפט האמריקני, שם נקבע, כי למרות שאופיין של העובדות המהותיות (material facts) משתנה לאור נסיבותיו של כל מקרה נתון - ניתן להכליל ולומר, כי חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לו המשקיע הסביר בניירות ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך בחברה הנוגעת לעניין" (שם, בעמ' 837).

1. מידע מהותי הוא כזה שיש לו חשיבות עבור המשקיע הסביר בבואו לקבל החלטת השקעה. די להראות בהקשר זה שלמידע הייתה השפעה על מכלול האינפורמציה שהביא המשקיע הסביר כחלק משיקוליו לצורך קבלת החלטת השקעה, ולא נדרש בהכרח להראות כי המשקיע היה משנה את החלטתו בעקבות המידע (ראו גם בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (31.12.2008) (להלן: "עניין הורוביץ") וההפניות שם; פסרמן-יוזפוב, בעמ' 183-184).
2. יודגש, כי לצד ההכרה בחשיבות הרבה שיש לגילוי מידע ופרסומו, יש להיזהר מקביעת רף נמוך מדי לקביעת מהותיות המידע שכן אף עודף מידע איננו רצוי. עודף מידע לא זה בלבד שאינו מסייע למשקיעים לקבל החלטות השקעה, אלא עלול לגרום לנזק (צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות כרך ג', עמ' 7-8 (מהדורה שנייה, 2010)). משטר האחריות שנקבע בחוק נועד ליצור איזון בין הגילוי שנועד להגן על ציבור המשקיעים לבין מניעה של הצפת מידע מיותר שתקשה על ציבור המשקיעים בקבלת החלטות השקעה:

"המהותיות מבטיחה כי המשקיע לא 'יוטבע' בפרטים שאין להם חשיבות משמעותית לצורך קבלת החלטה האם להשקיע בניירות הערך של החברה, ובה בעת היא מבטיחה נגישות שווה למידע של כלל השחקנים בשוק למידע הרלוונטי [...]. זאת ועוד. חיוב החברה בגילויו של כל פרט ללא אבחנה יגרום לה עלויות כלכליות נכבדות שסביר שתגולגלנה לפתחו של המשקיע ותהפוך את פעילותו בשוק ההון יקרה יותר, וייתכן שגם מצומצמת יותר. מדובר אם כן בחובה יחסית המאזנת בין עלויות הגילוי לבין התועלת שבו, בין ההגנה על ציבור המשקיעים שהיא מטרת החוק לבין הצורך שבשמירה גם על אינטרסים של החברות" (עניין הורוביץ, פסקה 38; וראו גם עניין ברנוביץ, בעמ' 837).

1. לסיכום נושא זה, על חברה לדווח לגבי כל מידע מהותי ועליו בלבד. מהותיות המידע הנדרש בדיווח למשקיע הסביר תיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו תוך נקיטת איזון כאמור בין מסירת כל המידע הרלוונטי הנדרש למשקיע הסביר לצורך קבלת החלטת השקעה מושכלת, לבין הצורך להימנע מהצפתו במידע.
2. כך, גמישות ההגדרה של חובת הגילוי והמהותיות משרתת היטב את ההגנה על המשקיע הסביר (שאף הגדרתו גמישה), כך שזה יוגן באופן אידיאלי לא על דרך של קביעת הגדרות נוקשות, אלא על דרך של בחינה מהותית לאור יעדיה ותכליותיה של חובת הגילוי, בכל מקרה לנסיבותיו (וראו עניין הורוביץ, פסקה 34; עניין ברנוביץ, בעמ' 833; רונן עדיני דיני ניירות ערך 50-51 (2004)).

חובת הגילוי בתחום ענף חיפושי נפט וגז

1. בחודש מרץ שנת 2011 פרסמה רשות ניירות ערך הנחיות גילוי בנוגע לפעילות חיפוש והפקת גז ונפט. מטרתן של הנחיות הגילוי היתה ליצור מודל גילוי אחיד לחברות ולשותפויות העוסקות בתחום חיפושי גז ונפט באופן שיותאם לתחום פעילותן – וזאת עקב חוסר אחידות בין דיווחי התאגידים ובמדיניותם בכל הנוגע לגילוי ומתן דיווחים מידיים שנגעו לתהליכי חיפוש הגז והנפט שבוצעו במסגרת התאגיד. כפי שפורט במסמך הנחיות הגילוי –

"המבנה הייחודי המאפיין את שותפויות הנפט והגז (אשר נוצר עקב תמריצי מס, ועל מנת לשמר שליטת היזם בתאגיד), בשילוב הא-סימטריה במידע המאפיינת את הענף, כאשר מלוא המידע הנוגע לעסקי השותפות המוגבלת מצוי בידי השותף הכללי מכוח היותו המנהל הבלעדי של עסקי השותפות המוגבלת, עלולים ליצור (בהיעדר קיומם של מנגנונים מאזנים הולמים וכללי גילוי נאותים) בעיות סוכן (Principal-Agent Problem) שונות, בין ציבור מחזיקי יחידות ההשתתפות לבין השותף הכללי" (נספח 8 לתשובת המשיבים; להלן: "הנחיות הגילוי"; שם, בעמ' 13).

1. המחוקק בחר לאמץ את הנחיות הגילוי, בין היתר, בכך שייחד הוראות ספציפיות לחברות בתחום ענף חיפושי הגז והנפט אשר נועדו להסדיר מהו המידע שיש לדווחו ובאיזה שלב מידע זה יהיה בהכרח טעון דיווח. בתוך כך, במסגרת תיקון מספר 2 לתקנות הדיווח בשנת 2013, התקין המחוקק את התוספת ה-11 לתקנות הדיווח אשר מוקדשת לתאגידים בעלי החזקות בנכס נפט. בתיקון מקביל נוספה התוספת השלישית בתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה), תשכ"ט-1969 (להלן: "תקנות פרטי תשקיף"), אשר מגדירות את אופן הדיווח לתאגיד שמחזיק ב"נכס נפט" כהגדרתו שם.
2. לעניין מהי "החזקה בנכס נפט" מפנות תקנות הדיווח לתקנות פרטי תשקיף שם מוגדר נכס נפט כ"היתר מוקדם, רישיון או חזקה כהגדרתם בחוק הנפט, התשי"ב-1952 [...]" והחזקה בנכס נפט – "לרבות זכות לקבלת טובת הנאה מנכס נפט במישרין או בעקיפין והחזקה בזכות שמימושה יקנה החזקה בנכס נפט; ולמעט החזקה שהיא השקעה סחירה המוחזקת למטרת מסחר בתאגיד שאינו חברה מוחזקת כהגדרתה בתקנות דוחות כספיים" (סעיף 19א לתקנות פרטי תשקיף). אין מחלוקת בין הצדדים כי החברה מחזיקה בנכס נפט כאמור ועל תחולת הוראות התוספת ה-11 לתקנות הדיווח על החברה.
3. בענייננו, עסקינן כאמור בדיווח שוטף (ולא בתשקיף). על כן, נפנה לתקנה 36(א2) לתקנות הדיווח לפיה "בדוח יובאו פרטים בדבר כל אירוע או עניין מהאירועים או המעניינים המפורטים בחלק ב' לתוספת האחת עשרה ויחולו הוראות כמפורט בה".
4. חלק ב' לתוספת מונה רשימה של אירועים או עניינים ברי-דיווח, לרבות הפרטים שיש לכלול בדוח לגבי החלטה בעניין ביצוע קידוח ניסיון אימות, הערכה או פיתוח (סעיף 4 לתוספת); בדוח לגבי גילוי סימני פטרוליום בקידוח ניסיון (סעיף 6 לתוספת); פירוט לגבי אירוע מהותי בקידוח ניסיון (סעיף 7 לתוספת) וכיו"ב הוראות (עליהם אעמוד בהמשך). כלומר, המחוקק הגדיר רשימה של מצבים שמחויבים בדיווח וכן את הפרטים שיש לכלול בכל דיווח בנדון.
5. ודוק, אין בהוראות האמורות כדי לגרוע מחובת הדיווח הכללית של תאגיד בדבר מידע מהותי מכוח תקנות 36 ו-37א2 לתקנות הדיווח (ראו עמ' 39 להנחיות הגילוי). בהקשר זה, דיווח על עניין שאינו מנוי בהוראות התוספת ה-11 לתקנות הדיווח מחויב אף הוא לכלול פרטים מסוימים לרבות הודעה שהדיווח אינו מנוי או שכולל פרט שאינו מנוי בתוספת וכן הסבר מדוע פורסם המידע ומדוע הוא בעל חשיבות להחלטת השקעה של המשקיע הסביר (סעיף 14 לתוספת).
6. לאחר שסקרתי את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לענייננו אתחיל ואדון בדברים כסדרם.

