בתביעה שלפני תובע חיים בוקאי (להלן: "התובע" או "בוקאי") את הסעד שלהלן:

1. להצהיר כי התובע זכאי להקצאת 5% מהון המניות המונפק של אמ. סי. אי סיס (MCE SYS) בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "החברה"), המהווים כיום 90,006 ממניות הנתבעת, במסלול סעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], כאשר הן נקיות מכל שעבוד או עיקול או משכון לטובת צד ג'.
2. להורות לנתבעת ולרשם החברות לתקן את מרשם בעלי המניות, כך שהתובע יהיה רשום כבעל 90,006 מניות של הנתבעת.
3. עוד עותר התובע להורות כי הנתבעת תשפה אותו במקרה ששיעור המס על המניות יהא גבוה משיעור המס במסלול סעיף 102.

רקע

בסמוך לשנת 2006 חיפשו בעלי המניות והמייסדים של החברה, מר יובל בלומנטל (להלן: "בלומנטל") ואחרים, משקיעים לחברה. בתוך כך, נוצר קשר בין בלומנטל לבין מר גיורא נפתלי (להלן: "נפתלי" או "המשקיע") באמצעות התובע אשר שימש כמנהל ספירקום בע"מ ואחיו שרון בוקאי, אשר שימש כסמנכ"ל כספים בחברה שבבעלות נפתלי (להלן: "שרון"). לטענת בלומנטל ונפתלי במסגרת המגעים הראשוניים ביניהם סוכם על השקעה בסך 500,000 דולר מצד נפתלי בתמורה להקצאת 20% מהון המניות המונפק של החברה.

את המשך המשא ומתן באשר לפרטי ההשקעה, ניהלו שרון בשם נפתלי ונציגי החברה, וביום 19.11.2006 נכרת בין החברה לבין ניר אפרת בע"מ, חברה בשליטתו של נפתלי, הסכם ההשקעה לפיו ישקיע נפתלי בחברה 500,000 דולר בתנאים ובמועדים שנקבעו בתמורה להקצאה של 15% מהון המניות המונפק של החברה בשיעור ובמועדים שנקבעו (להלן: "הסכם השקעה").

בסמוך לאחר מכן, ביום 26.11.2006, נכרת בין התובע לבין החברה הסכם העסקה לפיו ישמש התובע כסמנכ"ל שיווק בחברה. עוד נקבע בהסכם האמור כי לאחר השלמת ההשקעה של נפתלי בחברה, יוקצו לתובע אופציות לרכישת 10,442 מניות של החברה המהוות 5% מהון המניות המונפק של החברה (להלן: "הסכם העסקה").

התובע הועסק על ידי החברה אולם בסמוך לאחר סיום תקופת ההעסקה המינימלית עליה התחייבה החברה, פוטר התובע מהחברה.

לטענת נפתלי, בשלב מסוים ובעקבות משבר בריאותי שפקד אותו, מונה מר עופר שובל (להלן: "שובל") לנהל את השקעותיו של נפתלי. לטענת נפתלי, שובל גילה כי בניגוד להסכמה העקרונית שהייתה לנפתלי עם בלומנטל, נקבע בהסכם ההשקעה כי תמורת 500,000 דולר יוקצו לנפתלי רק 15% מהון המניות המונפק של החברה. בעקבות הגילוי האמור, דרש עופר לבטל את הסכם ההשקעה ולקבל בחזרה את הכספים שהושקעו בחברה. לאחר משא ומתן, הוסכם בין שובל לבין החברה, כי הסכם ההשקעה יבוטל, החברה תשיב לנפתלי 375,000 דולר ומנגד נפתלי ישיב לחברה 3/4 מהמניות שהוקצו לו, באופן שבסופו של דבר נפתלי נותר עם 7,500 מניות של החברה בלבד.

לטענת הנתבעת, בחודש יוני 2013, החליט מר קובי פרידמן (להלן: "פרידמן"), אשר מונה לשמש סמנכ"ל כספים של החברה בחודש נובמבר 2012, "לערוך מרשם מסודר של בעלי המניות והאופציות של החברה". כחלק ממהלך זה, פנה פרידמן אל התובע כדי לבדוק את זכויותיו לאופציות. לאחר שהעביר לתובע טבלה פנימית של חלוקת המניות בחברה והסכמי הקצאת המניות בחברה, העביר פרידמן לתובע, מכתב מיום 24.9.2013, בו ציין כי החברה מודעת להסכם ההעסקה, אולם לגישתה, התובע אינו זכאי למניות מאחר ונפתלי דרש את כספי ההשקעה בחזרה. בהמשך הוצעה לתובע הצעת פשרה כדי לחסוך בהליכים משפטיים אולם התובע דחה את ההצעה.

לטענת התובע, בסמוך לשנת 2013 פנה התובע אל מר קובי פרידמן, סמנכ"ל הכספים של הנתבעת, וביקש להמציא לו אישור על אחזקותיו בחברה. בהודעת מייל מיום 9.6.2013 השיב מר פרידמן לתובע:

"שלום חיים,

מצורף ההסכם.

...

בסופו של דבר חברת ניר אפרת דרשו את ההשקעה בחזרה – בהתאם לחוזה אפשר להבין את זה כאילו מתקיימת הפרה.

כמו כן, ישנה בעיה להקצות את האופציות שאתה לא שכיר, מה גם שאתה לא עובד בחברה.

סיכומו של דבר, תעיין בחומר, תגיד לי מה אתה חושב ונראה איך אפשר לפתור את הסוגיה".

במכתב מיום 9.10.2013, דרש התובע להקצות לו 5% מהון המניות המונפק של החברה במסלול 102

"..הכל, כפי המתבקש מן ההסכם עליו חתמו הצדדים, תוך עמידה בהסכם באופן מלא ותוך הבטחת תמורה ו/או פיצוי מלאים להם זכאי מרשי באשר להוצאות המס החלות עליו" (נספח 12 לתצהיר התובע).

במכתב מיום 20.10.2013 דחתה החברה את דרישתו של התובע.

ביום 25.11.2013 הגיש התובע תביעה לבית הדין לעבודה, לאכיפת הסכם להקצאת 7.5% מהון המניות המונפק של החברה ותביעה כספית בסך 573,330 ₪ (סע"ש 48355-11-13). תביעה זו נדחתה מחוסר סמכות עניינית בפסק דין מיום 3.8.2016, תוך שמירה על זכותו של התובע להגיש את תביעתו לבית המשפט המוסמך.

ביום 3.8.2017 הוגשה התביעה כאן.

