14 נובמבר 2021

1. האם התובע עבד אצל הנתבע במסגרייה שלו, ובאיזו תקופה? זו השאלה העומדת בפנינו בתיק זה. בהתאם לכך – האם זכאי לזכויות הנטענות על ידו (כולל שעות נוספות, חופשה הבראה, חגים, פיצויי פיטורין, פנסיה ועוד).
2. הרקע לתביעה:
3. התובע תושב הרשות הפלסטינית, היה בעל אישור כניסה לישראל כסוחר.
4. אין חולק כי בין התובע לנתבע הייתה היכרות, וכי לכל הפחות במהלך השנים, משך כשלושה חודשים (מצטברים- שאיננו יודעים מה הם) עבד התובע אצל הנתבע. לטענת התובע בתצהירו עבד באופן רצוף ומלא מ-1/10 ועד 8/17, כל יום בין השעות 7:30 ועד לפחות עד 16:00 ולפעמים יותר, בעוד שלטענת הנתבע, מעבר לימים בודדים ולעבודות ספורדיות במהלך השנים, לא העסיק את התובע.
5. אין חולק כי גם לגבי הימים בהם הועסק התובע – לא הוצאו לו תלושי שכר.
6. ביום 29/5/16 קיבל התובע מהנתבע, לבקשתו מכתב ע"ג הלוגו של המסגרייה ובו נרשם ע"י הנתבע כי:
   "מוחמד ג'ועבי ת.ז..... עובד במפעלנו ביושר. עובד נאמן בעבודה. עובד כ-6 שנים".
7. דיון:
8. ע"פ כתב התביעה עבד התובע באופן רצוף מאוגוסט 2010 ועד אוגוסט 2017 כל יום בין השעות 7:30 ועד 16:00 ולפעמים אף יותר. בתצהירו הצהיר (ללא בקשה לתיקון כתב התביעה) כי התחיל לעבוד ב-1/10 ואילו בעדותו בבית הדין השיב כי עבד 10,11 שנים, משנת 2007, 2008 ועד לפני שנתיים שלוש (עמ' 3 לפרוטוקול שורת 21 ו-26).
9. התובע לא ידע להסביר הבדל זה בין הגרסאות לעניין תקופת עבודתו.

וכך נשאל התובע והשיב בעניין זה (עמ' 5 שורות 19-28):
"ש. אתה עבדת אצל שבי 11 שנה אתה אומר מ 2007, נכון?

ת. נכון. הוא נתן לי על זה מסמך.

ש. למה עוה"ד שלך אומר שאתה עבדת פחות זמן?

ת. בגלל שאני רוצה ללכת על הנייר שהוא נתן לי אותו.

ש. אתה סיפרת לעו"ד שלך מתי התחלת לעבוד, אמרת לו שהתחלת לעבוד לפני 11 שנים, ב 2007?

ת. לא אמרתי לו, אבל אני נשבע בשם של הילדים שלי, שאולי אפילו עבדתי יותר מ 11
שנה אצלו.

ש. אם העו"ד שלך אמרת שהתחלת לעבוד ב 2010 הוא טעה?

ת. לא הוא לא טעה, אבל אני עבדתי יותר.

ש. אז מה נכון?

ת. זה לא עניין שהוא טעה, אלא העו"ד הלך איתי לפי המסמך שהבאתי לו" (ההדגשה
לא במקור –י.ש).