מן הכלל אל הפרט

הדיווח מיום 1.9.2013

1. לטענת המבקשים הדיווח מיום 1.9.2013 היה דיווח וולונטרי אסור שמטרתו היתה ליצור "התלהבות ציבורית" בדיווחים צפופים לקראת סיום הקידוח, אשר אף אינו תואם את הוראות התוספת ה-11 לתקנות הדיווח.

מנגד, טוענים המשיבים כי כפי שצוין בדיווח עצמו, הוא ניתן בעקבות פניית רשות ניירות ערך לחברה, ובשל העובדה שמדובר בעומק אליו לא הגיעו בקידוח ים 2 הרי שמדובר בהגעה לעומק סופי בשכבת מטרה שטרם נקדחה – אירוע החייב בדיווח לפי סעיף 4(9) לתוספת ה-11 לתקנות הדיווח (סעיף 143 לסיכומי המשיבים).

1. כפי שאפרט להלן, בעוד שמצאתי כי הדיווח מיום 1.9.2013 לא עמד במלואו בהוראות הדין, לא קמה למבקשים עילת תביעה ביחס לדיווח זה בהעדר תשתית ראייתית לנזק או קשר סיבתי לנזק הנטען.
2. סעיף 14 לתוספת ה-11 לתקנות הדיווח שכותרתו "דיווח על עניין או אירוע אחר בנוגע לקידוח ניסיון, אימות, הערכה ופיתוח בנכס נפט שמחזיק התאגיד" קובע כדלקמן:

(ב) ביקש התאגיד לדווח על אירוע או עניין בנוגע לקידוח ניסיון, אימות, הערכה או פיתוח בנכס נפט שמחזיק התאגיד, המנוי בתוספת זו, אך במועד שונה מהקבוע בתוספת זו, יכלול הדיווח את הפרטים שלהלן:

(1) הודעה בהבלטה מיוחדת בתחילת הדוח המבהירה כי הדיווח ניתן במועד אחר מהקבוע בתוספת;

[...]

(3) הסבר מדוע פורסם דיווח במועד שלא נדרש בתוספת זו, ומדוע פרסום המידע בעיתוי האמור חשוב למשקיע סביר השוקל קנייה או מכירה של ניירות הערך של התאגיד;

[...]

כלומר, ככל שהחברה מבקשת לפרסם מידע במועד שונה מהמועד בו היא מחויבת לפי התוספת קמה לה חובה לנמק מדוע נבחר מועד הפרסום השונה ומדוע יש בפרסום המידע במועד זה יש חשיבות להחלטת השקעה של המשקיע הסביר.

1. מעיון בדיווח מיום 1.9.2013 הרי שבעוד שהודעה כנדרש בסעיף 14(ב)(1) לתוספת מופיעה בפתח הדיווח, לא ניתן כל נימוק או הבהרה לגבי פרסום המידע במועד שאינו תואם את האמור בתקנות ומדוע יש בו חשיבות למשקיע הסביר.
2. הדיווח מיום 1.9.2013 פותח בהצהרה לפיה הדוח ניתן לגבי אירוע שאינו מנוי בתוספת ה-11 לתקנות הדיווח וכי "הדוח ניתן לאור פניית רשות ניירות ערך לחברה".

בהקשר זה יצוין כי פרט לטענות המשיבים בנדון לא הובאו לפניי ראיות בדבר פניית רשות ניירות ערך לחברה בדבר הצורך בפרסום הדיווח הנ"ל – בין על ידי הבאת תכתובות מול הרשות ובין על ידי פירוט בדבר הגורם שפנה אל מי מהמשיבים בנדון. לא הובאה כל ראיה תומכת לעניין זה וממילא לא ניתן הסבר מה היה הנימוק בבסיס פניית הרשות לפרסום המידע באותו מועד.

1. עיקרו של הדיווח מיום 1.9.2013 עדכון כי הקידוח הגיע לעומקו הסופי – כ-5,700 מטרים (כולל עומק מים) וכי מפעיל הקידוח החל בביצוע בדיקות חשמליות שעל בסיסן צפויה להתקבל ההחלטה האם יבוצעו מבחני הפקה בקידוח (ראו נוסחו המלא לעיל) – גם בגוף הדיווח, לא מופיעה כל התייחסות לחשיבות המידע באותו מועד לקבלת החלטת השקעה כנדרש מכוח הוראת סעיף14(ב)(3) לתוספת.
2. לטענת המשיבים עומק הקידוח מחויב בדיווח בהתאם לסעיף 4(9) לתוספת, שקובע כדלקמן:

החליטו השותפים לנכס הנפט או קיבל התאגיד במישרין או בעקיפין החלטה להשתתף בביצוע קידוח ניסיון (קידוח אקספלורציה), אימות, הערכה או פיתוח בנכס נפט שהוא מחזיק, יכלול הדוח פרטים אלה:

[...]

(9) עומק סופי של הקידוח ואם הוא קידוח ימי גם עומק המים;

[...]

1. קרי, אכן כטענת המשיבים ישנה חובת דיווח לגבי העומק הסופי של הקידוח, אולם זו מהווה חלק מרשימת פריטים ארוכה שעל החברה לדווח בעת קבלת ההחלטה על הקידוח.
2. אף אם אקבל את עמדת המשיבים כי בהתאם להוראות התוספת יש לדווח על הגעת הקידוח לעומקו הסופי אין בכך כדי לאיין את חובתם לכלול בדיווח "מדוע פרסום המידע בעיתוי האמור חשוב למשקיע סביר השוקל קנייה או מכירה של ניירות הערך של התאגיד" בהתאם לסעיף 14(א)(3) לתוספת. ככל שמדובר בעדכון מהותי למשקיעים, הרי שהיה על החברה לפרט זאת בגוף הדיווח.
3. זאת ועוד, לא מצאתי כי הדיווח מיום 1.9.2013 הוסיף על דיווחיה הקודמים של החברה. הנתון בדבר העומק הסופי המתוכנן של הקידוח הופיע בדיווחים הקודמים של החברה. כך למשל, מטרת הקידוח כפי שצוינה בתשקיף החברה היתה להגיע לעומק של כ-5,800 מטרים (סעיף 6.7.4 לתשקיף); בדיווח החברה מיום 3.8.2013 לגבי גילוי סימני פטרוליום בקידוח, פורט בהתאם להוראות סעיף 6 לתוספת כי הקידוח טרם הגיע לעומקו הסופי וכי משיכות פעולות הקידוח לעבר "שכבות הנפט, המהוות המטרה העיקרית בקידוח ונמצאות בעומק של כ-5,800-5,250 מטר" (נספח 9 לתשובה לבקשות האישור). עדכון נוסף פורסם על ידי החברה בדיווח מיום 26.8.2013 בו פורט כי הקידוח הגיע לעומק של 5,510 מטרים – שם צוין מפורשות כי הדיווח ניתן לאור מועד פקיעתן של כתבי אופציה (סדרה 3) (נספח 10 לתשובה לבקשות האישור).
4. כמו כן, החברה לא סיפקה הסבר מדוע החליטה לפרסם עדכון זה במועד מוקדם מהמתחייב בתקנות.

מטרת הדיווח מיום 1.9.2013 הייתה כאמור להודיע על הגעת הקידוח לעומקו הסופי, כאשר צוין מפורשות כי "לאחר סיום ביצוע הבדיקות, תימסר הודעה מעדכנת בהתאם לסעיף 6 לתוספת האחת עשרה [...]".

סעיף 6(א) לתוספת קובע כדלקמן: "הסתיים קידוח ניסיון בשכבת מטרה מסוימת ובוצעו בשכבה בדיקות מאמתות (כגון: Open-Hole Logging[…]), שעל בסיסן הגיע התאגיד למסקנה מבוססת כי קיימים סימני פטרוליום משמעותיים בשכבה האמורה, יכלול הדוח פרטים אלה [...]".

בהקשר זה טוענים המבקשים כי נוכח העובדה שקידוח ים 3 הוא קידוח אימות ולא קידוח ניסיון (קידוח אקספלורציה), לא קמה לחברה חובה לדווח על קיומם של סימני פטרוליום בהתאם לסעיף 6 לתוספת (דיווח שניתן על ידי החברה ביום 8.9.2013). מנגד, גורסים המשיבים כי מדובר בקידוח ניסיון נוכח העובדה שהגיע לעומק שלא נבדק בקידוחים הקודמים.

1. מצאתי לציין תחילה כי ההכרעה בשאלה האם הקידוח שבנדון היה קידוח ניסיון או קידוח אימות, היא שאלה שבמומחיות הטעונה הוכחה באמצעות הבאת חוות דעת מתאימה.