טענות התובע

1. התובע פעל לגייס עבור החברה 500,000 דולר מנפתלי והשקעה זו התקבלה אצל החברה אך ורק בשל ובעקבות פועלו של התובע.
2. עוד קודם לגיוס הכספים עבור החברה, הוסכם בין החברה לבין התובע, כי בתמורה לגיוס 500,000 דולר, יוקצו לתובע 5% מהון המניות המונפק של החברה. בהתאם ולאחר שגייס התובע את נפתלי אשר השקיע בחברה 500,000 דולר בהתאם להסכם ההשקעה מיום 19.11.2006, נכרת בין התובע לבין החברה הסכם ההעסקה, ביום 26.11.2006, לפיו התחייבה החברה להקצות לתובע אופציות לרכישת 5% מהון המניות המונפק של החברה במסלול 102 לפקודת מס הכנסה (להלן: "מסלול 102"), לאחר השלמת ההשקעה שנקבעה בהסכם ההשקעה.
3. נפתלי העביר לנתבעת את מלוא סכום ההשקעה, לכן, ובהתאם להוראות הסכם העסקה, זכאי התובע לקבלת 5% מהון המניות המונפק של החברה במסלול 102.
4. בחודש יולי 2007 שוחח התובע עם אסף אורלב, מנהל המחלקה המשפטית של התובעת. בשיחה בין השנים, הודיע לו האחרון כי הוא פועל ליישום תוכנית האופציות, וכי הוא יטפל בהקצאת 5% ממניות הנתבעת לתובע במסלול 102.
5. לאורך השנים האמין התובע כי הנתבעת עמדה בהתחייבותה על פי הסכם העסקה.
6. העסקתו של התובע בחברה הופסקה עקב חילוקי דעות בין התובע לבין מנכ"ל החברה.
7. לאורך השנים פנה אדם בשם מר שי שאולי אל התובע והציע לרכוש ממנו את מלוא מניותיו בתובעת. על כן, התובע לא העלה על דעתו שהחברה לא פעלה בהתאם להסכם ההעסקה והפרה את התחייבותה להקצות לו אופציות במסלול 102 בשיעור 5% מהון המניות המונפק של החברה.
8. רק בשנת 2013 ובדיעבד התברר לתובע כי הנתבעת לא הקצתה לו אופציות של מניות החברה והיא אף מתכחשת לזכותו מכוח הסכם ההעסקה.
9. זאת ועוד. מבדיקת רישומי החברה, עולה כי הנתבעת הקצתה מניות נוספות שלא בתמורה להזרמת הון ו/או שלא בתמורה לשווי הוגן ו/או שלא כדין, תוך דילול התובע שלא כדין.

טענות הנתבעת

1. בניגוד לטענת התובע, החברה או מי מבעלי המניות מעולם לא הסכים להקצות לתובע מניות בתמורה לגיוס הון.
2. התובע הודה במענה לשאלות 2,3 ו-12 לשאלון, כי לעולם לא עדכן את נפתלי בכך שיקבל אופציות בחברה כדמי תיווך בגין עסקת ההשקעה. בהסכם ההשקעה אין כל גילוי והתייחסות לכך שהתובע מקבל דמי תיווך מתוך חלקו של נפתלי.
3. התובע לא עדכן את נפתלי שדמי התיווך שיקבל בגין עסקת ההשקעה עמדו על 5%, המהווים את הפער בין ההסכמה הראשונית שהייתה בין נפתלי לבין בלומנטל (20%) לבין שיעור המניות שבסופו של דבר נקבע בהסכם ההשקעה. ועוד. מקובל תשלום דמי תיווך בשיעור 2%, ושיעור דמי התיווך שקיבל התובע עולים על כך בהרבה מבלי שנפתלי ידע זאת.
4. התובע ושרון ניהלו ביניהם את המשא ומתן באשר לפרטי הסכם ההשקעה, כאשר התובע מצד אחד משמש כשלוח של החברה בעוד אחיו שרון ייצג את נפתלי. מדובר בניגוד עניינים, בהתנהלות בחוסר תום לב ובניגוד למקובל, המצדיקים את ביטול הסכם ההעסקה.
5. הסכם ההשקעה והסכם ההעסקה הם הסכמים אשר הושגו תוך הפרת חובות האמון ותום הלב של המתווך, מעשה הטעייה ומרמה של התובע ושל שרון הן כלפי נפתלי והן כלפי החברה. למעשה, אין מדובר בהסכמים משום שאינם משקפים מפגש רצונות אמיתי של הצדדים מאחר ולא היה בפני הצדדים כל המידע הרלוונטי אודות כל מרכיבי העסקה.
6. שרון אשר שימש כסמנכ"ל כספים אצל נפתלי ואיש אמונו הסתיר מנפתלי את האינטרס האישי שלו בעסקה, ובתוך כך, הסתיר מנפתלי את הסכם העסקה, למרות שאף לגרסת התובע הסכם העסקה והתמורה הקבועה בו נקבעו עקב ההתקשרות בין נפתלי לבין החברה בהסכם ההשקעה.
7. החברה הוטעתה על ידי התובע ושרון, אשר ניהלו את המשא ומתן בשם נפתלי, לחשוב כי מתן האופציות לתובע הן דרישה של נפתלי על חשבון התמורה לה היה זכאי במסגרת עסקת ההשקעה.
8. התובע ושרון החביאו בכוונת מכוון את העובדה שהתובע מקבל אופציות בחברה, בנספח צדדי בהסכם האוחז 69 עמודים. העובדה שהתובע מקבל אופציות בגין התיווך לא נכללה כלל בהסכם ההשקעה. התובע ושרון פעלו בעורמה כאשר החתימו את נפתלי על הסכם ההשקעה בנפרד, כדי לצמצם את המגע בין הצדדים לעסקת ההשקעה באופן שהותיר בידיהם אפשרות להעלים מהצדדים את העובדה שהוקצו לתובע אופציות בחברה כדמי תיווך.
9. בהתאם להסכם ההשקעה מיום 19.11.2006 מונה נפתלי או מי מטעמו לשמש כמורשה חתימה של החברה. למרות זאת ואף על פי שהסכם ההשקעה נערך לאחר מכן, ביום 26.11.2006, כאשר על פי הדין נפתלי כבר היה מוסמך לחתום בשם החברה, לא הביאו שרון והתובע את הסכם העסקה לחתימתו של נפתלי. זאת, כדי להסתיר מנפתלי את מזימת ההקצאה של האופציות.
10. בשל גילוי מעשי המרמה של התובע ושרון, בוטל הסכם ההשקעה והחברה החזירה לנפתלי 375,000 $ ומנגד נפתלי החזיר לחברה 3/4 ממניות החברה שהיו בידיו, ובסופו של דבר נותרו בידיו 7,500 מניות של החברה.
11. את כתב ההתחייבות עליו חתום התובע יש לפרש בהגינות ובתום לב, ובהתאם אין התובע זכאי לאופציות שנקבעו בהסכם העסקה נוכח החזרת כספי ההשקעה לנפתלי. למצער, זכאי הוא לחלק היחסי להשקעה שנותרה בידי החברה.
12. מאז סיום העסקתו לא פנה התובע אל החברה בעניין האופציות ולו פעם אחת. למעשה, הדיאלוג הראשון של התובע עם החברה נעשה לאחר שרואה החשבון של החברה, מר פרידמן, פנה לתובע במטרה לבצע סדר במרשם בעלי מניות של החברה. התובע שהיה מודע היטב למעשיו הפסולים ניצל פנייה תמימה זו "לאחר שהזיכרון הארגוני נשחק" בניסיון לקבל את האופציות למרות שאינו זכאי לכך.
13. התובע פוטר מהחברה בחודש אוגוסט 2007 עקב הפרת אמונים ומעילה באמון החברה, ואלו מצדיקים את שלילת זכותו של התובע לקבלת מניות הנתבעת.
14. כנקבע בהסכם העסקה, האופציות לרכישת מניות החברה הוגבלו לתקופת מימוש של עד 7 שנים, ומשהתובע לא שילם את תמורת המימוש בתוך תקופת הזמן האמורה, פקעה זכותו לרכישתן.
15. התובע ביקש כי יונפקו לו אופציות בנתבעת כעובד החברה במסגרת מסלול 102, זאת, על מנת להקטין את חבות המס שחב בה באופן מלאכותי. מכאן כי הסכם העסקה נעשה למראית עין, שתכנו או מטרתו בלתי חוקיים, וסותר את תקנת הציבור ועל כן פסול ובטל.
16. לתובע לא ניתנה הגנה מפני דילול וכל הנפקת מניות נוספת שהנפיקה החברה בוצעה כדין.

