1. המבקשת, חברה העוסקת במתן ייעוץ כלכלי ובדיקת חיובי מיסוי מוניציפאלי, הגישה בקשה לאישור הגשת תביעה כייצוגית כנגד חברת דואר ישראל בע"מ. בבקשה נטען כי חברת הדואר גובה מלקוחותיה תשלום מיוחד עבור משלוח מהיר של דברי דואר, אולם בפועל, במצבים רבים, היא אינה מספקת את השירות במועד, ודברי הדואר מגיעים ליעדם באיחור רב.

על כן, הגישה המבקשת תביעה ולצידה בקשה לאישורה כייצוגית, על פי הפרט הראשון בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, המתיר הגשת בקשה לאישור תביעה כייצוגית כנגד 'עוסק', כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981.

2. בבקשה המונחת להכרעה כעת עותרת המבקשת לקבלת אישור בית המשפט להסתלקותה מהתובענה, על פי סעיף 16 לחוק. המשיבה לבקשת האישור מתנגדת לבקשה ומבקשת להורות על דחייתה של בקשת האישור, וכן לחייב את המבקשת בתשלום ההוצאות שנגרמו לה בעקבות ניהול ההליך.

רקע

3. המבקשת הגישה את הבקשה לאישור הגשת תביעה כייצוגית כנגד המשיבה, חברת דואר ישראל בע"מ (להלן גם: חברת הדואר) ביום 14/01/2018. הבקשה הוגשה על ידי המבקשת, באמצעות מנהלה ובעל השליטה בה. בדיון מיום 27/05/2018 ביקש מנהל המבקשת להתייעץ עם עורך דין ולהגיש בקשה מתוקנת. בהתאם ניתנה למבקשת שהות להגיש בקשה לתיקון בקשת האישור, וזו הוגשה, לאחר שהמבקשת קיבלה ייצוג משפטי, ביום 20/06/2018.

בעקבות הטענות שנשמעו בדיון מקדמי שנערך ביום 15/11/2018, הגישה המבקשת ביום 14/01/2019 בקשה נוספת לתיקון בקשת האישור. בבקשה נטען כי לאחר עיון בפסיקת בתי המשפט בסוגיות דומות, הבינה המבקשת כי אין די בראיות שצורפו לבקשת האישור, ועל כן עתרה לתיקון הבקשה בדרך של צירוף ראיות חדשות. כן עתרה לצירוף מנהלה, מר פייסחוב, כמבקש נוסף; לתיקון רשימת הסעדים; לצירוף עמדת גורמים נוספים, כגון משרד התקשורת והמועצה הישראלית לצרכנות ולצירוף חוות דעת של סוקר ממכון "סמית", אשר ערך סקר בין צרכני חברת הדואר.

4. ביום 28/04/2019 התרתי באופן חלקי את תיקון הבקשה, אך דחיתי את הבקשה לצירוף עמדת משרד התקשורת, עמדת המועצה לצרכנות ואת הבקשה לצירוף מבקש נוסף. לעניין הבקשה לצירוף חוות דעתו של סוקר, קבעתי כי אתייחס לבקשה רק לאחר צירוף חוות הדעת, ולאחר שניתן יהיה לברר האם צירופה יסייע לבירור המחלוקת.

5. בעקבות אלו, ולאחר מספר דחיות, הגישה המבקשת ביום 08/09/2019 את חוות דעתו של הסוקר ד"ר יוסף שריד. הסוקר ערך סקר בקרב 1,629 משיבים, חלקם צרכנים פרטיים וחלקם צרכנים עסקיים. מתוך כלל הנשאלים, כ- 20% השיבו כי הם או בני משפחתם עשו שימוש בשירות משלוח דואר מהיר, וכי התחייבות המשיבה לשירות משלוחים מהיר אינה מתקיימת כלל או מתקיימת לעיתים רחוקות. לאור ממצאי הסקר, הגיע המומחה למסקנה כי "שירות המשלוחים "מהיר אקספרס" לקוי באופן קבוע ואין לייחס לקות זאת לטעויות אנוש מקריות וספורדיות".