המבקשים ביקשו לתמוך טענתם בדבר היות הקידוח "קידוח אימות" על בסיס פרסומי החברה לפיהם הקידוח מהווה המשך לקידוח "ים 1" ו"ים 2" כפי שפורט גם בתשקיף החברה ובדוחות התקופתיים של החברה (ראו פירוט לעיל; נספחים 6 ו-8 לבקשות האישור) וכן על מצגות משקיעים שפרסמה החברה (נספח 18 לבקשות האישור).

מנגד, עמדת המשיבים לפיה מדובר בעומק שלא נבדק בקידוחים הקודמים היא טענה שיש בה ממש ומגובה אף היא במידע שפורסם על ידי החברה לגבי העמקת הקידוח, בציון קיומם של משאבים פרוספקטיביים בקידוח וסיווגו גם כ"טרום קידוח" במצגות המשקיעים (שם). משכך, לא מצאתי להכריע באמור בהעדר חוות דעת מתאימה.

1. בהמשך לאמור, אף אם אקבל את עמדת המשיבים לפיה מדובר בקידוח ניסיון ומכאן שהיה מקום לדיווח לפי סעיף 6 לתוספת, אין בכך להועיל למשיבים שכן ממילא החברה לא נימקה מדוע בחרה להוציא דיווח מוקדם מהמתחייב מכוח הוראות סעיף זה – בטרם הסתיימו הבדיקות הדרושות.
2. המסקנה העולה מהאמור היא כי על פניו הוכיחו המבקשים כי הדיווח מיום 1.9.2013 היה בגדר דיווח יתר, אשר לפי המבקשים הוביל לעליית שער המניה.
3. חרף האמור, לא מצאתי כי קמה למבקשים עילת תביעה בגין הדיווח הנ"ל וזאת נוכח העובדה שאף לטענת המבקשים, כפי שעולה בעקביות בכתבי הטענות מטעמם, רכישת המניות נעשתה לאחר הדיווח "האופטימי" מיום 8.9.2013 שהוא שהוביל להחלטת ההשקעה בחברה.

כך, לצד התייחסותם לדיווח מיום 1.9.2013, בסיכומיהם מדגישים המבקשים כי החליטו להשקיע במניית החברה רק לאחר הדיווח מיום 8.9.2013: "קידוח 'ים 3' החל ביום 3.12.2012 ואילו המשקיעים נכנסו להשקעת רק אחרי דו"ח הלוגים המטעה והאופטימי שהתפרסם ביום 8.9.2013 [...]" (ההדגשות במקור; סעיף 109 לסיכומי המבקשים), ובהמשך – "ביום 8.9.2013 [...], הוציאה חב' שמן דיווח נוסף שהוא מוקד הבקשה" (ההדגשות אינן במקור; סעיף 121 לסיכומי המבקשים), וכן – "בענייננו דווקא ברורה הסתמכות על הדיווחים שכן כל רכישות הקבוצות הן לאחר דיווח 8.9.2013. הרכישות היו לאחר ההודעה בדבר מציאת סימני הנפט, הדיווח בו הייתה שזורה ההטעיה" (ההדגשות במקור; סעיף 259 לסיכומי המבקשים).

ודוק, אף אם אין בדיווח מיום 1.9.2013 והתנהלות המשיבים בקשר עמו כדי להקים למבקשים עילת תביעה במקרה דנן הרי שיש בהן כדי להצביע על לקות באופן התנהלות המשיבים בכל הנוגע לקיום (והפרת) חובות הדיווח שחלות עליהם – לדיווח מדויק ומלא אשר משקף את כלל המידע שחובה לפרסמו למשקיעים.

הדיווח מיום 8.9.2013

1. ביום 8.9.2013 הוציאה החברה דיווח נוסף בדבר גילוי סימני נפט משמעותיים והחלטה על ביצוע מבחני הפקה בקידוח – הוא הדיווח שבמוקד בקשות האישור, כאשר ליבת המחלוקת בין הצדדים נוגעת לאי-פרסום נתונים מעודכנים בדבר שיעור הנקבוביות בקידוח.
2. בדיווח מיום 8.9.13, לאחריו טוענים המבקשים כי רכשו את מניותיהם בחברה, צוין כי "הנתונים שנתקבלו מהמפעיל נבדקו על-ידי מפענחי לוגים וגיאולוג [...]". לפי המבקשים תוצאות הבדיקות הללו, שכבר היו ידועות למשיבים באותה עת אך לא פורסמו, הצביעו על כך שקיימת בעיה משמעותית בנקבוביות ובמוליכות, ובפרט כי הנקבוביות נמוכה משציפו ומזו שהוערכה בקידוח "ים 2". על כן, נטען כי הדיווח היה דיווח חסר ומטעה בהעדר פרטים מהותיים לגבי הקידוח שהיה בהם כדי להשפיע על החלטת השקעה של המשקיע הסביר – בפרט בשים לב לדיווח החיובי שפורסם סופו של דבר על ידי החברה.
3. המשיבים טוענים כי לא קמה להם חובה לפרסם את נתוני נקבוביות, שכן לא היה בהם שינוי מהותי וממילא לא היה בנתון זה כדי להשפיע על ההחלטה האם לבצע מבחני הפקה או על קבלת החלטת השקעה בחברה. יותר מכך, נטען כי על פי עמדת רשות ניירות ערך והנחיות הגילוי יש חובה להימנע מפרסום נתון הנקבוביות.
4. האם דיווח החברה מיום 8.9.2013 היה דיווח מטעה שעה שלא שיקף את שיעור הנקבוביות המעודכן בקידוח כפי שעלה בבדיקות שבוצעו עובר ליום 8.9.2013 ושתוצאותיהן היו בידי המשיבים באותה עת?

זו השאלה המרכזית הטעונה הכרעה. סבורני כי בנסיבות המקרה שלפניי היה מקום לפרסום הנתונים המעודכנים והדיווח כפי שפורסם היה בגדר דיווח חסר. אפרט.

1. כפי שעולה מדיווחי החברה, אין מחלוקת בדבר החשיבות של נתון הנקבוביות, אשר הוגדר על ידי החברה עצמה כגורם סיכון משמעותי. בתשקיף החברה תחת הסיכונים המשמעותיים הכרוכים בהמשך הליך הקידוח פורט כי "הסיכונים בהמשך התהליך, עד לשלב של תגלית כלכלית, הינם, בין ביתר, נקבוביות ומוליכות שכבת המטרה לא תהיה מספקת על מנת לאפשר זרימה או זרימה בכמות בעלת משמעות כלכלית [...]" (סעיפים 6.7.7(ד) ו-6.7.8(ד) לתשקיף). עוד צוין כי "הסיכון המשמעותי ביותר הינו הסיכון הקשור לאיכויות המאגר" (סעיפים 6.7.7(ו) ו-6.7.8(ה) לתשקיף).
2. כמו כן, אין חולק כי המידע בדבר שיעור הנקבוביות פורסם לציבור במסגרת דוחות קודמים של החברה, ובפרט במסגרת דוח המשאבים השני שצורף לדוח התקופתי של החברה לשנת 2011.
3. יתרה מזאת, כפי שעולה מדיווח מאוחר יותר של החברה – גם לתפיסת החברה היה בשיעור הנקבוביות שינוי משמעותי שהתגלה במסגרת ביצוע פעולות הקידוח.

ביום 26.3.2014 פרסמה החברה דיווח, אליו צורף דוח המשאבים השלישי אשר עדכן את הנתונים שדווחו בדוח המשאבים השני – "בהמשך לדוח הערכת משאבים מותנים ומנובאים ברישיון אשר נכלל בדוח התקופתי של החברה לשנת 2011 אשר פורסם ביום 28.3.2012 [...], מתכבדת החברה להודיע כי ביום 25.3.2014 קיבלה החברה דוח מעודכן בדבר הערכת משאבים מותנים ומנובאים ברישיון [...]. בדוח צויין כי הוא מעדכן את הדוח הקודם וכי הוא מאגד בתוכו את תוצאות הקידוח 'ים 3' [...]" (נספח 20 לבקשות האישור).

בגוף הדיווח פורטו השינויים בין דוח המשאבים השני לבין דוח המשאבים השלישי והמעודכן:

"1.8 השוואה בין נתוני הדוח החדש לנתוני הדוח הקודם

קיימים הבדלים משמעותיים בין נתוני הדוח הקודם לנתוני הדוח החדש. [...] הפרמטרים העיקריים ששונו וששינו את הערכת המשאבים המותנים הם: הפרמטר Net-to-Gross Ratio [...]. הפרמטר Porosity (נקבוביות) – שעמד בדוח הקודם על 10%-4% וללא תוספת נקבוביות סדקים, עומד בדוח החדש על 6%-2% ובתוספת נקבוביות סדקים (2%-0.1%)"

1. נוסף על שאלת מהותיות המידע, בסיכומיהם חלוקים הצדדים בדבר שיעור הנקבוביות שפורסם לציבור והאם היה שינוי מהותי ביחס לשיעור הנקבוביות שפורסם לכתחילה.

