1. לפניי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת מ' צ'רקה) בה"פ 16855-11-17 בגדרו דחה בית משפט את התובענה למתן סעד הצהרתי לפיו המערערים בעלי זכות דיירות מוגנת בהתאם לסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן -"החוק").
2. עם זאת קבע בית משפט קמא כי על ראש ההוצאה לפועל לבחון במסגרת הליך מימוש המשכנתא שנתנה למערער 1 ע"י המשיב (להלן-"הבנק") , שמערערים 2-5 ערבים לה, אם קמה להם זכות לדיור חלוף בהתאם להוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן - "חוק ההוצאה לפועל").

תמצית טענות הצדדים:

1. המערערים טוענים כי קמה להם הגנת סעיף 33(א) לחוק בהיותם בעלים של הדירה נשוא פסק הדין המצויה ברח' כספי 26 ירושלים, הידועה גם כחלקה 89 בגוש 30112 (להלן - "הדירה") משנרשמה לטובתם הערת אזהרה על הבעלות הרשומה של המוכרת, הגב' בנבנישתי, עמה נקשר המערער 1 בהסכם קומבינציה. די בזכות להירשם כבעלים בדירה, אף שלא הושלם האקט הטכני של הרישום על מנת שתעמוד להם הזכות מכוח החוק להמשיך להתגורר בדירה שבהתאם לכך תימכר כ"תפוסה".
2. בית משפט קמא טעה לדידם, בהתעלמו מראיותיהם בדבר הזכות לבעלות בכלל זה, ברישום הערה על הדירה בלשכת רישום מקרקעין בדבר צו כינוס שניתן בתיק פש"ר 16834-05-16 על נכסי המערערת 2 ; היעדר טענה של הגב' בנבנישתי לזכויותיה בדירה ומשלא נתן פרשנות מרחיבה להוראת סעיף 33 לחוק (כפי דעתו של כב' השופט י' טירקל בע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חיה מור ואח', 6.2.1977 , להלן - "פרשת פרמינגר") לפיה גם אם לא הושלם הרישום, תקום הזכות.
3. לא זו אף זו, אלמלא נקט המשיב בהליכים כנגד המערערים למימוש הדירה, הרי שזכויותיהם בה היו נרשמות ואין למנוע מהם את הגנת החוק. יפה הדבר לדידם, שעה שהמשיב לא דאג לרישום כפי חובתו , עם מינוי כונס נכסים לדירה מטעמו בשנת 1995 אשר גם מנע את הרישום עד היום.
4. דעת המערערים אינה נוחה גם מקביעותיו של בית משפט קמא בדבר השתק שנוצר בחלוף 23 שנה ממועד תחילת הליך מימוש המשכנתא בקביעתו כי לא טענו לזכותם כדיירים מוגנים. זאת בעת שניסו ליישב את הסכסוך בדרכי שלום ובפשרה להפחתה מהחוב ובמכירת הדירה כפנויה.
5. על כל אלה השיב הבנק וטען כי הדירה שועבדה לטובתו כנגד הלוואה שניתנה כבר בשנת 1984 מבלי ששולם תשלום כלשהו לפירעונה, מה שהביא לנקיטת הליך למימוש הדירה בשנת 1995. המערערים אף לא טענו במרוצת השנים להגנת סעיף 33(א) לחוק ואף לא לזכות לדיור חלוף לפי סעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל כי אם להיפך, בקשו למכור את הדירה כפנויה, מה שיצר השתק כפי שקבע בית משפט קמא.
6. לא נרשמה הערת אזהרה על הדירה לטובת המערער 1 כי אם לטובת המערערת 2 בלבד. וממילא, מי מהמערערים לא רשום כבעלים מה שהביא בדין ולפי הלכה פסוקה לדחיית התובענה. רישום הבעלות נמנע לטענת הבנק, מחמת סכסוך בין המערערים לגב' בנבנישתי כפי שטענה המערערת בתצהירה (נספח 7 לתיק המוצגים של המערערים) ללא טענה וכפועל יוצא, ראייה - לסיומו. לא זו אף זו, לא הובאו ראיות לפנייתם לבנק בדרישה לרישום הזכויות או בדבר סירובו לכך כי אם המערער עצמו הצהיר כי הוא דואג לרישום הדירה כיחידה בבית משותף. מכל אותם נימוקים שהובאו בפסק הדין של בית משפט קמא, טען המשיב כי דין הערעור להידחות.
7. יוטעם, כי בית משפט קמא לא שמע ראיות לפי הסדר דיוני שהוסכם על הצדדים ופסק הדין ניתן על פי החומר המצוי בתיק מבלי שנחקרו המצהירים (פסקה 26 לפסק הדין ).
8. בפתח הדיון בערעור הודיעו המערערים כי מערערים 4 ו-5 כלל לא מתגוררים בדירה וכי הערעור עניינו ביריבות עם המערערים 1-3 בלבד.