1. התובע מסתמך בתביעתו זו בעיקר על מכתבו של מר שאבי ה-29/5/16, כשלדבריו זה המסמך שמלמד שעבד 6 שנים. ברציפות. מנגד, לטענת הנתבע, התובע ביקש ממנו אישור לצורך הסדרת כניסתו לארץ, וכי ביקש ממנו - לאור ההיכרות רבת השנים ביניהם - לסייע לו ולכתוב לו המלצה על כך שהוא עובד נאמן וישר על מנת שיתנו לו להיכנס לישראל, ללא בעיות ולא יעכבו אותו. לטענת הנתבע, מכיוון שהייתה ביניהם היכרות מתמשכת של כ-11 שנים, ומאחר שמדי פעם אכן היה זקוק לתובע והוא מדי פעם אף עבד אצלו – הסכים לבקשתו של התובע, כטובה אישית לתת לו את המכתב (אף שלדבריו את המילים "כ-6 שנים" לא הוא כתב). לדבריו, התובע גמל לו רעה תחת טובה, ועושה שימוש ציני במסמך זה על מנת להראות כאילו עבד אצלו 6 שנים רצופות.
2. מנגד, אין חולק כי התובע מעולם לא קיבל תלושים, לא דווח עליו לרשויות, גם בגין אותם ימים בהם התובע כן עבד אצלו. לכן, לטענת בא כוחו, עובדה זו בצירוף המכתב מיום 29/5/16 מעבירים את הנטל לנתבע , ועל הנתבע להוכיח כמה עבד התובע ומתי
3. בענייננו, אף אחד מהצדדים לא הביא ראיות לטענותיו. מצופה היה מהתובע , אשר טוען שעבד 11 שנים רצופות, להביא ולו גם עד אחד היכול לאשר את טענותיו. במיוחד אמור הדבר לגבי מי שלדבריו היה לפעמים איש קשר עם הנתבע – מר חסן נתשה.
4. האם ה"מכתב" מלמד בהכרח על עבודה אצל הנתבע? גם אם יש בכך ראשית ראייה לעצם עבודתו של התובע אצל הנתבע, לא ניתן היה להסתמך על מכתב זה בלבד על מנת לקבוע האם עבד כל יום – כטענת התובע, או שעבד באופן ספורדי, מידי פעם כטענת הנתבע. וודאי שמסמך זה אין בו די כדי לקבוע כי עבד מידי יום ללא הפסקה, ואף באילו שעות.
5. לגבי שעות העבודה: בכתב התביעה טען התובע שעבד כל יום בין 7:30 ועד 16:00 ולפעמים גם עד השעה 18:00. בתצהירו התובע לא כותב מאיזו שעה עד איזו שעה עבד , אך העמיד את מספר השעות הנוספות בכל חודש על 30 שעות נוספות, ללא כל חישוב כיצד הגיע לכמות זו של השעות. בחקירתו הנגדית טען לראשונה כי היו ימים שגם עבד עד השעה 22:30 (ר' עמ' 7 שורה 10).
6. בעניין זה נציין כי ע"פ סעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר (תיקון 24)  הנטל לעניין שעות נוספות הוא על המעסיק (לגבי 60 שעות בחודש). אעפ"כ פסקי הדין של בית הדין הארצי, ובעיקר עע 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ ואח', מיום 29/3/17 (להלן: העניין   ריעני) היתוו את הכללים לעניין העברת נטל ההוכחה למעסיקים. וכך אומר בית הדין הארצי בעניין ריעני :
   "לטעמנו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב)  – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע.

לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:

המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר  ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא  חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג  גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין".

ענייננו בא בגדר המצב הרביעי, שכן בית הדין קמא לאחר ששמע את מכלול העדים ובחן את הראיות דחה את טענת העובד בדבר עצם העסקתו בשעות נוספות, וכלשונו של בית הדין קמא "בהעדר גרסה עובדתית מהימנה ממנה ניתן ללמוד כי התובע הועסק שעות נוספות, אין אנו מקבלים את תביעתו ברכיב זה" (פיסקה 34 לפסק הדין). משגרסת המערער באשר לעצם ההעסקה בשעות נוספות נדחתה על ידי בית הדין קמא, משמעות הדברים היא כי בתום ההליך השיפוטי, ושמיעת העדויות, לא נותרו כפות המאזניים מעויינות (המצב השלישי) אלא כי גרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נשללה  (המצב הרביעי)."  