בשים לב לתוכנו של הדיווח מיום 26.3.2014 כפי שפורט לעיל – אין בידי לקבל את טענת המשיבים לפיה השינוי היה לא מהותי וכי המבקשים מטעים בהצגת נתון הנקבוביות עם וללא תוספת סדקים ללא הבחנה בין השניים. הצהרת החברה ודיווחיה בדבר קיומם של "הבדלים משמעותיים" בפרמטר הנקבוביות מאיינים טענות אלו של המשיבים הן בדבר הנתונים שפרסמה החברה לציבור הן בדבר קיומו של שינוי מהותי בנתונים. בשים לב לכך שמדובר בנתון מכריע לאמידת טיב הקידוח ואשר היה בו גם לשיטת החברה בזמן אמת שינוי מהותי – הרי שהיה מקום להביא מידע זה לידיעת הציבור.

1. מהותיות המידע נלמדת גם מפרוטוקולי ישיבות ועדת התפעול ודירקטוריון החברה, מהם עולה כי תוצאות בדיקות הלוגים החשמליים, והמידע בדבר שיעור הנקבוביות בפרט, היו נתונים מהותיים שנדונו על ידי דירקטוריון החברה בהערכתם את סטטוס הקידוח וכן בקבלת החלטה לגבי ביצוע מבחני הפקה בקידוח והשקעת הכספים הדרושים לכך מצד החברה. כמו כן, עולה כי נתונים אלו היו בידי החברה מספר רב של חודשים בטרם פורסמו וכבר במועד פרסום הדיווח מיום 8.9.2013.
2. כך, ביום 7.9.2013 התקיימה ישיבה של ועדת התפעול, בה נכחו מנכ"ל החברה, לוי, וכן מר צ'ק דומר, גיאולוג אשר ייעץ לחברה, נדונו תוצאות הלוגים החשמליים לצורך קבלת החלטה על המשך הקידוח. כפי שעולה מפרוטוקול הישיבה (נספח 1 לתשובת המשיבים) דומר הציג את הנתונים שהתגלו בבדיקות עד לאותו שלב לרבות שיעור נקבוביות מקסימלי של 6%:

"Chuck Dommer explained that interpretation of the logs is slightly different from another' but it can be summarized as follows: an interval of interest lies below 5175m and most likely consist of light oil. Highest primary porosity in the entire reservoir is up to 6%. […]"

1. בישיבת דירקטוריון החברה שהתקיימה באותו היום נדונו גילויים של סימני נפט בקידוח. בפתח הישיבה עדכן לוי על קבלת תוצאות הלוגים החשמליים לפיהם הנקבוביות נמוכה מהמצופה, אך כי על סמך הנתונים שהתגלו בבדיקות ממליצים המומחים להמשיך לביצוע מבחני הפקה:

"השותפים ברישיון קיבלו את תוצאות הלוגים. בימים האחרונים ביצענו בדיקות חשמליות, חלקן לא יצאו טוב כתוצאה מלחצים וטמפרטורה גבוהה ולא קיבלנו מידע מדויק בעומק הנמוך מ-5,500 מטר. [...] היועצים חישבו את השכבות שיש להם נקבוביות טובה. מדובר בסלע גיר שבו הנקבוביות נמוכה. ב'ים 2' מבחן ההפקה הראה כי בשכבה זו היתה נקבוביות טובה אך המבחן בוצע על 6 מטר בלבד. בהתאם למידע שהתקבל נראה כי הנקבוביות של השכבה נמוכה אך מתפרשת על הרבה מטרים. הנטו של השכבה שיכולה לתת תפוקה הוא כ-68 מטר. 68 מטר נטו בהם יש פוטנציאל להפקת נפט קל. . היועצים בדיעה שקיים במאגר נפט קל כמו ב'ים 2' בעל איכות טובה. בהתבסס על ניתוח תוצאות הלוגים החשמליים והמידע שהתקבל בזמן הקדיחה והמלצתו של גיאולוג הקידוח המפעיל המליץ לשותפים, על סמך תוצאות הלוגים, לבצע 2 מבחני הפקה [...]"

דומר אישר כי "התוצאות ביחס לנפט בנוגע לנקבוביות הינן פחות טובות כפי שציפינו" ועדכן שהשאלה היא לגבי המוליכות של הסלע אשר אף היא התגלתה כנמוכה מהמצופה. יחד עם זאת לשאלתו של חבר הדירקטוריון, יצחק קיאלי, השיב דומר כי מניסיונו הוא ממליץ לבצע את מבחני ההפקה בשתי שכבות של הקידוח כאשר "מהלוגים עולה כי יש נפט" וכי מבחני ההפקה יגידו מה טיבו והאם מדובר בכמות מסחרית (שם, בעמ' 2).

בהמשך הישיבה הביע יו"ר הדירקטוריון, אשכנזי, חשש דומה ביחס לנתונים שהתקבלו: "יש מספר סימני שאלה, לא רק בעיית התקציב, גם חלק מהנתונים שהתקבלו מהלוגים היו בעייתיים".

גם שאלת תקציב הקידוח נדונה כאשר דירקטור החברה מור כהן ציין כי "אני בנקודה קריטית לפני מימוש אופציה 4, בלי מימוש האופציה לא יהיה תקציב לקיום מבחן אחד. [...] אני מבקש שלא תעשו קולות של חיפוש משקיעים. יש לבדוק קודם בדיוק מהו התקציב". אשר לניסוח הדיווח ציין לוי כי "אני מניח שהציבור יבחן את עובי השכבה נטו וינסו להבין את המשמעות לפי ניסיון עבר בקידוחים אחרים. אין כרגע יכולת להעריך את המשמעות של נקבוביות ומוליכות הסלע וקיום סדקים. אני מעריך שהדיווח יתקבל בצורה חיובית, אולם זהירה".

1. בישיבת הדירקטוריון מיום 16.9.2013, במסגרתה אושרו התכניות למבחני ההפקה בקידוח, צוין מפורשות כי נתון הנקבוביות המעודכן של 6-2% היה ידוע לחברה באותה העת, כאשר ברי כי המשיבים היו סבורים שמדובר בנתון שעשוי להשפיע על תוצאות הקידוח כחלק ממכלול השיקולים שנלקחו בחשבון על ידי המומחים וכן חברי דירקטוריון החברה:

"יוסי לוי: [...] בהמשך לישיבה שהתקיימה, [...] ישבנו למעשה עם המפעיל והיועצים לקידוח בכל השבוע האחרון וניתחנו לעומק את תוצאות הלוגים על מנת שנוכל להיות במצב שנוכל לבוא לדירקטוריון ולהמליץ על מספר מבחני ההפקה בקידוח. [...] אני רוצה לציין לגבי איכות הסלע, כי הנקבוביות היא לא הכי גדולה, בין שניים לשישה אחוז. מניסיוני, הנקבוביות לא הכי טובה. יחד עם זאת, לא רק הנקבוביות תקבע את קצב ההפקה אלא גם קיומם של שברים, שככל הנראה קיימים בקידוח".

כן פירט לוי כי על מנת לפצות על נתון הנקבוביות הוחלט להרחיב את שטח הקידוח:

"אנחנו מתכוונים לפתוח 77 מטר נטו [...] אנו מקווים שהעובי יפצה על הנקבוביות שהיא לא הכי גבוהה. אני רוצה להגיד שבים 2 הייתה נקבוביות טובה יותר, משהו באזור 13-12% בקטע של 6 מטר ושם פתחו. אנחנו הולכים לפתוח הרבה יותר, מקטעים הרבה יותר גדולים ומקווים שדווקא העובי של המקטעים שנפתח ייתן לנו כמויות נפט מסחריות".

בהמשך, כאשר נשאל לוי על ידי חברי הדירקטוריון האם הוא עדיין סבור שעל החברה להוציא סכום נוסף של 20-25 מיליון דולר על מנת להמשיך בקידוח השיב לוי בחיוב, תוך שהדגיש שאין וודאות לגבי תוצאות הקידוח:

"ההתרשמות שלי היא כזאת שעד שלא נפתח את השכבה יהיו הרבה סימני שאלה. הייתי הרבה יותר שמח אם הייתי רואה נקבוביות טובה. למרות זה, הגענו לרגע הזה ואנחנו חייבים, גם לנו וגם למשקיעים, למצות את התהליך של הקידוח ולראות מה קורה שם למטה. יכול להיות מצב שנופתע לטובה. לדוגמא, 2,000 חביות ביממה יוכלו לכסות בטווח יחסית קצר את ההשקעה של הקידוח. [...] אני חושב שאנחנו חייבים לבוא ולנסות, לעשות שני מבחני הפקה בשני עומקים, על מנת לקבל תשובה אחת ולתמיד אם ניתן להפיק נפט באופן מסחרי בקידוח ים 3 או בכלל במאגר" (שם, בעמ' 3).