דיון

הסכם ההעסקה

1. ביום 26.11.2006 נכרת בין החברה לבין התובע "הסכם העסקה אישי ומיוחד" (נספח ה לתצהיר התובע). בסעיף 6 להסכם ההעסקה, נקבע כי החברה מתחייבת להקצות ולהעניק לתובע אופציה לרכישת 10,442 מניות המהווה 5% מהון המניות המונפק של החברה, ביום חתימת ההסכם (להלן: "המניות"). עוד נקבע כי האופציה ניתנת למימוש במשך 7 שנים והיא תוענק במסגרת "תוכנית האופציות שתאומץ על ידי החברה במסלול רווח הון בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה".
2. לתמיכה בטענותיו צירף התובע תצהיר מטעמו מיום 20.8.2020. בסעיף 6 לתצהירו מצהיר התובע כי בתמורה למאמציו לגייס משקיע עבור הנתבעת, התחייבה הנתבעת להעניק לו 5% מהון המניות המונפק של החברה.

מנגד, מצהיר בלומנטל בסעיף 5 לתצהירו מיום 7.2.2021 כדלהלן:

"מובהר ומודגש כי הנתבעת לא שכרה את שירותיהם – לא של חברת ספירקום, לא של התובע ולא של אחיו שרון בוקאי לצורך איתור משקיע, לא חתמה עימם על הסכם תיווך כתנאי להצגת משקיע לחברה, ולא התחייבה לשלם למי מהם Finder's Fee או כל עמלת תיווך אחרת בגין איתור משקיע. טענות התובע כי החברה התחייבה לשלם לו עמלה בתמורה ל'מאמצי' איתור משקיעים הינה שקרית...".

1. לפנינו שתי גרסאות באשר לנסיבות בגינן נכרת הסכם ההעסקה. בהתחשב בראיות ובעדויות שנשמעו, נראה כי קיים קושי לא מבוטל להגיע למסקנה איזה משתי הגרסאות אמינה. במצב דברים זה, ובהתחשב בכללי הראיה הנוהגים, נראה כי לא בלי היסוס אני מאמץ את גרסתו של התובע הנתמכת בהסכם ההשקעה בו צוין במפורש שיוקצו לנפתלי רק 15% ולא 20% בניגוד לטענת הנתבעת לפיה בין נפתלי לבין בלומנטל הייתה הסכמה ראשונית על הקצאת 20% מהון המניות המונפק של החברה בתמורה להשקעת 500,000 דולר. בנוסף ובעיקר, נתמכת טענתו של התובע באמור בהסכם ההעסקה, על פיו התחייבה החברה להקצות לתובע את המניות וכמקובל בעסקאות מעין אלה, הותנתה ההקצאה לתובע בהשלמת ביצוע ההשקעה הקבועה בהסכם ההשקעה.
2. ועוד. מתצהירו של בלומנטל עולה כי מיד עם סיום "תקופת ההתחייבות המינימלית" להעסקתו, הסתיימה העסקת התובע (סעיף 13 יא). מכאן, שלחברה הייתה התחייבות להעסיק את התובע תקופה מינימלית, כדי לאפשר את הקצאת האופציות לפי מסלול 102. בכך יש כדי לתמוך בגרסתו של התובע באשר להתחייבות התובעת להקצות לתובע את המניות אם ישכיל לשכנע משקיע להשקיע בחברה 500,000 דולר. יכול ולצרכי מס הסכם ההעסקה האמור היה הסכם שנועד ליצור מסלול מס נוח ואינני מביע כל דעה באשר להשלכות המס של ההסכם. ויובהר ההקצאה בדרך זו נועדה לאפשר את הקצאת המניות במסלול מס נוח. בתנאים הקבועים בפקודת המס בסעיף 102 (ומכאן הכינוי), מניות שהיו אמורות להיות מוקצות לתובע אינן ממוסות בעת קבלתן בידי התובע במשור הפירותי למשל כהכנסה מעמלה בגין שירותי התיווך , אלא המס יוטל בעת מכירתן במשור ההוני ובשיעור מס רווח הון הנמוך משמעותית במועד הרלבנטי ממס על הכנסה פירותית. עם זאת, דומה שהמהלך כולו מעיד על כוונת הצדדים באשר לעצם הענקת תמורה בגין שירותי התיווך.
3. למעשה ולמרות טענות פורמאליות אליהן אתייחס במידת הצורך, החברה אינה מתכחשת לכריתת הסכם ההעסקה, לפיו התחייבה החברה להקצות לתובע את המניות, אולם לטענתה, נוכח התכחשותה לטענת התובע לפיה התחייבה להקצות לו את המניות, ומצגי שווא ו/או הטעיה מצד התובע ומצד שרון עובר לכריתת הסכמי ההשקעה וההעסקה, יש לבטל את ההסכם ו/או ההתחייבות להקצאת המניות. במצב דברים זה, ומשמדובר בטענה לטובת הנתבעת, על הנתבעת הנטל להוכיח ולשכנע שלא הייתה הסכמה מוקדמת בין התובע לבין בלומנטל באשר לתמורה שיקבל התובע כנגד המצאת משקיע שישקיע בחברה 500,000 דולר. בנוסף, על הנתבעת הנטל להוכיח ולשכנע שהתובע ו/או שרון חטאו בהטעיה ו/או מצגי שווא עובר לכריתת הסכם ההשקעה והסכם ההעסקה.
4. בתצהירו, מצהיר בלומנטל כי הייתה הסכמה ראשונית בינו לבין נפתלי, לפיה נפתלי ישקיע בחברה 500,000 דולר בתמורה להקצאת 20% מהון המניות המונפק של החברה (סעיף 3). גם נפתלי מצהיר כי הייתה בינו לבין בלומנטל הסכמה ראשונית לפיה תמורת השקעה של 500,000 דולר, יוקצו לו 20% מהון המניות המונפק של החברה (שם, סעיף 4).