1. בענייננו, מעבר לטענות כלליות ובלתי מספקות לחלוטין (וכאמור – אף סותרות), לא ניתן לקבוע את מסגרת שעותיו של התובע – ע"פ גרסתו שלו, וממילא לא ניתן לקבוע כי די בטענותיו הכלליות (שאף הן לא גובו בעדויות כלשהן) כדי להעביר את הנטל לנתבע.
2. בעניין זה, ועל מנת לברר מה היה היקף עבודתו של התובע אצל הנתבע, ניתן על ידי בית הדין צו לחברת הסלולאר לאיכון הטלפון של התובע. ברור שלתובע היה עניין להביא את מספר הטלפון שלו, איתו דיבר עם המעסיק. מתוך האיכון עולה כי בפועל היו רק כ-45 שיחות טלפון נכנסות ויוצאות בין התובע לנתבע (מתוך כ-15,000 שיחות) בשבע השנים האחרונות. לטענת התובע בדיון – היה לו ככל הנראה טלפון אחר. אלא שכאמור – היה לו אינטרס להביא את מספרי הטלפון הנכונים על מנת לבדוק, בהתאם לדו"ח האיכון האם היה קשר יומיומי ביניהם, ולא להמציא לבית הדין מספר טלפון איתו, לדבריו, כמעט ולא דיבר.
3. בעניין זה נשאל ע"י בית הדין (עמ' 8 שורה 21):
   "ש. למה לא פנית לחברת הטלפון עם המספר הנכון כדי להראות לנו שעבדת"
   והוא השיב:
   "ת. אין לי זמן להתפנות לדברים האלה. בשביל זה מיניתי עו"ד".
   ברור שתשובה זו אינה משכנעת, ומצופה ממי שמגיש תביעה לבית הדין כי גם אם הוא עסוק, כי יעשה מאמץ סביר להוכיח את תביעתו, ולא יסתפק בטענה סתמית ש ל"אין לי זמן".
4. יובהר כי דוח איכון טלפוני אינו חזות הכל. שהרי ייתכן כי יעבוד שבוע שלם באותו פרוייקט ולא יזדקק להתקשר למעסיק, ומאידך – כי חלק מהשיחות היו רק על מנת לבדוק האם התובע מעוניין לעבוד, ואולי התשובה הייתה שלילית (כולל אפשרות שהתובע יזם שיחה על מנת לבדוק אם יש עבודה, וקיבל תשובה שלילית). כך גם העיד התובע כי אם היה חולה היה מתקשר טלפונית לנתבע כדי להגיד לו שלא יבוא.
   אעפ"כ, איכון הטלפון יכול לתת תמונה כללית, האם התובע עבד באופן רצוף כטענתו או באופן ספרודי ולתקופות קצרות, כטענת הנתבע.
5. מתוך דוח האיכון עולה, למשל כי בשנת 2013 לא הייתה כל שיחה טלפונית בין התובע לנתבע. בעניין זה השיב התובע תשובות סותרות:
   בעמ' 8 משורה 2 נשאל והשיב:
   "ש. לפי הדו"ח של הטלפון שלך, בשנת 2013 אפילו פעם אחת הוא לא דיבר איתך, שנה שלמה. אולי כל השנה הזאת לא היית בעבודה?

"ת. לא זוכר את הפרטים בדיוק למה לא דיברתי איתו.

ש. שאלתי אותך אם הגעת יום יום לעבודה 11 שנה, ואמרת שבאור עינך כן, ואני אומר לך שלפי הטלפונים, יש תקופות של חודשים ארוכים, יותר משנה, שאפילו טלפון אחד אין ביניכם.

ת. למה אתה מדבר על 2013?

ש. בשנת 2013 שנה שלמה, אפילו פעם אחת אין טלפון ביניכם.