1. עוד מצאתי להתייחס לטענת המשיבים לפיה העדר מהותיות המידע עולה גם מעמדת המומחים לפיה היה מקום להמשיך לביצוע מבחני הפקה בקידוח. סבורני כי אין בהחלטת החברה לצאת למבחני הפקה כדי לפטור את המשיבים מפרסום המידע שבנדון לציבור המשקיעים.

איני נדרש לשאלה האם צריכה היתה החברה לצאת למבחני הפקה על בסיס המידע שהיה בידיה וממילא המבקשים אף אינם טוענים לכך. יחד עם זאת, כפי שעולה מפרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון, המשיבים הכירו בכך שמדובר בנתון שעשוי להשפיע על תוצאות הקידוח ובכלל זאת מבחני ההפקה ומהותיות המידע נמדדת בהיותו. הלכה פסוקה היא כי עובדה היא מהותית אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה תהיה השפעה של ממש – ישירה או עקיפה – על הכרעה בשאלה אם לבצע את העסקה, אם לאו, ואין הכרח כי תהיה זו העובדה המכרעת לשכלול העסקה (ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 653 (1996)).

1. אשר על כן, משהגעתי למסקנה כי מדובר במידע מהותי ככל שמדובר בשינוי משמעותי לגביו (כפי שעולה מהדיווח מיום 26.3.2014) היה ראוי להביא זאת לידיעת המשקיעים בזמן אמת ולא מספר חודשים לאחר מכן – עם סיום קידוח ההפקה ובפועל לאחר סיום פעילות החברה בקידוח.
2. אמנם מצב של גילוי יתר והצפת המשקיעים במידע, בפרט כאשר מדובר במידע טכני כמו בנסיבות המקרה דנן, אינו רצוי. ואולם, בנסיבות שלפניי ראוי היה כי יעמוד למשקיעים מלוא המידע המהותי והמעודכן לרבות התוצאות השליליות לכאורה של שיעור הנקבוביות בקרקע (כמו גם הנתונים החיוביים שעמדו בפני הדירקטוריון). אף אם לא היה בכך להשפיע על החלטת החברה לצאת למבחני הפקה היה בכך כדי להציג תמונה מלאה יותר בדבר טיב הקידוח, או אז היתה ניתנת למשקיעים יכולת לקבל החלטה מודעת ומלאה האם להיכנס להשקעה אם לאו.
3. זאת ועוד, במצב דברים בו המידע המעודכן לא גולה לציבור, והמידע שהיה בידי ציבור המשקיעים (הקיימים והפוטנציאליים) היה זה שהוצג בדוח המשאבים הראשון והשני, דיווח החברה מיום 8.9.2013 – שיקף תמונה חיובית ושונה מזו שהיתה בידי המשיבים בזמן אמת. בהקשר זה, ראוי להתייחס לגוף הדיווח לפיו נמצאו כאמור "סימני נפט משמעותיים" וכי סוג הפטרוליום שנמצא הוא "נפט באיכות גבוהה" – כאשר גם עובדה זו לא קיבלה גיבוי במידע שהיה בידי החברה בזמן אמת שעה שהמומחים הגדירו הימצאותו של "נפט קל" לכל היותר וכפי שציין לוי בישיבת הדירקטוריון מיום 16.9.2013: "כלומר, לא נקבל פה במבחן, ככל הנראה, מים מהקידוח. נקבל ככל הנראה נפט".
4. עוד מצאתי להתייחס לטענת המשיבים כי בעוד סעיף 4 לתוספת קובע את הפרטים שיש לכלול בדיווח על החלטה בעניין ביצוע קידוח ניסיון – לרבות התייחסות לרמת הנקבוביות, הרי שנתון זה לא נכלל בין הפרטים שיש לציין בשלב בו מסתיים הקידוח וטרם החלטה על ביצוע מבחני הפקה.

לא מצאתי לקבל טענה זו של המשיבים וסבורני כי אין בכך כדי ללמד לא היה מקום לפרסום המידע. אין בהוראות התוספת או הנחיות הגילוי לתאגידים המחזיקים בנכסי נפט כדי לגרוע מחובת הגילוי הכללית של תאגיד מדווח לפרסם דיווח מידי לגבי כל עניין שעשוי להיות בעל השפעה מהותית על התאגיד (בהתאם לתקנות 36 ו-37א2 לתקנות הדיווח; ראו עמ' 39 להנחיות הגילוי).

בשים לב למסקנתי לעיל כי מדובר במידע מהותי ורלוונטי, אף שאין מדובר בנתון שחייב בדיווח מפורשות לפי התוספת ה-11, אין בכך כדי למנוע את פרסומו וחובה זו קמה כאמור בין לאור עיקרון הגילוי הכללי, בין במסגרת השיקולים בסעיף 6(א) לתוספת ה-11 לתקנות הדיווח בדבר "הממצאים שהביאו את התאגיד להניח את דעתו ולקבל את מהימנות הסימנים" לקיומם של סימני פטרוליום עם סיום קידוח ניסיון; בין כהתפתחות מהותית המצדיקה דיווח לפי סעיף 7 לתוספת (כ"אירוע מהותי שעלול לגרום לעיכוב חריג בפעילות הקידוח, חריגה מהותית בתקציב הקידוח, חשיפה מהותית לתאגיד או התפתחות מהותית בלתי צפויה אחרת בקידוח ניסיון לרבות מבחני הפקה, קידוח אימות, קידוח הערכה או קידוח פיתוח, באשר למידע ולציפיות התאגיד המדווח טרם הקידוח, כפי שדווחו לציבור [...]").

1. בנוסף לאמור לעיל, טענו המבקשים כי נוכח העובדה שמדובר בקידוח אימות (ולא קידוח אקספלורציה) הדיווח דנן היה בגדר דיווח מיותר, שכן לא חלה על החברה חובת דיווח מכוח הוראת סעיף 6 לתוספת (אשר נוגעת לסיום קידוח ניסיון בשכבת מטרה). כפי שהרחבתי לעיל, לא מצאתי להכריע בטענה זו של המבקשים וממילא כאמור מצאתי כי מדובר בדיווח חסר – בהעדר נתונים עדכניים שהיו בידי החברה.
2. אם אסכם את הדברים, נוכח האמור והמפורט מצאתי לקבוע כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב זה להביא תשתית ראייתית לכך שהדיווח מיום 8.9.2013 היה לכאורה דיווח שהיה בו פרט מטעה בהעדר המידע שהיה בידי החברה ובידי המשיבים באותה עת.

עמדת סגל רשות ניירות ערך לגבי מימון בקשת חלפון

1. לטענת המשיבים בהתאם עמדת סגל רשות ניירות ערך לפיה אין לממן את בקשת חלפון – אשר עסקה באותה מסכת עובדתית נטענת, אף אין מקום לקבל גם את בקשות האישור דנן. עמדת רשות ניירות ערך זו הוגשה בגדרי עת"מ (ת"א) 48344-07-14 יוגב חלפון נ' רשות לניירות ערך תל אביב (19.11.14) שם עתר חלפון כנגד סירוב רשות ניירות ערך לבקשת המימון שהוגשה על ידו (נספח 3 לתשובת המשיבים; להלן: "עמדת הרשות").
2. בתמצית, לעמדת סגל הרשות, אי-הדיווח על רמת הנקבוביות אינו מהווה הפרה של דיני ניירות ערך. לפי עמדת הרשות, קיים ספק בדבר מהותיות המידע שכן לא היה במידע שבנדון כדי לשנות את החלטת החברה לבצע את מבחני ההפקה (וזאת בהתאם לעמדת גיאולוג ממשרד התשתיות) או את החלטת ההשקעה של המשקיע הסביר; אין דרישה ספציפית בדין לדיווח על רמת הנקבוביות; קיים קושי בהוכחת הקשר הסיבתי בין הפרת הדין הנטענת לבין הנזק הנטען ותמיכה בבקשת חלפון עשויה להביא למצב לא רצוי של זהירות יתר ודיווחי יתר על ידי חברות גז ונפט באופן שעלול היה להגדיל את אי-הוודאות בשווקים.
3. לאחר שעיינתי ובחנתי את עמדת הרשות כמו גם את טענות הצדדים בעניין זה, לא מצאתי כי יש בה כדי לשנות ממסקנתי לעיל. עמדת הרשות שניתנה ביחס לבקשת חלפון ואף שיש בה היבטים שרלוונטיים לענייננו אין בה כדי לשלול את אישור בקשות האישור שלפניי.
4. ראשית, עמדת הרשות ניתנה ביחס לבקשת המימון של עו"ד חלפון ולפיכך משקללת היא שורה של שיקולים שאינם משליכים בהכרח על ההליכים דנן, כפי שפורט בה: "השאלה העיקרית הניצבת בהליך הנוכחי היא אם החלטת המימון היתה החלטה סבירה. כפי שיפורט להלן, גם כאשר בבסיס תובענה ייצוגית ניצבת הפרה של דיני ניירות ערך (והרשות בספק אם זהו המקרה הנוכחי), החלטת מימון חיובית תלויה במשתנים נוספים שחייבים אף הם להתקיים" (ההדגשות במקור; סעיף 18 לעמדת הרשות).