6. המשיבה התנגדה לתיקון בקשת האישור בדרך של צירוף חוות דעת הסוקר, וטענה כי חוות הדעת אינה יכולה לבסס את עילת התביעה הנטענת. נטען כי הסקר אינו מצביע ולו על מקרה בודד שמעיד על כשל בביצוע המשלוח. הסקר, כך נטען, אינו אלא מסמך "רכילות" אשר אינו יכול לשמש כראיה להוכחת עילת התביעה.

7. ביום 18/12/2019 הגישה המבקשת בקשה נוספת לצירוף ראיה, חוות דעת של מומחה שהוגשה על ידי המשיבה במסגרת הליך אחר (ת"צ 52304-05-14 טנוס נ' דואר ישראל בע"מ (להלן: עניין טנוס)). מדובר בחוות דעת המבוססת על סקר צרכני שנערך לבקשת חברת הדואר. תכלית הבקשה לצירוף חוות הדעת הייתה לשכנע כי סקר צרכני עשוי לשמש כראיה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

8. המשיבה התנגדה גם לצירוף חוות דעת זו, והבהירה כי חוות הדעת הוכנה במסגרת תובענה בעילה שונה לגמרי. לצורך הטענות שנטענו בתובענה האחרת בעניין טנוס, הייתה לסקר הצרכני רלבנטיות, אך לא כך במקרה הנוכחי.

9. בהחלטה מיום 16/08/2020 קבעתי, כי דין הבקשה לצירוף חוות דעתו של המומחה ד"ר יוסף שריד להידחות, וכי אין כל רלבנטיות לחוות הדעת שהוגשה בעניין טנוס. בהחלטה צוין, כי המבקשת לא הסבירה מדוע ביקשה להגיש חוות דעת זמן כה רב לאחר הגשת בקשת האישור; וכי התברר שהבקשה הוגשה עוד בטרם הוכנה חוות הדעת, כלומר כי בעת הגשת הבקשה לא הייתה בידי המבקשת הראיה אותה ביקשה להגיש, וכלל לא היה ידוע האם יהיה בה כדי לסייע בבירור השאלות שבמחלוקת.

עוד קבעתי, כי גם לגופם של דברים אין בחוות הדעת של ד"ר שריד להועיל לבירור השאלות שבמחלוקת, משום שמדובר בסקר צרכני שיכול לכל היותר להצביע על הלך רוח בקרב ציבור הצרכנים, שאינו מלמד על ה"תופעה" הנטענת של איחור בביצוע המשלוחים. הסקר לא כלל פירוט של המקרים השונים, לא פורטו הסיבות לאיחורים וכיוצא באלו. קבעתי כי סקר צרכנים שכזה עשוי להיות רלבנטי במקרים שבהם ישנה חשיבות לבירור עמדת הצרכנים, אולם אינו יכול לשמש ראיה להוכחת כשל בביצוע שירותי המשלוחים.

10. המבקשת לא השלימה עם ההחלטה, החליפה ייצוג משפטי והגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על שתי ההחלטות שפורטו לעיל, מימים 28/04/2019 ו- 16/08/2020 (רע"א 7157/20).

11. עוד בטרם התבררה הבקשה לרשות ערעור, הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו בירור התובענה ידחה עד להכרעה בבקשת רשות הערעור. כן הסכימו הצדדים, כי ככל שבקשת רשות הערעור תידחה, יידחו גם בקשת האישור ותביעתה האישית של המבקשת. בנוסף, ובשים לב לטענות המשיבה בעניין זכאותה להוצאות ושכר טרחה במקרה שכזה, הסכימו הצדדים גם על הגשת טיעונים בעניין זה. ההסדר קיבל תוקף של החלטה ביום 28/01/2021.

12. ביום 21/10/2021 הכריע בית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור שהגישה המבקשת, ודחה אותה מבלי שנדרש לתגובת חברת הדואר. בהחלטת בית המשפט העליון נקבע, כי אין מקום להתערב בהחלטות שפורטו לעיל וכי התיקונים מושא הבקשה נחזים כניסיון לעריכת מקצה שיפורים בבקשת האישור.

13. לאחר החלטת בית המשפט העליון, הגישה המבקשת ביום 14/11/2021 את הבקשה המונחת כעת להכרעה, לאישור הסתלקותה מבקשת האישור.