בהתחשב בניסיונו העסקי של נפתלי ושווי העסקה (500,000 דולר), ובהעדר ראיה נוספת לתמוך בגרסתם של נפתלי ובלומנטל, איני רואה לנכון לקבל גרסה זו, אשר דווקא ההתאמה עד כדי זהות, מעוררת חשש שגרסה זו תואמה ביניהם. לכך, יש להוסיף, כי כבעלי מניות בחברה, יש להם אינטרס משותף למנוע דילול של אחזקותיהם בחברה. מכל מקום, משמדובר בשני בעלי עניין ובהעדר תמיכה לגרסתם, ספק אם אכן הייתה הסכמה כזו, בטרם נקבעו יתר התנאים המהותיים של הסכם ההשקעה, לרבות אופן הזרמת ההשקעה וחלוקת אמצעי השליטה והניהול בחברה.

1. ועוד. בחקירתו נשאל נפתלי אודות העובדה שבניגוד לטענתו באשר להסכמה הראשונית, בהסכם ההשקעה נקבע כי יוקצו לו רק 15% מהון המניות המונפק של החברה (ע' 155 – 157 לפרוטוקול הדיון מיום 24.3.2021). בתשובה, טען נפתלי: כי לא קרא את הסכם ההשקעה, כי סמך על שרון, "הוא החתים אותי", "אמרתי לעצמי – זה בסדר", "לא שמתי לב". גם בעניין הנספח להסכם העסקה הנוגע למחיר המניה שנקבע, סיפק נפתלי מספר גרסאות סותרות בחקירתו. כך, בש' 15 ע' 155 העיד: "לא הסתכלתי בעיון", בש' 6 ע' 156 לפרוטוקול, העיד: "לא קראתי כי סמכתי עליו" ובש' 1 ע' 158 העיד: "אני חושב שקראתי את זה".
2. בתקופה הרלבנטית נפתלי היה איש עסקים העומד להשקיע 500,000 דולר בחברה שלא הכיר. על כן, נראה לא סביר בעיני שנפתלי לא עיין בהסכם ההשקעה בטרם חתימתו או שלא ידע שיוקצו לו 15% מהון המניות המונפק של החברה במקום 20% שלכאורה סיכם עם בלומנטל.
3. נוכח כל אלה, אני נוטה לקבל את גרסתו של התובע לפיה קודם לגיוס המשקיע, הוסכם בינו לבין החברה כי בתמורה לגיוס המשקיע יוקצו לו 5% מהון המניות המונפק של החברה. בהתאם, ומשהצליח התובע לגייס את נפתלי והסכם ההשקעה נכרת בין נפתלי לבין החברה, נכרת הסכם ההעסקה בין החברה לבין התובע למימוש ההתחייבות של החברה להקצות לתובע את המניות.
4. לטענת הנתבעת אין תוקף להסכם ההעסקה, מאחר ונפתלי אשר בעת כריתת הסכם ההעסקה כבר היה מורשה חתימה בחברה, לא חתם על ההסכם (סעיף 10 לסיכומים).

טענה זו, אינה יכולה להישמע מפי הנתבעת כאשר על המסמך מתנוססת חתימתו של בלומנטל, ולמעט הפרת התחייבות החברה להקצות לתובע את המניות, ההסכם על כל חלקיו בוצע על ידי הצדדים, לרבות העסקתו של התובע והפסקת העסקתו בכפוף לתנאי הסכם ההעסקה. לכך, יש להוסיף, כי החברה אינה מתכחשת לתוכן תמליל השיחה בין התובע לבין אסף אורלב, מנהל המחלקה המשפטית של התובעת, בעניין יישום תוכנית האופציות לצורך הקצאת המניות לתובע (נספח 9 לתצהיר התובע). שיחה זו נערכה בשנת 2007 מספר חודשים לאחר כריתת הסכם ההעסקה, ועצם השיחה מלמד שלעת ההיא ראתה החברה עצמה כמי שחייבת להקצות לתובע את המניות, ולא העלתה כל טענה באשר להעדר חתימות מנהלים. בנסיבות אלה, טענת הנתבעת על דרך הסתם ומבלי שהועלתה בזמן אמת, נגועה בחוסר תום לב, ואין אלא לדחותה. הוא הדין באשר לטענה לפיה הסכם ההעסקה לא עבר את הליכי האישור הקבועים בדין (סעיפים 12, 13 ו – 14 לסיכומים).

1. טענת הנתבעת לפיה הסכם ההעסקה מהווה חוזה למראית עין או שאינו חוקי לפי שהוא נועד להתחמק ולהימנע ממס (סעיף 11 לסיכומים), אינה יכולה להישמע מפי הנתבעת שהייתה צד להסכם. מכל מקום, איני מוצא ממש בטענה זו, אין חולק שהצדדים להסכם ההעסקה פעלו בהתאם להוראות ההסכם, לרבות העסקת התובע, כאשר התביעה כאן נועדה לאכוף את ההוראות ההסכם. ממילא אין מדובר בחוזה למראית עין. ואם מדובר בהסכם שהוא בר סיווג מחדש (עמלת תיווך חלף הטבה לעובד) או הסכם הבא בגדר "עסקה מלאכותית" הרי שכל זאת במישור דיני המס ועניין זה נתון לרשויות המס. מכל מקום אין בכך כדי לבטל את ההסכם ביחסים שבין החברה לבין התובע. הוא הדין באשר לטענות הנתבעת באשר לאופן מימוש האופציות והדיווח לרשויות המס אילו נקטה החברה בצעדים הנדרשים להקצאת המניות (סעיף 15 לסיכומים). ודוק, צדדים להסכם שעיקר תכליתו הימנעות ממס, הפחתת מס בלתי נאותה או הפחתת מס נאותה, הסכם שהוא פרי תכנון מס לגיטימי או תכנון מס פסול, אינם יכולים להתלות בטענות מדיני המס כדי להשתחרר מהמחויבות העולות מההסכם כפשוטו. לפקיד השומה הסמכות לסווג את העסקה מחדש , לטעון למלאכותיותה וכיוצא באילו. אין לכך השלכה למארג החוזי שנרקם הוסכם ונחתם בין הצדדים. נקבעה בהסכם הקצאת מניות כחלק מהעסקתו של התובע יכול ועצם העסקתו היא התמורה בגין שירותי התיווך בעסקת ההשקעה אולם משבחרו הצדדים בתבנית המסוימת הם כבולים חוזית לתבנית זו. טענת הגנה הלזו מחזקת את טענת התובע כי אכן הייתה הסכמה של תשלום תמורה בגין מעורבותו בתיווך השקעה בדרך של הענקת אקוויטי בחברה.
2. מימוש האופציות
3. מתצהירו של נפתלי, עולה כי בשלב מסוים דרש שובל לבטל את הסכם ההשקעה ולהחזיר לנפתלי סך של 500,000 דולר. מתצהירו של נפתלי לא ברור מתי בוטל הסכם ההשקעה, והנתבעים לא צירפו את הסכם הביטול. לטענת התובע, הסכם ההשקעה בוטל כי נפתלי היה צריך כסף. כך או כך, נראה כי בסופו של דבר, קיבלה החברה מנפתלי רק 125,000 דולר. במצב דברים זה יש לבחון את טענת החברה, לפיה נוכח כתב ההתחייבות של התובע (נספח ו לתצהיר בלומנטל), אין הוא זכאי להקצאת המניות או חלקן.
4. לטענת התובע, הפרשנות הנוספת שהנתבעת מנסה להקנות לכתב ההתחייבות כאילו במונח "תתקבל במלואה" משמעותה תיוותר בידי החברה, אינה מתיישבת עם הוראות כתב ההתחייבות הברורות. ההחלטה של הנתבעת לבטל את ההסכם עם נפתלי התקבלה משיקולים שלה. הסכם ההשקעה לא כולל מנגנון של החזר ההשקעה למשקיע והנתבעת לא יידעה את התובע, בזמן אמת, ברצון המשקיע לבטל את ההשקעה בשל תרמית, כטענת הנתבעת. מוסיף התובע וטוען, כי לו הייתה אמת בטענות התרמית הייתה עומדת לנפתלי עילת תביעה נגד התובע ולא לנתבעת. נפתלי לא תבע את התובע.
5. כאמור ביום בו נכרת הסכם ההעסקה (26.11.2006), חתם התובע על כתב ההתחייבות שזו לשונו :