הפסק:

1. עיינתי בפסק הדין של בית משפט קמא ומצאתי כי פסק הדין מנומק, מפורט ומבוסס ואינו מגלה פגם ולא נפלה בו טעות שבחוק. הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין, נתמכו בראיות שהוגשו לרבות על ידי המערערים עצמם כמו גם על ידי הבנק. אותם ממצאים, תומכים במסקנות המשפטיות אליהן הגיע בית משפט קמא ולפיכך די היה בדחיית הערעור ללא הנמקה, על פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ראו: חמי בן-נון וטל חבקין, הערעור האזרחי, מהדורה שלישית, עמ' 346).
2. אוסיף כי מקובלות עלי הקביעות של בית משפט קמא בעניין המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית, עת הכריע בהתאם להלכה פסוקה לעניין הגנת החוק הנידונה, ולא כעתירת המערערים לקבוע הלכה שונה הימנה. לכך אדרש להלן ולמעלה מן הצורך.
3. סעיף 33(א) לחוק קובע:

"החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים

לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש".

בפרשת פרמינגר נקבע בדעת הרוב בהתייחס להוראה זו בחוק, כי המחזיק יהיה לדייר של הבעלים החדש בנכס, ככל שהוכחו החזקה והבעלות שלו בנכס. "שלא כבאותם מקרים שבהם מוכן בית המשפט להכיר בפעולות מוגמרות ללא רישום כאילו נסתיימה בהם העסקה, אין הצדקה בעיניי לעשות כן לעניין החלת סעיף 33 על בעלות או על חכירה שאינן רשומות" (פסקה 14 בפסק הדין מפי כב' השופטת שטרסברג –כהן).

בשורה של פסקי דין נקבע , כי יש לפרש על דרך הצמצום את סעיף 33 לחוק עם שינוי העיתים ממועד גלי העלייה בסמוך לאחר קום המדינה וכי "התופעה היא בת זמנים עברו" (פסקה 15 בפרשת פרמינגר בהפניה למאמרה של כב' השופטת בן פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס", ספר יצחק כהן, 336,337 . עוד ראו: ע"א 1679/01 משכן נ' שפייזמן ,פ"ד נז (2) 145; ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ- משכן נ' לאה נגר, 19.2.09 פסקה 13 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות).

בהתאמה לרוח הפרשנות המצמצמת של הגנת סעיף 33 לחוק, נעשתה האבחנה בין זכות רשומה - לגביה תקום ההגנה ובין זכות שלא השתכללה לכדי רישום עליה לא תחול גם היכן שהבעלים עשו את הדרוש על מנת לזכות ברישום שטרם הושלם (רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית , 31.7.06, להלן- "עניין פלונית" , פסקה ה(3) מפי כב' השופט רובינשטיין) . שלא כדעת המיעוט של כב' השופט טירקל בפרשת פרמינגר , עליה תומכים המערערים את טענתם לזכותם כדיירים מוגנים, נקבע בהלכה מאוחרת לה כי אין לסטות מדעת הרוב באותה פרשה: "ההלכה הקיימת בעינה, ואיני רואה מקום לסטות ממנה" לפיה, תינתן ההגנה רק ביחס לזכות רשומה של בעלות. שכן, הבעלות אינה משתכללת ללא רישום בלשכת רישום המקרקעין. כך נקבע למרות 'תחושת אהדה' כדברי כב' השופט רובינשטיין לדעת המיעוט של כב' השופט טירקל , שנהג במידת הרחמים בפרשת פרמינגר (עניין פלונית פסקה ה (3) ; רע"א 1517/17 דינה שמעון נ' עוה"ד יוסי ניר, בתפקיד כונס נכסים, 8.5.17 , פסקה 4 בהחלטה של כב' השופט הנדל).

בה בעת, חרף הקביעה בדין כי המערערים אינם זכאים לדיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הרי שלא ננעלה דלת בפניהם לברר בפני רשם ההוצאה לפועל את שאלת זכותם לקורת גג בדירה חלופית , כפי שהורה בית משפט קמא (ראו : פסקה 4 בפרשת פלונית).

1. נסיבות אי השלמת הרישום, נבחנו גם הן ע"י בית משפט קמא מבלי שהמערערים הרימו את הנטל להוכיח כי הבשילו התנאים לרישום הבעלות. בכלל זה, נוכח סכסוך עם הבעלים הרשום הגב' בנבנישתי עליה למד בית משפט קמא מראיותיהם דווקא ללא ראייה על סיומו, משלא הוגש תצהירה של המוכרת ואף לא מסמכים שיעידו על כך (ראו: עניין פלונית , בסיפא של פסקה ה(3); ע"א 4358/17 יצחק טלבי נ' עו"ד דנה אטלס – מנהלת מיוחדת ואח', 11.3.19, פסקה 4).
2. מה עוד, שבמרוצת השנים מהמועד בו חויבו המערערים בחוב כלפי הבנק ועובר למינוי כונס נכסים למימוש הדירה - הרלוונטי לבחינת הזכות, לא הביאו המערערים לרישום הבעלות בלשכת רישום המקרקעין.
3. סוף דבר, הערעור נדחה.
4. המערערים 1-3, ביחד ולחוד, ישלמו למשיב הוצאות לשכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪. העירבון שהופקד בקופת בית משפט יועבר למשיב והיתרה, עד לסכום שנפסק תשולם על ידי מערערים אלו.

עותק יישלח לצדדים.

ניתן היום, ח' אייר תשע"ט, 13 מאי 2019, בהעדר הצדדים.

חתימה

ניתן היום, כ"ד אייר תשע"ט, 29 מאי 2019, בהעדר הצדדים.