ת. אני אמרתי לך שעבדתי אצלו 10,11 שנה, ולא קבעתי בדיוק באיזה תאריך.

ש. אבל יש הוכחות אובייקטיביות. שנה שלמה ב 2013 אפילו טלפון אחד אתה לא דיברת איתו והוא לא דיבר איתך.

ת. האם אני חייב לרשום מתי אני מתקשר אליו?

ש. חוזר על השאלה.

ת. בשנה הזו לא עבדתי אצלו. (ההדגשה לא במקור –י.ש).

1. מחד טען (עמ' 8 שורה 14 ) כי לא עבד בשנת 2013 (אף שכאמור שנה זו נכללת בתוך השנים לגביהן תבע), מאידך השיב בהמשך (עמ' 9 שורות 24,25 ) לגבי שנה זו כי :
   "לא ייתכן שלא עבדתי אצלו. אני עבדתי אצלו".
2. התובע גם טען כי לפעמים תיקשר באמצעות עובד אחר בשם חסן נתשה ( (עמ' 6 שורה 24), אך לא נתן כל הסבר מדוע לא הביא את נתשה לעדות מטעמו, על מנת שיעיד כמה זמן התובע עבד אצל הנתבע ובאילו תקופות. אי הבאת עד חשוב זה – פועלת לחובת התובע.
3. אכן, אין חולק כי צורת העסקתו של התובע אצל הנתבע (גם אם הייתה ספורדית), הייתה לקוייה, כאשר גם אם עבד מידי פעם היה עליו לדווח לרשויות כמה עבד ומתי (ובוודאי כאשר נכנס אליו עם אישור מסחר ולא אישור עבודה), וכי לא נתן לו תלוש ולא זכויות סוציאליות כנדרש. אלא שכלל לא ברור שהימים שבהם עבד באופן ספורדי היו במסגרת תקופת ההתיישנות. בכל מקרה, לו עדותו של התובע הייתה אמינה, או לו היה תומך אותה בעדים מהימנים מטעמו (כולל דוח איכון המראה על רציפות כלשהיא בקשר) – ואז היה מקום לקבוע כי על המעסיק לשלם לו את זכויותיו בהתאם לכתב התביעה. אלא שהתובע עשה עלינו רושם בלתי מהימן לחלוטין, ולא ניתן היה לקבל ממנו תשובות אמינות בשאלות הבסיסיות של תקופת העבודה ושעות העבודה. על חלק מהשאלות השיב כי אינו זוכר מכיוון שזה היה לפני הרבה שנים, ובחלק אחר היפנה לעוה"ד.
4. במצב דברים זה, מקובלת עלינו טענת הנתבע כי אין במכתב מיום 29/5/16 כדי ללמד על כך שעבד ברציפות משך 6 שנים, מה גם שכאמור – ייתכן שגם אם עבד בסה"כ על פני תקופה של 6 שנים – עבד באופן ספורדי, כפי שגם מראה דו"ח האיכון. בכל מקרה, ומתשובות התובע ניתן ללמוד כי אכן "בנה" את התביעה לאור המכתב שקיבל מהמעסיק, ועל פניו ניסה לעשות שימוש במכתב זה על מנת להוציא מהמעסיק זכויות שלא הגיעו לו.
5. לטענת ב"כ התובע, עצם העובדה שהתובע ידע לציין באילו פרוייקטים עבד הנתבע במהלך השנים – יש בכך כדי ללמד על כך שעבד לאורך כל התקופה אצל הנתבע. אלא, שהנתבע אינו מכחיש שעבד אצלו, ולכן גם ברור שהתובע כמי שהתבקש מפעם לפעם לסייע בפרוייקט זה או אחר, גם ידע על חלק מהפרוייקטים שלו. אין בכך כדי ללמד בהכרח כי עבד ברציפות לאורך כל השנים להם טוען, רק בשל העובדה שידע לציין מספר פרוייקטים בהם עבד הנתבע. כך גם לא מצאנו ממש בטענה כי עצם העובדה שהתובע ידע פרטים על ילדיו של התובע כדי ללמד על עבודה של 11 שנים. הנתבע הסביר כי נהג להסיע מידי פעם את התובע, וכאדם חברותי ופתוח, שוחח איתו בדרך, וכל אחד סיפר על משפחתו. אין בשיחות אלו על המשפחה כדי ללמד, כאמור, על אורך תקופת עבודה, כאשר מספיק 2-3 שיחות בין צדדים כדי לדעת פרטים אלו.
6. ונקודה נוספת: התובע הגיש לבית הדין "תצהיר", אשר על פי הרשום בו, נחתם על ידו בפני עוה"ד שלו. אלא שהתובע עצמו טען בבית הדין כי אינו מכיר מסמך זה וכי לא מדובר בחתימה שלו. וכך נשאל והשיב (עמ' 5 משורה 2):
   "ש. יש נייר שאני מציג שלך, שכתוב פה, אתה יודע מה כתוב בו? אתה מכיר אותו? (מציג לו תצהיר).