"אני חיים בוקעי [...] מתחייב בזאת שבמידה וההשקעה בסך 500,000 $ עליה התחייבה חברת ניר אפרת בע"מ להשקיע בחברתכם בהתאם לחוזה בנחתם מיום 19 לנובמבר 2006 לא תתקבל במלואה ("אירוע הפרה") הנני מתחייב להחזיר מתוך שיעור של 5% מהאופציות למניות רגילות בחברה שקיבלתי בהתאם לחוזה העסקה בחברתכם מיום 26 לנובמבר 2006 שיעור השווה לחלק היחסי של ההשקעה שלא התקבלה (דהיינו על כל סך של 100,000 $ שלא יתקבלו מתוך ה-500,000 $ תהיו זכאים לקבל חזרה 1% מהאופציות למניות רגילות) ובמידה וההשקעה תתקבל במלואה כל האופציות או המניות שמומשו יושארו בבעלותי ולא תהיה כל טענה או תביעה מצדכם".

1. למקרא כתב ההתחייבות, נראה כי אינו מתייחס למצב בו לאחר השלמת ההשקעה על ידי נפתלי, מחזירה החברה לנפתלי חלק מסכום ההשקעה. במצב דברים זה, ישנן שתי אפשרויות לפרש את כתב ההתחייבות. אפשרות אחת, שכתב ההתחייבות לוקה בחסר שיש להשלימו כפי המקובל והנהוג במקרים דומים שבין שני הצדדים וככל שלא אירעו מצבים דומים בין שני הצדדים, לפי המקובל בעסקאות דומות שנעשו על ידי אחרים. אפשרות שנייה, שעסקת ההשקעה כמו גם עסקת ההעסקה, הושלמו, והעסקה לפיה העבירה החברה לנפתלי 375,000 דולר בתמורה לחלק מאחזקותיו בחברה, מהווה עסקה חדשה שאינה משפיעה על ההתחייבויות שנטלו על עצמם הצדדים בהסכם ההשקעה ובכתב ההתחייבות.
2. בהתחשב במונח "לא תתקבל במלואה" הנזכר בכתב ההתחייבות, נראה כי יש לקבל את הפרשנות המוצעת על ידי התובע, לפיה רק אם לא יתקבל בידי החברה מלוא סכום ההשקעה, יראו זאת כ"ארוע הפרה" המחייב את התובע להחזיר את החלק היחסי במניות שיוקצו לו. משאין חולק, שנפתלי העביר לקופת החברה את מלוא כספי ההשקעה בסך 500,000 דולר, אזי לא מתקיים אירוע הפרה וממילא אין התובע חייב להחזיר חלק מהמניות שהוקצו לו בהסכם ההעסקה. בהערת אגב, יוער, כי נוסח זה של כתב ההתחייבות תומך אף הוא בגרסת התובע לפיה בין החברה לבין התובע הייתה הסכמה מוקדמת לפיה ככל שהתובע יגייס משקיע שישקיע בחברה 500,000 דולר, יהיה זכאי להקצאת 5% מהון המניות המונפק של החברה.
3. נוכח האמור עד כאן, נראה כי התובע היה זכאי להקצאת המניות בהתאם לתנאים הקבועים בהסכם ההעסקה.
4. סעיף 6 להסכם ההעסקה, קובע את התנאים להקצאת האופציות ומימושן. טענות הנתבעת לעניין אי מימוש האופציות על ידי התובע אינן מקובלות עלי נוכח גרסת התובע שלא נסתרה לפיה ביום 21.7.2007 שוחח התובע בטלפון עם מר אסף אורלב, מהמחלקה המשפטית של החברה, וביקש ממנו ליישם את תוכנית האופציות של העובדים (סעיף 13 לתצהיר התובע). מתמליל השיחה האמורה (נספח 9), עולה כי התובע ביקש ממר אסף אורלב להסדיר את זכותו לקבל אופציות בשיעור 5% מהון המניות המונפק של החברה לפי מסלול 102 ומר אסף אור לב מאשר כי יטפל בעניין זה יחד עם בלומנטל.

שיהוי

1. לטענת הנתבעת, יש לדחות את תביעת התובע מחמת שיהוי מאחר והתובע לא נקט צעדים למימוש זכויותיו הנטענות במשך כמעט 7 שנים (סעיף 8 לסיכומי הנתבעת).
2. ההלכה הנוהגת היא כי לא בנקל ידחה בית המשפט תביעה מחמת שיהוי וצעד כזה יינקט רק במקרים חריגים בנסיבות בהן התובע השתהה באופן היוצר מצג לפיו ויתר על תביעתו ובנוסף הנתבעת שינתה מצבה לרעה מחמת השתהות התובע ומצג הוויתור, ראה ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים (פורסם בנבו).

נראה כי ענייננו אינו נמנה על המקרים החריגים המצדיקים את דחיית התביעה מחמת שיהוי מאחר וכאמור התובע פנה אל אסף אורלב ביום 21.7.2007 לצורך הסדרת זכויותיו, ומאז היה העניין תלוי במנהלי החברה ורואה החשבון. על כך, יש להוסיף, כי כדי שהתובע יוכל לממש את האופציה, היה על הנתבעת "לאמץ את תוכנית האופציות שמכוחה תוקצה לעובד האופציה, ולאשר את התוכנית במס הכנסה בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה", בתוך 60 ימים ממועד חתימת הסכם ההעסקה (סעיף 6.2 להסכם ההעסקה). מהשיחה של התובע עם אסף אורלב, נראה כי הנתבעת לא פעלה לאשר את תוכנית האופציות, ולא מצאתי שאישור כזה נעשה בשלב מאוחר יותר, וממילא טרם הגיע מועד המימוש ובשלב זה ובמיוחד על רקע תוכן השיחה בין התובע לבין אסף אורלב לא ניתן לומר שהתובע הציג מצג של ויתור על זכותו לקבלת המניות. גם פנייתו של פרידמן אל התובע בחודש יוני 2013, בעניין הסדרת רישום בעלי המניות בחברה, מלמדת שהתנהלותו של התובע לא יצרה מצג של ויתור על זכויותיו.