המשיבה התנגדה לבקשת ההסתלקות וטענה, כי על פי ההסדר הדיוני שקיבל תוקף של החלטה נקבע, כי ככל שבית המשפט העליון ידחה את בקשת רשות הערעור, יידחו גם תביעת המבקש והבקשה לאשרה כייצוגית. הובהר, כי הצדדים לא הסכימו כי תוגש בקשת הסתלקות. נטען כי יש לדחות את הבקשה גם לגופה, במיוחד בשים לב לכך שגם המבקשת עצמה הודתה שאין בבקשתה בסיס ראייתי לקיומה של קבוצת נפגעים, שהיא תנאי שאין בלתו להגשת תביעה ייצוגית.

בנוסף, ובהתאם להסדר הדיוני, הגישה המשיבה לבקשת האישור, חברת הדואר, בקשה לחייב את המשיבה בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך שלא יפחת מ- 75,000 ש"ח. בבקשה נטען, כי הגשת הבקשה חייבה את המשיבה לשאת בהוצאות נכבדות, ובתשלום שכר טרחת עורכי דין. עוד נטען, כי כבר משלב הגשת בקשת התיקון הראשונה עמד ב"כ המשיבה על זכותו לעתור לתשלום הוצאות (ראו פרוטוקול הדיון מיום 27/05/2018, בעמ' 1; וגם פרוטוקול הדיון מיום 15/11/2018 בעמ' 3 ופרוטוקול הדיון מיום 27/11/2019, בעמ' 9). כן נטען, כי התנהלות המבקשת, גם לאחר שנטלה ייצוג משפטי, הכבידה את עול ההוצאות בו נשאה המשיבה, בכך שהגישה תגובה לתשובה לבקשת האישור, דבר שגרר קיום ישיבת קדם משפט נוספת, וכן בקשות נוספות. חברת הדואר ביקשה כי בית המשפט יביא בחשבון גם את שיקול ההרתעה מפני הגשת בקשות סרק, בשים לב להיותה של המבקשת ובעליה "מגישים סדרתיים של תובענות ייצוגיות", כלשונה.

המבקשת התנגדה לבקשה, וטענה כי הטלת הוצאות על תובעים ייצוגיים עלולה להרתיע תובעים פוטנציאליים מלהגן על אינטרסים ציבוריים, וכי המגמה היא לנהוג במתינות, כל עוד לא מדובר בבקשת סרק. בהקשר זה טענה המבקשת כי המשיבה עצמה הודתה באיחור במסירה של חלק מדברי הדואר שפורטו בבקשה. המבקשת הוסיפה וטענה, כי בטרם הוגשה בקשת האישור, נשלחה אל המשיבה פניה מוקדמת, בהתאם להלכה שנפסקה בעע"מ 2978/13 מי הגליל נ' יונס (23/07/2015) והייתה בתוקף במועד הגשת בקשת האישור. פניה זו נותרה ללא מענה, וההתייחסות לטענותיה נעשתה לראשונה במסגרת התשובה לבקשת האישור. עובדה זו צריכה לעמוד לחובתה של המשיבה ולשלול ממנה הוצאות משפט. כן טענה המבקשת, כי בפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון בע"א 2112/17 גרסט נ' 013 נטוויז'ן בע"מ (02/09/2018) לאחר הגשת בקשת האישור נקבעה הלכה חדשה שלפיה תקלה נקודתית מהווה הגנה מותרת בתובענות ייצוגיות.

המבקשת הוסיפה וביקשה להורות על הסתלקותה מבקשת האישור, ולא על דחייתה. צוין, כי המבקשת הבהירה לכל אורך הדרך שככל שבית המשפט העליון ידחה את בקשת רשות הערעור מטעמה היא תסתלק מבקשת האישור ותבקש לדחות את התביעה האישית.

דיון והכרעה

14. כפי שאפרט להלן, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשת המבקשת להסתלק מבקשת האישור ולדחות את התביעה האישית. כן הגעתי למסקנה, כי יש לחייב את המבקשת בתשלום הוצאות המשיבה. ואפרט.