כך למשל, כפי שפורט בעמדת הרשות, לצד סיכויי בקשת חלפון להתקבל (על הקשיים שפורטו לגביה) נשקל על ידי סגל הרשות מידת העניין הציבורי שיש בתובענה הייצוגית, ובתוך כך שיקולים כגון: (1) סמכות הרשות להפעיל אמצעי אכיפה אחרים; (2) חומרת ההפרה ומשכה; (3) שיעור הנזק; (4) גודל הקבוצה; (5) האם היתה אכיפה פלילית או מנהלית; (6) שיקולי תקציב נוכח העובדה שהרשות מקציבה מידי שנה סכום מוגבל לצורך סיוע במימון הליכים קבוצתיים, וכן שיקולים נוספים (שם, בעמ' 18-19).

1. שנית, וזהו העיקר, סגל הרשות לא התייחס בעמדתו לשאלה האם קמה חובת דיווח נוכח העובדה שמדובר בשינוי מהותי מהמידע שפורסם בדוח המשאבים השני:

"בהקשר זה יצוין כי העותר טוען בעתירה כאילו החברה היתה חייבת לדווח את רמת הנקבוביות שנמצאה בקידוח הניסיון כיוון שמדובר בנתון שונה משמעותית מהנתון שהוצג בדו"ח המשאבים [...]. ואולם מדובר בטענה חדשה שכלל לא הופיעה בבקשת האישור או בתשובת התובע הייצוגי לתגובת הנתבעים [...] ולכן חורגת מגדר המחלוקת בבקשת האישור. סגל הרשות לא התייחס – ואף לא היה מורשה להתייחס – לטענה זו שחורגת מבקשת האישור כאשר בחן את סיכויי בקשת האישור להתקבל" (ההדגשות במקור; שם, בעמ' 19).

עמדת הרשות אינה כוללת התייחסות לעובדה שמידע לגבי שיעור הנקבוביות פורסם והיה ידוע לציבור קודם לדיווחים שבנדון ולא עמדה על השאלה בדבר דיווח על המידע המעודכן שהיה בידי החברה באותה עת. מכאן שעמדת סגל הרשות אינה נוגעת במכלול הנסיבות הרלוונטיות לבקשות האישור שלפניי.

1. זאת ועוד, פרשנותו של גורם מאסדר להוראות חוק היא לא בהכרח בגדר דין מחייב.‏ הפרשן המוסמך של דבר חקיקה ראשית הינו בית המשפט, ועמדת הגורם המאסדר לגבי הפירוש הראוי תהווה אך אחת מן הנסיבות אשר תישקלנה (ראו למשל דנ"א 1953/20 איי. די. איי חברה לביטוח בע"מ נ' שמעון פסקה 6 (2.3.2021) וההפניות שם) – כך גם בענייננו ביחס לפרשנות המידע כמידע מהותי (וכן כפרט מטעה) מכוח חוק ניירות ערך.

עוד מצאתי לציין כי אין זה מקרה בו ניתן להחיל את ההלכה שנקבעה ברע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ (31.5.2018) (אשר מצויה בימים אלו להכרעה בדיון נוסף בפני הרכב מורחב של בית המשפט העליון) – לפיה ככל שעמדת המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו. אין מדובר בעמדת מאסדר שניתנה במענה לפניית בית המשפט או גילוי דעת כללי של המאסדר אותו ביקשה החברה ליישם בזמן אמת. עניין לנו בבקשת מימון שהוגשה לרשות לשאת בעלויות ניהול הליך משפטי, ובהתאם היא משקפת מכלול שיקולים שונים ומתייחסת לנסיבות הספציפיות שהובאו בפניה בלבד – אשר כאמור אף אינן תואמות במלואן את המסכת העובדתית שבבסיס בקשות האישור דנן. בהתחשב בכל אלה, מצאתי שישנו קושי להחיל עמדה זו כלשונה בענייננו.

עילות התביעה בבסיס בקשות האישור

1. העילה לפי סעיף 38ג לחוק ניירות ערך, טעונה הוכחת קיומם של שלושה יסודות: פרט מטעה שהופיע בדוח, נזק לכאורי שנגרם לחברי הקבוצה וקשר סיבתי בין הפרט המטעה לנזק הלכאורי הנטען.

בהמשך לדיון לעיל, מצאתי כי נכלל בדיווח מיום 8.9.2013 פרט מטעה. לעניין רכיב ההסתמכות, נקבע כי כאשר מדובר בעילת תביעה שעניינה בניירות ערך התובע אינו חייב בהכרח להוכיח הסתמכות אישית על המצג המטעה (רע"א 8268/96 שמש נ' רייכרט פ"ד נה(5), 276 (2001), פס' 26 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג-כהן (להלן: "עניין שמש"); להרחבה על דרישת ההסתמכות בעילות של ניירות ערך ראו ת"צ 59659-02-20 רייס ואח' נ' קרן הגשמה בע"מ ואח' פסק' 36-38 (20.4.2021) וההפניות שם).

1. אשר לשאלת הנזק, קיומו של נזק הוא אחד מיסודות העילה ומהווה רכיב הכרחי בבקשה לאישור תביעה ייצוגית בעילה של הטעיה בניירות ערך (ר' ס' 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; סעיף 31 ו-38ג לחוק ניירות ערך; רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, נד(2) 577, 594 (2000); ת"א 68338-10-18 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ואח' נ' ע.א.ד.א. ליעד אחזקות (2006) בע"מ (1.12.2019)).

בשלב הבקשה לאישור, על המבקשים להניח תשתית ראייתית ראשונית לקיומו של נזק לכאורי לחברי הקבוצה. המבקשים אינם חייבים בשלב זה להצביע על חישוב מדויק של היקף הנזק לחברי הקבוצה, וחישוב זה מתבצע בשלב הבא של הדיון במסגרת הדיון בתביעה לגופה (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ בפסקה 62 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז (11.4.2013); רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, בפסקה 8 (19.07.12)).

הפיצוי הנזיקי המקובל במקרי הטעיה נועד להעמיד את הניזוק במצב בו היה לולא ההתנהגות העוולתית – כלומר, העמדת המשקיעים במקום בו היו בהינתן דיווח מלא על ידי המשיבים.

בענייננו טוענים המבקשים כי ההטעיה הובילה לא רק למחיר "המנופח" של מניית החברה, אלא גם לעצם הרכישה. הנזק הנתבע על ידי המבקשים הוא מלוא הנזק בגין ההשקעה – ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר המכירה, או מחיר יום 14.10.2013, לפי הערך הגבוה. קרי, המבקשים עותרים להשבה כפיצוי נזיקי, כאשר הנזק הנטען הוא אובדן מלוא סכום ההשקעה.

הפסיקה הכירה במתן סעד של פיצויי השבה במקרים של הטעיה בניירות ערך, כאשר נקבע כי סעד זה יינתן רק במקרים חריגים של הטעיה בנסיבות מיוחדות – בהינתן יחסים חוזיים, יחסי אמון מיוחדים בין האחראי לנזק לבין הניזוק או נוכח מעשים חמורים של הנתבע (עניין רייכרט, פסקה 83 לפסק דינו של כב' השופט עדיאל; שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" ספר אליהו מצא 729 (2015)).

על פניו, ומבלי לקבוע מסמרות, נראה כי טענת המבקשים לפיצויי השבה אינה מבוססת דיה. נכון לשלב זה של הדיון המבקשים לא הצביעו על קיומם של יחסים מיוחדים כאמור; לא תמכו טענתם בחוות דעת או בראיות לפיהן ההטעיה הנטענת היא כזו שנוגעת לשורש העסקה, או כי היה במידע שלא דווח כדי לשנות את טיב ואופי ההשקעה (ובפרט יחס הסיכון-סיכויי בהשקעה) באופן שהיו נמנעים כליל מההשקעה בהינתן המידע המלא (להרחבה ראו שם; ת"צ (ת"א) 59659-02-20 רייס נ' קרן הגשמה בע"מ (20.4.2021)). המבקשים תמכו את בקשות האישור, ובתוך כך טענותיהם לפיהן לא היו משקיעים בחברה לולא הדיווח המטעה, בתצהירים מטעם שלושה מהמבקשים (ראו תצהיר רון נחמני; תצהיר חיים לוונטל ותצהיר עזריאל ז'ולטי). ואולם, העתירה היא להשבה של מלוא סכום ההשקעה לחברי הקבוצה כולה (ובסכום כולל של עשרות מיליוני ש"ח) ועל כן נדרשת הוכחה גורפת שנוגעת לאופי ההטעיה והשפעתה על טיב ההשקעה – אשר כפי שנטען היה בה להשפיע על החלטת ההשקעה של חברי הקבוצה כולה.