ת. לא.

ש. אתה יודע מה זה תצהיר?

ת. לא.

ש. אתה יודע מה הכנת למשפט היום?

ת. אני יודע שיש לי משפט.

ש. לא היית אצל עוה"ד שלך, הוא לא הכין איזה נייר?

ת. הוא שמע ממני ואמר לי שיש לי משפט.

ש. זו חתימה שלך על התצהיר?

ת. (מתבונן), (מהנהן 'לא' עם הראש)...
...

ת. בשביל מה הדבר הזה? לא יודע, החתימה שלי שונה מהחתימה הזאת" (ההדגשות
לא במקור – י.ש).
דברים אלו לא הוסיפו לאמינותו של התובע (אשר פנה בשלב זה לעוה"ד בערבית) ואף
מתעורר ספק מסויים, לאור תשובותיו שלו, האם בכלל חתם על התצהיר שהוגש בשמו,
והאם ידע בכלל מה רשום ב"תצהיר" זה.

1. לאור כל האמור לעיל, לאור עדותו הבלתי מהימנה של התובע כמפורט מעלה, ומשאין בפנינו כל אסמכתא לעניין תקופת העבודה, לא ניתן לחשב מהן הזכויות המגיעות לו בגין תקופת העבודה, ובעיקר זכויות שלא התיישנו. בכל מקרה – לא שוכנענו שהתובע עבד ברצף מספר שנים (כשלא ברור אף לגירסתו כמה שנים טוען התובע), ולא את מספר השעות/הימים בהם עבד בכל חודש. לכן לא ניתן לפסוק לתובע כל סכום בגין התביעה לשכר עבודה ולזכויות סוציאליות שונות הנתבעות על ידו, (כשבהערת אגב יצויין כי ממילא חלק מזכויותיו הנטענות – התיישנו).
2. גם שאלת ההודעה לעובד אינה רלבנטית עוד, כאשר התובע טוען שהתחיל לעבוד בשנת 2007 או 2008, שאם כך הדבר – ממילא רכיב זה התיישן זה מכבר.
3. בנסיבות אלו, הנכון היה לדחות את התביעה ולפסוק הוצאות גבוהות לתובע בגין הגשת תביעה מופרזת וחסרת תימוכין זו על למעלה מ-300,000 ₪. מאידך, לא ניתן לתת פרס למעסיק שעבר על חוקי העבודה, כאשר גם על ימי העבודה שאינו חולק על כך שעבד - לא פעל בהתאם לחוקי העבודה. לכן, בשקלול מחדלי שני הצדדים – איננו עושים צו להוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו.
   

סוף דבר:
התביעה נדחית.
לאור האמור לעיל – אין צו להוצאות.
ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין ליד הצד המבקש לערער.

ניתן היום, י' כסלו תשפ"ב, (14 נובמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.