15. כפי שצוין לעיל, ביום 28/01/2021 ניתן תוקף של החלטה להסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים, בו צוין כדלקמן:

2. עוד הוסכם בין הצדדים כי ככל שבקשת רשות הערעור תידחה ע"י בית המשפט העליון אזי בקשת המבקשת להכיר בתובענה כייצוגית תידחה וכך גם תידחה תביעתה האישית של המבקשת ובמקרה שכזה ונוכח העובדה שהמשיבה סבורה שהיא זכאית להוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין הגשת בקשת האישור וכל הדיונים שסבו סביבה והמבקשת סבורה שאין מקום לחייבה בהוצאות מכל סוג ומין וזאת בין היתר נוכח הנסיבות שסבבו את ההליך, יוגשו טיעונים קצרים בכתב מטעם הצדדים בעניין זה בהתאם להוראות בית המשפט הנכבד.

16. כזכור, בקשת רשות הערעור שהגישה המבקשת על החלטותיי נדחתה בהחלטת בית המשפט העליון מיום 21/10/2021. במצב דברים זה, יש לכאורה להורות, על פי המוסכם, על דחיית בקשת האישור. למרות זאת עותרת המבקשת להורות על הסתלקותה מבקשת האישור ולא על דחייתה. המבקשת אינה מבהירה מדוע בהסדר הדיוני שאושר הסכימה כי בקשת האישור תדחה וכעת היא משנה את עמדתה אלאל רק הדגישה כי דחיית בקשת האישור עלולה ליצור למעשה בי דין שיחסום את כל חברי הקבוצה בעתיד. כן ציינה שבדיונים שהתקיימו לפי ההסדר ציינה כי תשקול הסתלקות מהבקשה.

המשיבה מצידה עומדת על דחיית בקשת האישור כנראה מתוך הנחה כי דחיית הבקשה, חלף ההסתלקות ממנה, תקים מחסום של מעשה בית דין מפני הגשת בקשות חדשות לאישור תובענות ייצוגיות באותן עילות.

17. כידוע הסתלקות מבקשה לאישור הגשת תביעה כייצוגית אינה יוצרת מעשה בית דין ואינה מונעת מחברי הקבוצה לשוב ולהגיש בקשת אישור באותן עילות שנזכרו בבקשה הראשונה. כאשר בקשת אישור נדחית על ידי בית המשפט עשויה החלטה הדחייה ליצור מעשה בית דין.

עם זאת אין משמעות הדבר כי בכל מקרה שבו דוחה בית המשפט בקשה לאישור תובענה כייצוגית יקום מעשה בית דין שכזה אשר ימנע מחברי הקבוצה לשוב ולהגיש בקשות. בתי המשפט התלבטו לא אחת האם די בדחיית בקשה לאישור כדי לחסום הגשת בקשה חדשה באותה עילה בין היתר מאחר וסעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי פסק דין בתובענה הייצוגית יקים מעשה בית דין ואינו מתייחס לשלב בקשת האישור שהוא למעשה שלב מקדמי לדיון בתביעה הייצוגית (ראו למשל ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית להתיישבות פסקה 12 (20.7.2010); ע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 17 (9.12.2008); רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין (13.2.2011)). סוגיה זו נותרה בלא הכרעה מפורשת.

18. בתי המשפט גם נמנעו מהכרעה האם דחיית בקשה לאישור מטעמים דיוניים, ללא הכרעה בבקשה לגופה, כגון בשל כשל בייצוג, יביאו להקמת מחסום של מעשה בית דין וטרם נקבעה הלכה מחייבת בשאלה (רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (06/09/2017), פסקה נ' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין, וראו גם דעת השופט פוגלמן, בפסקה 23 לפסק דינו). עם זאת, יש לזכור גם אם החלטה על דחיית בקשה לאישור הגשת תביעה כייצוגית לא מקימה מחסום של מעשה בית דין היא עשויה להוות גורם מצנן שישפיע על הגשת בקשות חדשות. על כן דומה כי מקום שבו אין בהחלטה משום יצירת מעשה בית דין וכאשר אין כוונה להקים מחסום שכזה, ראוי של להחליטעל דחייה אלא להסתפק בהחלטה על הסתלקות.