עם זאת, על המבקש בשלב זה להוכיח קיומו של רכיב נזק לכאורי ולא את שיעורו. שיעור הנזק הוא כאמור לא מרכיב חיוני או תנאי סף לקבלת בקשה לאישור. נכון לשלב זה של הדיון סבורני כי המבקשים הוכיחו די הצורך קיומו של נזק לכאורי לחברי הקבוצה, בהינתן רכישת המניות לאחר הדיווח החיובי מיום 8.9.2013 שהוביל להשקעתם בחברה במחיר גבוה ממחיר השוק וירידת שער המניה ביום 14.10.2013 (אף שזו גילמה את הודעת החברה כי הקידוח יבש ולא לגבי נתוני הנקבוביות המעודכנים גרידא).

די בכך על מנת להרים את הנטל לקיומו של נזק לכאורי כאשר עיקר הדיון בשאלת הנזק יעשה בשלב הבא של הדיון. בהקשר זה, ככל שיעמדו המבקשים על השבת מלוא סכום ההשקעה יידרשו הם לעבור מספר משוכות מורכבות העומדות בדרכם, לרבות טענות המשיבים לפיהן בהינתן שהיו מפרסמים את נתון הנקבוביות במועד הראשון הרי שחברי הקבוצה בכל זאת היו בוחרים להשקיע במניית החברה, למצער חלקם. זאת, בפרט נוכח החלטת החברה לצאת למבחני הפקה – החלטה שאין מחלוקת שהתקבלה בהינתן הנתונים העדכניים לגבי שיעור הנקבוביות שהתגלה בקידוח – אשר בהכרח שיוותה למניית החברה ערך חיובי באותו מועד.

נוסף על כך, יהיה על המבקשים להעמיד תשתית ראייתית איתנה לתמיכה בגובה הנזק הנטען על ידם, כמו גם הוכחת הנזק האישי שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה בשים לב לשונות ביניהם (לרבות, בין היתר, לשער הרכישה ופעולות קנייה ומכירה שבוצעו במניות החברה בתקופה הרלוונטית).

על פניו, ראוי היה בנסיבות אלה כי לצד העתירה לסעד של השבה מלאה ישקלו המבקשים לעתור לפיצוי חלופי ומידתי של חברי הקבוצה כנהוג בתביעות מעין אלה. ודוק, שיעור הנזק והסעד הראוי בנסיבות דנן יידונו בשלב הבא במסגרת הדיון בתביעה לגופה.

1. מלבד העילות מכוח חוק ניירות ערך, המבקשים טוענים כי פעולות המשיבים מהוות גם עוולות לפי פקודת הנזיקין (הטעיה וכן הפרת חובת זהירות והתרשלות) וכן הפרה של חובות המשיבים המעוגנות בחוק החברות (חובת הזהירות, חובת ההגינות, את חובת תום הלב, וחובת הנאמנות) (סעיפים 210-203 לבקשת נחמני).
2. אשר לעילות הנזיקיות, אף הן דורשות הוכח רכיבי נזק וקשר סיבתי. סבורני כי בשלב זה די באמור לעיל על מנת לענות על רכיב ההסתמכות גם ביחס לעילות הנזיקיות. כפי שנקבע בעניין שמש שהוזכר לעיל:

"אשר לעילות שמחוץ לחוק הדורשות התקיימותה של הסתמכות, הרי שמקובל עליי כי בנסיבות המקרה די בהסתמכות עקיפה מצדו של התובע. אכן, תורת ההסתמכות העקיפה מניחה בראש ובראשונה כי ההסתמכות אכן נדרשת כחלק מיסודות העילה. ההסתפקות בהסתמכות עקיפה אינה אלא קביעה ראייתית, שלפיה הדין מאפשר לתובע להוכיח כי הסתמך גם באופן עקיף, ולא אך ישירות, על מצג הנתבע [...] בה בעת נחה דעתי כי בנסיבות העניין קביעה זו היא מוצדקת. כך, בהתחשב בעובדה כי ענייננו הוא אך בשלב מוקדם של דיון באישור תובענה כתובענה ייצוגית; כך, שכן ענייננו בתובע הייצוגי עצמו ולא בהכרח בשאלה אם גם חברי הקבוצה יכולים להסתפק בהסתמכות עקיפה בלבד; כך, בהתחשב בתכליות החוק והרציונלים שבבסיסו, שעיקרם, כאמור, הבטחת תפקודו התקין של שוק ניירות הערך תוך שמירה על אמון הציבור בו. על יסוד זה, כאמור, נחה דעתי כי די בהסתמכות העקיפה – שהוכחה במקרה שבפנינו – כדי שלא למנוע מהתובע לשמש כתובע ייצוגי במקרה שבפניי. ממילא איני נדרש להכריע – כפי שאף חברתי אינה נדרשת להכריע – בתחולתן האפשרית של תאוריות נוספות, כגון ההסתמכות על תרמית במחדל או 'תרמית על השוק'" (שם, פסקה 7 לפסק דינו של הנשיא (בדימוס) ברק; ההדגשות אינן במקור).

כפי שטענו המבקשים, טענה שלא נסתרה על ידי המשיבים, הם עצמם הסתמכו על הדיווחים שבנדון בהחלטת ההשקעה על-ידם. על כן, די בהסתמכות זו של המבקשים, יחד עם התקיימות יתר הדרישות בחוק תובענות ייצוגיות, כפי שיפורטו להלן, כדי להביא לקבלת בקשות האישור, גם מכוח עילת הרשלנות. יש להותיר את שאלת ההסתמכות של הקבוצה אותה מבקש המבקש לייצג, לדיון בתובענה עצמה (ראו עניין הירשברג).

לאור האמור, מתקיימים לכאורה רכיבי עוולת הרשלנות בקשר עם חובת הדיווח.

1. המבקשים טענו בנוסף כי מעשי המשיבים היוו גם הטעייה לפי פקודת הנזיקין. טענה זו נטענה על ידי המבקשים בתמצית ומבלי שפרטו ונימקו את קיומם של יסודות עוולת התרמית המנויות בסעיף 56 לפקודת הנזיקין:

תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון.

רכיביה של עוולת התרמית כוללים חמישה יסודות מצטברים: היצג כוזב; העדר אמונה באמיתות ההיצג; כוונה שהניצג יוטעה ויפעל בהסתמך על ההיצג; פעולת הניצג על יסוד ההיצג; ונזק ממון שנגרם לניצג עקב ההיצג הכוזב (ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל (2.4.2012)).

בטיעוניהם נשענים המבקשים על כך שטיוטת הדיווח מיום 8.9.2013 הוכנה מראש ולא שונתה או עודכנה בעקבות הדיון בישיבת הדירקטוריון מיום 7.9.2013, וכן על הצורך בגיוס כספים על ידי החברה לצורך מימוש מבחני ההפקה (כפי שעלה גם מפרוטוקולי ישיבות דירקטוריון החברה). בהקשר זה טענו המבקשים בסיכומיהם – "[...] חייבים לשמור על המניה גבוהה. וזה בדיוק ההסבר להסתרת הנתונים, שכן אם היו מגלים את האמת והציבור לא היה משקיע (כפי שהיה מתרחש בוודאות) היה נגזר גורלם של כל המשקיעים אשר 'נמצאים' כבר בתוך ההשקעה" ובהמשך – "ההסתרה נועדה לגייס כסף על בסיס הטעיה, גיוס שמשרת מהותית את החברה ובעלי השליטה!" (עמ' 7 לסיכומי התגובה של המבקשים).

סבורני כי המבקשים לא הוכיחו כי מעשי המשיבים עולים כדי תרמית. המבקשים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח, ולו לכאורה, כי המשיבים פעלו בזדון ומתוך כוונה להטעות את המשקיעים בניירות ערך של החברה כך שיבצעו פעולות בניירות הערך שלה על פי מצג מוטעה.

1. אשר לעילות מכוח חוק החברות, בהמשך לאמור לעיל סבורני כי יש לאשר את הבקשה ביחס לטענות בדבר הפרת חובת הזהירות מכוח סעיף 253 לחוק בלבד. דין הבקשה להידחות ביחס לעילות הנוגעות להפרת חובת תום הלב (אשר נוגעת לבעלי מניות בחברה) חובת ההגינות (שאינה רלוונטית לענייננו, בהעדר פעולה מצד בעל השליטה) וחובת האמונים של המשיבים, בפרט נוכח העובדה כי האחרונות ככלל הן חובות כלפי החברה ולא כלפי בעלי מניותיה ולא נטען או הוכח בנסיבות דנן שיש מקום להרחבת תחולתן כלפי משקיעי החברה.

התקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית

1. בסיכומיהם חזרו וטענו המשיבים כי יש לדחות את בקשת ז'ולטי על הסף עקב אי-התאמתה לבירור כתובענה ייצוגית, נוכח העובדה שמדובר לפי המשיבים בקבוצה מיוצגת קטנה של עד 30 אנשים שהשקיעו בין מיליון למיליון וחצי ש"ח כל אחד, כאשר אף אחד מהמשקיעים בהנפקה הפרטית לא פתח בהליך אישי כנגד המשיבים. עוד נטען כי המבקש אינו חבר בקבוצה המיוצגת של המשקיעים בהנפקה הפרטית, שכן רכש את המניות בחברה שבבעלותו.
2. לא מצאתי כי טענות המשיבים מצדיקים את דחיית בקשת ז'ולטי על הסף. אשר לטענות המשיבים לגבי אופי הקבוצה, גודלה והנזק הנטען איני סבור כי יש בכך הצדקה לדחיית בקשת האישור על הסף.
3. הפרקטיקה של תובענות ייצוגיות נועדה ככלל לאגד חברי קבוצה שלכל אחד מהם עומד סעד שאינו גבוה די הצורך כדי לתמרצם לממש את עילת תביעתם באופן עצמאי. ואולם, גם במקרים בהם על פניו מדובר בנזק גבוה שעשוי היה לתמרץ הגשת תביעה אישית בנדון יכול שתהיינה נסיבות המצדיקות את ניהול ההליך כתובענה ייצוגית לשם ייעול ההליך, יעילות וחיסכון במשאבים, מניעת הכרעות סותרות חשש לאכיפת חסר ועוד – בפרט כאשר עסקינן במקרים בהן המסכת העובדתית והמשפטית מורכבת ודורשת מומחיות והתמקצעות כבסוג התביעות שלפניי. עמדה על כך לאחרונה כב' השופטת רונן בת"צ 67187-11-18 רהב נ' דנקנר ואח' (5.5.2021):

"אני סבורה כי יש לדחות גם את טענות המשיבים לגבי גודל הקבוצה, זהות חבריה וגובה סכומי התביעה שלהם. [...] מצב של אכיפת חסר והיעדר תמריץ להגשת תביעות פרטניות עשוי לקרות גם במקרים בהם הנזק הוא גבוה. זאת למשל במקרים בהם קיים קושי בהגשה וניהול התובענה עקב מורכבותה, וכאשר קיים פער בין התובע לנתבע. כך קורה לא אחת בתובענות שעניינן בדיני ניירות-ערך [...]. מעבר לכך, במוסד התובענה הייצוגית גלומים יתרונות נוספים ובהם השוויון במאזן הכוחות בין הצדדים, יעילות וחיסכון במשאבי הצדדים ובמשאבי בית-המשפט, יצירת אחידות בפסיקה [...]. רציונליים אלה מתקיימים בבקשה דנן. לכן, גם אם כטענת המשיבים, חלק מחברי הקבוצה, ובעיקר תת-הקבוצה הראשונה, רכשו מניות בסכומים גבוהים, אין בכך כדי להצדיק את דחיית הבקשה" (שם, פסקה 100; ראו גם ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ''ד סב(2) 437 (2007) (להלן: "עניין רייכרט")).

הדברים יפים גם בענייננו. עסקינן בהליך מורכב אשר טומן בחובו עלויות והשקעת משאבים רבה על ידי הצדדים כמו גם על ידי בית המשפט, אשר מתייחס לשתי קבוצות מקבילות שלא מצאתי שראוי יהיה לדחות האחת מהן בגין סכומי ההשקעה וגודלה.

1. לעניין זהות התובע הייצוגי, אני מורה על החלפת התובע המייצג בבקשת ז'ולטי לחברה באמצעותה רכש ז'ולטי את מניות החברה בהנפקה הפרטית – סייקס חברה למסחר (1982) בע"מ (נספח 4 לבקשת ז'ולטי).
2. יתרה מכך, לטענת המשיבים ההליך דנן אינו מתאים לבירור כתובענה ייצוגית שכן טענת המבקשים לפיה חברי הקבוצה היו נמנעים מלהשקיע בחברה אילו היו מובאים הנתונים הנוספים בדוח, למרות המלצת המומחים לקיים מבחני הפקה, דורשת בדיקה פרטנית מול כל אחד מחברי הקבוצה המיוצגת. זאת ועוד, נטען כי בעוד שהמבקשים הם משקיעים מתוחכמים ומנוסים אשר טוענים כי היו שוקלים את נתון הנקבוביות – לא כך לגבי המשקיע הסביר. כמו כן, טוענים המבקשים כי במועד הדיווח היתה תוחלת לקידוח ומכאן שהיה ערך למניה אשר היה ככל הנראה זהה או דומה למחיר בו נסחרה בפועל.

טענות אלה של המשיבים נוגעות למעשה לשאלת הנזק, עליה פירטתי לעיל, על היבטיה השונים ומכאן יידונו בשלב הבא של הדיון בתובענה הייצוגית גופה ואין בכך כדי להוביל לקביעה כי הבקשות אינן מתאימות לידון כתובענות ייצוגיות.

1. עוד טוענים המשיבים לחוסר תום לב והעדר עילה אישית מצד המבקשים – חיה לונטל, חיים לוונטל ועזריאל ז'ולטי, שכן בניגוד לטענת המבקשים כאילו רכשו מניותיהם בשל הדיווח מיום 8.9.2013 עיון בנתוני הקניה והמכירה של המבקשים מלמד על מכירת מניות בתוך התקופה הרלוונטית – אחרי הדיווח מיום 8.9.2013 ולפני יום 13.10.2013. דברים דומים בדבר מכירת המניות באותם ימים עולים בחלק ניכר מקבוצת רוכשי המניות בתקופה זו ומשתתפי ההנפקה הפרטית. מכאן, גורסים המשיבים שהציבור לא חשב שישנו מצד חיובי באופן יוצא דופן מצד החברה כפי שטוענים המבקשים.

לא מצאתי להידרש בשלב זה לטענות אלה של המשיבים. בשים לב לעובדה שבקשות האישור הוגשו על ידי שישה מבקשים שונים ממילא אין באמור כדי להביא לדחיית בקשות האישור. טענות אלו יידונו גם הן במסגרת הדיון בתובענה גופה. אף את טענותיהם הכלליות לגבי האופן בו פורש הדיווח על ידי הציבור יוכלו המשיבים להעלות ולהוכיח בראיות מתאימות בהמשך הדיון.

סוף דבר

1. לאור כל האמור לעיל, אני מאשר את בקשות האישור כתביעות ייצוגיות, בעילות מכוח סעיף 38ג לחוק ניירות ערך, סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין וסעיף 253 לחוק החברות.

בקשות האישור נדחות ביחס ליתר עילות התביעה מכוח חוק החברות וכן את העילה מכוח סעיף 56 לפקודת הנזיקין.

1. הקבוצה תכלול את כל מי שרכש את מניות החברה לאחר הדיווח מיום 8.9.2013, למעט מי שמימש אופציות של החברה ביום 22.9.2013, וכל מי שרכש ממניות החברה בהפקה פרטית בימים 22.9.2013 ו-23.9.2013, ושהחזיק מניות אלו עד ליום 14.10.2013 ואילך.

התובעים המייצגים יהיו המבקשים בבקשת נחמני וכן חברת סייקס חברה למסחר (1982) בע"מ (באמצעותה רכש המבקש בבקשת ז'ולטי את מניותיו בחברה).

באי הכוח המייצגים יהיו עו"ד יצחק אבירם ועו"ד שחר בן מאיר.

הסעדים הנתבעים הם פיצויים בגין הנזקים שנגרמו עקב פרט מטעה בדיווח אשר פורסם על ידי החברה ביום 8.9.2013.

1. הצדדים יפעלו לפרסום החלטתי זו בהתאם להוראות סעיף 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות על חשבון המשיבים.
2. כתב הגנה יוגש על ידי המשיבים בתוך 30 ימים מהיום.
3. המשיבים יישאו, יחד ולחוד, בהוצאות המבקשים בקשר עם בקשות האישור בסכום כולל של 50,000 ש"ח.
4. המזכירות תוודא את פרסום החלטתי זו גם בתיק המקביל ת"צ 54160-07-17.
5. תז"פ ליום 1.7.2021.

ניתנה היום, י"ג סיוון תשפ"א, 24 מאי 2021, בהעדר הצדדים.