דילול

1. לטענת התובע, החל ממועד חתימת הסכם ההשקעה החברה ביצעה הקצאת מניות שלא בתמורה הולמת, וכך דוללה זכותו שלא כדין. בהתאם, יש להתעלם מכל דילול שבוצע בחברה שלא כדין ולחלופין להקצות לתובע 5% מהון המניות המונפק והנפרע הנוכחי של החברה.
2. סעיף 191(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), קובע כדלקמן:

"התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

1. על משמעותו של המושג "קיפוח" עמדה השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2699/92 ניסים בכר נ' ת.מ.מ תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ (פורסם בנבו), וקבעה כי קיפוח המיעוט עיקרו בחלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות, ובפרט בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט. עוד נקבע כי הנטל להוכיח קיפוח מוטל על כתפי בעל המניות הטוען לקיפוחו, ועליו להוכיח זאת ברמה לכאורית בלבד. משעשה כן, עובר נטל ההוכחה אל כתפיי בעל המניות הנתבע, ועליו לשכנע כי לא קיפח את יתר בעלי המניות במעשיו (שם, בעמ' 248-249).
2. כך הצהיר התובע (סעיפים 36-42 לתצהיר):

"הואיל והנתבעת יודעת כי אין לה טענות הגנה רציניות כנגד זכותי להקצאה, היא ניסתה לרוקן מתוכן באמצעות התיימרות לדלל את זכויותי לכדי כעשירית.

...

על מנת להעניק לי 5% מהון המניות הנוכחי של הנתבעת (נכון למועד הגשת תצהירי זה), יש לקבוע שאני זכאי ל- 86,362 מניות בנתבעת (סה"כ מניות מוקצות נכון להיום – 1,843,713, בניכוי סך המניות המחוזקות על ידי החברה – 202,833 – ר' נספח 1 לעיל), שיהוו 5% מהון המניות בחברה, הכל כמפורט להלן:

[...]

מהטבלאות שלעיל ניתן לראות בבירור, שהמייסדים שמרו על שיעור החזקתם בחברה ולא דוללו כלל, למרות הגידול המהותי שחל בכמות מניות החברה, כאשר נכון למאי 2007 (לאחר ההשקעה) החזיקו המייסדים ב-29.15% ממניות החברה, ונכון ליוני 2013 (ע"פ המידע שהתקבל מהחברה עצמה באמצעות מר פרידמן) החזיקו המייסדים ב-29.79% ממניות ואופציות החברה;

הגידול המהותי בכמות המניות הכללית בחברה, מ- 205,130 מניות ואופציות בלבד (במאי 2007) ל-1,744,277 מניות ואופציות (ביוני 2013), מהווה גידול של כ-850% - לא השפיע כלל על שיעור החזקתם של המייסדים בחברה, אשר כמות המניות המוחזקת על ידם גדלה מהחזקה של 59,796 מניות בחברה (במאי 2007) להחזקה של 519,614 מניות ואופציות בחברה (ביוני 2013);

הנתבעת עצמה לא סיפקה כל ראיה או אסמכתא, לא בנוגע למצב הון המניות היום, לא בנוגע לתהליכים שבוצעו בחברה להגדלת הון המניות מאז ההסכם ולא בנוגע לשווי החברה לפיו הם נעשו (לטענתה). ע"פ ייעוץ משפטי שקיבלתי, ברור שנטל הראיה בעניין מוטל על הנתבעת מאחר שמדובר בתהליכים פנימיים שלה וכל עוד היא לא הציגה נתונים כמקובל בעניין, יש לדחות כל ניסיון שלה לדלל את אחזקותיי, וכמובן שאם וככל שהנתבעת תציג נתונים קבילים כלשהם בפעם הראשונה, הרי שלפי ייעוץ משפטי שקיבלתי – צריך יהיה לתת לי הזדמנות נאותה להגיב עליהם;

[...]

... הקצאת מניות נוספות כלשהי בנתבעת עבור בעלי מניותיה ובפרט עבור בעלי השליטה בה, ללא תמורה כספית הולמת מצדם, מחויבת להיעשות בהתאם לתנאים המצטברים הבאים: הערכת שווי חברה באופן בלתי תלוי, הערכת שווי לשכר בחסר, לכאורה, שקיבלו בעלי השליטה ו/או הצדדים הקשורים ואשר היווה, לכאורה, את התמורה לתשלום שכר בחסר בגין מניות שהוקצו, דיווח מתאים-לרשות המיסים, גילוי ורישום בדו"חות הכספיים של הנתבעת, וכן עשויה לחייב הליך מיוחד לאישור העסקאות. משכך, ככל שהקצאות המניות בחברה נעשו מבלי לקיים את מלוא התנאים הנ"ל, הקצאות אלו אינן תקינות ולפיכך דילול האחזקות שלי בחברה נעשה שלא כדין.

[...]

לחלופין ולמען הזהירות בלבד, במידה ובית המשפט הנכבד יחליט להכיר בדילול כלשהו באחזקותיי בנתבעת, יש להתחשב אך ורק בדילול אותנטי שנעשה כנגד הזרמת כספים לחברה ולא בדילול הנובע מהגדלת כמות המניות בחברה, וזאת לא יותר משיעור של כ-4.8%, כפי שיפורט להלן:

למיטב ידיעתי, ההליך היחיד של גיוס הון אמיתי שנעשה בחברה לאחר ההשקעה, היה בהסכם עם חברות קנדיות אשר העמידו לחברה הלוואה שהייתה ניתנת להמרה למניות. החברות הקנדיות הללו (SCIRE SOLUTIONS INC ו-ONTARIO 2008629; להלן: "החברות הקנדיות"), מחזיקות כיום בסך של כ-4.8% מהון המניות של החברה (ר' נספח 1 לעיל). לפיכך, ככל שזו אכן הייתה הקצאת המניות האותנטית היחידה בנתבעת, הרי שכפועל יוצא מכך אין לדלל את אחזקותיי ביותר משיעור אחזקותיהן של החברות הקנדיות בנתבעת. למיטב ידיעתי, כל שאר ההקצאות בנתבעת נעשו שלא בתמורה להזרמת הון או שלא בתמורה לשווי הוגן, אלא כעסקאות של בעלי עניין עם עצמם ובכל מקרה נטל הראיה להוכיח אחרת מוטל על הנתבעת.