19. החלטתי זו, כמו גם כל ההחלטות האחרות בתיק לא קבעו ממצאים פוזיטיביים בשאלה האם חברת הדואר מאחרת באופן שיטתי במסירת דברי דואר, אם לאו. כל שנקבע הוא, שהראיות שצורפו לבקשת האישור אינן רלוונטיות לבירור המחלוקת לגופה. על כן, דומה כי בכל מקרה כי החלטתי זו לא תקים מעשה בית דין החוסם בקשת אישור אחרת אם תוגש כנגד המשיבה (לתחולת הכללים ה"רגילים" בדבר השתק פלוגתא בבירור תובענות ייצוגיות ראו: רע"א 7602/16 סלקום ישראל בע"מ נ' גרינברג (11/01/2017)).

20. לכאורה עולה כי אין נפקות מעשית למחלוקת בין הצדדים שכן בין כה וכה לא יהיה בהחלטה זו למנוע הגשת בקשות חדשות על ידי חברי הקבוצה האחרים. עם זאת ועל מנת למנוע אי הבנות בעתיד מחד ולמנוע את האפקט המצנן שירתיע תובעם פווטנציאלים אחרים, דומה כי ראוי להעדיף את עמדת המבקשת על פני עמדת המשיבה. מודע אני לכך כי בהסדר הדיוני שאושר עשו הצדדים שימשו בביטוי "דחייה" אולם בהעדר כל טיעון או ראיה כי הצדדים ביקשו ליצור מעשה בית דין, נראה לי שאין לבסס את ההכרעה רק על הביטוי האמור. יתרה מזו, החלטתי לאישור ההסדר הדיוני, לא עסקה בשאלת תחולת הכלל בדבר מעשה בית דין על ההכרעה אלא נועדה רק לאפשר לצדדים להימנע מהמשך הדיון בתיק לגופו לאחר שהבקשה לצירף ראיות נדחתה.

21. אשר לבקשה לפסיקת הוצאות לטובת המשיבה. כפי שצוין לעיל ובהחלטותיי הקודמות, בקשת האישור לא נתמכה בראיות שהוכיחו את הנטען בה, גם לא לאחר שהמבקשת תיקנה את בקשת האישור (פעמיים) והחליפה ייצוג משפטי. די בכך כדי לחייב את המבקשת בהוצאות המשיבה. לצד זאת, אני ער לכך שבבסיס בקשת האישור עמדו אירועים אותנטיים (שלמצער חלקם לא הוכחש על ידי המשיבה), ולא התרשמתי כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב. עוד הבאתי בחשבון את פסיקת ההוצאות לטובת המשיבה בסך של 7,000 ₪ במסגרת החלטתי מיום 16/08/2020; את העובדה שבבקשת רשות הערעור שהוגשה לבית המשפט העליון לא התבקשה תשובה (ומן הטעם הזה לא נפסקו בגדרי ההחלטה בה הוצאות); את העובדה שהמבקשת פנתה למשיבה בפניה מוקדמת בטרם הגישה את התביעה ולא נענתה; וכן את העובדה שהמבקשת היא שחקנית חוזרת במגרש התובענות הייצוגיות, המוחזקת כמי שמכירה את הדין, למצער באופן חלקי, ואינה משולה לאדם מן הישוב שאינו מיוצג (בשלב הגשת בקשת האישור המקורית). בשולי הדברים אציין, כי בטענה לפיה לאחר הגשת בקשת האישור נקבעה על ידי בית המשפט העליון הלכה חדשה במסגרת ע"א 2112/17 ששימשה כטענת הגנה למשיבה, אין כל ממש, וראו לעניין זה דברים שציינתי בהחלטתי מיום 28/04/2019 לפיהם לא מדובר בהחלטה שיש בה משום חידוש (פסקה 10 להחלטה).

בשים לב לכל אלו, אני סבור כי יש לחייב את המבקשת בתשלום הוצאות המשיבה בסך של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ.

סוף דבר

22. לאור כל האמור אני מאשר את הסתלקותה של המבקשת מבקשת האישור. כמו כן אני מורה על דחיית תביעתה האישית של המבקשת כנגד המשיבה.

המבקשת תשלם למשיבה הוצאות כמפורט בסך של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ . הסכום ישולם באמצעות בא כוחה של המשיבה בתוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, י"ד שבט תשפ"ב, 16 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.