לא רק שהנתבעת הפרה את התחייבותה להקצות לי את המניות במועד ואין לאפשר לה להיבנות מכך, אלא שהיא גם לא הודיעה לי ולא נתנה לי הזדמנות להגן על שיעור האחזקות שלי בחברה באמצעות השתתפות בסבבי גיוס, ככל שאכן התקיימו סבבי גיוס אותנטיים בחברה;

כל דילול מעבר לשיעור הזה (ואולי גם דילול בשל הקצאת מניות שנעשה תמורת שווי הוגן בהתאם לתנאים המצטברים המצוינים בסעיף 39 לעיל – דבר שלא הוכח ולא הובאה לו כל ראיה), יהווה קיפוח של זכויותיי. אם וככל שבית המשפט אינו יודע באיזה שיעור לאשר את דילול מניותיי, אם בכלל, או לבצע הליך הפוך לדילול בהקצאת מניותיי, על מנת להגן עלי מפני דילול מקפח – הרי שבית המשפט מתבקש למנות מומחה מטעם בית המשפט על מנת שיוכל לקבל נתונים מאת החברה ולקבוע את שיעור המניות הנכון שיש להקצות לי על מנת שלא אדולל בצורה מקפחת".

1. לתמיכה בטענותיו, צירף התובע טבלת אחזקת מניות החברה מחודש יוני 2013 אשר נשלחה אליו על ידי פרידמן, בדואר אלקטרוני מיום 3.6.2013 (נספח 11 לתצהיר התובע); טבלת אחזקת מניות החברה לחודש מאי 2007 כפי שהופיעה בנספח 2.3(ב) להסכם ההשקעה (נספח 4 לתצהיר התובע); העתק דו"ח רשם חברות בנוגע לחברה משנת 2014, מיום 10.12.2015 ומיום 30.7.2017 (נספח 17-19 לתצהיר התובע, בהתאמה); העתק בקשה להמצאת מסמכים לצורך מתן חוות דעת מומחה מטעם רו"ח סוראיה יועצים בע"מ מיום 8.11.2015 (נספח 20 לתצהיר התובע).
2. מעיון בטבלת אחזקת מניות הנתבעת לחודש מאי 2007 כפי שהופיעה בנספח 2.3(ב) להסכם ההשקעה (נספח 4 לתצהיר התובע), עולה כי בעת כריתת הסכם ההעסקה, סך הון מניות הנתבעת היה 191,099 וסך אופציות הנתבעת היה 14,031 (סה"כ מניות ואופציות של הנתבעת – 205,130). מתוכם, חברת אירוקי שבבעלות "חלק מהמייסדים" (עמ' 271 לפרוטוקול הדיון מיום 25.3.2021) החזיקה 29.15% מהון המניות המונפק, שהיו באותו מועד 59,796 מניות.

מטבלת אחזקות מיום 3.6.2013 (נספח 11 לתצהיר התובע) עולה כי נכון למועד זה סך הון המניות המונפק של הנתבעת עלה ל - 1,013,496 וסך אופציות הנתבעת היה 730,781 (סה"כ מניות ואופציות – 1,744,277). מתוכם, ה-"Co-founders" מחזיקים בשיעור של 29.79%.

1. מכאן, עולה כי משנת 2006 ועד לשנת 2013 חל גידול בהון המניות והאופציות של החברה בשיעור של 850% בערך. בעוד בעלי המניות המייסדים שמרו על שיעור האחזקה שלהם (29.79%). שימור כוחם ומעמדם של בעלי המניות המייסדים, למרות הגידול העצום בהון המניות המונפקות של החברה, מהווה אינדיקציה המצדיקה להעביר את הנטל להוכיח שהנפקת מניות נוספות של החברה והקצאתן, בין היתר, לבעלי המניות המייסדים, נעשתה על ידי מנהלי החברה ובעלי השליטה תוך שמירה על חובת האמון וההגינות כלפי בעלי המניות בחברה, לרבות התובע.
2. בתצהיריהם, התייחסו יובל בלומנטל ולירן וייס להנפקה והקצאת מניות בחברה בתקופה שלאחר כריתת הסכם ההעסקה (סעיפים 37-44 לתצהירם של יובל בלומנטל ולירן וייס). גם פרידמן התייחס להנפקה והקצאת מניות בחברה ולטענת התובע לפיה זכותו דוללה שלא כדין (סעיפים 21-28 לתצהירו של פרידמן). אולם, לא מצאתי בטענות ובתצהירים מטעם הנתבעת, נתונים או הסברים שילמדו על הצורך בהנפקה והקצאה נוספת של מניות החברה, וממילא לא מצאתי בתצהירים אלה ראייה לכך שהנפקת המניות והקצאתן בוצעה על ידי נושאי המשרה בחברה ו/או בעלי השליטה תוך שמירה על חובת תום הלב והימנעות מניצול לרעה של כוחם בחברה.

לכך, יש להוסיף כי מטבע הדברים כל הנתונים והמסמכים אודות הנפקת מניות החברה והקצאתן מצויות בידי החברה, אולם הנתבעת לא רק שלא הבהירה את נסיבות ההנפקות והגדלות ההון אלא גם לא המציאה נתונים ומסמכים שניתן היה ללמוד מהם על האופן בו הונפקו והוקצו מניות הנתבעת.

1. בחקירתו, אישר בלומנטל כי החברה ביצעה מספר גיוסים בשנים שלאחר חתימת הסכם ההשקעה (עמ' 286 ש' 24, מיום 25.3.2021) וכי חלק מהקצאת המניות נעשתה עבור מייסדי החברה (עמ' 293-296, שם). לאחר עיון בטבלאות ההקצאה אישר בלומנטל כי הון המניות של הנתבעת נכון למועד ההשקעה עמד על כ-205,000 (עמ' 269 ש' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 25.3.2021), כי הון המניות של הנתבעת בדילול מלא גדל לכ-1,744,000 (עמ' 271 ש' 25, שם), וכי הון מניות החברה גדל פי 8.5 לערך בין השנים 2006 עד 2013 (עמ' 272 ש' 10, שם).
2. בלומנטל נחקר ביום 25.3.2021, וכך העיד (עמ' 268-296, שם):

"ש. אתה רוצה להגיד לנו עכשיו מה כמות המניות המונפקות בחברה?

ת. לא. אני לא מעוניין לשתף אתכם בשום מידע שלא צריך להימסר.

...

ש. [...] ובוא תספר לנו איזה סכומים היא כן גייסה מאז ההשקעה של גיורא נפתלי?

ת. אני רוצה לדעת למה אני צריך לספר לכם [...]

עו"ד פרייליך: [...] תאשר גם בבקשה לביהמ"ש, שגם לא היו השקעות חיצוניות בחברה, למעט ההשקעה של החברה הקנדית, או האם אתה מעוניין לפרט על השקעות חיצוניות שהיו בחברה?

ת. אני לא מעוניין לפרט [...]

...

ש. כמה המייסדים השקיעו בתוך החברה, מאז ההסכם של גיורא נפתלי?

ת. את זה אני לא רוצה לחלוק.

...

ש. אז אני שואל, עכשיו השאלה שלי היא כזו. איך אתם, כמייסדים, מצדיקים את זה שהכפילו לכם את האחזקות פי 9, אם אתם דרכתם במקום על אותו שווי חברה, מהמועד שנפתלי השקיע, לשווי של 4,000,000 דולר, 6 שנים, 6 ו-7 שנים,

ת. אין לי שום צורך להגן בפניך, אין לך שום זכות שמקנה לך בכלל את הזכות לשאול אותי את הדברים האלה, בסדר? זו חברה שאני בניתי, אני יודע מה הלך שם, בסדר? ואתה מנסה לטעון שאני לא בסדר פה. הדבר הזה עבר את כל בעלי המניות, את כל התהליכים, ליווי של Y&E, כד לראש Y&E, שמלווה אותנו לאורך כל הדרך. אם אתה חושב שמשהו לא בסדר, בוא ניקח את זה לתביעה, ואני אביא את כל הגורמים הרלוונטיים.

...

ש. אבל אני מראה לך, אדון בלומנטל, בסדר, בסוף ההחלטה שלך, מה אתה רוצה להשיב לי ולא, אבל אני מראה לך שלפי החשבון הפשוט, או שהיינו צריכים לראות כנגד ההקצאה הזו, הזרמה של מיליוני דולרים רבים שאתה מודה שלא הזרמתם, או שהחברה בכלל לא שינתה את השווי שלה מאז 2006, כשגיורא נפתלי, ואז זו השאלה, על בסיס מה אתם קיבלתם פי 9, אם הקצו לכם פי 9 מניות ממה שהיה לכם בהתחלה, והתשובה שלך היא שאתה לא מעוניין להצדיק את זה?

ת. אני לא מעוניין להצדיק את זה לך. הצדקתי את זה מול השותפים שלי, מול בעלי המניות, מול Y&E ועורכי הדין שמלווים אותנו, הכל בוצע, ולך אני לא מעוניין לספר את זה.

...

ש. ולכם, החברה פה הקצתה, רק תאשר לביהמ"ש שזה נכון, מניות במחיר של 1.6 דולר?

ת. אני לא מעוניין לשתף אותך בזה.

ש. האם זה יהיה סביר לומר שאת כל ההכפלה שלכם, פי 8, של הון המניות שלכם, זו שגרמה לדילול של בוקאי, פי 9, אתם עשיתם במחירי ריצפה כאלה?

ת. בוקאי לא דולל, בוקאי לא מחזיק במניות בחברה. בוקאי, במקרה הטוב יהיה זכאי לאופציות, שכפופות, גם בהסכם שלו וגם בזה, לאנטי דילול.

ש. האם זה יהיה סביר לומר שאת הרחבת ההון שהוא גדל, שלכם, מ- , כמה היה להם בהתחלה למייסדים, בהסכם של גיורא נפתלי?

ת. (מעיין) 215 בקירוב.

ש. לא, 215 היה לחברה. בוא נראה כמה היה למייסדים (מעיין). 59,000. עליתם ב-2013, בטבלה של פרידמן ל-519,614, זה הכל נעשה במחירי רצפה של 1/10 מהסכם ההקצאה של גיורא נפתלי, נכון?

ת. לא, חלק ניתנו באופציות, היה כל מני דברים, היה חובות לחברה,

ש. זאת אומרת חלק אפילו לא בתמורה לכסף אתה אומר, נכון?

ת. היה את, איך אנחנו הגענו למניות שלנו, אני לא מעוניין לחלוק איתך".

1. זאת ועוד. על חברה המבצעת הקצאת מניות לבעלי שליטה, חלה החובה לבצע החלטה זו באופן מיודע ומקצועי, בין היתר, בהסתמך על חוות דעת או הערכת שווי החברה והמניות. זאת, על מנת לוודא כי מניות החברה יוקצו בשווי הוגן. כאשר בלומנטל נשאל האם ההקצאות בחברה נעשו על בסיס הערכת שווי, נמנע ממענה קונקרטי והשיב "שוב, אני לא צריך לחלוק איתך, הכל נעשה כדין" (עמ' 286 ש' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 25.3.2021).
2. אין בדבריו או בניסיון ההתחמקות של בלומנטל או בעדותו של פרידמן שנראה כי כלל לא היה מעורב בהקצאות עד שנת 2012, כדי להרים את הנטל להוכיח כי הנפקת המניות והקצאתן, בהיקפים המגיעים כדי דילול התובע באופן משמעותי ביותר נעשו תוך שמירה על חובת תום הלב והימנעות מניצול לרעה של כוחם של בלומנטל ובעלי השליטה בחברה, ראה, סעיפים 192 (א) (2) ו – 192 (ב) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999, וראה גם דעת הרוב בע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ ואח' נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ (פורסם בנבו).
3. נוכח כל האמור עד כאן, אין אלא לקבוע שלמצער ביחסים שבין הנתבעת לבין התובע הנפקת המניות והקצאתן בתקופה שמשנת 2006 ועד 2013, בוצעו תוך קיפוח התובע, ועל כן, יש להתעלם מההקצאות האמורות בעת ביצוע ההתחייבות שנטלה על עצמה הנתבעת בסעיף 6 להסכם ההעסקה.
4. בהתאם להוראות סעיף 6 להסכם ההעסקה, זכאי התובע להקצאה של 5% מהון המניות המונפק של החברה בכפוף לתמורה ולהוראות שנקבעו בסעיף 6 להסכם ההעסקה. אוסיף, כי בסעיף 6.1 להסכם ההעסקה נקבע כי "החברה מתחייבת כי לא תחול ביחס למימוש האופציה מגבלה לפיה חייב להיות העובד עובד של החברה במועד מימוש האופציה". על כן, ומשהנתבעת התחייבה להעניק לתובע את האופציה לרכישת 5% מהון מניות החברה המונפק בהתאם למסלול 102 לפקודת מס הכנסה גם לאחר הפסקת עבודתו, על החברה לשפות או לפצות את התובע ככל שיוכח כי בשל העיכוב בהקצאה חיוב המס בגין הקצאת המניות עלה על חיוב המס בו היה מתחייב התובע אילו הקצתה לו החברה את האופציות במסלול סעיף 102 לפקודת מס הכנסה כפי שהוסכם.

סוף דבר

התביעה מתקבלת כאמור בסעיפים 34-35 לפסק הדין. התובע זכאי ל 5% מהון המניות של החברה. הסדרת עניין זה לרבות בדרך של הקצאה תבוצע בתוך 30 יום מהיום ובתוך מועד זה יתוקן בידי הנתבעת מרשם בעלי המניות בחברה וברשם החברות. למען הסר ספק ימי הפגרה במניין הימים.

הנתבעת תשלם לתובע את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 105,000, ₪ כשאני מביא בכלל חשבון בן השאר את מספר דיוני ההוכחות.

כן תשלם הנתבעת לתובע את אגרות המשפט ששילם התובע.

מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים

ניתן היום, ז' תמוז תשפ"ב, 06 יולי 2022, בהעדר הצדדים.